REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA -SALA DE DECISIÓN 001- SENTENCIA Nro. 035. Popayán, veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: Carlos Leonel Buitrago Chávez. Radicación: 19001-23-33-001-2019-00246-00 Demandante: Evaristo López Fuentes.
Demandado: Departamento del Cauca. Referencia: Nulidad – Primera Instancia. Procede la Sala a dictar sentencia en el medio de control de nulidad instaurado en contra de la Ordenanza Nro. 036 del 22 de abril de 2019, proferida por la Asamblea Departamental del Cauca “POR MEDIO DE LA CUAL SE CONCEDEN UNAS FACULTADES PRO TEMPORE AL GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DEL CAUCA”.
I.
ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA, la fundamenta la parte actora así: 1.1. PRETENSIONES (fol. 3 c. ppal.) Evaristo López Fuentes, actuando en nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad, solicitó lo siguiente –transcripción literal-: “Se declare la NULIDAD DE LA ORDENANZA No. 036 DEL 22 DE ABRIL DE 2019 POR MEDIO DE LA CUAL SE CONCEDEN UNAS FACULTADES PRO TEMPORE AL GOBERNADOR DEPARTAMENTAL DEL CAUCA, expedida por parte de la ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CAUCA, de conformidad con lo expuesto previamente y con base en las causales -sic- el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 (…).
Por haber sido expedida con infracción de las normas en que debía fundarse, sin competencia en forma irregular y con desviación de las atribuciones propias de la Asamblea Departamental del Cauca”. 1.2.
HECHOS (fol. 2 c. ppal.): Pese a que en el escrito de demanda el actor introdujo un título denominado “CIRCUNSTANCIAS DE HECHO Y DE DERECHO”, en el mismo no se Radicación: 19001-23-33-001-2019-00246-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Evaristo López Fuentes Página 2 Demandado: Departamento del Cauca Referencial: Nulidad – Primera Instancia introdujeron circunstancias hecho que pudieren servir de fundamento para la demanda, sino que se limitó a invocar las siguientes consideraciones jurídicas: Que el acto administrativo demandado se expidió con desconocimiento de la Ley 1105 de 2006, la cual regula el trámite de liquidación de las entidades públicas de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional de las que se haya ordenado su supresión o disolución y que resulta aplicable a las entidades territoriales y sus descentralizadas, cuando decidan suprimir o disolver y liquidar una entidad pública de dicho nivel, adaptando su procedimiento a la organización y condiciones de cada una de ellas, de ser necesario, en el acto que ordene la liquidación. Que el artículo 10 del Decreto 1141 de 2013, la supresión, liquidación y fusión de Empresas Sociales del Estado del nivel departamental son competencia del gobernador, quien deberá presentar dicha propuesta a consideración del Ministerio de Salud y Protección Social para su viabilidad.
Que de conformidad con el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, las Empresas Sociales del Estado, son entidades públicas descentralizadas, con patrimonio autónomo, personería jurídica propia y autonomía administrativa, cuya creación recae en cabeza de la ley, las asambleas departamentales o los concejos municipales. Que según los artículos 300-7, 305-8 313-6 y 315-4 de la Constitución Política determinan que los actos de supresión o fusión de entidades del orden nacional, departamental o municipal compete al presidente, gobernador o alcalde de conformidad con las leyes, ordenanzas o acuerdos.
Que como costa en las actas de debate del acto administrativo demandado1, algunos diputados manifestaron su inconformidad para conocer de las facultades pro tempore a conceder, al considerar que ello era irresponsable teniendo en cuenta que, en un año electoral, muy seguramente se iban a utilizar con fines políticos.
1.3. ARGUMENTOS JURÍDICOS DE LA DEMANDA (fol. 3 c. ppal.) Sustentó la nulidad del acto administrativo demandado argumentando que se expidió con infracción a las normas en que debe fundamentarse, toda vez que la Asamblea Departamental del Cauca rebasó el límite de su competencia puesto que según el parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 1105 de 2006, “autoriza para declarar la disolución y liquidación de las entidades públicas del orden territorial adoptando el procedimiento a seguir en el Acto Administrativo que ordene la liquidación, según la organización”, pues es 1 Las cuales no se integraron como pruebas en el presente trámite.
Radicación: 19001-23-33-001-2019-00246-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Evaristo López Fuentes Página 3 Demandado: Departamento del Cauca Referencial: Nulidad – Primera Instancia atribución del gobernador suprimir o fusionar las entidades departamentales de conformidad con las ordenanzas, al indicar que, según su criterio, con la Sentencia C-735 de 2007 se dijo que “Es oportuno destacar la existencia de una simetría en la asignación constitucional de competencias en el orden territorial, por un lado, corresponde a la asamblea departamental “determinar la estructura” (Arts. 300, Numeral 7, 313, Numeral 6) y, por lo otro lado, el gobernador del departamento está facultado para suprimir o fusionar entidades u organismos, de conformidad, con las ordenanzas.
Artículo 305, Numeral 8, C. Pol.).”
2. LA CONTESTACIÓN (fol. 32 c. ppal.) El Departamento del Cauca presentó su defensa en los siguientes términos: Sobre de los hechos invocados por el actor, expresó que no correspondían a circunstancias fácticas, sino a argumentos y apreciaciones jurídicas. Respecto al cargo formulado manifestó que la expedición del acto administrativo demandado no se realizó con infracción en las normas en que debía fundarse o con falta de competencia o con desviación de las competencias propias de la asamblea, puesto que la competencia para facultar pro tempore al gobernador para reorganizar, restructurar, crear, fusionar, ajustar, suprimir, liquidar, escindir, fortalecer y modernizar las ESE del Departamento del Cauca, encuentra su fundamento en numerales 7 y 9 del artículo 300 constitucional, los cuales, en su orden, disponen que las asambleas departamentales pueden determinar, entre otras cosas, la estructura de la administración así como autorizar al gobernador para ejercer pro tempore precisas funciones que por mandato constitucional les corresponden.
Citó fragmentos de la Sentencia del 18 de julio de 2012 del Consejo de Estado, radicado 50001-23-31-000-2005-20282-01, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, en la cual se dispuso que de las normas citadas se desprende que “la autorización que se confiera por la Asamblea Departamental al Gobernador para que éste ejerza la función consistente en “determinar la estructura de la administración departamental” –concepto que lógicamente supone medidas como la reorganización y/o restructuración de la Administración- debe, tener previa iniciativa gubernamental e igualmente un límite temporal definido y ser precisa en cuanto su objeto”2.
Adicionalmente indicó que las facultades que se le concedieron al gobernador para restructurar las ESE del departamento solo podían ser ejercidas hasta el 31 de octubre de 2019 y las mismas no fueron utilizadas por el entonces 2 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 18 de julio de 2012, Radicado 50001-23-31-000-2005- 20282-01. [C.P. Marco Antonio Velilla Moreno].
Radicación: 19001-23-33-001-2019-00246-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Evaristo López Fuentes Página 4 Demandado: Departamento del Cauca Referencial: Nulidad – Primera Instancia gobernador, por lo cual no resulta forzoso realizar un control de legalidad sobre este asunto.
3. ACTUACIONES SURTIDAS EN EL TRÁMITE DE INSTANCIA. (fol. 44 c. ppal.) Si bien al momento de citar a audiencia inicial se analizó la posibilidad de acumulación con el proceso 2019-00163-00, lo cierto es que como no se cumplían los presupuestos del artículo 148-3 del CGP, se continuó con los proceso de manera independiente y, en todo caso, lso cargos en uno y otro proceso son distintos.
Una vez surtidas las actuaciones previas correspondientes se pasó el presente asunto para fijar fecha y hora para la celebración de audiencia inicial, no obstante, con la entrada en vigencia de artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el artículo 182A del CPACA, este Despacho decidió dictar sentencia anticipada por tratarse de un asunto de mero derecho en el cual no se solicitaron pruebas ni se propusieron excepciones, para lo cual, se ordenó correr traslado a las partes para que alegasen de conclusión y al Ministerio Público para que rindiese su concepto si a bien lo tuviere.
4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Ninguna de las partes presentó alegatos de conclusión pese a haber sido notificadas en divida forma.
5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO No rindió concepto de fondo. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. LA COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer de la nulidad de los actos administrativos proferidos por los funcionarios u organismos del nivel departamental, de conformidad con lo establecido en el artículo 152-1 del CPACA.
2. EL EJERCICIO OPORTUNO DE LA ACCIÓN Debido a que el presente asunto corresponde al medio de control de nulidad, no le es aplicable el fenómeno de la caducidad, conforme lo señala el artículo 164-1, literal “a”. Radicación: 19001-23-33-001-2019-00246-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Evaristo López Fuentes Página 5 Demandado: Departamento del Cauca Referencial: Nulidad – Primera Instancia
3. PROBLEMA JURÍDICO Compete analizar si la Ordenanza Nro. 036 del 22 de abril de 2019, proferida por la Asamblea Departamental del Cauca “POR MEDIO DE LA CUAL SE CONCEDEN UNAS FACULTADES PRO TEMPORE AL GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DEL CAUCA”, se encuentra viciada de nulidad. Para ello, la Sala determinará si facultar pro tempore a los gobernadores departamentales para ejercer funciones de suprimir y fusionar entidades de su orden implica una extralimitación en las atribuciones de las asambleas departamentales, de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 1105 de 2006.
La tesis del actor consiste en afirmar que de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 1 de la Ley 1105 de 2006, facultar pro tempore a los gobernadores departamentales para ejercer funciones de suprimir y fusionar entidades de su orden implica una extralimitación en las atribuciones de las asambleas departamentales, puesto que tales funciones son de su competencia y para su ejercicio no se requiere que se lo autorice pro tempore.
La tesis de la entidad demandada consiste en afirmar que la expedición del acto administrativo demandado no se realizó con infracción en las normas en que debía fundarse o con falta de competencia o con desviación de las competencias propias de la asamblea, puesto que la competencia para facultar pro tempore al gobernador para reorganizar, restructurar, crear, fusionar, ajustar, suprimir, liquidar, escindir, fortalecer y modernizar las ESE del Departamento del Cauca, encuentra su fundamento en numerales 7 y 9 del artículo 300 constitucional.
Para resolver los problemas jurídicos planteados se analizará lo referente a i) las consideraciones; ii) lo probado en el proceso; y iii) el caso concreto.
4. ASPECTOS PREVIOS
4.1. DEL ACTO ADMINISTRATIVO Y LA PRESUNCIÓN DE SU LEGALIDAD Conviene precisar que el acto administrativo es aquel que expresa, entre otros aspectos, una declaración de voluntad de la administración o de particulares que cumplen funciones públicas. De allí que tanto la doctrina como la jurisprudencia hayan precisado como requisitos suyos, la voluntad, la competencia, el objeto, los procedimientos, la motivación y la finalidad.
La necesidad de que reúna todos los elementos esenciales que se han mencionado, atañe no sólo a la correcta gestión pública, sino a la protección de los derechos de quien eventualmente afecte. Por tanto, todo vicio que recaiga en cualquiera de sus elementos lo anula. Sin embargo, como sobre Radicación: 19001-23-33-001-2019-00246-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Evaristo López Fuentes Página 6 Demandado: Departamento del Cauca Referencial: Nulidad – Primera Instancia él campea una presunción de legalidad y acierto3, compete al perjudicado- demandante no solo informar el vicio o vicios de los que adolece, sino acreditarlos fehacientemente, so pena que la presunción lo mantenga incólume.
En efecto, los artículos 1757 del Código Civil y 167 del Código General del Proceso contienen uno de los más caros principios del derecho probatorio, que es el de la carga o peso de la prueba -onus probandi-, mismo que estatuye, en cabeza de cada uno de los extremos del litigio, la necesidad de acreditar los supuestos de hecho de las normas jurídicas cuyos efectos reclaman, so pena de que el fallo que decida el fondo del litigio le resulte adverso.
Por supuesto, que de él son excepciones precisos eventos de raigambre legal como los hechos notorios, las afirmaciones y/o negaciones indefinidas, las presunciones y los casos en que el juez lo redistribuya a la parte que se encuentre en situación más favorable de probar conforme a las reglas de la última disposición. Según lo anterior, se estudiarán los cargos endilgados contra el acto demandado, se establecerá si se ubican en las causales de anulación, si se acreditaron los supuestos de hecho o de Derecho en que se fincan y si tienen el efecto de desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre aquel.
5. LO PROBADO Solo se allegó la Ordenanza Nro. 036 del 22 de abril de 2019, que corresponde al acto administrativo demandado, en el cual, en su parte resolutiva se dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO: Conceder facultades pro tempore especiales y suficientes al Gobernador del Departamento del Cauca para reorganizar, restructurar, ajustar, suprimir, liquidar, escindir, fortalecer y modernizar las Empresas Sociales del Estado – E.S.E. del Departamento del Cauca, conforme a la viabilidad y los lineamientos del Ministerio de Salud y Protección Social.
PARÁGRAFO: Las facultades que se confieren al Gobernador implementaran el “Programa Territorial de Reorganización, Rediseño y modernización de las Redes de las ESE del Departamento del Cauca” – PTRRMR que viabilizó el Ministerio de Salud y Protección Social.
ARTÍCULO SEGUNDO: Facúltese al Gobernador del Departamento del Cauca para expedir todos los actos administrativos que sean necesarios para el cabal cumplimiento de las facultades extraordinarias concedidas en el artículo anterior.
ARTÍCULO TERCERO: Las facultades que trata la presente ordenanza se confieren hasta el 31 de octubre de 2019. (…)”4 3 Por supuesto, que se trata de una presunción legal o iuris tantum que admite prueba en contrario. 4 Fol. 5. C. ppal. Radicación: 19001-23-33-001-2019-00246-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Evaristo López Fuentes Página 7 Demandado: Departamento del Cauca Referencial: Nulidad – Primera Instancia
6. EL CASO EN CONCRETO 6.1. En el sub lite se pretende la nulidad de la Ordenanza Nro. 036 del 22 de abril de 2019, “POR MEDIO DE LA CUAL SE CONCEDEN UNAS FACULTADES PRO TEMPORE AL GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DEL CAUCA”, proferida por la Asamblea Departamental del Cauca, respecto de la cual, se afirma, la asamblea rebasó el límite de su competencia puesto que según el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 1105 de 2006, “autoriza para declarar la disolución y liquidación de las entidades públicas del orden territorial adoptando el procedimiento a seguir en el Acto Administrativo que ordene la liquidación, según la organización”, es decir, que es atribución del gobernador suprimir o fusionar las entidades departamentales. 6.2.
La entidad demandada se opuso indicando que la expedición del acto administrativo demandado no se realizó con infracción en las normas en que debía fundarse o con falta de competencia o con desviación de las competencias propias de la asamblea, puesto que la competencia para facultar pro tempore al gobernador para reorganizar, reestructurar, crear, fusionar, ajustar, suprimir, liquidar, escindir, fortalecer y modernizar las ESE del departamento del Cauca, encuentra su fundamento en numerales 7 y 9 del artículo 300 constitucional. 6.3.
Frente a los anteriores planteamientos, corresponde a la Sala determinar si facultar pro tempore a los gobernadores departamentales para ejercer funciones de suprimir y fusionar entidades de su orden implica una extralimitación en las atribuciones de las asambleas departamentales, de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 1105 de 2006.
Para ello es necesario establecer sobre quien recae la competencia constitucional de crear, suprimir y fusionar Empresas Sociales del Estado del orden departamental, para lo cual se abordará de forma separada lo que tiene que ver con la competencia de crear dichas entidades, respecto de la competencia para suprimir o fusionarlas, dado que tales actuaciones reciben un tratamiento diferenciado en nuestro ordenamiento jurídico. 6.3.1.
En esos términos, para la creación de las ESE, se deber hacer referencia, en primer lugar, al numeral 7° del artículo 300 de la Constitución Política, el cual establece que es competencia de las asambleas departamentales determinar la estructura de la administración departamental, crear establecimientos públicos y empresas sociales y comerciales del Estado y autorizar la formación de empresas de economía mixta: “ARTICULO 300.
Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: Radicación: 19001-23-33-001-2019-00246-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Evaristo López Fuentes Página 8 Demandado: Departamento del Cauca Referencial: Nulidad – Primera Instancia (…) 7. Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.
(…)” De la simple lectura de la anterior disposición, se puede considerar que las funciones específicas de las asambleas departamentales se limitan a la creación de establecimientos públicos y empresas comerciales e industriales del Estado o a autorizar la formación de sociedades de economía mixta, con lo cual, estaría vedada la posibilidad de autorizar, pro tempore, la creación o autorización de tales entidades.
No obstante, para el caso concreto de la creación de Empresas Sociales del Estado, se debe recordar que el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, dispone que estas entidades pueden ser creadas por la ley, las asambleas departamentales o los concejos municipales según corresponda, así: “ARTÍCULO 194. NATURALEZA. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo” Del mismo modo, el artículo 69 de la Ley 489 de 1998, dispone que la creación de entidades descentralizadas -como los son las ESE, según la definición legal prevista en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993- se realiza en el orden departamental por medio de ordenanzas o con su autorización, así: “ARTÍCULO 69.- Creación de las entidades descentralizadas.
Las entidades descentralizadas, en el orden nacional, se crean por la ley, en el orden departamental, distrital y municipal, por la ordenanza o el acuerdo, o con su autorización, de conformidad con las disposiciones de la presente Ley. El proyecto respectivo deberá acompañarse del estudio demostrativo que justifique la iniciativa, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución Política”.
Bajo ese entendido, la Corte Constitucional, en Sentencia del 15 de septiembre de 19945, precisó que: “…de manera expresa el artículo 150 en su numeral 7°., otorga competencia al Congreso de la República para crear personas jurídicas que no correspondan a la tipología hasta ahora existente, cuando afirma que podrá mediante ley determinar "la estructura de la administración nacional", con la creación, supresión o fusión de "otras entidades del orden nacional".
Además, tiene la ley la competencia de otorgar a las asambleas departamentales y a los concejos municipales funciones como las ordenadas en los artículos 5 Corte Constitucional, Sentencia C-408 del 15 de septiembre de 199, M.P. Fabio Morón Díaz Radicación: 19001-23-33-001-2019-00246-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Evaristo López Fuentes Página 9 Demandado: Departamento del Cauca Referencial: Nulidad – Primera Instancia examinados, de disponer, que las entidades territoriales a través de esas últimas corporaciones creen, transformen o reestructuren las entidades encargadas de la prestación de servicios de salud, en empresas sociales del orden departamental o municipal, pues ellas están autorizadas para cumplir las funciones que les señale la ley, según lo dispone la Carta en los artículos 300-11 y 313-10, respectivamente”.
En esos términos, la misma corporación refiriéndose al caso concreto de las ESE determinó que la creación de estas entidades compete, en el ámbito territorial, al órgano de representación popular de cada departamento o municipio de conformidad con artículos 300-12 y 313-10 de la Constitución Política: “Por otra parte, y en tercer lugar, a nivel territorial, dado que Colombia se organiza en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, conforme al artículo 1o de la Constitución, la creación de las empresas prestadoras del servicio de salud a cargo del Estado compete al órgano de representación popular en cada nivel territorial, como lo indican los artículos 150-7, 300-7 y 313-6 de la Carta, ya que a los departamentos y municipios corresponde, en ejercicio de su autonomía, la prestación del servicio público de salud en los términos que establezca la Constitución y la ley (Art. 298, 300-10, 3116 y 313-10)”7.
Pese a ello, si bien, se encuentra que la creación de Empresas Sociales del Estado es una competencia que recae específicamente sobre las asambleas departamentales, ello no significa que los gobernadores no participen en el mencionado trámite, puesto que, de conformidad con el mismo artículo 300 de la Constitución Política8, se establece que la ordenanza que determinen la creación de las ESE de carácter departamental solo podrán ser dictadas o reformadas a iniciativa de los gobernadores como jefes de la administración departamental y que, adicionalmente, sean ellos mismos quienes se encarguen de proferir los actos administrativos de creación cuando las asambleas departamentales los autoricen, pro tempore, para ejercer esa especifica función, en los términos del numeral 9 del mencionado artículo9. 6.3.2.
Ahora, en lo que tiene que ver con las facultades de suprimir y fusionar Empresas Sociales del Estado del orden departamental, se debe indicar que dicha competencia, de acuerdo con los artículos 300-7 y 305-8 de la Constitución Política, recae, de forma permanente, tanto en las asambleas al establecerse que es de su competencia determinar la estructura administrativa departamental, como en los gobernadores departamentales al disponerse que sobre estos recae la función de suprimir o fusionar entidades 6 Hoy artículo 300-12 a partir de la reforma introducida a partir del artículo 2 del Acto Legislativo No. 1 de 1996 de la Constitución Política. 7 Corte Constitucional, Sentencia C-953 del 14 de noviembre de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 8 ARTICULO 300.
Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: (…). Las ordenanzas a que se refieren los numerales 3, 5 y 7 de este artículo, las que decretan inversiones, participaciones o cesiones de rentas y bienes departamentales y las que creen servicios a cargo del Departamento o los traspasen a él, sólo podrán ser dictadas o reformadas a iniciativa del Gobernador (…) 9 (…) 9.
Autorizar al Gobernador del Departamento para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes y ejercer, pro tempore, precisas funciones de las que corresponden a las Asambleas Departamentales (…). Radicación: 19001-23-33-001-2019-00246-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Evaristo López Fuentes Página 10 Demandado: Departamento del Cauca Referencial: Nulidad – Primera Instancia de su orden, de conformidad con la ordenanzas, así: “ARTICULO 300.
Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: (…) 7. Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias (…).”
ARTICULO 305. Son atribuciones del gobernador: (…) (…) 8. Suprimir o fusionar las entidades departamentales de conformidad con las ordenanzas. (…)” Tal circunstancia fue reconocida por la Corte Constitucional en Sentencia C- 246 de 2019, en la cual, el máximo tribunal reconoció que “en el ámbito departamental, en el numeral 7 del artículo 300 de la Constitución, que establece las funciones de las asambleas departamentales, señala que a estas les corresponde, entre otras, “…determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta”.
A su vez, en el numeral 8 del artículo 305 de la Constitución, que prevé las atribuciones de los gobernadores, indica que estos les corresponde “[s]uprimir o fusionar las entidades departamentales de conformidad con las ordenanzas” 10. A la misma conclusión llegó la misma corporación en Sentencia C-735 de 2007, en la cual se reconoció la anterior afirmación en los siguientes términos: “En esta materia de la organización de la administración pública y el ejercicio de la función de suprimir o fusionar organismos de la misma, es oportuno destacar la existencia de una simetría en la asignación constitucional de competencias en los órdenes nacional y territorial, por un lado, al Congreso de la República, las asambleas departamentales y los concejos municipales, para "determinar la estructura" (Arts. 150, Num. 7, 300, Num. 7, 313, Num. 6, C. Pol.) y, por otro lado, al Presidente de la República, el gobernador del departamento y el alcalde municipal, para suprimir o fusionar entidades u organismos, de conformidad, en su orden, con la ley, las ordenanzas departamentales y los acuerdos municipales (Arts. 189, Num. 15, 305, Num. 8, y 315, Num. 4, C. Pol.).
(…) Por consiguiente, el Congreso de la República tiene atribuciones para: i) suprimir o fusionar entidades u organismos directamente, en forma particular o específica; ii) otorgar facultades extraordinarias al Presidente de la República para establecer las reglas generales sobre la supresión o fusión o para suprimir o fusionar en forma particular o específica una o más entidades u organismos, o iii) expedir mediante ley las normas generales con base en las 10 Corte Constitucional, Sentencia C-246 del 5 de junio de 2019, M.P. Alejandro Linares Cantillo Radicación: 19001-23-33-001-2019-00246-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Evaristo López Fuentes Página 11 Demandado: Departamento del Cauca Referencial: Nulidad – Primera Instancia cuales y por vía de reglamentación el Presidente de la República puede ordenar la supresión y liquidación de las entidades u organismos, lógicamente con sujeción a aquellas.11”12 Adicionalmente, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció en los siguientes términos13: “A las asambleas departamentales y a los concejos municipales les compete determinar la estructura de la respectiva administración territorial, crear los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales y autorizar la constitución de las sociedades de economía mixta.
Tratándose de una competencia constitucional propia, su ejercicio no está supeditado a que una ley general o particular lo autorice. En todos los casos, los proyectos correspondientes, de ley, ordenanza o acuerdo, requieren de la iniciativa del gobierno nacional, del gobernador y del alcalde. Los gobernadores y los alcaldes tienen la competencia para suprimir o fusionar entidades y dependencias departamentales y municipales.
Las correspondientes normas constitucionales no prevén para estas autoridades, como tampoco para el presidente de la República, la competencia para la creación ni para la autorización de la constitución de entidades, solamente les da iniciativa para ello, eso sí, de manera exclusiva. (…) Significa entonces que la Constitución, en cuanto a la estructura de la administración nacional y territorial, establece un conjunto de competencias, las cuales pueden ser ejercidas por sus respectivos titulares en cualquier tiempo, y comprenden tanto la creación directa de entidades por la ley, la ordenanza o el acuerdo, como la autorización a unas entidades para que concurran a constituir otras.” Así las cosas, a modo de conclusión, se tiene que para determinar sobre quién recae la competencia funcional de determinar la estructura de la administración departamental, se debe distinguir entre las modificaciones que tienen que ver con la creación de entidades, respecto de aquellas que tengan como propósito su supresión o fusión, puesto que, para el caso de creación, su competencia recae específicamente sobre las asambleas departamentales por expreso mandato constitucional -art. 300-7 C. Pol.-, mientras que, para los casos de supresión o fusión, esta se entiende asignada tanto a las asambleas –art. 300-7 C. Pol.-, como a los gobernadores –art. 305-8 C. Pol.- 6.3.3.
Ahora, en línea con los argumentos de la demanda, es necesario hacer alusión al parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 1105 de 2006, que establece 11 Ejemplos de la aplicación de dicho mecanismo son el Art. 52 de la Ley 489 de 1998, en virtud del cual el Presidente de la República podrá suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del orden nacional cuando se configuren las causales previstas en la misma disposición, y el Art. 2° de Ley 790 de 2002, según el cual la citada autoridad podrá disponer la fusión de entidades u organismos administrativos del orden nacional, con objetos afines, creados, organizados o autorizados por la ley, cuando se presente al menos una de las causales contempladas en la misma norma. 12 Corte Constitucional, Sentencia C-735 del 19 de septiembre de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 13 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 22 de octubre de 2007, Radicación Nro. 11001-03-06- 000-2007-00066-00 (1.844), C.P. Enrique José Arboleda Perdomo.
Radicación: 19001-23-33-001-2019-00246-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Evaristo López Fuentes Página 12 Demandado: Departamento del Cauca Referencial: Nulidad – Primera Instancia lo siguiente: “ARTÍCULO 1º. Ámbito de aplicación. La presente ley se aplica a las entidades públicas de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, respecto de las cuales se haya ordenado su supresión o disolución. La liquidación de las Sociedades Públicas, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social y las Empresas Sociales del Estado, se sujetarán a esta ley.
Los vacíos del presente régimen de liquidación se llenarán con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y las normas que lo desarrollan. Aquellas que por su naturaleza tengan un régimen propio de liquidación, contenido en normas especiales, una vez decretada su supresión o disolución realizarán su liquidación con sujeción a dichas normas.
PARÁGRAFO 1 º. Las entidades territoriales y sus descentralizadas, cuando decidan suprimir o disolver y liquidar una entidad pública de dicho nivel, se regirán por las disposiciones de esta ley, adaptando su procedimiento a la organización y condiciones de cada una de ellas, de ser necesario, en el acto que ordene la liquidación”. 6.3.4.
Teniendo en cuenta lo anterior, no se encuentra fundado el cargo de nulidad que plantea el actor, toda vez que de conformidad con los artículos 300-7 y 305-8 de la Constitución Política la competencia para suprimir o liquidar Empresas Sociales del Estado recae tanto en las asambleas ser las competentes de determinar la estructura de la administración departamental, como en los gobernadores, quienes pueden ejercer dichas funciones de forma directa con sujeción a las ordenanzas con fundamento en el artículo 305-8 o de forma excepcional y pro tempore de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300-9 ejusdem.
Sobre lo anterior, se debe indicar que la misma Corte Constitucional, en Sentencia C-880 de 2003 -refiriéndose a la fusión de entidades nacionales por parte del Presidente de la República, el cual es perfectamente aplicable al presente caso por versar sobre la misma materia-, señaló que con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 la fusión y supresión de entidades públicas se puede hacer de tres modos, i) haciéndolo directamente el Congreso mediante una ley común con fundamento de sus facultades concedidas en el artículo 150-7; ii) haciéndolo el presidente de la República mediante el otorgamiento de facultades pro tempore a partir de un decreto ley, según lo dispuesto en el artículo 150-10; o iii) haciéndolo el presidente directamente mediante un decreto ordinario, de conformidad con las competencias reconocidas en el artículo 189-15, así: "En relación con la determinación de la estructura de la administración pública en el orden nacional, esto es la creación, fusión, escisión y supresión de entidades y organismos públicos, la Constitución Política contiene tres mecanismos para llevarla a cabo, cada uno de los cuales tiene sus propios límites materiales y de procedimiento.
El primero de ellos está consagrado en Radicación: 19001-23-33-001-2019-00246-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Evaristo López Fuentes Página 13 Demandado: Departamento del Cauca Referencial: Nulidad – Primera Instancia el artículo 150 numeral 7 Superior, según el cual corresponde al Congreso de la República determinar directamente la estructura de la administración nacional; el segundo, opera por vía de delegación legislativa dada al Gobierno Nacional por el Congreso de la República (CP art. 150 nl. 10), y el tercero, que constituye una de las novedades introducidas por la Carta del 91 en esta materia, está plasmado en el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución y según el cual corresponde al Presidente de la República “suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley”.
"De acuerdo con la distribución constitucional de competencias a la que se ha hecho referencia, la fusión de entidades y organismos administrativos nacionales bien puede llevarse a cabo por una ley común, por un decreto de facultades extraordinarias o por un decreto expedido en ejercicio de las atribuciones a las que alude el numeral 15 del artículo 189 Constitucional.
"De manera independiente a la vía que se adopte para efectuar la fusión de entidades y organismos públicos del orden nacional, en todos los escenarios señalados deberán acatarse los principios constitucionales, los fines esenciales del Estado y los principios que rigen la función administrativa. Si las decisiones son adoptadas por el Gobierno Nacional, deberán además respetarse los límites que señale el Congreso en la ley de facultades o en la correspondiente ley señalada en el numeral 15 del artículo 189 Superior".14 En el mismo sentido es dable indicar que la misma Sentencia C-735 de 200715, que el actor cita como fundamento de su cargo reconoce expresamente esa dualidad en los siguientes términos: “En el orden territorial, la competencia para adaptar a la organización y condiciones de las entidades territoriales el procedimiento de liquidación de las entidades u organismos públicos que aquellas decidan suprimir o disolver y liquidar, contenido en el Decreto ley 254 de 2000 y en la Ley 1105 de 2006, de ser necesario, puede ser ejercida por la asamblea departamental o el gobernador y por el concejo municipal o el alcalde, respectivamente, según el mecanismo que escoja la asamblea o el concejo municipal, entre los equivalentes a los del orden nacional que ha señalado esta corporación. Así, conforme a la Constitución las asambleas departamentales y los concejos municipales pueden otorgar facultades extraordinarias a los gobernadores y a los alcaldes, respectivamente, para ejercer temporalmente precisas funciones de las que corresponden a aquellos y el ejercicio de dicha competencia en el orden territorial por parte de dichos órganos estará sujeto a la Constitución y a la ley, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 287 superior sobre el principio de autonomía territorial”.
En suma, conforme a la interpretación de la jurisprudencia constitucional, se tiene que la función aquí discutida para adaptar a la organización y condiciones de las entidades territoriales el procedimiento de liquidación de las entidades u organismos públicos que aquellas decidan suprimir o disolver y liquidar, puede ser ejercida por la asamblea departamental o el gobernador, según el mecanismo que escoja la asamblea, sin que ello implique un desconocimiento de la Constitución ni de la Ley.
Además, en la ordenanza 14 Corte Constitucional, Sentencia C-880 del 1 de octubre 2003. 15 Corte Constitucional, Sentencia C-735 del 19 de septiembre de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Radicación: 19001-23-33-001-2019-00246-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Evaristo López Fuentes Página 14 Demandado: Departamento del Cauca Referencial: Nulidad – Primera Instancia discutida se está facultando pro tempore al gobernador para, entre otras, “crear” unas Empresas Sociales del Estado, facultad que, en principio, es propia de las asambleas departamentales, pero que podía ser delegada en los términos arriba explicados.
Y, en todo caso, no se puede desconocer que la facultad del gobernador para suprimir o fusionar las entidades departamentales, a pesar de ser propia, se debe ejercer siempre “de conformidad con las ordenanzas”, esto es, que requiere también de los lineamientos dados por la asamblea en las respectivas ordenanzas. Así las cosas, se despacha negativamente los cargos de nulidad planteados por el actor, con lo cual se procederá a negar las pretensiones de la demanda. 7.
COSTAS. En virtud de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, dentro de la sentencia, el Juez deberá condenar en costas “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público”. Y como en el presente asunto se discutió la legalidad de una norma de carácter general, habrá de entenderse que se versó sobre un interés público, de manera que no hay lugar a imponer condena alguna por este concepto.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cauca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR no probados los cargos de nulidad propuestos en la demanda y, en consecuencia, NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas, por las razones expuestas.
TERCERO: Archívese el expediente en caso de que la sentencia no sea apelada.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia. El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha. Los magistrados, Radicación: 19001-23-33-001-2019-00246-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Evaristo López Fuentes Página 15 Demandado: Departamento del Cauca Referencial: Nulidad – Primera Instancia CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ CARLOS LEONEL BUITRAGO CHÁVEZ