REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA -SALA DE DECISIÓN 001 - SENTENCIA No.020. Popayán, diecisiete (17) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Magistrado Ponente: Carlos Leonel Buitrago Chávez Radicación: 19001-33-33-007-2015-00105-01 Demandante: Ana Liliana Tenorio Poscué y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.
Referencia: Reparación Directa Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 14 de mayo de 2020, mediante la cual el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán negó las pretensiones de la demanda. I- ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA, la fundamenta la actora así: 1.1.
PRETENSIONES (fl. 40 c. ppal.) Solicitó la declaración de responsabilidad del Ejército Nacional por las lesiones que padeció producto de un accidente de tránsito ocurrido el 24 de febrero de 2013, en el que se afirma estuvo involucrado un vehículo de la entidad demandada y, a modo de reparación, las siguientes sumas: - Perjuicios morales: 100 SMLMV para Ana Liliana Tenorio Poscué (afectada), Yonathan Pérez Osorio (compañero permanente), Carlos Andrés Canas Tenorio (hijo), María Teresa Poscué Yatacué (madre), Wilson, Fabián Andrés y Elizabeth Tenorio Poscué (hermanos). - Alteración a las condiciones de existencia: 100 SMLMV para cada uno de los demandantes. - Daño a la salud: 400 SMLMV para Ana Liliana Tenorio. 1.2.
Como HECHOS relevantes, alegó que (fl. 70 c. ppal.): El 24 de febrero de 2013, sobre las 12:40 pm, se movilizaba como pasajera en la motocicleta marca Suzuki de placas ZRS-16, que era conducida por su Radicación: 19001-33-33-007-2015-00105-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Ana Liliana Tenorio Poscué y otros Página 2 Demandado: Ejército Nacional compañero permanente Yonathan Pérez Osorio, por la vía que comunica a la cabecera municipal de Corinto con la vereda el Jagual y, al llegar a un punto conocido como el Crucero, donde habían tres tanquetas del Ejército Nacional estacionadas, una de ellas, identificada con las placas T 82060, se les interpuso intempestivamente en su camino y los impactó con la llanta trasera izquierda, lo que los arrojó al piso.
A pesar de que producto del accidente presentaba un fuerte dolor en el pie derecho, el conductor de la tanqueta, el soldado Alfredo Sinisterra Colorado, se abstuvo de brindarle los primeros auxilios requeridos, por lo que debió esperar en la vía para que pasara un vehículo y la llevara hasta un centro médico, donde se le diagnosticó fractura de su pie derecho.
Posteriormente, su compañero permanente Yonathan Pérez Osorio se dirigió a las instalaciones a fin de que le facilitaran el seguro de la tanqueta para suplir los gastos médicos, lo que en efecto ocurrió, por lo que estos fueron sufragados por parte de la compañía QBE seguros, donde estaba asegurada la tanqueta perteneciente a la Brigada Móvil 14 del Batallón de Combate Terrestre No. 92 del Ejército Nacional.
Fue valorada por el Instituto Colombiano de Medicina Legal y se le dictaminó una afectación de carácter permanente, y con todo, se determinó que era necesario valorarla nuevamente después de pasado un tiempo para establecer las secuelas definitivas.
2. ARGUMENTOS DE LA DEFENSA El Ejército Nacional manifestó que no le constan los hechos de la demanda y que, según se infiere de las pruebas documentales aportadas con la demanda, el conductor de la motocicleta no tenía licencia para manejar ni el vehículo contaba con los documentos en regla, pues, no tenía Soat, razón por la que no le es dable imputarle responsabilidad alguna.
A partir de ello, planteó como excepciones las de i) culpa exclusiva de la víctima, ii) inexistencia de las obligaciones a indemnizar y iii) “la genérica o innominada”.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (fl. 159 c. ppal.) En el fallo apelado se negaron las pretensiones y se abstuvo de condenar en costas por no hallarlas causadas, para lo cual se arguyó que, si bien se acreditó el daño alegado, consistente en las lesiones de la actora, no se probaron las condiciones que envolvieron su producción, ya que, sobre la ocurrencia del accidente, únicamente se allegó un informe de tránsito, que fue suscrito varios días después de los hechos y solo con la versión del compañero de la afectada, y un testimonio en el que se da a entender que la culpa del insuceso fue del Radicación: 19001-33-33-007-2015-00105-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Ana Liliana Tenorio Poscué y otros Página 3 Demandado: Ejército Nacional conductor de la motocicleta, por lo que no se probó con claridad cuál fue la causa del accidente.
4. RECURSO DE APELACIÓN (fl. 153 c. ppal.) Lo interpuso la parte demandante para alegar que en el caso en concreto está demostrada la responsabilidad del Ejército Nacional, en virtud de que se pudo establecer que en el accidente estuvo involucrado un vehículo tipo tanqueta de dicha entidad, que era conducido por el soldado Alfredo Sinisterra Colorado, lo que se demostró con la documentación que da cuenta de que las atenciones médicas se brindaron con cargo al SOAT de dicho automotor.
Que por tanto, debe darse por cierto la ocurrencia del accidente en la forma en la que se relata en la demanda y, por el contrario, no se puede presumir que la falta de seguro obligatorio y de licencia del conductor de la motocicleta, sea la causa del accidente.
5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA En esta oportunidad la parte actora y la parte demandada reiteraron los argumentos expuesto ante la primera instancia. (fl. 177, 179 c, ppal)
6. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría delegada ante esta Corporación se abstuvo de emitir concepto en esta instancia. II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias de primera instancia dictadas por los Juzgados Administrativos del Circuito de Popayán, de conformidad con el artículo 153 del CPACA. 2.
CADUCIDAD En el sub lite se pretende la declaratoria de responsabilidad del Ejército Nacional, por las lesiones que padeció Ana el 24 de febrero de 2013; razón por la que los dos años de que tratan el artículo 164, numeral 2º, literal “i” del CPACA corrían hasta el 25 de febrero de 2015, en principio. Sin embargo, el término se vio suspendido con la solicitud de conciliación prejudicial presentada el 10 de febrero de 2015, respecto de la cual el Ministerio Radicación: 19001-33-33-007-2015-00105-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Ana Liliana Tenorio Poscué y otros Página 4 Demandado: Ejército Nacional Público entregó constancia de diligencia fracasada el 10 de marzo de 2015, razón por la que los 16 días que restaban para que se configurara la caducidad iban hasta el 26 de marzo, y como la demanda se radicó el 12 de ese mes y año, se comprende oportuna (fl. 50 c. ppal.) 3.
ASPECTO PREVIO: LA COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA. El Consejo de Estado ha reiterado que la competencia del Ad quem se encuentra limitada “a los aspectos que señale expresamente el recurrente o que se entiendan comprendidos dentro del marco del recurso, siempre que favorezcan al apelante único”1. Circunstancia que aparece consignada en los artículos 3202 y 3283 del Código General del Proceso, según los cuales el juez de segunda instancia debe limitarse a resolver sobre los cargos de la alzada.
4. LO PROBADO EN EL PROCESO En lo que interesa al objeto de debate, se aportaron las siguientes pruebas valorables: 4.1 DEL DAÑO ALEGADO: LAS LESIONES DE ANA LILIANA TENORIO POSCUÉ. - Apartes de la historia clínica de la demandante, en la que se registra sobre los hechos objeto de demanda: - Atención de urgencias suministrada el 24 de febrero de 2013, en la Empresa Social del Estado Norte 2 – Corinto, en la que se registró: “FECHA ATENCIÓN DE CONSULTA: 24/02/2013 01:09:20 pm.
FECHA DE CIERRE DE CONSULTA: 24/02/13 1:17:32 PM (…) MOTIVO DE CONSULTA: TRAUMA EN PIE DERECHO 1 El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 6 abril de 2018, Radicación: 05001 2331 000 2001 03068 01, exp. 46005. 2 ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 3“ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […]» Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia (…)”.
Radicación: 19001-33-33-007-2015-00105-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Ana Liliana Tenorio Poscué y otros Página 5 Demandado: Ejército Nacional ENFERMEDAD ACTUAL: REFIERE QUE VIAJABA EN MOTO Y SE ACCIDENTARON CON UNA TANQUETA, SUFRIENDO TRAUMATISMO EN PIE DERECHO. (…) NOTA DE EVOLUCIÓN: REFIERE QUE SUFRIERON ACCIDENTE CON UNA TANQUETA DEL EJÉRCITO Y SUFRIÓ TRAUMATISMO POR APLASTAMIENTO EN PIDE DERECHO.
PRESENTA DOLOR EDEMA E HIPOFUNCIÓN DEL PIE DERECHO. PLAN: INMOVILIZAR DIPIRONA 1AMP IV RX PIE DER.” (fl. 27 c. ppal.) - Valoración médica efectuada en el Centro de Traumas y Urgencias Médicas, de la ciudad de Cali, el 28 de febrero de 2013: Motivo de Consulta: ME ACCIDENTE EN LA MOTO. INGRESA A LAS 18+56 HORAS Enfermedad Actual: PACIENTE QUIEN HACE 4 DÍAS SUFRIÓ TRAUMA NIVEL DE PIE DERECHO, CUANDO UNA LLANTA DE UN AUTO DEL EJERCITO LE PASO POR ENCIMA DEL PIE CON POSTERIOR DOLOR Y EDEMA, CONSULTA A HOSPITAL DE CORINTO DONDE TOMAS RX DE PIE, QUE REPORTA FRACTURA DE ESCAFOIDES NO DESPLAZADA, IMPACTADA Revisión por sistemas Osteo- Muscular: EDEMA Y DOLOR A LA PALPACIÓN A NIVEL DE PIE DERECHO (…) Diagnósticos: Diagnostico principal (V031) PEATÓN LESIONADO POR COLISIÓN CON AUTOMÓVIL, CAMIONETA O FURGONETA: ACCIDENTE DE TRANSITO.
(…) Justificación Clínica: PACIENTE QUIEN SUFRE ACCIDENTE DE TRANSITO, INGRESA HEMODINAMICAMENTE ESTABLE, SIN DIFICULTAD RESPIRATORIA, ALERTA, CONCIENTE, CON TRAUMA A NIVEL DE PIE DERECHO, CON EDEMA Y RADIOGRAFÍA DESCRITA, SE DEJA PARA VALORACIÓN POR ORTOPEDIA Plan de Manejo: VALORACIÓN POR ORTOPEDIA.” (fl. 21 c. ppal.) - Informe técnico médico legal de lesiones no fatales, efectuado a la actora actor el 11 de febrero de 2015, en el que se registró: “EXAMEN MÉDICO LEGAL: Mujer lúcida orientada en tiempo, lugar y persona, sin déficit neurológico, actitud motora normal, lenguaje normal, pensamiento lógico, coherente, memorial global conservada, juicio y Radicación: 19001-33-33-007-2015-00105-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Ana Liliana Tenorio Poscué y otros Página 6 Demandado: Ejército Nacional raciocinio conservado, adecuada presentación. Descripción de hallazgos: Miembros inferiores: 2 Cicatrices discrómicas de 1*1 cm cada una, ostensibles, en miembro inferior derecho cara anterior tercio inferior.
Arcos de movimientos conservados, con dolor a la marcha en puntas. Osteomuscular: Sin evidencia de lesiones en el momento del examen. (…) ANÁLISIS, INTERPRETACIÓN Y CONCLUSIONES: "( ) se trata de lesiones personales por accidente de tránsito que al examen presenta lesiones actuales consistentes con el relato de los hechos. Mecanismos traumáticos de lesión: Contundente.
Incapacidad médico legal DEFINITIVA SESENTA Y CINCO (65) DÍAS. SECUELAS MEDICO LEGALES: Deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente; Perturbación funcional de miembro inferior derecho de carácter permanente; Perturbación funcional de órgano locomoción de carácter permanente ( )" (fl. 13 c. ppal.) 4.2 DE LAS CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO, MODO Y LUGAR DE PRODUCCIÓN DEL DAÑO - Oficio del 25 de febrero de 2013, suscrito por el Comandante del Bacot No. 92 del Ejército Nacional, en el que indica: “Con toda atención me permito informar a la administración del hospital municipal de Corinto Cauca, que en este momento el vehículo blindado involucrado en el incidente del día 24 de febrero se encuentra en desarrollo de operaciones militares, por tal motivo no se ha logrado hacer llegar el seguro del mismo para la asistencia de la señora ANA TENORIO POSCUÉ (…) quien resultó lesionada, por lo tanto solicito le den tiempo a la unidad para hacer llegar los documentos requeridos a la administración.” (fl. 29 c. ppal.) - Denuncia presentada por Ana Liliana Tenorio ante la Fiscalía General de la Nación el 6 de marzo de 2013, en la que puso en conocimiento la posible comisión del delito de lesiones personales culposas por parte del soldado Alfredo Sinisterra Colorado, en hechos que describió así: "( ) RESULTA QUE NOSOTROS VENÍAMOS DE CORINTO HACIA LA VEREDA EL JAGUAL, CUANDO LLEGAMOS AL CRUCERO DE JAGUAL NOS ENCONTRAMOS CON TRES TANQUETAS DEL EJERCITO Y CUANDO YA COGIMOS LA RECTA OBSERVAMOS QUE ESTABAN DISPARANDO, ENTONCES TRATAMOS DE SALIR DE ALLÍ LO MAS PRONTO POSIBLE, AVANZAMOS POR EL CARRIL IZQUIERDO YA QUE LAS TANQUETAS ESTABAN EN EL CARRIL DERECHO Y CUANDO YA ÍBAMOS A PASAR LA ULTIMA TANQUETA ESTE ARRANCO DE UNA A TRATAR DE METERSE POR EL CRUCERO COMO HACIA LA VEREDA LAS GUACAS, ENTONCES NOS COGIÓ Radicación: 19001-33-33-007-2015-00105-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Ana Liliana Tenorio Poscué y otros Página 7 Demandado: Ejército Nacional CON LA LLANTA TRASERA Y NOS TUMBO DE LA MOTO, Y NOS PASO POR ENCIMA, MI ESPOSO ME RECOGIÓ PORQUE YO QUEDE TIRADA EN EL PISO Y NOS HICIMOS AL LADO DE LA CARRETERA EN ESO PASO UN BUS HACIA CORINTO Y NOS SUBIMOS ALLÍ Y NOS FUIMOS AL HOSPITAL DE CORINTO YA QUE TENIA FRACTURADA LA PIERNA DERECHA ALLÍ ME ATENDIERON POR URGENCIAS Y ME DIJO QUE TENIA QUE HACERME UNOS RAYOS X Y ME DEJARON EN EL HOSPITAL ESPERANDO LOS RESULTADOS, LUEGO ME MANDARON PARA LA CASA Y EL MIÉRCOLES VOLVIMOS POR LOS RESULTADOS Y TENIA FRACTURA, ENTONCES COMO LA MOTO DE NOSOTROS NO TENIA SEGURO, MI ESPOSO SE FUE A AVERIGUAR CON LOS SOLDADOS POR EL SEGURO DE LA TANQUETA Y ELLOS NOS DIJERON QUE TENÍAMOS QUE ESPERAR A QUE SE LAS LLEVARAN Y A LOS CUATRO DÍAS LA ENTREGARON Y CON ESO NOS REMITIERON A LA CLÍNICA DE FRACTURAS DE TRAUMAS DE CALI VALLE, DONDE ME PUSIERON UNA CITA PARA EL PRÓXIMO MIÉRCOLES CON EL ORTOPEDISTA." (fl. 7 c. ppal.) - Informe de accidente de tránsito elevado el 28 de febrero de 2013, por la Inspección de Policía y Tránsito de Corinto, Cauca, en el que se registró: “1.
OFICINA: INSPECCIÓN DE POLICÍA Y TRÁNSITO CORINTO CAUCA 2. GRAVEDAD: LESIONES Y DAÑOS 3. CLASE: Choque. Con vehículo 4. LUGAR: Vía que conduce de Corinto a Caloto Cauca. Crucero El Jagual 5. FECHA: DÍA 24 MES 02 AÑO 2013. Hora de ocurrencia: 12:40 P.M
6. CARACTERÍSTICAS DEL LUGAR. ÁREA: Rural SEC: residencial. Vía Pública DISEÑO: Tramo de vía TIEMPO: Seco
7. CARACTERÍSTICAS DE LAS VÍAS. GEOMÉTRICAS: Recta UTILIZACIÓN: Dos sentidos. CALZADA una. MATERIAL: Asfalto. ESTADO Bueno. CONDICIONES: Seco: ILUMINACIÓN: Con. CONTROLES: Sin. SEÑALES: Con. DEMARCACIÓN: Con
8. CONDUCTORES VEHÍCULOS 8.1. CONDUCTOR No.1 ALFREDO SINISTERRA COLORADO. Mayor de edad. Identificado con cédula de ciudadanía No. 87.190.876 expedida en Santa Barbará Nariño; Sexo Masculino, Cel. Sgto. Correa (…), Licencia de Conducción: No 52356-444(…), Categoría 05 8.2. VEHÍCULO: No 1 Radicación: 19001-33-33-007-2015-00105-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Ana Liliana Tenorio Poscué y otros Página 8 Demandado: Ejército Nacional 8.2.1 LICENCIA DE TRANSITO No porta SEGURO OBLIGATORIO: QBE AT130910072325-4, Vence Día 16, Mes 07, Año 2013 8.1.2 CONDUCTOR No. 2 YONATHAN PÉREZ OSORIO Mayor de edad, 21 años, (…) de Caloto Cauca, Residente en la Vereda Huasano Municipio de Caloto Cauca, sexo Masculino, Licencia de Conducción NO PORTA 4.2.
VEHÍCULO No. 2 8.2.1 LICENCIA DE TRANSITO No 020486059, Placa ZRS16, Clase MOTOCICLETA Marca SUZUKI - AX-100, Color AZUL, Servicio PARTICULAR, Modelo 1997, Motor No E1031219996, Chasis No BE11ASC74958. PROPIETARIO: MUÑOZ FERMÍN (…) SEGURO OBLIGATORIO: NO PORTA 9. VÍCTIMAS 9.1 ANA LILIANA TENORIO POSCUE. Mayor de edad, 28 años, identificada con cédula de ciudadanía (…) expedida en Corínto Cauca, Residente en la vereda el Carmen Caloto Cauca, sexo femenino (…) 10.
DAÑOS 10.1 VEHÍCULO No. 1: no hubieron daños 10.2 VEHÍCULO NO 2: placa ZRS16: Daño en el Tanque de Gasolina, Tijera, Amortiguadores. Riñes Delantero y Trasero, Chasis, Direccionales Traseros 11.2 VERSIÓN DEL CONDUCTOR No.2 YONATHAN PÉREZ OSORIO Mayor de edad, 21 años, (…), Residente en la Vereda Huasano Municipio de Caloto Cauca(…) Sexo Masculino. En armonía con el art 174 del C. Penal bajo la gravedad del juramento prometió decir la verdad en la denuncia que va a formular a lo cual manifestó: El señor JONATHAN PÉREZ OSORIO quien venía conduciendo, en compañía de la señora ANA LILIANA TENORIO POSCUE quien venía de parrilera en el vehículo de Placa ZRS16, Clase MOTOCICLETA Marca SUZUKI-AX-100, Color AZUL, Servicio PARTICULAR, Modelo 1997, Motor No E1031219996, Chasis No BE11ASC74958.
Por la vía que conduce de Corínto a Caloto cauca y en el crucero de la vereda el jagual, estaban estacionadas 3 tanquetas del ejército nacional, yo escuché unos disparos y proseguí mi camino, adelantándome las tanquetas cuando de repente una de ellas voltio hacía la vereda las guacas cerrándome la vía, chocándonos con la llanta trasera del lado izquierdo de la tanqueta, saliendo lesionada la parrillera ANA Radicación: 19001-33-33-007-2015-00105-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Ana Liliana Tenorio Poscué y otros Página 9 Demandado: Ejército Nacional LILIANA TENORIO POSCUE.
Ocurriendo el accidente de inmediato la traslade HASTA LA ESE NORTE 2 PUNTO DE ATENCIÓN CORÍNTO. NOTA: No se realiza croquis por no tener conocimiento de los hechos”. (fl. 10 c. ppal.) - Informe rendido por el Ministerio de Transporte, en el que indica que Yonathan Pérez Osorio no aparece con registro de alguno licencia de conducción. (fl. 31 c. pbas.) - Testimonio rendido por José Orfidio Tálaga Largo: “Que conoce a la demandante porque es vecino de ella en la vereda El Carmelo desde hace aproximadamente 20 años atrás; que para el 23 de febrero de 2013, se encontraba laborando en la vereda El Jagual, y justo en el momento cuando ocurrió el accidente, él estaba en una tienda; que el accidente ocurrió cuando tres tanquetas del Ejército estaban cuadradas y al intentar “adelantar” la tercera “fue como que se dieron”; que los ocupantes de la moto, que eran Ana y su esposo Yonathan, “como que mermaron la velocidad y fueron unos instantes y de improvisto salió la tanqueta”; que la tanqueta arrolló a los ocupantes de la moto; que en ese momento escuchó que había ocurrido un accidente y luego se dio cuenta que él accidentado era su vecino, a quien le dijo “cómo se les ocurre meterse así” ante lo cual este le explicó que lo que había ocurrido era que la tanqueta los había atropellado, y que el vehículo había pasado por encima de la motocicleta; que después de ello no había ningún carro y les tocó esperar un bus, en donde se fueron los dos heridos; que los militares que estaban en las tanquetas se fueron del lugar y que luego no llegó ninguna autoridad; que la vía es un lugar recto pero estrecho, de una sola calzada, con vías en doble sentido y que él presenció directamente cuando el vehículo militar salió de improvisto y chocó con la motocicleta; que las tanquetas estaban parqueadas sobre la vía y no a un lado de ella; que antes de los hechos la demandante se dedicaba a labores agrícolas; que los hechos ocurrieron con buen tiempo y buena visibilidad y que él se quedó en el lugar esperando a que una familiar de Yonathan recogiera la motocicleta, porque él se lo pidió. Durante la diligencia se le preguntó al testigo por qué le había dicho al conductor de la motocicleta “cómo se les ocurre meterse así”, ante lo cual parafraseó “sería que no vio”, no obstante, no ofreció una respuesta concreta. ” (cd fl. 37 c. pbas)
5. RESPONSABILIDAD DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS POR EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD PELIGROSA DE LA CONDUCCIÓN En aquellos eventos en que se pretende declarar administrativa y civilmente responsable a la administración por el advenimiento de un daño originado en la conducción de vehículos, ha sido pacífica la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, especialmente la de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Radicación: 19001-33-33-007-2015-00105-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Ana Liliana Tenorio Poscué y otros Página 10 Demandado: Ejército Nacional en indicar que por regla general ha de juzgarse bajo la teoría del riesgo por el ejercicio de actividades peligrosas, de manera que quien ejerce la actividad responderá por los daños causados durante el desarrollo de la misma en caso de que le sean atribuidos.
De ese modo, para que la respectiva entidad estatal se exonere de la responsabilidad que se le atribuye por quien demanda, tendrá que demostrar que el daño ocurrió por una causa extraña, que puede ser la fuerza mayor, el hecho exclusivo y determinante de la víctima o de un tercero. No significa lo anterior que haya una variación del régimen objetivo al subjetivo al analizarse si la producción del daño tuvo como causa directa el hecho de la víctima, toda vez que con ello no se está imponiendo la carga de demostrar el desconocimiento de un deber legal por parte de la administración –requisito propio del régimen subjetivo-, sino que solamente se pretende establecer si la actividad peligrosa desplegada de la conducción de vehículos por la administración está relacionada causalmente con el daño por el que se demanda.
Sin perjuicio de lo dicho, debe decirse que el anterior criterio general tiene una excepción establecida por la misma jurisprudencia, que corresponde a los escenarios en que a pesar de tratarse del ejercicio de una actividad riesgosa, se produce un daño porque la administración desatendió los deberes que por tal se le exigen, lo que en otras palabras, implica que estén acreditados los elementos de una responsabilidad subjetiva; caso en el cual el juez habrá de valorar los hechos conforme al régimen de la falla en el servicio, y no del riesgo excepcional; aspecto que ha sido explicado por la Sección Tercera del Consejo de Estado en los siguientes términos: “En virtud de ese título de imputación objetivo [el riesgo excepcional], el demandante tiene la obligación de probar el daño y el nexo causal entre éste y la acción u omisión de la Administración para que se pueda deducir su responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud de la conducta del Estado, que resulta en este caso irrelevante.
A su vez, la Administración, para excluir su responsabilidad deberá acreditar la presencia de una causa extraña como: el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero. De otro lado - ha señalado la Sección -, si se observa que el daño no fue accidental, sino que tuvo su causa en una falla del servicio, será precisamente bajo éste título subjetivo de imputación que deba resolverse el respectivo caso, en virtud de que, a través del análisis que el juez contencioso administrativo lleva a cabo en el proceso de reparación, cumple una labor de pedagogía hacia la Administración, dirigida a que ésta adopte medidas encaminadas a que su conducta falente no se repita y, además, porque en ese caso, la Administración podrá repetir contra sus agentes o ex agentes, si éstos actuaron con culpa grave o dolo.
Radicación: 19001-33-33-007-2015-00105-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Ana Liliana Tenorio Poscué y otros Página 11 Demandado: Ejército Nacional Respecto de la falla del servicio probada ha de decirse que surge a partir de la comprobación de haberse producido el hecho como consecuencia de una violación –conducta activa u omisiva- del contenido obligacional a cargo del Estado determinado en la Constitución Política y en la ley, lo cual, como ya se dijo, supone una labor de diagnóstico por parte del juez de las falencias en las que incurrió la Administración, e implica –por supuesto- un juicio de reproche.”4 Luego, en tratándose de actividades riesgosas por parte del Estado, como la conducción de vehículos, habrán de examinarse por el fallador cuáles son las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se concibió el daño, para con base en ellas fijar el régimen de responsabilidad que ha de aplicarse al asunto del que se trate, bien el objetivo del riesgo por el ejercicio de actividades peligrosas o el subjetivo de la falla en el servicio, pues como lo deja claro el Consejo de Estado, cada uno tiene presupuestos y consecuencias jurídicas distintas que han de tenerse en cuenta por la respectiva sentencia. Frente a lo anterior, cabe aclarar que el régimen objetivo también es aplicable a aquellos eventos, como el presente, en que existe concurrencia de actividades riesgosas.
Frente al particular, la jurisprudencia contencioso administrativa ha entendido que cuando en la causación del daño concurren dos o más actividades peligrosas, sin que se pierda la óptica de análisis de responsabilidad objetiva, es necesario ponderar la incidencia de todos los factores en la creación del riesgo que generó el daño, para de ello, atribuir o exonerar de responsabilidad a la parte demandada, o disminuir el monto de indemnización reclamado, según las circunstancias de producción del daño que se acrediten.
Al respecto, el Consejo de Estado inicialmente consideró: “Cuando el daño es producido por el ejercicio de una actividad peligrosa, la responsabilidad se atribuye objetivamente a la persona que la ejerció, en la medida en que, con tal actividad, crea un riesgo excesivo para las demás personas; en el caso de la conducción de vehículos automotores, también se aplica esta tesis, conforme a la cual, quien crea el riesgo debe asumir las consecuencias de que el mismo se realice, ocasionando daños a terceros; de modo que, si con un vehículo oficial -o uno particular, respecto del cual una entidad pública tenga la guarda-, se producen lesiones o la muerte de una persona, dicha entidad debe responder e indemnizar los perjuicios que ocasionó. No obstante, cuando se presenta la colisión de dos vehículos en movimiento, como es el caso sub examine, existe una concurrencia en el ejercicio de la actividad peligrosa, la cual estaba siendo ejercida tanto por el conductor del vehículo a cargo de la Administración, como por el del particular, y por lo tanto, se creó un riesgo para los dos, en la medida en que se hallaba sometido cada uno de ellos, a la posibilidad de sufrir un daño como consecuencia de la actividad 4 Sentencia dictada el día 8 de junio de 2011 por la Sección Tercera – Subsección A del Consejo de Estado, M.P. Hernán Andrade Rincón, radicado: 19001-23-31-000-1998-05110-01(20328).
Radicación: 19001-33-33-007-2015-00105-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Ana Liliana Tenorio Poscué y otros Página 12 Demandado: Ejército Nacional desplegada por el otro conductor; en tales circunstancias, el criterio objetivo de imputación de responsabilidad se torna inoperante, y surge la necesidad, entonces, de establecer la causa del accidente para determinar de esta manera, si se presentó alguna actuación irregular por parte del conductor del vehículo oficial o alguna otra circunstancia constitutiva de falla del servicio que permita, por lo tanto, imputar la responsabilidad a la entidad demandada.
Por otra parte, tal y como se advirtió en la citada providencia, la Sala en ocasiones anteriores había hecho la distinción entre aquellos casos en los cuales los vehículos que colisionaban tenían características similares y aquellos otros, en los que había una diferencia que representaba así mismo un distinto grado de peligrosidad, para concluir que en estos últimos eventos, tampoco podría predicarse la desaparición del régimen objetivo de responsabilidad, en la medida en que el vehículo de propiedad de la entidad demandada, fuera el que representara un mayor grado de peligrosidad.
Es claro entonces, y la Sala así lo reitera, que, en la medida en que el vehículo oficial -o sujeto a la guarda de la Administración- implicado en la producción del daño sea de mayor tamaño y potencia que aquel del particular con el cual colisionó, lo que permite inferir así mismo el mayor grado de peligrosidad que su conducción representa, prevalece la aplicación del régimen de responsabilidad objetiva, en virtud del cual, probado el daño antijurídico y su nexo de causalidad con el ejercicio de la actividad peligrosa de conducción del vehículo automotor por parte de la entidad demandada, surge a su cargo el deber de indemnizar los perjuicios ocasionados, y sólo podrá exonerarse de dicha responsabilidad, en la medida en que pruebe un hecho extraño, que rompa el nexo de causalidad, como sería la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de la víctima o de un tercero5.
No obstante, en análisis posteriores, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo consideró que si bien el diferente grado de potencialidad en el riesgo en los vehículos es un factor a tener en cuenta, no por ello se puede concluir que quien conduce el vehículo de mayor potencia necesariamente será el responsable por los daños generados por la colisión, si por otra parte, hay otros elementos fácticos subjetivos que entran en juego vinculados con la trasgresión de reglamentos; el desconocimiento del principio de confianza; la posición de garante; la vulneración al deber objetivo de cuidado, o el desconocimiento del ordenamiento, entre otros, sin que ello signifique cambiar a un régimen de responsabilidad subjetivo, sino que serán útiles a efectos de establecer el grado de participación de cada agente en la producción del daño y, por lo tanto, si es posible imputarlo objetivamente a uno de los intervinientes o, si por el contrario, debe graduarse proporcionalmente su participación.6 Así ha dicho el Alto Tribunal: “En esa medida, lo fundamental al momento de establecer la imputación 5 Consejo de Estado, sentencia (3) de mayo de dos mil siete (2007), Radicación número: 05001-23-25-000-1992-07122- 01(16180), Actor: JOSE RAMIRO VARGAS PALACIO, Demandado: DEPARTAMANTO DE ANTIOQUIA Y OTROS 6 Consejo de Estado, (23) de junio de dos mil diez (2010), Radicación número: 05001-23-32-000-1995-00809-01(19007), Actor: NORA LUCIA ALZATE TAPIAS Y OTROS, Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Radicación: 19001-33-33-007-2015-00105-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Ana Liliana Tenorio Poscué y otros Página 13 Demandado: Ejército Nacional en este tipo de escenarios, es determinar cuál de las dos actividades riesgosas concurrentes fue la que, en términos causales o fácticos, desencadenó el daño, es decir, desde un análisis de imputación objetiva concluir a quién de los participantes en las actividades peligrosas le es atribuible la generación o producción del daño. Por consiguiente, en aras de fijar la imputación del daño en estos supuestos, no resulta relevante determinar el volumen, peso o potencia de los vehículos automotores, así como tampoco el grado de subjetividad con que obró cada uno de los sujetos participantes en el proceso causal, sino, precisamente, cuál de las dos actividades riesgosas que estaban en ejercicio fue la que materialmente concretó el riesgo y, por lo tanto, el daño antijurídico.
En esa perspectiva, en cada caso concreto, el juez apreciará en el plano objetivo cuál de las dos actividades peligrosas fue la que concretó el riesgo creado y, por lo tanto, debe asumir los perjuicios que se derivan del daño antijurídico. En ese orden de ideas, el operador judicial a partir de un análisis de imputación objetiva determinará cuál de los dos o más riesgos concurrentes fue el que se concretó y, en consecuencia, desencadenó el daño; a estos efectos, la violación al principio de confianza y elevación del riesgo permitido se convierte en el instrumento determinante de cuál fue la actividad que se materializó. En otros términos, el régimen, fundamento, o título de imputación de riesgo excepcional, cuando existe colisión o simultaneidad de actividades peligrosas se configura y delimita a partir de un estudio de riesgo creado en sede de la imputación fáctica, que supone un examen objetivo, desprovisto de cualquier relevancia subjetiva (dolo o culpa), dirigido a identificar la circunstancia material que originó la concreción del peligro ”7 De lo anterior, interpreta la Sala, que ante un caso de colisión de vehículos con diferente potencialidad, resulta útil y necesario para el operador jurídico, además de las características de los vehículos, ponderar las acciones de los sujetos intervinientes, es decir valorar las circunstancias en que se produjo el daño, sin que ello signifique cambiar a un régimen de responsabilidad subjetivo, como bien lo aclara el Consejo de Estado, por cuanto no se trata de juzgar su conducta, sino de establecer si la misma contribuyó y en qué medida a generar o potencializar el riesgo que en últimas generó el daño.
6. EL CASO EN CONCRETO 6.1 EL DAÑO Frente a este elemento de la responsabilidad no existe discusión, ya que en la primera instancia se tuvieron por ciertas las lesiones padecidas por Ana Liliana Tenorio Poscué, sin que se planteara discusión al respecto. En efecto, tal elemento se demostró con los registros de la historia clínica aportada, en los que se evidenció que la referida demandante fue atendida en la Empresa Social del Estado Norte 2 – Corinto el 24 de febrero de 2013, por 7 O.p cit6 Radicación: 19001-33-33-007-2015-00105-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Ana Liliana Tenorio Poscué y otros Página 14 Demandado: Ejército Nacional una lesión en su pie derecho, la cual fue diagnosticada 4 días después, el 28 de febrero, en una consulta realizada en el Centro de Traumas y Urgencias Médicas de la ciudad de Cali, como una “fractura de escafoides no desplazada” y se determinó que tenía edema y dolor a la palpación, lesión por la cual le fue dictaminada una pérdida de capacidad médico legal de 65 días.
Luego, al establecerse demostrado el daño, pasa a estudiarse lo concerniente a la imputación. 6.2 LA ATRIBUCIÓN La demandante atribuye las lesiones que padeció al Ejército Nacional, al afirmar que las mismas se generaron en un accidente que tuvo como causa el obrar imprudente del conductor de una tanqueta de dicha institución, de quien expresa se interpuso intempestivamente en el camino que llevaba la motocicleta, que era conducida por su compañero permanente Yonathan Pérez Osorio, donde iba como parrillera.
Sobre la forma en la que ocurrieron las lesiones se aportó al expediente un informe de tránsito elevado por la Inspección de Policía y Tránsito de Corinto, Cauca, 4 días después de los hechos, esto es, el 28 de febrero de 2013, documento en el que se aclaró que no se tenía conocimiento de los hechos y que únicamente se dejaba constancia de la versión rendida por Yonathan Pérez Osorio, quien afirmó que el 23 de ese mes y año, aproximadamente a las 12:40 pm, mientras transitaba por la vía que conduce de Caloto al municipio de Corinto en una motocicleta con placas ZRS16, en la que iba como pasajera Ana Liliana Tenorio, vio estacionadas tres tanquetas del Ejército y seguidamente escuchó unos disparos, y cuando iba adelantando tales automotores, uno de estos giró y los chocó con la llanta trasera del lado izquierdo, lo que devino en que Ana Liliana Tenorio Poscué resultara lesionada.
En el informe se consignó que Yonathan Pérez Osorio, conductor de la motocicleta, no contaba con licencia de conducción, al tiempo que se informó que el vehículo en el que se movilizaba tampoco contaba con el seguro obligatorio, mientras que por otro lado, se expresó que el conductor del otro vehículo involucrado, sin que se especificaran las características de este, tenía licencia de categoría 5 y, además, que contaba con Soat con la compañía QBE.
De igual forma, se allegó constancia de la denuncia que presentó Ana Liliana Tenorio Poscué ante la Fiscalía por la posible comisión del delito de lesiones personales culposas, el 6 de marzo de 2013, en la que manifestó que ella se movilizaba en la motocicleta con su esposo por la citada vía y, al llegar a una recta, presenciaron que estaban disparando, de manera que intentaron salir del lugar lo más pronto posible, por lo que avanzaron por el carril izquierdo, sin embargo, una tanqueta que estaba en el carril derecho se interpuso en su camino, los golpeó con la llanta trasera derecha y les pasó por encima, después Radicación: 19001-33-33-007-2015-00105-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Ana Liliana Tenorio Poscué y otros Página 15 Demandado: Ejército Nacional de lo cual debieron esperar a que pasara un bus para que la llevara al Hospital de Corinto, donde le ordenaron realizarse unos rayos x y le dieron salida.
Así mismo, expresó la demandante en su denuncia que la motocicleta en la que se movilizaban no tenía seguro y que, por tanto, debieron acudir al personal del Ejército a que les facilitaran el Soat de la tanqueta involucrada en el insuceso para que la atendieran, a lo que tal entidad accedió. Por otro lado, se aportó el testimonio de José Orfidio Tálaga Largo, quien indicó que presenció los hechos, no obstante se refirió a ellos de manera equívoca, pues, aunque en un principio expresó que presenció cuando ocurrió el accidente y que vio que una tanqueta salió intempestivamente de un lado de la vía y golpeó la motocicleta en la que iba la demandante y su esposo, luego, en la misma diligencia indicó que le había expresado al motociclista después del accidente que “cómo se le ocurría meterse así”, y, al consultársele que el por qué de esa expresión, indicó que sobre el conductor de la motocicleta “sería que no vio”.
Así, se tiene que para demostrar la forma en la que ocurrió el daño, solo se allegaron al proceso el informe de accidente de tránsito y la denuncia que presentó la actora por el delito de lesiones personales culposas; no obstante, es claro que en tales documentos solo se registró la versión de los hechos que ofrecieron los aquí demandantes Ana Liliana Tenorio y Yonathan Pérez Osorio; de manera que, al tener en cuenta el interés directo que les asiste, tales pruebas no pueden considerarse por sí mismas como medios suficientes para dar por cierto lo que en ellas se refiere.
Ahora bien, aunque obra el testimonio de José Orfidio Tálaga Largo, lo cierto es que su versión es imprecisa y por lo mismo no puede ofrecérsele mayor credibilidad, en la medida en que al tiempo que afirmó que era la tanqueta la que había dado lugar al accidente en un movimiento brusco, también efectuó expresiones que sugirieron directamente la culpa del conductor de la motocicleta como causa del accidente, pues dijo sobre este que “como se le ocurría meterse así” y que de pronto “sería que no vio”; circunstancias que tornan confuso su dicho y que hacen surgir serias dudas sobre su versión. Adicional a ello, no pueden pasarse por alto otros aspectos que aumentan la confusión en cuanto a las versiones sobre la forma en la que ocurrieron los hechos, pues, aunque en la denuncia y en el informe de accidente de tránsito los actores Ana Liliana Tenorio Poscué y Yonathan Pérez Osorio expresaron que cuando pasaban por el lugar donde estaban las tanquetas aumentaron la velocidad porque sonaron algunos tiros, el testigo José Orfidio Tálaga Largo nada dijo al respecto y, por el contrario, lo que expresó es que supuestamente la motocicleta había disminuido la velocidad al pasar por ahí y que, incluso, él se quedó en el sitio después del insuceso, lo que resulta extraño, si se tiene en cuenta que, como lo expresaron aquellos, había un enfrentamiento armado justo Radicación: 19001-33-33-007-2015-00105-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Ana Liliana Tenorio Poscué y otros Página 16 Demandado: Ejército Nacional en ese lugar y momento.
De igual manera, llama la atención el hecho de que la demandante hubieran expresado en la denuncia y a lo largo de las atenciones médicas que recibió que la tanqueta los tumbó y les pasó “por encima”, pues, de ser así, por las dimensiones del vehículo blindado y su gran peso, se habría causado un daño considerable en ella, pero lejos de ello, lo que se estableció es que la demandante consultó el servicio de urgencias de la ESE de Corinto y ahí tan solo la atendieron unos pocos minutos y le dieron salida inmediata con una orden de rayos.
Por último, pero no menos importante, es necesario resaltar que Yonathan Pérez Osorio no tenía licencia para conducir la motocicleta y que esta no contaba con su documentación en regla, circunstancias que denotan la falta de aptitud del demandante para pilotar tal vehículo y, cuando menos, abren un amplio campo de posibilidad que el accidente haya radicado en su imprudencia, sino se olvida las expresiones que utilizó el testigo allegado que lo inculparon directamente de la ocurrencia del accidente.
Con todo, no pretende desconocerse que sí aparece probado que hubo un accidente, e incluso, que en el mismo estuvo involucrado un vehículo del Ejército Nacional, pues dicha institución manifestó ante el hospital de Corinto, mediante oficio del 25 de febrero de 2013, que estaba pendiente de remitir el SOAT de un vehículo blindado para que se atendiera a la demandante Ana Liliana Tenorio Poscué; sin embargo, ello solo es prueba de que el Ejército ofreció el Soat de un vehículo suyo para una atención de la demandante, pero nada permite establecer sobre la forma en la que aparentemente ocurrió el accidente y, menos, permite atribuir el daño alegado a la entidad.
Todo ese contexto hace que surjan serias dudas sobre la causa determinante del accidente, sino se olvida que la misma parte actora adujo pruebas que ofrecen versiones que difieren en aspectos que no son menores en cuanto a lo sucedido, que por tal situación, no resultan suficientes por sí mismas para dar por ciertos los hechos alegados; sobre todo, se insiste, cuando el mismo testigo que aportó la parte demandante utilizó expresiones en las que dio a entender que el conductor de la motocicleta obró de una forma imprudente, amén de que se probó que manipulaba un vehículo sin tener la licencia para ello ni el resto de documentación en regla.
Además, debe decirse que aunque en la primera instancia se decretó la práctica de otros testimonios que se solicitaron en la demanda, estos no comparecieron al proceso, lo que se tradujo en una orfandad de pruebas y en el impedimento para esclarecer los hechos con efectividad. En ese contexto, se colige que aun cuando la demandante adujo que las lesiones Radicación: 19001-33-33-007-2015-00105-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Ana Liliana Tenorio Poscué y otros Página 17 Demandado: Ejército Nacional se causaron por el obrar imprudente del conductor de un vehículo del Ejército, ello no se acreditó; es decir, que omitió, teniendo tal carga, traer pruebas al proceso que permitieran inferir con certeza que los hechos acontecieron en la forma en que los narró. En efecto, el artículo 167 del CGP establece que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, carga que aquí no se cumplió y que implica la desestimación de lo alegado.
Así las cosas, se comparte la apreciación de la falladora de primera instancia, quien determinó que la parte actora no demostró la imputación del daño a la demandada, circunstancia por la que se confirmará la negación de pretensiones. 6. COSTAS El artículo 188 del CPACA, dispone: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Por su parte, la disposición del procedimiento civil pertinente, ahora contenida en el artículo 365 del Código General del Proceso, señala:
ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. (…)” Dado que se cumple la previsión del numeral transcrito, se condenará en costas a la parte actora por lo actuado en esta instancia, las cuales ascenderán a la suma del (0.5 %) del valor de las pretensiones negadas.
De conformidad con lo señalado en el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho deberán liquidarse por el juzgado de origen una vez quede ejecutoriado el auto que ordene estar a lo dispuesto por el superior, para lo cual deberá seguir las reglas previstas en la citada disposición. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cauca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicación: 19001-33-33-007-2015-00105-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Ana Liliana Tenorio Poscué y otros Página 18 Demandado: Ejército Nacional FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia emitida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán el 14 de mayo de 2020.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte actora de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: REMITIR el expediente al Juzgado de primera instancia, para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: el proyecto de la presente providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha. Los Magistrados, CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ CARLOS LEONEL BUITRAGO CHÁVEZ