63001-3333-005-2018-00058-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión. Armenia (Q), primero (01) de julio de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2018-00058-01 Demandante: Hermelinda López Vaca Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 005-2022-93 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO Procede el Tribunal Administrativo del Quindío a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2021, por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

La demanda1 La señora Hermelinda López Vaca, a través de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos proferidos por el Ministerio de Defensa, por medio de los cuales se negó la sustitución pensional a la señora Hermelinda López Vaca como cónyuge supérstite del señor Salvador Salguero Pinto, quien estaba pensionado por invalidez. - Oficio No. OFI17-40652 MDNSGDAGPSA del 24 de mayo de 2017. 1 Archivo digital 001..1.Demanda.pdf Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2018-00058-01 Demandante: Hermelinda López Vaca Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera - Acto ficto producto del silencio administrativo frente a la petición presentada el 07 de junio de 2017. - Resolución 1466 de 31 de mayo de 2011. - Resolución 1588 de 26 de abril de 2012.

Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se reconozca y pague la sustitución pensional a la señora Hermelinda López Vaca como cónyuge supérstite del señor Salvador Salguero Pinto, quien estaba pensionado por invalidez. Que se ordene reconocer y pagar las mesadas desde el fallecimiento del causante, desde el 25 de febrero de 1971 hasta la fecha de ejecutoria de la providencia que la reconozca.

Que los valores sean indexados y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. Que se condene en costas a la parte demandada. Fundamento fáctico La parte demandante soporta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: El señor Salvador Salguero Pinto fue miembro activo del Ejército Nacional, prestando el servicio militar obligatorio como soldado regular.

A través de la Resolución No. 6240 de 1966 le fue reconocida pensión de invalidez. El 6 de agosto de1967 el señor Salvador Salguero Pinto y la señora Hermelinda López Vaca contrajeron matrimonio. El señor Salguero Pinto falleció el 25 de febrero de 1971. Como consecuencia de su fallecimiento, le fueron reconocidos a sus hijos y esposa el valor equivalente a 24 meses pensionales.

A través de los actos acusados se le negó el reconocimiento pensional sustitutivo a la señora Hermelinda López Vaca, argumentando que, para el momento del fallecimiento del uniformado, solo estaba contemplado el pago de 24 meses pensionales. Actualmente la demandante tiene más de 67 años de edad y no se encuentra pensionada. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2018-00058-01 Demandante: Hermelinda López Vaca Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de la violación Como fundamentos de derecho y normas violadas hace referencia a las siguientes: - Constitución Política de Colombia artículos 1, 2, 4, 6, 11, 13, 29, 42, 46, 48, 53, 90, 93, 95, 116, 216, 217 y 218. - Decreto 2728 de 1968. - Decreto 1295 de 1975. - Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990. - Ley 47 de 1998. - Decreto 1793de 2000. - Código civil artículo 1613. - Ley 100 de 1993 artículo 46 - Ley 797 de 2003. - Decreto 10296 de 1994 artículos 110 y 111.

Señala que los actos administrativos acusados transgreden los derechos fundamentales a la igualdad y seguridad social, al negarle el reconocimiento de la sustitución de la pensión de invalidez en calidad de cónyuge supérstite del señor Salvador Salguero Pinto aplicando el Decreto 2728 de 1968, normativa que, asevera, conlleva un trato abiertamente desigual entre los soldados regulares y los sub oficiales y oficiales a quienes los rige el Decreto 1211 de 1990, estableciendo el derecho de sustituir la pensión exclusivamente para los beneficiarios de estos últimos.

Refiere que las resoluciones demandadas fueron expedidas con infracción directa de la ley y falsa motivación, desatendiendo la obligación constitucional establecida en el artículo 4 Superior, al no inaplicar el decreto No. 2728 de 1968 y en su lugar, al tenor del principio de favorabilidad, reconocer la referida prestación económica con base en el decreto 1211 de 1990 o Ley 100 de 1993; desconociendo reiterado precedente del Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

Contestación de la demanda-2 Se opone a las pretensiones de la demanda, indicando que contrario a lo esbozado por la parte actora, los actos administrativos atacados fueron expedidos al amparo de la legalidad, atendiendo a que el señor Salguero Pinto, como miembro de las Fuerzas Militares, estaba gobernado por un régimen especial, el cual, en voces de la Corte Constitucional, debe aplicarse íntegramente, pues no resulta equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial y al mismo tiempo pretender gozar de aspectos puntuales del régimen general. 2 Archivo digital 006.ContestacionEjercito.pdf Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2018-00058-01 Demandante: Hermelinda López Vaca Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera Explica que, dada la fecha de la muerte del ex cónyuge de la demandante, la norma vigente era el Decreto No. 2728 de 1968 el cual, reitera, no contempla la sustitución de la pensión a favor de los beneficiarios; sin que sea dable la aplicación del Decreto 1211 de 1990, pues el causante no tenía la calidad de oficial o sub-oficial, a quienes va dirigido este.

Sentencia de primera instancia.3 El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia mediante sentencia proferida el 23 de marzo de 2021 resolvió negar las pretensiones de la demanda. Como argumentos de la decisión indica que de acuerdo con lo establecido en numerosa jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre pensión de sobreviviente del régimen común versus regímenes especiales, éstos tienen su justificación en cuanto sean más beneficiosos para el interesado, directamente en el artículo que lo reglamenta o en otro que compense la disparidad que se pueda presentar; si no es así, debe aplicarse por principio de favorabilidad el régimen con más ventajas.

Sin embargo, aduce que en el caso analizado para el momento del fallecimiento del ex soldado no se encontraba vigente ni el Decreto 1211 de 1990, ni el Sistema General de Seguridad Social en salud, Ley 100 de 1993, por lo tanto, aduce que no es posible el reconocimiento pensional solicitado, toda vez que el régimen pensional aplicable es el vigente para el momento del fallecimiento, es decir, el Decreto No. 2728 de 1968, sin ser posible aplicar uno posterior especial o general, pues se estaría incurriendo en violación de la irretroactividad de la ley.

Recurso de apelación.4 Señala que la interpretación del A quo vulnera lo establecido en el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, pues manifiesta que en los regímenes de las Fuerzas Militares con anterioridad al Decreto 1211 de 1990 y la mayoría de regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993 se concedía la sustitución pensional a los familiares del pensionado fuere por jubilación, vejez o invalidez siendo, en su criterio, totalmente desigual y diferenciado con el trato de los soldados que, como en el presente caso, estaban pensionados por invalidez, aplicando la entidad el Decreto 2728 de 1968 pese a que no estaba activo, sino que tenía pensión de invalidez.

Dice que el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha señalado que es viable la aplicación del régimen general sobre el especial cuando este último resulta ser más desfavorable. 3 Archivo digital 026.SentenciaPrimeraInstancia.pdf 4 Archivo digital 028.ApelaciónDte.pdf Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2018-00058-01 Demandante: Hermelinda López Vaca Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera Indica que además se debe aplicar el principio de in dubio pro operario según el cual toda duda debe resolverse a favor del trabajador; porque en este caso tan solo existe un precepto que reglamenta la situación que va a evaluarse y como admite distintas interpretaciones, se ordena prohijar la que resulte más favorable.

Manifiesta que ha sido aceptado unánimemente por la jurisprudencia de todas las Altas Cortes que si bien en principio las normas jurídicas solo tienen aplicabilidad a situaciones que tuvieron lugar con posterioridad a su vigencia, ello no presenta impedimento alguno para que, en los casos en los que la situación jurídica no se ha consolidado o, sus efectos siguen surtiéndose, una nueva norma pueda entrar a regular y a modificar situaciones surtidas con anterioridad a su vigencia. Señala que la Corte Constitucional ha estimado necesario que se otorgue un trato diferenciado a la situación jurídica de las personas que dependían económicamente de un familiar que falleció antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 con respecto a aquellos que sufrieron de dicha contingencia con posterioridad a esa fecha, en cuanto a que corresponde a un escenario que: (i) se encontraba aún en discusión al momento de la entrada en vigencia del actual modelo constitucional y de la normatividad legal que sí prevé la pensión de sobrevivientes;

(ii) en la actualidad, continua produciendo efectos jurídicos (los cuales es necesario entender como absolutamente desproporcionados e irrazonables, por generar y mantener en un estado de absoluta desprotección a quienes en él se encuentran enmarcados); y (iii) surgió como producto de la existencia de un vacío regulatorio que desconocía la finalidad y el objetivo mismo de la existencia de la seguridad social como institución jurídica.

Afirma que en la situación objeto de análisis, no puede entenderse consolidada por el solo fallecimiento del causante, en cuanto ésta encontró, en la especial situación de desprotección a la que fueron sometidos y en la continuada discusión que ha habido sobre el derecho en cuestión, un factor que impidió su definición. Aduce que la Corte Constitucional en sentencia T 110 de 2011 indica que en ocasiones anteriores se ha ampliado el alcance de la teoría de la aplicación de las leyes en el tiempo al campo constitucional y se ha llegado a hablar de la aplicación retrospectiva y directa de la Carta Política a situaciones que (i) se surtieron con arreglo al régimen constitucional anterior, pero que, en la actualidad, no han consolidado la situación jurídica que determinan,(ii) siguen teniendo efectos jurídicos y (iii) establecen situaciones evidentemente inconstitucionales.

De otro lado, indica que también estima la Corte Constitucional que al existir situaciones pre-constitucionales cuyos efectos jurídicos siguen vigentes, es Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2018-00058-01 Demandante: Hermelinda López Vaca Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera necesario entender que éstos se encuentran regidos y permeados por la Constitución de 1991, de este modo, a partir de la aplicación de la Carta Política, es posible impedir la materialización de verdaderos anacronismos vivientes que, por el contexto legal y constitucional del que provienen, pueden, no solo legitimar y avalar situaciones que actualmente resultan evidentemente inconstitucionales, sino que, en adición a ello, permiten que estas se perpetúen en el tiempo y encuentren un marco de exención a los postulados de la actual constitución. Concluye indicando que se debe analizar el presente caso bajo la figura de retrospectividad de la ley y aplicando una determinada norma a situaciones de hecho que, si bien tuvieron lugar con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley100 de 1993, nunca vieron definitivamente consolidada la situación jurídica que de ellas se deriva, pues sus efectos siguen vigentes o no han encontraron mecanismo alguno que permita su resolución en forma definitiva.

Por lo anterior, solicita que se acceda a las pretensiones de la demanda, pues aduce que a la señora Hermelinda López Vaca le asiste el derecho a que se reconozca y pague la sustitución pensional como cónyuge supérstite del ex soldado Salvador Salguero Pinto, quien estaba pensionado por invalidez, teniendo como base el derecho fundamental a la igualdad, derecho a la seguridad social e inaplicación del decreto 2728 de 1968.

Dice que se debe tener en cuenta la prescripción extinta respecto de las prestaciones periódicas, únicamente en relación con las mesadas de los tres (3) años anteriores a la fecha en que se efectuó la reclamación gubernativa. Trámite en segunda instancia. Mediante auto de 09 de marzo de 20225 el Tribunal Administrativo del Quindío se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia.

Alegatos de conclusión. Parte demandante.6 Reitera en su totalidad los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Parte demandada. Guardó silencio. 5 Archivo digital SegundaInstancia 005AutoAdmiteApelación.pdf 6 Archivo digital SegundaInstancia 008Pronunciamiento- 008.1Demandante Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2018-00058-01 Demandante: Hermelinda López Vaca Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera Ministerio Público No emitió concepto.

CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 20117, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte y capacidad procesal se encuentran cumplidos. De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal.

Problema Jurídico. La Sala procederá a establecer si a la señora Hermelinda López Vaca le asiste el derecho a obtener el reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión de invalidez que en vida devengaba el señor Salvador Salguero Pinto. Para ello, se debe establecer si de manera retrospectiva y con fundamento en el principio de favorabilidad es posible dar aplicación al Decreto 1211 de 1990 o la Ley 100 de 1993, pese a que el fallecimiento del causante ocurrió con anterioridad a la vigencia de dichas disposiciones, o si, como lo afirma el A quo, se estaría vulnerando el principio de irretroactividad de la ley.

Así las cosas, esta Corporación Judicial, en aras de desarrollar el problema jurídico planteado hará referencia a las i) pruebas; ii) la sustitución pensional; iii) la aplicación de la Ley en el tiempo: Principios de irretroactividad y retrospectividad de la ley; iv) la sustitución pensional y pensión de sobrevivientes bajo el análisis de la aplicación de la ley en el tiempo; v) los argumentos para apartarse de las sentencias T 525 de 2017 y T 17 de 2022; vi) Caso concreto.

Pruebas. En el proceso fueron incorporadas y practicadas las siguientes pruebas que la Sala estima relevantes para el análisis de la litis: Hoja de servicios No. 0303 en la que se hace constar que el señor Salvador Salguero Pinto fue incorporado como soldado al Ejército Nacional el 27 de 7 ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2018-00058-01 Demandante: Hermelinda López Vaca Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera febrero de 1964 y fue retirado por incapacidad relativa y permanente mediante resolución No. 02216 de 2 de abril de 1966.8 Resolución No. 06240 de 15 de septiembre de 1966 proferido por el Ministro de Defensa Nacional por medio de la cual se reconoce una pensión de invalidez al soldado Salvador Salguero Pinto, a partir del 01 de octubre de 1966.9 Registro civil de matrimonio en el que se hace constar que el señor Salvador Salguero Pinto y la señora Hermelinda López contrajeron matrimonio el día 6 de agosto de 1967.10 Registro civil de defunción del señor Salvador Salguero Pinto en el que se hace constar que falleció el 25 de febrero de 197111.

Resolución No. 04096 de 28 de julio de 1971 proferida por el Ministro de Defensa Nacional por medio del cual se reconoció y ordenó pagar a favor de la señora Herlinda López y Elsa Marina y José Mauricio Salguero López 24 mesadas pensionales, 25 días de pensión que dejó de percibir el causante y el valor de los gastos fúnebres.12 Resolución No. 1466 de 31 de mayo de 2011proferida por el Director de Veteranos y Bienestar Social y la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la cual se niega la sustitución pensional a la señora Hermelinda López Vaca por el deceso del pensionado Salvador Salguero Pinto, con fundamento en lo siguiente13: “Que el Decreto 2728 de 1968, citado en el anterior considerando, NO establece la figura de la sustitución pensional que hoy en día, cuando ya han transcurrido más de 30 años después del fallecimiento del citado señor, se solicita por la peticionaria, razón por la cual no es procedente acceder lo pretendido por la señora HERMELINDA LOPEZ VACA, toda vez que para la época del deceso del mencionado ex Soldado pensionado SALVADOR SALGUERO PINTO, estaba consagrado el derecho a favor de los beneficiarios únicamente el pago del valor equivalente a 24 mesadas pensionales, las cuales fueron reconocidas y ordenadas cancelar a través de la Resolución No. 4096 del 28 de julio de 1971” Resolución No. 1588 de 26 de abril de 2012 proferida por la Directora Administrativa y la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 1466 de 31 de mayo de 2011, decidiendo confirmarla en su integridad, indicando que la Ley 100 de 1993 fue expedida con posterioridad al fallecimiento del señor Salvador Salguero Pinto, siendo improcedente aplicarla de manera retroactiva, además exceptúa de su aplicación 8Archivo digital 005.PruebasParteDte Págs 11-13 9 Archivo digital 005.PruebasParteDte Págs. 23-24 10Archivo digital 001.AnexosDemanda.pdf Pág 6 11 Archivo digital 001.AnexosDemanda.pdf Pág 7 12 Archivo digital 001.AnexosDemanda.pdf Págs. 8-11 13 Archivo digital 001.AnexosDemanda.pdf Págs. 12-13 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2018-00058-01 Demandante: Hermelinda López Vaca Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera a los miembros de las fuerzas militares, razón por la cual insiste que la norma aplicable es el Decreto 2728 de 1968.14 Derecho de petición presentado el 10 de mayo de 2017 por la señora Hermelinda López Vaca a través del cual vuelve a solicitar la sustitución pensional como cónyuge del señor Salvador Salguero Pinto15.

Oficio No. OFI17-40652 MDNSGDAGPSAP de 24 de mayo de 2017 en la que se reiteran los argumentos y la decisión contenida en la Resolución No. 1466 de 31 de mayo de 2011 para negar la sustitución pensional a la demandante.16 Derecho de petición presentado el 07 de junio de 2017 a través del cual la demandante insiste en que se le reconozca y pague la sustitución pensional en su calidad de cónyuge del señor Salvador Salguero Pinto.17 Declaración testimonial de la señora Ana Delia del Carmen Bernal Mondragón18 quien indica que conoce a la señora Hermelinda desde pequeñas y al señor Salvador Salguero Pinto, manifestando que eran esposos, que estuvieron casados muy poco tiempo porque se casaron y él falleció muy pronto, así mismo que conocía que el señor Salvador se encontraba en situación de discapacidad, y que él era el que proveía todo lo relacionado con vivienda, alimentación, vestido, salud de la señora Hermelinda López.

Manifiesta también que a los 5 años posteriores de que murió el señor Salvador Salguero, la señora Hermelinda López tuvo otra relación sentimental. Indica que a partir del fallecimiento del señor Salvador Salguero ella tuvo que trabajar para poder satisfacer sus necesidades básicas de vida y que aun trabaja. La sustitución pensional. En primer lugar, debe indicarse que la parte demandante manifiesta que existe una vulneración al derecho a la igualdad y al principio de favorabilidad, pues considera que tiene derecho a la sustitución de la pensión de invalidez que en vida devengaba el señor Salvador Salguero Pinto dando una aplicación retrospectiva al Decreto 1211 de 1990 o la Ley 100 de 1993 e inaplicando el Decreto 2728 de 1968, razón por la cual se procede a hacer un análisis de dichas normas.

Al respecto, se tiene que el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia establece el derecho a la seguridad social entendido como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. 14 Archivo digital 001.AnexosDemanda.pdf Págs 15-17 15 Archivo digital 001.AnexosDemanda.pdf Págs 19-20 16 Archivo digital 001.AnexosDemanda.pdf Págs. 21-22 17 Archivo digital 001.AnexosDemanda.pdf Págs. 23-24 18Archivo digital 023.Audienciapruebas.pdf a partir del minuto 42:00 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2018-00058-01 Demandante: Hermelinda López Vaca Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera Una garantía del derecho a la seguridad social es el reconocimiento de pensiones, consistente en una prestación social que cubre contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte.

Específicamente se ha considerado las figuras jurídicas como la sustitución pensional y la pensión de sobrevivientes para cubrir contingencias derivadas de la muerte de una persona, con el fin de proteger el mínimo vital de aquellas que dependían económicamente del causante. En palabras de la Corte Constitucional: “La sustitución pensional y la pensión de sobrevivientes han sido definidas por esta Corporación, como dos modalidades del derecho a la pensión que es una expresión del derecho a la seguridad social consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política, y como una prestación que se genera en favor de aquellas personas que dependían económicamente de otra que fallece, con el fin de impedir que deban soportar las cargas materiales y espirituales causadas por esta pérdida19.

En este sentido, los principios de justicia retributiva y de equidad, son los que justifican que las personas que hacían parte del núcleo familiar del trabajador, tengan derecho a acceder a la prestación pensional del fallecido para mitigar el riesgo de viudez y de orfandad, gozando post-mortem del status laboral del trabajador fallecido20(…)21 Ahora bien, los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 establecen: “ARTÍCULO

46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento (…)

ARTÍCULO

47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: (:..) a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o 19 Ver entre otras: Sentencia T-190 de 1993; T-553 de 1994; C-389 de 1996; C-002 de 1999; T-049 de 2002; C-1094 de 2003; T-326 de 2007; C-336 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 20 Ver: Sentencias T-190 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz;

T-110 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 21 Sentencia T-245 de 2017, Corte Constitucional, Magistrado Ponente: José Antonio Cepeda Amarís Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2018-00058-01 Demandante: Hermelinda López Vaca Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). (:..)” En estas disposiciones también se consagra que, entre los beneficiarios de la sustitución pensional, es decir, de quien fallece estando pensionado por vejez o invalidez por riesgo común se encuentran el cónyuge que cumpla con los requisitos allí establecidos.

Sin embargo, el artículo 279 de la misma Ley 100 de 1993 establece que el Sistema Integral de Seguridad Social en ella contenido no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de su vigencia. Ahora bien, el Decreto 1211 de 1990, por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares establece en sus artículos 185 y 195: “ARTÍCULO 185.

Orden de beneficiarios. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley.

(:..)

ARTÍCULO 195. Muerte en goce de asignación de retiro o pensión. A la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios tendrán derecho a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público o por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, equivalente en todo caso a la totalidad de la prestación que venía disfrutando el causante, distribuida en el orden y proporción establecida en este Estatuto.” Se observa que la norma reconoce la sustitución pensional a los beneficiarios del oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en goce de asignación de retiro o pensión que muere.

Por su parte, el Decreto 2728 de 1968 establece en su artículo 6: “Artículo 6º. En caso de fallecimiento de un Soldado o Grumete en goce de pensión, los beneficiarios en el orden establecido en este Decreto, tendrán Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2018-00058-01 Demandante: Hermelinda López Vaca Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera derecho a que por el Tesoro Público se les pague por una sola vez, una cantidad igual a multiplicar el valor de dicha pensión por veinticuatro (24).” La norma transcrita expresa que los beneficiarios del soldado que gozaba de una pensión y muere, tienen derecho al pago por una sola vez de una cantidad igual a multiplicar el valor de dicha pensión por veinticuatro (24), es decir, que se trata de una indemnización, pero no la sustitución pensional como tal.

La aplicación de la Ley en el tiempo: Principios de irretroactividad y retrospectividad de la ley. La Ley 153 de 1887 establece en su artículo 2 lo siguiente: “ARTÍCULO 2. La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior.” Se interpreta de la norma en mención, que la ley anterior y la ley posterior deben ser preexistentes al hecho que se juzga, para poder aplicar y dar prevalencia a la ley posterior.

Por su parte la Ley 4 de 1913 en su artículo 52 establece que la “ley no obliga sino en virtud de su promulgación, y su observancia principia dos meses después de promulgada”. Al respecto la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado ha indicado que por regla general la ley rige a partir de su promulgación hacia futuro y hasta su derogatoria, lo que se conoce como el principio de irretroactividad de la ley, ello con el fin de garantizar la seguridad jurídica y proteger los derechos adquiridos.

Sin embargo, también se ha indicado que la ley en algunos casos proyecta sus efectos hacia el pasado, para regular actos cumplidos con antelación a su vigencia, pero se indica que, por su carácter excepcional, requiere de disposición expresa que lo autorice. Otro escenario, son las situaciones jurídicas en curso, que no están consolidadas al momento de entrar en vigencia la nueva ley, al respecto indica la Corte Constitucional que dicha ley entra a regular esas situaciones en el estado en que se encuentren, sin perjuicio de que se respete lo ya surtido bajo la ley antigua, lo cual se conoce como retrospectividad.

Esto es lo que indica el Consejo de Estado: “Constituye regla general aquella según la cual la ley rige desde la fecha en que se expide y hasta el momento en que se deroga y que, en consecuencia, la misma se profiere para regular situaciones hacia el futuro; es decir, que la ley solamente rige y produce los efectos para los cuales fue expedida frente a Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2018-00058-01 Demandante: Hermelinda López Vaca Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera aquellos actos, hechos o situaciones que se constituyen con posterioridad a su entrada en vigencia. En este sentido, en relación con los efectos de la ley en el tiempo, la regla general es la irretroactividad, entendida como el fenómeno según el cual la ley nueva solo rige todos los actos y hechos que se produzcan a partir de su vigencia. De esta forma, por razón de su efecto general inmediato, la ley nueva regula inmediatamente las situaciones jurídicas constituidas después de su promulgación. El principio de que las leyes rigen a partir de su promulgación, hacia el futuro y hasta su derogatoria, según lo ha precisado la Corte Constitucional22, tiene íntima vinculación con la protección de los derechos adquiridos, expresamente consagrada en el artículo 58 de la Carta Política, según el cual, “se garantizan los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”; esta disposición constitucional busca la protección del ciudadano frente a la expedición de normas que, a posteriori, podrían modificar el contenido de sus derechos subjetivos.

No obstante, de manera excepcional, las leyes son aplicadas en el tiempo de forma diferente a la antes mencionada. En algunos casos la norma proyecta sus efectos hacia el pasado, para regular actos cumplidos con antelación a su vigencia, lo cual se conoce como la retroactividad de la ley, figura que, por su carácter excepcional, requiere de disposición expresa que lo autorice.

La retroactividad, como lo ha precisado la jurisprudencia, “[…] se configura cuando una norma expresamente contempla la posibilidad de ser aplicada a situaciones de hecho que se consolidaron con anterioridad a su entrada en vigencia”26. Un ejemplo claro de este instituto jurídico es el establecido en el artículo 29 de la Constitución Política, conforme al cual “[…] en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva y desfavorable”.

Así mismo, debe ponerse de presente que la ley, por razón de su efecto general inmediato, cobija situaciones jurídicas en curso, es decir, aquellas que venían desarrollándose con anterioridad a su promulgación y que continúan desdoblándose bajo su imperio. Esa aplicación de la ley nueva a las situaciones jurídicas que vienen del pasado se concreta a los efectos y a la extensión del derecho respectivo, que quedan sometidos al marco normativo que ella establece, sin que ello implique retroactividad.

Es lo que la jurisprudencia ha denominado retrospectividad. La retrospectividad de la ley, en efecto, es un fenómeno que se presenta cuando la norma se aplica, desde que entra en vigor, a situaciones que han estado gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición normativa.

Ciertamente, cuando no se trata de situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de la ley anterior, sino de aquellas que están en curso en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ni de derechos adquiridos en ese momento, sino de simples expectativas, la nueva ley es aplicable a ellas23. 22 Corte Constitucional, Sentencia C-181 de 2002. 26 Corte Constitucional, Sentencia T-564 de 2015. 23 La Corte Constitucional, en la Sentencia T-110 de 2011, señaló que “[…] el fenómeno de la retrospectividad de las normas de derecho se presenta … cuando las mismas se aplican a partir del momento de su vigencia, a situaciones jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición”, y precisó que “[…] este instrumento ha sido concebido por la jurisprudencia nacional como un límite a la retroactividad, Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2018-00058-01 Demandante: Hermelinda López Vaca Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera En ese sentido, ha señalado la jurisprudencia que “[…] si bien en principio las normas jurídicas solo tienen aplicabilidad a situaciones que tuvieron lugar con posterioridad a su vigencia, ello no presenta impedimento alguno para que, en los casos en los que la situación jurídica no se ha consolidado o, sus efectos siguen surtiéndose, una nueva norma pueda entrar a regular y a modificar situaciones surtidas con anterioridad a su vigencia”24.

Conforme a lo anterior, se puede concluir que, por regla general, la ley nueva regula inmediatamente las situaciones jurídicas constituidas después de su promulgación, así como los efectos futuros de las situaciones en curso, y que una norma no regula situaciones que se han consolidado jurídicamente antes de su promulgación, a menos que la misma norma así lo establezca expresamente.”25 (Se resalta en negrita) Por su parte la Corte Constitucional dice: “Con fundamento en las normas constitucionales transcritas, puede afirmarse que la regla general en relación con los efectos de la ley en el tiempo es la irretroactividad, entendida como el fenómeno según el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia. De suerte que, si una situación jurídica se ha consolidado completamente bajo la ley antigua, no existe propiamente un conflicto de leyes, como tampoco se da el mismo cuando los hechos o situaciones que deben ser regulados se generan durante la vigencia de la nueva ley.

La necesidad de establecer cuál es el marco normativo que debe regir un determinado asunto, se presenta cuando un hecho tiene nacimiento bajo la ley antigua pero sus efectos o consecuencias se producen bajo la nueva, o cuando se realiza un hecho bajo la ley antigua, pero la nueva señala otras condiciones para el reconocimiento de sus efectos.

La fórmula que surge del mencionado artículo 58 Superior para solucionar estos conflictos, como ya se dijo, es la de exigir el respeto por el principio de irretroactividad de la ley, pues a través de él se garantiza que se respeten los derechos legítimamente adquiridos bajo la ley anterior, sin perjuicio de que se afecten las meras expectativas.

Esta regla opera bajo la excepción expresa que se prevé en el artículo 29 de la Carta, en la que se permite la aplicación retroactiva de las leyes penales que sean favorables para el sindicado o el condenado. Ahora bien, cuando se trata de situaciones jurídicas en curso, que no estén consolidadas ni que hayan dado lugar al surgimiento de derechos adquiridos al momento de entrar en vigencia la nueva ley, esta Corporación ha explicado que ella entra a regular esas situaciones en el estado en que se encuentren, sin perjuicio de que se respete lo ya surtido bajo la ley antigua.

Este fenómeno se conoce con el nombre de retrospectividad. asociando su propósito a la satisfacción de los principios de equidad e igualdad en las relaciones jurídicas de los asociados, y a la superación de aquellas situaciones marcadamente discriminatorias y lesivas del valor justicia que consagra el ordenamiento jurídico colombiano, de conformidad con los cambios sociales, políticos y culturales que se suscitan en nuestra sociedad”. 24 Corte Constitucional, Sentencia T-564 de 2015. 25 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2012- 00061-00 Actor: JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SIC Referencia: NULIDAD Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2018-00058-01 Demandante: Hermelinda López Vaca Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera Precisamente, en la Sentencia T-389 de 200926, este Tribunal puntualizó que, por regla general, el efecto en el tiempo de las normas es el de la aplicación inmediata y hacia el futuro, “pero con retrospectividad, (…) siempre que la misma norma no disponga otro efecto temporal (…)”.

De este modo, “aquello que dispone una norma jurídica debe cumplirse de inmediato, hacia el futuro y con la posibilidad de afectar situaciones que se han originado en el pasado, es decir, situaciones jurídicas en curso al momento de entrada en vigencia de la norma”. La retrospectividad se ha asociado por la jurisprudencia con la necesidad de lograr la satisfacción de los principios de equidad e igualdad en las relaciones jurídicas de los asociados, en la superación de situaciones marcadamente discriminatorias o lesivas del valor de la justicia o con cambios sociales y culturales que impactan en el marco jurídico vigente.”27 (Se resalta en negrita) En ese sentido, claramente se observa que las diferencias entre la retroactividad y la retrospectividad parten de determinarse si la situación jurídica se ha consolidado completamente bajo la ley antigua o no. En efecto, se tiene que, si la situación jurídica se ha consolidado completamente bajo la ley antigua, la nueva ley no le resulta aplicable a dicha situación jurídica en virtud del principio de irretroactividad, salvo que exista una autorización expresa del legislador o el constituyente.

Pero si se trata de una situación jurídica que se encuentra en curso y no se ha consolidado, la nueva ley entra a regirla, sin perjuicio de que se respete lo ya surtido bajo la ley antigua, ello en virtud de la retrospectividad. La sustitución pensional y pensión de sobrevivientes bajo el análisis de la aplicación de la ley en el tiempo: Ahora bien, en materia de sustitución pensional y pensión de sobrevivientes la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado ha analizado y desarrollado el tema de la aplicación de la ley en el tiempo como se pasa a exponer a continuación: En sentencia proferida el 29 de abril de 2010 el Consejo de Estado Sección Segunda Subsección A analizó un caso de un Agente de la Policía Nacional que falleció el 6 de octubre de 1970 y, en virtud a dicho suceso su cónyuge pretendía el reconocimiento de una sustitución pensional, razón por la cual en dicha oportunidad se consideró procedente aplicar la Ley 33 de 1972 y la Ley 12 de 1975 pese a que entraron a regir con posterioridad al fallecimiento del causante, con fundamento en lo siguiente: “Ahora, si bien alega la demandada la imposibilidad jurídica de aplicar retroactivamente el contenido de las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 a un hecho sucedido con anterioridad a su expedición, como lo fue la muerte del Agente ocurrida el 6 de octubre de 1970, debe precisar la Sala que en materia laboral y 26 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 27 Corte Constitucional Sentencia C 069 de 2019 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2018-00058-01 Demandante: Hermelinda López Vaca Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera por virtud del principio de favorabilidad se admite la aplicación retrospectiva de la Ley, tal como lo ha sostenido esta Corporación en diferentes oportunidades e incluso la Corte Constitucional,28 quien ha señalado particularmente en materia pensional que la norma más favorable se aplique retrospectivamente, por cuanto la Ley nueva si puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una Ley, no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la Ley antigua. 29 (:..) Se descarta por ende en el sub examine una aplicación retroactiva de la Ley por cuanto ello sucedería si la Ley nueva estuviera entrando a regular situaciones consolidadas de pleno derecho bajo un ordenamiento anterior cobrando efectos respecto del hecho jurídico desde el momento de su consumación; muy al contrario, la retrospectividad en materia laboral implica la aplicación de un ordenamiento nuevo y favorable a partir de la fecha de su vigencia a un hecho jurídico acaecido con anterioridad, en este caso, la aplicación de una Ley favorable en materia de sustitución pensional a favor de la actora -Ley 12 de 1975- a un hecho jurídico ocurrido previamente -como lo fue el fallecimiento del Agente José Celedonio Orjuela Álvarez el 6 de octubre de 1970-, con efectos jurídicos a partir de su entrada en vigencia, esto es, a partir del 29 de enero de 1975, situación que se ve ampliamente modificada en el sub lite por el fenómeno prescriptivo derivado de la excesiva tardanza con que la demandante acudió a agotar la vía gubernativa.”30 En otra oportunidad esa misma Corporación en la Sección Segunda Subsección B profirió sentencia el 1 de noviembre de 2012, en un caso donde la demandante pretendía el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su esposo, que ocurrió el 20 de febrero de 1991, consideró que le resultaba aplicable la Ley 100 de 1993, pese a que el fallecimiento se dio con anterioridad a su vigencia así: “Empero, una vez estudiado nuevamente el tema puesto a consideración de la Sala, se observa que la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, deviene en un criterio racional y proporcionado, toda vez que de ningún modo se le está dando un efecto retroactivo a la norma, pues el beneficio prestacional se reconoce a partir de su entrada en vigencia, teniendo en cuenta, además, la figura de la prescripción de las mesadas causadas cuando haya lugar a su aplicación; de igual modo se permite el acceso a un derecho prestacional que, como ocurre con la pensión de sobrevivientes, le proporciona al pensionado un medio de subsistencia en condiciones dignas.”31 Sin embargo, el 25 de abril de 2013 la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación al analizar un caso en que la demandante en calidad de cónyuge supérstite pretendía el reconocimiento de la pensión de 28 CE.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 11 de abril de 2002, 13 de febrero de 2003 y 5 de mayo de 2005. Rads. 3106-00, 1251-02 y 2436-04. 29 Corte Constitucional. T 355-95, C 444-97, T 439-00. 30 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION "A" Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00832-01(0548-09) Actor: EULALIA GUERRERO DE ORJUELA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL 31 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA Bogotá D.C., primero (1) de noviembre de dos mil doce (2012).- Radicación número: 13001-23-31-000-2005-02358-01(0682-11) Actor: MARIA BERNARDA RAMOS PEDROZA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2018-00058-01 Demandante: Hermelinda López Vaca Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera sobrevivientes causada por el fallecimiento de su esposo que era Agente de la Policía, que ocurrió el 19 de octubre de 1985, en dicha oportunidad rectificó la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 2010 y noviembre 1º de 2012, argumentando que no resultaba posible la aplicación de la Ley 100 de 1993, pues no estaba vigente al momento en que se consolidó la situación jurídica, esto es, al fallecimiento del causante, en virtud al principio de irretroactividad de la ley: “La jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho.

El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado.

La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal: (:..) Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada.

Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.

La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.

En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior, la que exigía Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2018-00058-01 Demandante: Hermelinda López Vaca Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito, no era viable su reconocimiento.

Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 2010 y noviembre 1º de 2012, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior.”32 (Se resalta en negrita) Por su parte la Corte Constitucional en sentencia T 564 de 2015 al analizar un caso donde la demandante pretendía una pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposo ocurrida el 2 de marzo de 1988, quien había trabajado en el Departamento del Tolima y cotizado durante 17,37 años, analizó la posición del Consejo de Estado indicando que si bien dicha interpretación de las normas jurídicas resulta, a priori, razonable y ajustada a los principios que determinan la aplicabilidad de las leyes en el tiempo, debía analizarse otras circunstancias adicionales específicamente en los casos de afiliados que realizaron cotizaciones durante una gran cantidad de años al sistema así: “A continuación, procede la Sala a realizar un estudio de la postura adoptada por la Corte Suprema y recientemente acogida por la jurisprudencia del Consejo de Estado, conforme a la cual, en virtud de la regla general de aplicabilidad de la ley en el tiempo y bajo el entendido de que la muerte del afiliado consolida la situación jurídica de su núcleo familiar, resulta inadmisible la realización de una interpretación retrospectiva de las normativas que regulan actualmente el instituto de la pensión de sobrevivientes (que no existían con anterioridad) y, en consecuencia, cualquier pretensión relacionada con el reconocimiento de este especial derecho resulta improcedente.

Al respecto, se considera necesario destacar que, si bien dicha interpretación de las normas jurídicas en comento resulta, a priori, razonable y ajustada a los principios que determinan la aplicabilidad de las leyes en el tiempo, también se estima evidente que dicha postura, en el caso de los afiliados al sistema de seguridad social en pensiones que cotizaron con anterioridad a la entrada en vigencia de las normas que consagraron la figura de la pensión de sobrevivientes, genera una situación de absoluta desprotección en cabeza de los familiares del causante.

A juicio de la Sala, en la práctica, resulta absolutamente desproporcionado e irrazonable admitir que el núcleo familiar de un afiliado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, que realizó sus cotizaciones durante una cantidad considerablemente elevada de años, se vea imposibilitado para acceder al reconocimiento de una prestación básica que, como se indicó con anterioridad, se encuentra íntimamente relacionada con la dignidad humana y 32 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013).

Radicación número: 76001-23-31-000- 2007-01611-01(1605-09) Actor: MARIA EMILSEN LARRAHONDO MOLINA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2018-00058-01 Demandante: Hermelinda López Vaca Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera se constituye en uno de los ejemplos por excelencia de la función y naturaleza del derecho a la seguridad social.

(…) Por lo anterior, si bien, en principio, la aplicación retrospectiva de la normatividad que consagra el instituto de la pensión de sobrevivientes no resultaría aplicable a la luz de una interpretación que, como se dijo con anterioridad, es razonable, por tratarse de una situación que podría ser interpretada como consolidada jurídicamente con la muerte del afiliado; es necesario entender que dicha situación no ha encontrado una resolución definitiva y, por ello, es posible entrar a dar aplicación retrospectiva de la Carta Política actual con el objetivo de que sea posible hacer frente a los efectos inconstitucionales que tienen lugar en la actualidad como producto de la falta de determinación jurídica de dicha situación. De ahí que, tras un estudio de las consecuencias jurídicas que se derivan del no reconocimiento del derecho pensional reclamado, se tiene que, a la luz de la concepción actual de los principios de dignidad humana, justicia material, solidaridad, igualdad, proporcionalidad, razonabilidad y los fines esenciales del Estado, así como de los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas, resulta necesario concluir que nos enfrentamos a un evidente déficit de protección que requiere de la inmediata intervención del Estado y justifica que se entienda como no consolidada la situación jurídica de estas personas; de forma que quienes constituyen este especial sector de la población puedan ser sujetos de la aplicación retrospectiva del ordenamiento jurídico actual y, así, se permita el surgimiento de este derecho pensional en cabeza del núcleo familiar del afiliado.

Considera la Corte que, en los eventos en los cuales (i) el afiliado falleció, habiendo cotizado una elevada cantidad de años al sistema (como los que ha tratado hasta ahora la jurisprudencia), (ii) sin que haya configurado derecho pensional alguno que le sea posible sustituir y (iii) sin que al momento de su muerte haya estado vigente la figura de la pensión de sobrevivientes, es mandatorio concluir que su situación jurídica no se ha consolidado jurídicamente y, por ello, resulta admisible la aplicación retrospectiva del ordenamiento jurídico actual en lo relacionado con la figura de la pensión de sobrevivientes.

Ello, como producto del (1) anormal vacío regulatorio que existía en relación con una institución que permitiera mitigar los efectos del acaecimiento de esta especial contingencia; (2) el desproporcionado e irrazonable estado de desprotección en el que, como producto de dicho vacío, se encuentran inmersos; y (3) la ausencia de resolución definitiva del conflicto.

Lo anterior, con el objetivo de que el déficit de protección proveniente de la inexistencia de la figura de la pensión de sobrevivientes, no se constituya en una barrera infranqueable que impida la materialización del derecho a la seguridad social y, en la práctica, haga etéreo o, incluso quimérico, el ejercicio de los demás derechos subjetivos de quienes, a la luz del ordenamiento jurídico vigente en el momento de la muerte del afiliado, no tendrían derecho a prestación alguna. 6.8.

En conclusión, estima la Sala que, como una tercera interpretación plausible para la resolución de la problemática jurídica planteada33 (y, en la práctica la 33 En contraste con las posiciones reseñadas con anterioridad, correspondientes tanto: (i) a la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de Estado, y (ii) la Corte Constitucional.

(Se resalta en negrita) En interpretación de la anterior sentencia la misma Corte Constitucional en sentencia T- 116 de 2016 al estudiar un caso de tutela contra providencia judicial que había negado el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a la esposa de un agente de la Policía Nacional que había prestado sus servicios desde el 16 de septiembre de 1985 hasta el 9 de noviembre de 1988, día en el que falleció, expuso que si bien no resulta posible aplicar de manera retrospectiva la ley laboral, si es necesario verificar en cada caso concreto el grado de afectación de los derechos fundamentales de los accionantes desde una perspectiva constitucional de igualdad, equidad y justicia material, en tanto que la resolución de asuntos a la luz de los sistemas pensionales preconstitucionales puede generar déficit de protección intolerable en el ordenamiento superior actual, como ocurre con las solicitudes de sustituciones pensionales de cónyuges de trabajadores que prestaron sus servicios al Estado por más de 15 años: “Con todo, esta Sala resalta que en la citada Sentencia T-564 de 201534 y en el fallo del 3 de marzo de 2015 de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado35, se indicó que a pesar de que con ocasión al precedente del año 2013 no resulta posible aplicar de manera retrospectiva la ley laboral, si es necesario verificar en cada caso concreto el grado de afectación de los derechos fundamentales de los accionantes desde una perspectiva constitucional de igualdad, equidad y justicia material, en tanto que la resolución de asuntos a la luz de los sistemas pensionales preconstitucionales puede un generar déficit de protección intolerable en el ordenamiento superior actual, por lo que en asuntos límites se deben flexibilizar el análisis de los presupuestos normativos con el fin de amparar las prerrogativas de los peticionarios. 7.24.

En ese sentido, esta Corporación evidencia que los casos resueltos por este Tribunal en las Sentencias T-891 de 201136, T-072 de 201237, T-587A de 201238 y T-564 de 201539, los supuestos fácticos en los que se basaban las solicitudes de amparo daban cuenta de personas que pedían el reconocimiento de una prestación pensional con base en que sus parientes fallecidos habían laborado por más de 15 años para una entidad, con lo cual el pago de una indemnización sustitutiva u otra contraprestación no periódica resultaba altamente lesivo para sus prerrogativas fundamentales, puesto que bajo otros regímenes pensionales de trabajadores del Estado vigentes para la época era posible obtener la pensión de vejez después de 15 años de servicio y sustituirla en caso de muerte del afiliado40.

En concreto: 34 M.P. Alberto Rojas Ríos. 35 Expediente 2012-00772-01 (C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren). 36 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 37 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 38 M.P. Adriana María Guillén Arango. 39 M.P. Alberto Rojas Ríos. 40 Ver, entre otras, las leyes 6 de 194, 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y 71 de 1988.

(b) En el fallo T-072 de 201242, la actora pidió el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de su esposo, quien trabajó como vigilante del Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana en Armenia realizando cotizaciones por más de 19 años. (c) En la providencia T-587A de 201243, la demandante pretendía el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de su esposo, quien laboró para la Gobernación de Antioquia más de 18 años.

(d) En la decisión T-564 de 201544, la peticionaria solicitaba el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de su esposo, quien trabajó por más de 17 años para el Departamento del Tolima. 7.25. En síntesis, del anterior recuento jurisprudencial esta Corporación concluye que le corresponde al operador jurídico verificar en cada caso (i) si la aplicación de la ley preconstitucional de seguridad social en concreto es una carga desproporcionada, y de ser así, (ii) proceder a implicarla o flexibilizar su interpretación con el fin de superar situaciones de graves afectaciones de derechos fundamentales, como ocurre con las solicitudes de sustituciones pensionales de cónyuges de trabajadores que prestaron sus servicios al Estado por más de 15 años. 7.26.

Descendiendo al estudio del caso de autos, esta Corte evidencia que en la presente oportunidad no existe una situación límite como la estudiada por este Tribunal en el pasado, comoquiera que: (i) el esposo de la actora prestó sus servicios para la Policía Nacional por cerca de cuatro años entre 1985 y 1988, es decir, por menos del tiempo de servicio exigido en los otros regímenes pensionales de los servidores públicos de la época para acceder a la pensión de jubilación45;

(ii) ante el deceso de su cónyuge a la peticionaria, de conformidad con la normatividad vigente46, le fue reconocida una indemnización equivalente a tres años de los haberes del agente de policía, así como le fue pagado el doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante, para una suma total de $2.682.669, esto es, más de 50 salarios mínimos mensuales vigentes del año 41 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 42 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 43 M.P. Adriana María Guillén Arango. 44 M.P. Alberto Rojas Ríos. 45 En efecto, el artículo 1º de la Ley 33 de 1973 señalaba que “fallecido un trabajador particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia”, y el artículo 1º de la Ley 12 de 1975 estipulaba que “el cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas”.

A su vez, el artículo 17 de la Ley 4 de 1945 consagraba que “los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: (…) (b). Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes.

La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se ira deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión (…)”, y el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 establecía que “el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Ley 33 de 1985”. 46 Decreto 2063 de 1984 “Por el cual se reorganiza la carrera de Agentes de la Policía Nacional”. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2018-00058-01 Demandante: Hermelinda López Vaca Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera 199047;

(iii) a la fecha del fallecimiento de Jaiber Llanos Cerezo, la accionante tenía 22 años y al momento de la presentación de la demanda contenciosa habían trascurrido más de 24 años, desvirtuándose que la afirmación de que la negativa del reconocimiento de la prestación genere una afectación actual y grave a sus derechos fundamentales48, que permita a la Sala inaplicar el régimen legal del cual se benefició la actora en su oportunidad y que en concreto no resulta inconstitucional.” (Se resalta en negrita) Así las cosas, conforme a la sentencia de unificación del Consejo de Estado el derecho a la pensión de sobrevivientes o la sustitución pensional se consolida al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual se deberá aplicar la ley favorable en ese momento, sin que sea posible aplicar una ley posterior pues iría en contra del principio de irretroactividad de la ley.

Sin embargo conforme a lo establecido por la Corte Constitucional T 564 de 2015 y T 116 de 2016, deberá verificarse además (i) si la aplicación de la ley preconstitucional de seguridad social en concreto es una carga desproporcionada, y de ser así, (ii) proceder a inaplicarla o flexibilizar su interpretación con el fin de superar situaciones de graves afectaciones de derechos fundamentales, como ocurre con las solicitudes de sustituciones pensionales de cónyuges de trabajadores que prestaron sus servicios al Estado por más de 15 años.

Argumentos para apartarse de las sentencias T 525 de 2017 y T 17 de 2022. Ahora bien, en la sentencia T 525 de 2017 la Corte Constitucional analizó una acción de tutela contra providencia judicial que resolvió el caso de una demandante de 78 años con una enfermedad crónica que solicitaba la pensión de sobrevivientes debido al fallecimiento de su hijo ocurrido el 24 de junio de 1986 quien era agente de la Policía Nacional, y había prestado servicios por 1 año, 9 meses y 23 días, en ella se indicó: “La Corte Constitucional mediante las Sentencias T-110 de 2011, T-891 de 2011, T-587 A de 2012, entre otras, proferidas (antes de que la accionante acudiera al proceso contencioso administrativo), siguiendo la jurisprudencia sentada por el Consejo de Estado hasta el momento, había reconocido la aplicación retrospectiva del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

En este sentido, era este el precedente jurisprudencial constitucional aplicable al caso concreto, sin embargo, el Tribunal Administrativo del Meta decidió apartarse del mismo. 5.3.2. Sentencia T-564 de 2015 Se recuerda que por medio de esta sentencia se consideró que el reconocimiento de la aplicación retrospectiva de la ley procede cuando “(i) el afiliado falleció, habiendo cotizado una elevada cantidad de años al sistema (como los que ha 47 Supra I, 1.5. 48 Al respecto, se recuerda que la teleología de la pensión de sobrevivientes es servir de “mecanismo de protección de los familiares del trabajador pensionado ante el posible desamparo en que pueden quedar por razón de su muerte, pues al ser beneficiarios del producto de su actividad laboral, traducida en ese momento en una mesada pensional, dependen económicamente de la misma para su subsistencia.” (Sentencia T-431 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

Al respecto, debe advertirse que la posición sentada en esta Sentencia no constituye precedente vinculante en el caso concreto objeto de revisión debido a que no comprende los mismos elementos fácticos ni constituye una posición jurisprudencial consolidada en esta Corporación. 5.3.2.1. Sin embargo, no está demás señalar, en relación con el requisito atinente al amplio número de semanas cotizadas, que exigir su cumplimiento en el caso concreto resulta desproporcionado.

Debe recordarse que (i) el fin esencial del Sistema de Seguridad Social es garantizar que la población, en especial, la más vulnerable, tenga acceso al sistema prestacional para que pueda vivir dignamente. En el asunto objeto de análisis, la demandante es una persona de especial protección constitucional por tener 78 años, padecer una enfermedad crónica y carecer de recursos económicos propios que le permitan sufragar sus necesidades básicas.

Por ende, frente a esta, el requisito consistente en que el causante de la prestación hubiere cotizado un elevado número de semanas cotizadas no se puede leer como un parámetro taxativo e ineludible, so pena de transgredir la esencia del Estado Social de Derecho y en especial del sistema de seguridad social. Adicionalmente, (ii) la exigencia de un elevado número de semanas cotizadas, por lo general, procura evitar que se defraude el Sistema de Seguridad Social, por ende, para juzgar el reconocimiento de un derecho pensional con base en el número de semanas cotizadas debe atenderse a las particularidades del caso bajo análisis.

No se le puede exigir a la accionante que demuestre un elevado número de semanas cotizadas, si se tiene en cuenta que su hijo apenas alcanzó a cumplir 23 años de vida y, en lo que pudo trabajar, lo hizo de forma ininterrumpida al servicio de la Policía Nacional. Resulta claro que no dependió del causante su deceso, en virtud del cual no pudo continuar brindando el sostenimiento económico de su madre.

En consecuencia, no resulta posible considerar que en el presente caso exista la intención de defraudar el Sistema de Seguridad Social. 5.3.3. En relación con la Sentencia T-116 de 2016 cabe advertir que tampoco es un precedente vinculante en el presente caso, debido a que no fue un pronunciamiento que hubiese fundamentado el debate en el proceso contencioso administrativo ni constitucional, tampoco es una posición jurisprudencialmente consolidada, no comprende los mismos elementos facticos que los estudiados en esta ocasión y, por las particularidades que circunscriben el caso concreto, se insiste, se deben acatar los lineamientos jurisprudenciales vigentes al inicio del proceso contencioso administrativo, debido a que, primero comprenden una interpretación más favorable a la cual debe acogerse el juez constitucional en virtud del artículo 53 Superior; segundo, la aplicación de la retrospectividad de la ley ha tenido prevalencia sobre la irretroactividad de la misma en procura de lograr la protección de los principios de equidad e igualdad y a la superación de situaciones que afectan el valor de la justicia, de tal forma que se apliquen los postulados vigentes de conformidad con los cambios sociales, políticos y culturales; y, tercero, se deben respetar los principio de igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica que le asisten a la accionante, debido a que cuando presentó la demanda se encontraba vigente la línea jurisprudencial en favor de la aplicación retrospectiva de la ley Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2018-00058-01 Demandante: Hermelinda López Vaca Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera y, debido a ello, existieron otros casos fallados a favor, tal como lo reconoció el mismo Tribunal Administrativo del Meta en la providencia atacada.

(…) Se precisa, siguiendo los postulados de la línea jurisprudencial a aplicar que: La retrospectividad procede cuando (a) las normas “se aplican a partir del momento de su vigencia, a situaciones jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior”; (b) “pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición”.

En cuanto esto último cabe recordar que entre los criterios empleados para aplicar la retrospectividad en vigencia de esta línea jurisprudencial, se ha señalado, entre otros, que: (i) De acuerdo con la jurisprudencia estudiada en las consideraciones de esta providencia “en tratándose de pensiones, la ley posterior al momento del retiro prevalece sobre la anterior, en cuanto sea más favorable, dado el carácter de orden público que ostenta y la hace aplicable a situaciones aún no consumadas, pero en vía de solución”;

(ii) los derechos prestacionales, como la pensión de sobrevivientes, deben decidirse jurídicamente ya sea con los postulados legales vigentes al ocurrir el hecho que fundamenta el derecho o con aquellos “que se encuentren en vigor a la definición del derecho, según la normatividad que más favorezca al trabajador, aplicada integralmente”;

(iii) “una Ley nueva puede válidamente regular una situación de hecho ocurrida con anterioridad a su vigencia, actualizándola y cobrando efectos sobre ella en función del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política y en procura del derecho allí regulado, más cuando se trata de una situación que no logró definirse al abrigo del ordenamiento anterior”;

(iv) en materia pensional se ha reconocido que en algunas ocasiones la ley posterior prevalece sobre la anterior bajo el argumento de que se trata de normas de orden público. Así entonces, en el caso de la señora María Inés Bermeo se aplicará la Ley 100 de 1993, a partir del momento de su entrada en vigencia, a pesar de que en principio, por la fecha del fallecimiento de su hijo, el Decreto 2063 de 1986 es el que regularía el caso bajo estudio, pues: El artículo 46 original de la Ley 100 de 1993 consagra requisitos más flexibles que el artículo 120 del Decreto 2063 de 1986, con los cuales cumple la accionante, conforme se evidencia de una lectura de los postulados consagrados en estas normas.

La pensión de sobrevivientes, desarrollo esencial del principio de seguridad social, no puede desconocerse frente a la señora María Inés Bermeo, adulto mayor de 78 años, diagnosticada con arteritis de células gigantes, enfermedad crónica, de escasos recursos económicos y, por consiguiente, sujeto de especial protección constitucional, quien actualmente, tiene que vivir de la caridad de sus hijos para satisfacer su mínimo vital y acudió a la administración de justicia confiando en la línea jurisprudencial constitucional y contencioso administrativa vigente hasta el momento (6 de diciembre de 2012), de acuerdo con la cual tendría derecho al reconocimiento pensional.

Así entonces, (i) siguiendo el precedente jurisprudencial constitucional y contencioso administrativo vigente al momento en que la accionante acudió a la administración de justicia en ejercicio del medio de control de nulidad y Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2018-00058-01 Demandante: Hermelinda López Vaca Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera restablecimiento del derecho;

(ii) en acatamiento del artículo 53 Superior que exige la interpretación y aplicación del principio de favorabilidad; (iii) en virtud de los principios de seguridad jurídica, buena fe, confianza legítima e igualdad; (iv) en respeto a los postulados esenciales que impone el régimen de seguridad social respecto a los adultos mayores; (vi) observando que la Ley 100 de 1993 tenía como fin garantizar la seguridad social, siguiendo los nuevos lineamientos constitucionales, de tal manera que hizo más flexibles los requisitos para acceder al reconocimiento prestacional, se debe concluir que para el caso objeto de revisión a la accionante le asiste derecho a la pensión de sobrevientas en aplicación retrospectiva del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

(…)” (Se resalta en negrita) Igualmente, la Corte Constitucional en sentencia de T- 17 de 26 de enero de 2022 revisó decisiones del Consejo de Estado proferidas en virtud de una acción de tutela interpuesta contra una providencia judicial, en la que se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los demandantes como padres que dependían económicamente de su hijo que falleció el 2 de octubre de 1993, y que era un subintendente de la Policía Nacional y prestó los servicios durante el lapso de 2 años y 5 meses, por cuanto no era posible aplicar la Ley 100 de 1993, ya que no se encontraba vigente al momento del fallecimiento del causante y tampoco se acreditó un perjuicio ius fundamental a la luz de lo dispuesto en la sentencia T 564 de 2015.

En esta oportunidad indicó: “(:..) Retomando la Sentencia T-525 de 201749, la Sala Cuarta de Revisión analizó la figura de la aplicación retrospectiva de la ley en un evento en el cual el causante no había cotizado un número elevado de semanas. En esa oportunidad, el asunto objeto de revisión se circunscribió a analizar la solicitud de la madre de un miembro de la Policía Nacional quien laboró para dicha institución entre el 10 de septiembre de 1984 y el 24 de junio de 1986, fecha en la que falleció a sus 23 años de edad.

En el caso concreto, se procedió a amparar los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital, como los principios constitucionales de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima de la peticionaria. Lo anterior con base en que (i) el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993 consagra requisitos más flexibles que los que establece el artículo 120 del Decreto 2063 de 1986 y que se encontraban acreditados en el caso objeto de análisis.

(ii) No podía afirmarse que la situación jurídica de la demandante había quedado consolidada al momento del fallecimiento de su hijo porque la definición de la prestación económica se debatió jurídicamente en vigencia de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, se concluyó que la entidad accionada vulneró el debido proceso, la seguridad social y el mínimo vital, como los principios constitucionales de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima de la peticionaria, al no aplicar el precedente constitucional y contencioso administrativo de acuerdo con las particularidades del asunto objeto de estudio. 49 Ibídem Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2018-00058-01 Demandante: Hermelinda López Vaca Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera Ahora, en punto a la exigencia de un número elevado de semanas como se analizó en las anteriores sentencias, se expuso que este requisito no podría exigirse respecto de quienes, por ejemplo, apenas estaban iniciando su vida laboral.

Hecho que descartaba la intención de defraudar al Sistema de Seguridad Social: (…) el requisito consistente en que el causante de la prestación hubiere cotizado un elevado número de semanas cotizadas no se puede leer como un parámetro taxativo e ineludible, so pena de transgredir la esencia del Estado Social de Derecho y en especial del sistema de seguridad social.

(…) No se le puede exigir a la accionante que demuestre un elevado número de semanas cotizadas, si se tiene en cuenta que su hijo apenas alcanzó a cumplir 23 años de vida y, en lo que pudo trabajar, lo hizo de forma ininterrumpida al servicio de la Policía Nacional. Resulta claro que no dependió del causante su deceso, en virtud del cual no pudo continuar brindando el sostenimiento económico de su madre.

En consecuencia, no resulta posible considerar que en el presente caso exista la intención de defraudar el Sistema de Seguridad Social (…). (:..) 5.8. El Tribunal Administrativo de Risaralda- Sala Cuarta de Decisión, que confirmó la negativa a acceder a las pretensiones de la accionante, con base en que el Consejo de Estado cambió de postura respecto a la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993 en materia pensional, incurrió en desconocimiento del precedente constitucional, sentado específicamente en la Sentencia T-525 de 2017.

(:..) Ahora bien, es importante precisar que la sentencia del 25 de abril de 2013, en la cual se funda la negativa de las autoridades judiciales a reconocer la pensión de sobrevivientes con base en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, no es una sentencia de unificación sino de rectificación, que se refiere específicamente a dos fallos expedidos por la Sección Segunda el 29 de abril de 2010 y el 1.° de noviembre de 2012.

(:..) Cabe advertir que, con posterioridad a dicho fallo, existen por lo menos dos pronunciamientos más que toman vías distintas a la planteada en el mismo, para acceder al reconocimiento de la prestación económica de sobrevivientes. Bajo el argumento de la realización material del principio de favorabilidad, igualdad, justicia y equidad, como quedó expuesto en las consideraciones anteriores.

(:..) Hipótesis que fue reforzada por la Sentencia T-525 de 2017, al agregar que el déficit de protección en algunos regímenes pensionales que no contemplaban la prestación económica de sobrevivientes puede tener el mismo resultado inconstitucional en aquellos eventos donde los regímenes especiales sí contemplan esta prestación pero estableciendo requisitos excesivos para acceder a ella, en comparación con el régimen general.

Adicionalmente, la Sentencia T-525 de 2017 explicó que, en este caso particular, el cual es plenamente aplicable al caso de la actora, no puede exigirse la condición de que el causante hubiese cotizado un alto número de semanas al sistema, puesto que apenas estaba iniciando su vida laboral y a sus veintitrés años era el único trabajo que había desarrollado.

Además, como se expuso en la sentencia que se viene citando, este requisito fundamentalmente persigue evitar un fraude al sistema, lo cual queda desvirtuado en procesos como los que se están analizando. En definitiva, en este caso, al igual que el que fue objeto de estudio en la Sentencia T-525 de 2017, (i) el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993 consagra requisitos más flexibles para obtener la pensión de sobrevivientes, esto es, 26 semanas, respecto a la exigencia contenida en el artículo 163 del Decreto 1212 de 1990, acerca de que el beneficiario debe haber prestado quince años o más de servicios a la Policía Nacional.

Al respecto, el causante acreditó que cotizó 2 años y 5 meses que corresponden a 116 semanas. (ii) Tampoco puede afirmarse que la situación jurídica de la peticionaria quedó consolidada al momento del fallecimiento de su hijo porque la prestación de sobrevivientes se debatió y definió en vigencia de la Ley 100 de 1993. En definitiva, se cumplen las condiciones para concluir que la Sentencia T-525 de 2017, es un precedente vinculante que el Tribunal Administrativo de Risaralda debió tener en cuenta para resolver el caso concreto, pues: (i) en la ratio decidendi se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver en esta oportunidad;

(ii) la ratio decidendi sirvió de base para resolver un problema jurídico similar y (iii) los hechos del caso anterior son semejantes al que ahora es objeto de análisis. (…)” Respecto a estas sentencias, debe indicarse en primer lugar que la sentencia T 525 de 2017 no tiene identidad fáctica con el proceso que es objeto de análisis, y en segundo lugar no se comparten los argumentos expuestos en la sentencia T 17 de 2022, por lo que en ejercicio de la autonomía judicial procede la Sala a realizar la argumentación respectiva: En primer lugar, no es cierto como lo afirma la Corte Constitucional que la sentencia proferida el 25 de abril de 2013 por el Consejo de Estado no es una sentencia de unificación. En efecto, se encuentra que el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011 establece que se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial, entre otras, las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. Si se observa la sentencia en mención, se encuentra que en ella lo que hizo la Sección Segunda del Consejo de Estado fue definir la postura sobre la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, indicando que sería la ley favorable al momento del fallecimiento del causante y no una posterior, por la imposibilidad de aplicarla de manera retroactiva.

Así mismo, se expresa que se recoge las posiciones anteriores y se fija una nueva sobre el tema. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2018-00058-01 Demandante: Hermelinda López Vaca Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera Ahora, el mismo Consejo de Estado al analizar los requisitos para admitir un recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia indicó: “61.

El Ministerio Publico invocó como causal única la prevista en el artículo 258 de la Ley 1437 de 2011, la cual señala que habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado. Además, refirió como sentencia de unificación jurisprudencial presuntamente contrariada la proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2013, expediente No. 76001233100020070161101 (1605-09), con ponencia del consejero Luis Rafael Vergara Quintero. 62.

En la providencia señalada, esta corporación determinó que la ley sustancial, por regla general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan con su entrada en vigencia y solo de manera excepcional regirá de manera retroactiva; sin embargo para que ello ocurra se debe hacer un análisis del caso en concreto en cuanto al grado de afectación de los derechos fundamentales posiblemente vulnerados, desde una óptica constitucional de igualdad, equidad y justicia material, esto con la finalidad de no generar un déficit de protección intolerable en el ordenamiento jurídico, excepción que no cobija a la Ley 100 de 1993, puesto que su artículo 151 es claro en establecer que empezara a regir a partir del 1° de abril de 1994, tesis que ha sido acogida no solo por el Consejo de Estado, sino por la Corte Constitucional en varias de sus providencias, aceptando y compartiendo esta postura. 62.

En consecuencia, la Ponente determina que la ratio decidendi y reglas fijadas en esa oportunidad guardan correspondencia con el fondo del asunto desatado a través del fallo recurrido, y con las razones invocadas en el recurso analizado. 63. De lo expuesto, también se establece que la sentencia señalada por el recurrente tiene el carácter de unificación proferida por la sección segunda del Consejo de Estado.

En consecuencia, de conformidad con el artículo 258 de la Ley 1437 de 2011, procede la causal prevista para la admisibilidad del medio de impugnación en mención, consistente en que «la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado”50 (Se resalta en nergrita) Así pues, se encuentra que el mismo Consejo de Estado ha indicado que la sentencia de 25 de abril de 2013 sí obedece a una sentencia de unificación, constituyendo un precedente vertical para esta Corporación Judicial, que debe ser aplicado en casos con los mismos supuestos fácticos y jurídicos, como el que aquí se analiza, conforme lo establecido en el artículo 7 de la Ley 1564 de 2012, y artículos 10, 102 y 270 de la Ley 1437 de 2011.

De otro lado, la posición consolidada de la Corte Constitucional sobre la aplicación retrospectiva de la ley en casos de pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, esto es, aquella contenida en las sentencias T-891 de 50 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 12 de mayo de 2022 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00033-00 Interno: 0098 - 2018 Demandante: Luisa Rodríguez de Triviño Demandado: Municipio de Armero Guayabal Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2018-00058-01 Demandante: Hermelinda López Vaca Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera 2011, T-587 A de 2012, -072 de 2012, T-564 de 2015, fue analizada por esa misma Corporación en sentencia T 116 de 2016, indicando que los supuestos fácticos en los que se basaban las solicitudes de amparo daban cuenta de personas que pedían el reconocimiento de una prestación pensional con base en que sus parientes fallecidos habían laborado por más de 15 años para una entidad, con lo cual el pago de una indemnización sustitutiva u otra contraprestación no periódica resultaba altamente lesivo para sus prerrogativas fundamentales.

En efecto, indicó que en la sentencia T-891 de 2011, la accionante solicitaba el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de su esposo, quien laboró para el Estado más de 18 años. En el fallo T-072 de 2012, la actora pidió el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de su esposo, quien trabajó como vigilante del Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana en Armenia realizando cotizaciones por más de 19 años.

En la providencia T-587A de 2012, la demandante pretendía el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de su esposo, quien laboró para la Gobernación de Antioquia más de 18 años. En la decisión T-564 de 2015, la peticionaria solicitaba el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de su esposo, quien trabajó por más de 17 años para el Departamento del Tolima.

Ahora bien, también se encuentra que en la sentencia T 415 de 2017 la demandante solicitaba la pensión de sobrevivientes de su esposo, quien trabajó por 18 años, 6 meses y 20 días. Con fundamento a en lo anterior, es que la Corte Constitucional indicó en la sentencia T 564 de 2015 y reiterado en la sentencia T 116 de 2016 que si bien la interpretación de las normas jurídicas realizada tanto por el Consejo de Estado, como por la Corte Suprema de Justicia eran razonables y ajustada a los principios que determinan la aplicabilidad de las leyes en el tiempo, debía verificarse i) si la aplicación de la ley preconstitucional de seguridad social en concreto es una carga desproporcionada, y de ser así, (ii) proceder a implicarla o flexibilizar su interpretación con el fin de superar situaciones de graves afectaciones de derechos fundamentales, como ocurre con las solicitudes de sustituciones pensionales de cónyuges de trabajadores que prestaron sus servicios al Estado por más de 15 años.

Pero, en cambio, no existe una posición consolidada de la Corte Constitucional en casos de aquellas personas que fallecen habiendo trabajado y cotizado por pocos años de servicio, y quienes aducen ser sus beneficiarios acuden a la reclamación judicial muchos años después. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2018-00058-01 Demandante: Hermelinda López Vaca Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera En efecto, se encuentra que en la sentencia T -116 de 2016 el agente de Policía que falleció había laborado desde el 16 de septiembre de 1985 hasta el 9 de noviembre de 1988, es decir, solo 3 años, 1 mes y 23 días, y en esta oportunidad se negó el amparo, acogiendo la posición del Consejo de Estado y además indicando que no existía una situación límite que generara afectación a los derechos fundamentales.

Ahora bien, en la sentencia T -525 de 2017 el agente de la Policía Nacional había prestado los servicios por 1 año, 9 meses y 23 días, y en la T -17 de 2022 el subteniente de la Policía Nacional había prestado sus servicios por 2 años y 5 meses, en ambas se concedió el amparo de los derechos fundamentales, pues se consideró que si tenían derecho a la pensión de sobrevivientes las solicitantes, aplicando de manera “retrospectiva” la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, se deben tener en cuenta las siguientes apreciaciones: Debe indicarse que la Corte Constitucional en la sentencia T -525 de 2017 fue muy enfática en determinar que, para la fecha de la presentación de la demanda en el proceso declarativo (6 de diciembre de 2012), la tesis imperante era aquella contenida en la sentencias T-110 de 2011, T-891 de 2011, T-587 A de 2012, y aquella del Consejo de Estado anterior a la del 25 de abril de 2013, por lo que consideró que los jueces habían desconocido ese precedente judicial.

Lo anterior permite inferir que no existe identidad fáctica con el proceso que hoy es objeto de análisis, pues la demanda en este proceso fue radicada el 16 de marzo de 2018, fecha para la cual ya se había proferido la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de abril de 2013, y también las sentencias T 564 de 2015 y T 116 de 2016 que avalaron aquella sentencia del Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

En igual sentido el Consejo de Estado ha considerado: “Ahora bien, la parte actora estima desconocida la sentencia T – 525 de 2017 de la Corte Constitucional, en la que se dispuso el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a las demandantes, con fundamento en la aplicación retrospectiva del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, la Sala advierte que tal precedente no resulta aplicable al caso objeto de estudio, como se pasa a ver. La Corte Constitucional reconoció el cambio de jurisprudencia que adoptó la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en materia de aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993 para efecto del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.

Sin embargo, precisó que en atención a que el anterior criterio fue aplicado de manera uniforme y constante por cerca de 61 años, resultaba desproporcionado, inequitativo y en contra de la seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima, aplicar la nueva postura a una persona –la allí demandante- que presentó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2018-00058-01 Demandante: Hermelinda López Vaca Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera confiada en la administración de justicia y en el precedente jurisprudencial constitucional y del Consejo de Estado vigente.

De modo que, la nueva postura jurisprudencial sentada por el Consejo de Estado constituía una carga excesiva que no debía soportar el administrado, porque en el momento en que interpuso la demanda se encontraba vigente un criterio judicial distinto. En ese contexto, sostuvo que la nueva postura jurisprudencial tuvo efecto desde el 25 de abril de 2013 y la demandante, que por demás acreditó la condición de sujeto de especial protección por una enfermedad crónica que padecía, ejerció la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el 6 de diciembre de 2012, es decir, en vigencia de la anterior postura jurisprudencial que había sido pacífica y uniforme durante décadas.

Con lo que ya de por sí se descarta la identidad de presupuestos fácticos para la prosperidad del cargo. Ahora bien, en el caso objeto de estudio de la consulta de la página web de la Rama Judicial en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 52001333300820130036400, cuya decisión se cuestiona por esta vía, se observa que la demanda fue interpuesta el 23 de julio de 2013, es decir, cuando la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado había modificado la tesis jurisprudencial, por lo que, resultaba plenamente aplicable, tal como lo hizo la autoridad judicial demandada.

Siendo así, queda resuelto el problema jurídico planteado, la sentencia del 17 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Mixta de Decisión, no incurrió en el desconocimiento del precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado ni de la Corte Constitucional, al concluir que, para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, no procede la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, pues la norma aplicable es la que se encuentra vigente al momento del deceso del causante de la prestación.” (Se resalta en negrita)51 Pero en todo caso, tampoco existe identidad fáctica con los casos analizados en las sentencias T-891 de 2011, T-587 A de 2012, -072 de 2012, T-564 de 2015 y 415 de 2017, que, según la Corte Constitucional tanto en la sentencia T- 525 de 017 como T- 17 de 2022, aducen fueron desconocidas por las autoridades judiciales, pues como se dijo en dichas oportunidades se analizaron los casos de personas que habían prestado servicios por más de 15 años lo cual, en criterio de la Corte Constitucional, reflejaba situaciones límites que debían ser objeto de protección, en cambio en este caso se trata de un soldado que prestó los servicios por 2 años, 4 meses y 4 días52.

Ahora bien, la sentencia T -110 de 2011 tampoco es un precedente vinculante, pues el supuesto factico que se analizó allí estaba relacionado con la calidad de 51 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01278- 00(AC) Actor: MYRIAM DEL CARMEN ERASO DE SANTANDE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO 52 Archivo digital 005PruebasParteDte.pdf pág. 11 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2018-00058-01 Demandante: Hermelinda López Vaca Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera beneficiaria de la compañera permanente, tema que no es objeto de discusión en este proceso.

También afirma la Corte Constitucional en sentencia T -17 de 2022 que existen por lo menos dos pronunciamientos posteriores del Consejo de Estado que toman vías distintas a la planteada en la sentencia de 25 de abril de 2013, estos son: uno emitido el 22 de agosto de 201353 y otro el 3 de marzo de 201554. Sin embargo, debe aclararse que el primero se trataba de una persona que fallece habiendo prestado sus servicios por 10 años, 9 meses y 12 días y otra que había prestado sus servicios 14 años, 7 meses y 16 días (cumpliendo con el 98% de la exigencia de tiempo de servicios), es decir, casos que pueden considerarse como situaciones límite que deben protegerse, los cuales tampoco guardan identidad fáctica con este proceso.

Ahora bien, otro aspecto para apartarse de la posición adoptada por la Corte Constitucional en las sentencias objeto de análisis, es la interpretación que le otorga al concepto de retrospectividad. En efecto, indica la Corte Constitucional que en los casos de pensión de sobrevivientes y sustitución pensional no se trata de una aplicación retroactiva de la ley, sino una aplicación retrospectiva, toda vez que la situación jurídica no se consolida con el fallecimiento del causante, porque la prestación se debate y define en ley posterior.

Sin embargo, esta Sala no comparte dicha apreciación pues va en contra de las mismas interpretaciones que ha realizado la Corte Constitucional sobre las situaciones jurídicas consolidadas y no consolidadas, y sobre la retroactividad y retrospectividad de la ley. En efecto, en la sentencia C -314 de 2004 indicó: “Así, el derecho se ha adquirido cuando las hipótesis descritas en la ley se cumplen en cabeza de quien reclama el derecho, es decir, cuando las premisas legales se configuran plenamente.

De acuerdo con esta noción, las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas en que los supuestos fácticos para la adquisición del derecho no se han realizado, no constituyen derechos adquiridos sino meras expectativas.” (Se resalta en negrita) Así pues, se tiene que la situación jurídica no consolidada es aquella en que los supuestos fácticos para la adquisición del derecho no se han realizado, lo cual lleva a inferir de manera lógica que la situación jurídica consolidada es aquella en que los supuestos facticos para adquirir el derecho se han realizado. 53 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION A Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil trece (2013).

Radicación número: 88001-23-31-000-2012-00002-01(1756-12) Actor: LUZ MARINA HOWARD SALGUEDO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL 54 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION A Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN Bogotá, D.C., tres (03) de marzo.de dos mil quince (2015).

Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00772-01(0328-14) Actor: MARIA DIOSELINA RAIGOSA DE GARCIA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2018-00058-01 Demandante: Hermelinda López Vaca Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera Bajo ese concepto se tendría que la situación jurídica que debe consolidarse para que los beneficiarios adquieran el derecho a la sustitución pensional o la pensión de sobrevivientes, es que i) el causante fallezca; ii) haya estado devengando una pensión que pueda sustituirse para el momento de su muerte; iii) reúna las semanas de servicio o cotización como afiliado al sistema de seguridad social exigidas para el momento de su muerte.

Por lo anterior, considera la Sala que el momento del fallecimiento del causante es cuando se consolida la situación jurídica para los beneficiarios, tal como lo ha indicado el Consejo de Estado en su sentencia de unificación, lo cual guarda coherencia con el concepto de situación jurídica consolidada establecido por la misma Corte Constitucional.

La tesis de la Corte Constitucional en cuanto a que una situación jurídica se consolida cuando se debate o define judicialmente, va en contra del principio de seguridad jurídica, pues sería una situación indefinida en el tiempo, como en este caso que la demandante hizo el reclamo judicial 47 años después. Bajo esa premisa, si se aplica una ley posterior al fallecimiento del causante se le estaría dando un efecto retroactivo y no retrospectivo, tal como quedó expuesto con anterioridad, pues se estaría aplicando la nueva ley a una situación jurídica consolidada, lo cual no es procedente salvo que dicha ley expresamente lo autorice.

La Corte Constitucional en el siguiente pronunciamiento explica de manera clara los conceptos de retroactividad y retrospectividad: “Así, mientras la retroactividad se refiere a la aplicación de la ley a situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de normas derogadas, la retrospectividad es un efecto connatural a todas las regulaciones jurídicas y versa sobre su aplicación respecto de asuntos que, si bien estaban regulados por la ley derogada, no generaron situaciones consolidadas ni derechos adquiridos, sino que se mantienen a la entrada en vigencia de la nueva ley, por lo que se incorporan integralmente a dicha regulación, sin importar el estado en el que se encuentran.

En este orden de ideas, la retrospectividad implica una simple modificación de las situaciones jurídicas no consolidadas al amparo de una ley, como consecuencia de un tránsito normativo.”55 (Se resalta en negrita) Así las cosas, considera la Sala que el presente aplicable al caso concreto es aquel establecido en la sentencia de unificación del Consejo de Estado en sentencia de 25 de abril de 2013 con las reglas determinadas por la Corte Constitucional en sentencias T 564 de 2015 y T 116 de 2016, mencionadas con anterioridad. 55 Corte Constitucional C 068 de 2013 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2018-00058-01 Demandante: Hermelinda López Vaca Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera Caso concreto.

La señora Hermelinda López Vaca pretende que se declare la nulidad de los actos administrativos acusados y en consecuencia se ordene el reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión de invalidez que en vida devengaba el señor Salvador Salguero Pinto. Revisados los argumentos expuestos en los actos administrativos acusados encuentra la Sala que la entidad demandada niega las solicitudes de la demandante indicando que para la fecha del deceso del señor Salvador Salguero Pinto estaba consagrado el derecho a favor de los beneficiarios únicamente el pago del valor equivalente a 24 mesadas pensionales, las cuales fueron reconocidas y ordenadas cancelar a través de la Resolución No. 4096 del 28 de julio de 1971.

Ahora bien, el A quo negó las pretensiones de la demanda pues indica que para el momento del fallecimiento del ex soldado no se encontraba vigente, ni el Decreto 1211 de 1990, ni el Sistema General de Seguridad Social, Ley 100 de 1993, por lo tanto, aduce que no es posible el reconocimiento pensional solicitado, toda vez que el régimen pensional aplicable es el vigente para el momento del fallecimiento, es decir, el Decreto 2728 de 1968, sin ser posible aplicar uno posterior especial o general, pues se estaría incurriendo en violación de la irretroactividad de la ley.

La parte demandante en el recurso de apelación argumenta que en virtud al principio de favorabilidad y de manera retrospectiva debe darse aplicación al Decreto 1211 de 1990 o la Ley 100 de 1993, pues aduce que la situación jurídica de la demandante no puede entenderse consolidada por el solo fallecimiento del causante, en cuanto ésta encontró, en la especial situación de desprotección a la que fueron sometidos y en la continuada discusión que ha habido sobre el derecho en cuestión, un factor que impidió su definición. Ahora bien, del análisis de las pruebas que reposan en el expediente se encuentra que: - El señor Salvador Salguero Pinto prestó sus servicios como soldado del Ejercito Nacional durante 2 años, 4 meses y 4 días. - Se le reconoció pensión de invalidez a partir del 01 de octubre de 1966. - Falleció el 25 de febrero de 1971. - Era esposo de la señora Hermelinda López con quien contrajo matrimonio el 6 de agosto de 1967. - La entidad demandada pago a Hermelinda López, Elsa Marina y José Mauricio Salguero López 24 mesadas pensionales, 25 días de pensión que dejó de percibir el causante y el valor de los gastos fúnebres. - La demandante presentó la demanda el 16 de marzo de 2018.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2018-00058-01 Demandante: Hermelinda López Vaca Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera Conforme a lo anterior, se tiene que, para el momento del fallecimiento del señor Salvador Salguero Pinto (25 de febrero de 1971) no se encontraban vigentes las normas cuya aplicación pretende la parte demandante, esto es, ni el Decreto 1211 de 1990 ni la Ley 100 de 1993, por lo tanto, no resultan aplicables en el caso concreto, pues ello iría en contravía del principio de irretroactividad, tal como lo ha establecido el Consejo de Estado en sentencia de unificación. En efecto, como quedó establecido con anterioridad, el momento del fallecimiento del causante es cuando se consolida la situación jurídica para los beneficiarios, por lo tanto, para ese momento es que se debe analizar la ley aplicable.

Como se dijo, en este caso no puede hablarse de retrospectividad, pues no se trata de una situación jurídica no consolidada, por el contrario, es una situación jurídica que se consolida con el hecho de la muerte de una persona. Ahora bien, ni el Decreto 1211 de 1990 ni la Ley 100 de 1993 establecieron la posibilidad de extender sus efectos a situaciones jurídicas consolidadas antes de su vigencia, por lo tanto, tampoco se configura la excepción a la irretroactividad de la ley.

De otro lado conforme a lo establecido por la Corte Constitucional en sentencias T- 564 de 2015 y T -116 de 2016, debe analizarse (i) si la aplicación de la ley preconstitucional de seguridad social en concreto es una carga desproporcionada, y de ser así, (ii) proceder a inaplicarla o flexibilizar su interpretación con el fin de superar situaciones de graves afectaciones de derechos fundamentales, como ocurre con las solicitudes de sustituciones pensionales de cónyuges de trabajadores que prestaron sus servicios al Estado por más de 15 años.

En este caso, no se observa que la aplicación del Decreto 2728 de 1968 resulte desproporcionada, ni genera una grave afectación de derechos fundamentales, en los términos analizados en las sentencias de la Corte Constitucional por cuanto: En este caso se trató de un soldado que prestó sus servicios por muy poco tiempo, tan solo 2 años, 4 meses y 4 días, es decir, que no se trata de un caso donde se haya cotizado por una cantidad considerable de años al sistema de seguridad social.

La entidad demandada le reconoció a la demandante una indemnización por la muerte de su esposo equivalente al 50% del valor de 24 mesadas pensionales, según lo establecido en el artículo 6 del Decreto 2728 de 1968, norma vigente al momento del fallecimiento del causante. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2018-00058-01 Demandante: Hermelinda López Vaca Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera Transcurrieron 47 años desde el fallecimiento del señor Salvador Salguero Pinto para que la demandante solicitara ante la administración de justicia la sustitución de la pensión de invalidez de su esposo, lo que desvirtuaba la afectación actual y grave a sus derechos fundamentales con ocasión de la negativa del reconocimiento de dicha sustitución pensional.

La demandante para el momento del fallecimiento del causante tenía 21 años, además según la declaración testimonial de la señora Ana Delia desde ese momento ha trabajado, es decir, que tuvo la oportunidad de cotizar al sistema de seguridad social para obtener su propia pensión. Aunado a que, según lo dicho por esa misma testigo, la demandante aun trabaja.

Así mismo, se encuentra que tampoco se demostró una convivencia prolongada con el causante, inclusive solo estuvieron casados por 3 años, 6 meses y 19 días, lo cual lo reafirma la testigo Ana Delia, quien dice que convivieron por muy poco tiempo. En ese sentido, se encuentra que los actos administrativos acusados no se encuentran viciados de nulidad, y por lo tanto, se confirmará la sentencia de primera instancia. Sobre las costas.

El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 establece: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.

El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal” Al respecto, debe indicarse que la Sala Plena de esta Corporación emitió una sentencia unificando lo relacionado con la condena en costas en vigencia de la ley 1437 de 2011 así: “Teniendo en cuenta lo anterior, y en virtud a que el régimen objetivo – valorativo de costas, la conducta procesal asumida por las partes no determina la imposición o no de la condena, pues aun cuando el Juez puede abstenerse de hacerlo, lo cierto es que de encontrarse acreditado en el proceso, que en efecto se causaron las costas, por regla general corresponde condenar a su pago a la parte vencida aplicando los criterios establecidos en las Leyes 1437 de 2011 y 1564 de 2012.

En este sentido, no sobra precisar que contrario a lo referido por el recurrente en tratándose de condena en costas en esta jurisdicción, no solo es aplicable el Código General del Proceso en lo referente a su liquidación y ejecución (Artículo Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2018-00058-01 Demandante: Hermelinda López Vaca Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera 366 ídem) sino que también debe aplicarse el artículo 365 del C.G.P. en forma armónica con el 188 del C.P.A.C.A., pues excluir la aplicación del primero implicaría que la condena en costas quedaría sujeta al simple arbitrio del juzgador a diferencia de lo que sucede en la actualidad que se acude a los parámetros del artículo 365 del C.G.P. para determinar en qué eventos procede o no su imposición y/o reducción. En ese orden de ideas, aun cuando en asuntos similares al sub examine esta Corporación había confirmado la condena en costas impuesta en primera instancia, también es cierto que ante los nuevos pronunciamientos realizados por las Secciones Primera, Cuarta y Segunda del Consejo de Estado, en particular el proferido por la Sala Plena de esta última, resulta necesario reevaluar la condena en costas en el caso concreto y entrar a determinar si existen elementos en el proceso que den cuenta de su causación.”56 Así pues, la conducta procesal asumida por las partes no determina la imposición o no de la condena, pues el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos pasó de ser subjetiva a objetiva valorativa, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado57, razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición, lo cierto es que solo se condenará siempre que se acredite su causación. Ahora bien, solo se encuentra probado que se sufragaron los gastos ordinarios del proceso que como lo ha sostenido la sección segunda del Consejo de Estado le corresponde asumirlos a la parte actora, sin que puedan considerarse como costas.58     Por lo anterior, pese a que se confirmará la sentencia de primera instancia no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 56 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo.

Aclaración de voto Mg. Luis Javier Rosero Villota. 57 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 58 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo. Aclaración de voto Mg.

Luis Javier Rosero Villota. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2018-00058-01 Demandante: Hermelinda López Vaca Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera FALLA PRIMERO: Confírmese la sentencia proferida el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin lugar a condena en costas en esta instancia, por lo previamente indicado.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Programa Informático “Justicia Siglo XXI”. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta Nº 23 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado LUIS CARLOS MARIN PULGARIN Magistrado LUÍS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co)