REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) SENTENCIA TA-DES 002-ORD. 0013-2022 Magistrado Ponente: NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ. Expediente: 190013331005-2014-00180-01 Demandante: LUIS ARVEY GUETIO IPIA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL.
Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA – Segunda instancia Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la Sentencia No. 232 del 20 de noviembre de 2018, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán, mediante la cual se accedió las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda1 Los señores LUIS ARVEY GUETIO IPIA, NANCY BASTOS CHOCUÉ, quienes actúan en nombre propio y en representación de sus hijos menores CRISTIAN FELIPE GUETIO BASTOS y ANDRES DAVID GUETIO BASTOS; CÉSAR AUGUSTO GUETIO BASTOS; SANTIAGO GUETIO ZÚÑIGA, representado legalmente por sus padres CÉSAR AUGUSTO GUETIO BASTOS y JENNIFER ANDREA ZÚÑIGA CARDONA;
MAXIMILIANO GUETIO CORPUS, LAURA MARIELA CHOCUÉ DE BASTOS, JESÚS RICAUTE BASTOS, TEODOLINDA PORRAS DE CHOCUÉ, JOSÉ FERNANDO GUETIO IPIA, HAROLD ANTONIO GUETIO IPIA, GLORIA INÉS GUETIO IPIA, MARTHA LUCÍA GUETIO IPIA, JAMES HERNÁN BASTO, JESÚS ELISEO GUETIO IPIA, JOSÉ ESAÚ GUETIO IPIA, JAVIER GUETIO IPIA, RUBÉN DARÍO GUETIO IPIA, JAVIER BASTOS CHOCUÉ y DAMAR BASTOS CHOCUÉ a través de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de reparación directa solicitaron se declare que la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL es administrativamente responsable de los perjuicios materiales, morales y vida de relación, causados como consecuencia del fallecimiento de EDUARD FABIÁN GUETIO BASTOS, en hechos ocurridos el 18 de julio de 2012, en la vereda Crucero El Rosario municipio de Caldono, departamento de Cauca. 1Folios 34 a 56 Cuaderno principal Expediente: 190013331005-2014-00180-01 Demandante: LUIS ARVEY GUETIO IPIA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL.
Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA – Segunda instancia 2 Como consecuencia solicitaron condenar a la parte demandada al pago de indemnización por dichos perjuicios. 2. Los hechos Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la parte demandante expuso los siguientes: El 16 de julio de 2012 la compañía Ballesta 1 del Batallón de Combate Terrestre No. 3 acampaba en medio de las viviendas de la vereda Crucero El Rosario, del municipio de Caldono, Cauca.
El 18 de julio de 2012 aproximadamente a las 06:00 am, los habitantes observaron un cuerpo cubierto con una sábana blanca rodeado por miembros del Ejército, y al solicitar información les comunicaron que se trataba de un soldado que se había suicidado sin permitir ver su rostro, razón por la cual dieron aviso al gobernador del resguardo La Laguna Siberia, quien en compañía de la guardia indígena lograron por la fuerza descubrir la sábana y establecer que se trataba de uno de sus comuneros EDUARD FABIÁN GUETIO BASTOS.
Sostienen que, posteriormente el hecho fue reconocido por el soldado CAMILO OBANDO ILDEMAR, quien, en cumplimiento de sus funciones de centinela, luego de lo cual el comandante señaló que se trataba de un error y pidió disculpas a la familia y a la comunidad; por estos hechos se adelantó proceso penal y disciplinario. 2. La contestación de la demanda. 2.2 Por la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL2 La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda, señalado que el hecho en que se fundamenta la acción reparatoria no constituye falla del servicio, puesto que no se demuestra ninguna relación de vinculación que comprometa su responsabilidad, toda vez que no se demuestran las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron.
Reitera que no se prueba que miembros del Ejército Nacional fueron quienes ocasionaron la muerte de EDUARD FABIÁN, ni que se deba a un incumplimiento de los deberes a cargo de la entidad. Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones a indemnizar. 2Folios 93 a 109 c. ppal Expediente: 190013331005-2014-00180-01 Demandante: LUIS ARVEY GUETIO IPIA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL.
Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA – Segunda instancia 3 3. La sentencia apelada3 Con Sentencia No. 232 del 20 de noviembre de 2018 el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán, declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la entidad demandada, condenándola a resarcir los perjuicios morales a la parte actora.
La a quo consideró que le es atribuible a la entidad estatal el daño bajo el régimen de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional, en tanto que está demostrado que el fallecimiento de EDUARD FABIÁN GUETIO BASTOS se dio como consecuencia del ejercicio de una actividad peligrosa, como fue el accionar un arma de fuego por parte de uno de sus miembros, cuando se encontraba en el ejercicio de sus funciones y en desarrollo de la Misión Táctica No. 026 preestablecida para combatir el actuar de grupos al margen de la ley, configurándose de esa manera el nexo causal. 4.
El recurso de apelación4. Considera la parte demandada que se encontraba en cumplimiento de un deber legal, en desarrollo de una operación militar, y la víctima hizo caso omiso a la proclama del centinela. Refiere que el uso de las armas es posible en situaciones extremas, como la demostrada en el plenario, por cuanto frente a una amenaza actual, inminente e injusta es legítimo, a través de las armas, repeler la agresión obrando en legítima defensa.
Esgrime que fue la conducta de la víctima la que provocó la reacción de los militares, al no dar respuesta al llamado y, por lo tanto, la acción del soldado no fue exagerada o desproporcionada, porque no fue con el fin de causar daño, sino de proteger y salvaguardar al resto del personal, dada la presencia permanente de la guerrilla en la zona.
Concluye que no puede trasladarse al Estado el actuar del fallecido, quien por su propia culpa se expuso al riesgo y ahora se pretenda sacar provecho de ello. 5. Actuación en segunda instancia. Por auto del 27 de mayo de 20195 se admitió el recurso de apelación y mediante auto de 17 de junio de la misma anualidad6 se corrió traslado a las partes para alegar por el término de diez (10) días. 3Folios 367 a 372 c.ppal 4 Folios 1984 a 199 c. ppal 5 Folio 03 c. Segunda Instancia Expediente: 190013331005-2014-00180-01 Demandante: LUIS ARVEY GUETIO IPIA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL.
Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA – Segunda instancia 4 5.1 Alegatos de conclusión 5.1.1 La parte actora7 Solicitó confirmar la sentencia apelada, señalando que se encuentra demostrada la responsabilidad de la entidad, porque el material probatorio da cuenta de los hechos en que falleció la víctima directa y con el expediente penal militar ninguno de los fundamentos del recurso de apelación está llamados a prosperar, pues el soldado que fue investigado por el punible de homicidio culposo, terminó con sentencia condenatoria la que fue confirmada en segunda instancia. La entidad demandada no presentó alegatos de conclusión en segunda instancia 6.
Ministerio Público. No rindió concepto. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia. El Tribunal es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, de conformidad con el artículo 153 del CPACA. 2. Caducidad. La parte demandante solicitó la reparación por el fallecimiento de EDUARD FABIAN GUETIO BASTOS, en hechos ocurridos el 18 de julio de 2012 y la demanda se presentó el 05 de mayo de 20148 por lo tanto, el medio de control se encuentra dentro del término judicial prescrito en el numeral segundo, literal i) del artículo 164 del CPACA. 3.
El problema jurídico. En el presente asunto el problema jurídico a resolver se centra en establecer si la muerte de EDUARD FABIÁN GUETIO BASTOS por parte de un miembro del Ejército Nacional fue o no injustificada, a fin de dilucidar si hay lugar a revocar, modificar o mantenerla incólume la providencia de primer grado. 6 Folio 15 c. Segunda Instancia 7 Folios 7 a 13 c. segunda instancia 8 Folios 38 c. ppal 1 Expediente: 190013331005-2014-00180-01 Demandante: LUIS ARVEY GUETIO IPIA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL.
Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA – Segunda instancia 5 4. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado. De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado es responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables: ART. 90-. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. El Consejo de Estado en su jurisprudencia ha definido el daño como el menoscabo o detrimento de un interés jurídicamente tutelado, al tiempo que ha entendido que es antijurídico cuando no existe el deber de soportarlo, circunstancia de la cual surge su naturaleza de resarcible.
Emerge, entonces, para quien se considere afectado o dañado con una acción u omisión de la administración, el deber de demostrar que el daño por el que reclama tiene la connotación de antijurídico; una vez estructurado éste, se podrá analizar la posibilidad de su imputación o no al Estado, conforme a los términos de la norma constitucional trascrita. 5.
Caso concreto Se declaró la responsabilidad de la entidad demandada por la muerte de EDUARD FABIÁN GUETIO BASTOS, frente a lo cual aquella aduce que fue la víctima quien se expuso al riesgo. 5.1. De régimen de responsabilidad El Consejo de Estado, si bien en su jurisprudencia ha privilegiado la teoría del riesgo excepcional, cuando el daño es producido por cosas o actividades peligrosas, entre ellas las armas de dotación oficial, igualmente ha considerado en aquellos casos donde la actividad peligrosa hubiere sido desplegada de manera negligente o imprudente, abordarse a título de responsabilidad la falla en el servicio.
Al respecto, esta Sección explica que “En cuanto a la aplicación de la teoría del riesgo excepcional, ha sido reiterada la tesis según la cual, en los eventos en que el daño es producido por cosas o actividades peligrosas (armas de dotación oficial, vehículos automotores, conducción de energía eléctrica, etc.) el régimen Expediente: 190013331005-2014-00180-01 Demandante: LUIS ARVEY GUETIO IPIA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL.
Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA – Segunda instancia 6 aplicable es de carácter objetivo, porque el factor de imputación es el riesgo grave y anormal al cual el Estado expone a los administrados. De tal manera, que basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella”13. No obstante lo anterior, también se ha considerado que en aquellas ocasiones en las que la actividad peligrosa hubiere sido desplegada de manera negligente o imprudente, el régimen de responsabilidad aplicable ya no sería objetivo por riesgo excepcional, sino subjetivo por falla en el servicio.
En efecto, “Por regla general, la imputación de responsabilidad patrimonial al Estado derivada de los daños antijurídicos producidos con ocasión de la utilización de armas de dotación oficial, por tratarse de una actividad peligrosa, se hace con fundamento en el régimen del riesgo excepcional, en el cual basta con acreditar la existencia del daño y su nexo de causalidad con el servicio sin necesidad de entrar a determinar o calificar la conducta de quien produjo el daño, como culposa o no; sin embargo, en el presente asunto resulta evidente la existencia de una falla del servicio, constituida por las lesiones causadas a uno de los demandantes, miembro de la Policía Nacional, con arma de dotación oficial accionada por otro miembro de esta entidad, que estando también en servicio, obró imprudentemente”14 En el presente asunto la imputación se dio bajo el régimen objetivo por riesgo excepcional que consideró el juzgado de conocimiento, porque a su juicio el daño se dio con motivo del ejercicio de una actividad peligrosa, como fue el accionar de un arma de fuego oficial; sin embargo esta Sala de decisión considera, de acuerdo con lo probado en el proceso, que la responsabilidad se estructura en la falla del servicio por parte del Ejército Nacional, por cuanto uno de sus miembros obró en el uso de las armas de fuego de manera imprudente, como se verá más adelante. 5.2.
El daño En el proceso se encuentra acreditado el fallecimiento del señor EDUARD FABIÁN GUETIO BASTOS, de lo cual da cuenta el certificado de defunción9. En el Acta de Necropsia N°. 2012010176001001785 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se registra hallazgos de la muerte de la siguiente manera: PRINCIPALES HALLAZGOS DE NECROPSIA Herida única por proyectil de arma de fuego de alta velocidad con entrada en la cara y salida en la región dorsal superior.
No hay evidencias macroscópicas de residuos de disparo ni en la piel ni en la prenda. 9 Folio 19 c. ppal Expediente: 190013331005-2014-00180-01 Demandante: LUIS ARVEY GUETIO IPIA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL. Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA – Segunda instancia 7 La muerte se produce en forma muy rápida por la severidad de la herida y el compromiso medular cervical alto.
( ) No se observan lesiones sobreagragadas, diferentes a la lesión por proyectil de arma de fuego tampoco evidencias de sujeción e Indefensión. 5.2. La atribución del daño. Es de caso señalar, que la entidad en su recurso de apelación no niega que la muerte de EDUARD FABIÁN GUETIO BASTOS haya sido causada por un miembro del Ejército Nacional y esto tampoco tiene discusión a partir del proceso penal N° 1274 adelantado en contra del SLP CAMILO OBANDO ILDEMAR por el delito de homicidio culposo.
Prueba idónea que fue incorporada en debida forma a esta causa, y que permite determinar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos. Así, se trae a colación el informe de los hechos Nª 589/MD-CGFM-CE-DIV3- FUTAP-BRIM29-BACOT145-1.9, del comandante de la Tercera División - Brigada Móvil Nª 29- Batallón de Combate Terrestre Nª 14510 que refiere: “Respetuosamente por medio de la presente me permito REMITIR informe a ese Despacho respecto de los hechos acaecidos el día 16 de julio de 2012 en jurisdicción de la Vereda El Rosario municipio de Caldono departamento del Cauca, viéndose involucrado personal del Batallón de Combate Terrestre No. 3, ocasionándose la muerte del señor EDUARD FABlAN GUETIO BASTOS, identificado con Cédula de Ciudadanía No. V060.102.684102684 de Caldono Cauca: El día 18 de julio de 2012 siendo aproximadamente las 05:30 horas en jurisdicción de la Vereda Siberia del Municipio de Caldono, Departamento del Cauca, se encontraba ubicada la tropa del Batallón de Combate Terrestre No. 3, donde se ocasionó la muerte del señor EDWARD FABIAN GUETIO BASTOS, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 1060.102.684 de Caldono Cauca, en desarrollo de la Operación "ESPLENDOR' cuyo objetivo lo constituye la quinta compañía de la Columna Móvil Jacobo Arenas de las FARC, quien según la inteligencia se encontraba acompañado La Compañía BALLESTA 1 del Batallón de Combate Terrestre No. 3 inicia movimiento hacia el punto ordenado en el Corregimiento de Pueblo Nuevo de Municipio de Caldono departamento del Cauca.
La compañía BALLESTA 1 del Batallón de Combate Terrestre N° 3 inicia movimiento hacia el punto ordenado en el Corregimietno de Pueblo Nuevo de municipio de Caldono, desde el punto denominado la “Y” de las cruces en la Vereda Siberia del Municipio de Caldono aproximadamente a las 23:00 horas del día 17 de Julio de 2012. Cuando la compañía efectuaba movimiento hacia el 10 Folios 6 a 8 c. de documentos reservados.
Expediente: 190013331005-2014-00180-01 Demandante: LUIS ARVEY GUETIO IPIA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL. Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA – Segunda instancia 8 objetivo, antes de cruzar un paso obligado sobre el río, el señor Soldado Profesional VALENCIA DAVID, sufre una caída la cual le genera una inflamación en los miembros inferiores y le hace imposible continuar el desplazamiento.
En esos momentos, a las 02:00 horas aproximadamente del día 16 de julio de 2012, personal indeterminado empieza a alumbrar en el cerro del frente con unas linternas y como se contaba con la información de posibles campos minados o zonas preparadas en el sector, el señor Subteniente EDAGAR AVELLA SANCHEZ, Comandante de BALLESTA 1 del BACOT3 solicita al señor Capitán HÉCTOR SEGURA GALINDO, Comandante Compañía BALLESTA 1 del BACOT3, retornar con el soldado lesionado para poder evacuarlo al día siguiente.
Al llegar al sitio llamado "EL CRUCE DE LAS AREPAS", se ubica por parte de BALLESTA 1 del BACOT3 la base de patrulla móvil mientras amanece. Siendo aproximadamente las 04:00 horas se ubican los centinelas por las vías de aproximación, y a eso de las 05:30 horas se escucha un disparo donde se encontraba de centinela el señor Soldado Profesional CAMILO OBANDO ILDEMAR identificado con cédula de ciudadanía N° 10.698.978. y con asignación de FUSIL GALIL calibre 5.56 mm N° 08450871, orgánico del Batallón de Combate Terrestre No. 3, quien manifiesta haber lanzado la consigna para identificar un sujeto que se acercaba, el sujeto no contesta los llamados según el Centinela, y este procede a hacer un disparo que impacta al sujeto quien cae aparentemente sin vida.
Se informa al señor Subintendente EDAGAR AVELLA SANCHEZ de lo ocurrido, quien acto seguido le informa al señor Capitán HÉCTOR SEGURA GALINDO que se hace presente en la escena de los hechos e informa al Comando Superior, quedando a la espera del CTl o la Policía Judicial para los procedimientos legales”. En la diligencia de indagatoria que rinde el soldado profesional CAMILO OBANDO ILDEMAR, involucrado en los hechos, manifestó lo siguiente: … Llegamos al punto de la vereda Siberia con el soldado que estaba enfermo montamos una seguridad, y llegamos a las 3 de la mañana ahí, aproximadamente, descansé una hora, para recibir el turno de guardia, que le recibía al Soldado PAEZ, y aproximadamente a las 5 de la mañana, me regreso a llamar al soldado CASTRO GUTIERREZ, que me recibía el puesto, y me regresé otra vez al puesto, y en el momento que me regresé, miré a un sujeto que me apareció, pero se veía como un mojón negro porque la madrugada estaba muy oscura, y le dije alto el santo quien vive, el sujeto venía caminando por un caminito, no me respondió, a mí me enseñaron que se dice dos veces, mi reacción inmediata fue tirarme al piso, cuando estaba en el piso le lancé la otra proclama, no me respondió, la primera vez que lo miré venía como a 7 metros, venía como de frente, siguió avanzando hacia mí, en el momento lo que pensé es que era el pisa suave, porque nos habían informado que por ahí habían muchos bandidos, y habían escuchado unos disparos en el día anterior, por ahí, por el lado de donde íbamos nosotros, en el momento, me Expediente: 190013331005-2014-00180-01 Demandante: LUIS ARVEY GUETIO IPIA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL.
Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA – Segunda instancia 9 causó miedo, a lo que hice fue hacer un disparo hacia el aire, y ese disparo, posiblemente fue el que le causó el daño, porque en el momento no podía asegurar que estaba muerto, me quedé como cinco minutos en el piso, a ver que reacción tomaba, y en esas llegó el que me recibía a mí, que era el soldado CASTRO GUTIERREZ. no lo hice por causarle daño, sino que disparé al aire para ver si hablaba, porque estaba mi vida en peligro, y la de mis compañeros, y como el fusil que estaba prestando guardia tiene mira, pero no para mirar de noche, y tampoco tenía visores nocturnos para haberlo identificado.
El proceso penal adelantado en contra del soldado profesional CAMILO OBANDO ILDEMAR, terminó con sentencia condenatoria declarándole como autor responsable del delito de Homicidio Culposo. Del fallo se trascribe aparte de los argumentos que llevaron a la decisión, así: No hay duda que CAMILO OBANDO ILDEMAR omitió en este evento el deber de cuidado interno o intelectual (que clásicamente se denomina deber de previsión) conforme al cual se exige en el actuar cotidiano o profesional del ciudadano la capacidad de advertir la presencia o creación de un riesgo o peligro que puedan acechar a un bien jurídico. … Ahora bien cuando el PF CAMILO OBANDO ILDEMAR acciona el arma que porta contra ese “bulto negro “ que observa (pero sin tener certeza de lo que es ), es incuestionable que el acusado debía ya observar un deber de cuidado externo, pues ya identificado o advertido el riesgo o peligro que podía generarse en él o sus compañeros de pelotón (en caso de que efectivamente fueran un pisa suave como lo imaginaba), debía exteriorizar un comportamiento adecuado, desarrollando acciones que apuntaran a la evitación de un delito culposo (en éste caso homicidio) pues su percepción, su conocimiento de la zona, su consciencia del entorno, le permitía calcular como lo haría un hombre prudente que también se admitía la posibilidad de que fuera una persona civil ajena al conflicto que se trasladara o residiera por allí (pues así lo sostuvo en su declaración injurada cuando señaló que los civiles bajaban y subían por esa carreterita) contra la que en éste evento por supuesto no podría disparar válidamente, solo amparado en el hecho de que estaba "muy nervioso", pues si así es su personalidad ("es nervioso"), con mayor razón se imponía moderación en su actuar para evitar conductas inadecuadas, pues con fundamento en la instrucción recibida para el manejo de las armas (actividad riesgosa) debía tener mayor autocontrol ante una conducta de inseguridad.
Así al accionar imprudentemente, sin haber agotado mecanismos disuasivos, no solo para que en caso de que efectivamente fuera un "pisa suave" éste desistiera de su accionar sin tener que matarlo o en caso de que fuera una persona civil ajena a cualquier acción ilegal identificarlo correctamente con voces de clara presencia de tropas y de detención de marcha (y no voces contradictorias e Expediente: 190013331005-2014-00180-01 Demandante: LUIS ARVEY GUETIO IPIA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL.
Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA – Segunda instancia 10 inentendibles en su comprensión conceptual para una persona civil como “alto el santo quien vive), antes de causarle daño a sus bienes jurídicos, omite el deber de cuidado externo, el cual se presentó fundamentalmente en la abstención de dos deberes: 1) De omisión de acciones peligrosas.
El PF CAMILO OBANDO ILDEMAR debió evitar comportamientos conducentes a la realización de un tipo culposo. Por tanto, debió cerciorarse, acreditar, asegurar, confirmar antes de accionar el disparador del fusil que portaba, que no se trataba de personas civiles (moradores del lugar), de esta manera absteniéndose de incurrir en aquellas acciones que implicaban per se un riesgo como disparar en forma apresurada y acelerada sin cerciorarse previamente que quien contra dirigía el disparo era ciertamente un subversivo (o pisa suave según sus propias palabras), agotando varias acciones disuasivas(como identificarse como tropas del Ejército Nacional, exigir con drasticidad, energía y severidad detener su marcha, efectuar disparos al aire o al piso para mostrar su clara intención de emplear el arma de fuego contra la humanidad de quien se acercaba, incluso obligarlo a detenerse disparando contra aquel en los tercios inferiores de sus piernas) pues con ello incrementó el riesgo en la manipulación de armas, por parte suya siendo una persona experta y muy calificada (llevaba para la fecha de los hechos varios años en las filas del Ejército Nacional e incluso casi a diario sostenía combates con miembros de grupos subversivos) de modo que el hecho no le era nuevo y la experiencia le permite valorar mejor las posibilidades de su accionar. 2) De actuar precavidamente en situaciones de peligro.
Si el manejo de las armas de fuego de por sí implica un peligro o situaciones de riesgo para intereses sociales jurídicamente protegidos (como la vida y la integridad física), el sujeto debe extremar el cuidado y haber tomado todas las medidas necesarias de precaución, control y supervisión para mantener el riesgo dentro de los límites o bien eliminar el peligro que pueda desencadenar una lesión; para tal fin, bastaba que al tomarse unos instantes más para requerir con voces de fácil comprensión y entendimiento a quien se acercaba a su sitio de seguridad o puesto y realizar acciones disuasivas con lo cual hubiese descartado que se trataba de un enemigo (como lo suponía) y si de una persona civil que por allí transitaba.
Ciertamente resalta de bulto la violación del deber objetivo de cuidado por parte del acusado, por imprudencia en el manejo del arma de dotación que portaba, al reaccionar ante una agresión injusta que solo se figuró en su mente. Expediente: 190013331005-2014-00180-01 Demandante: LUIS ARVEY GUETIO IPIA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL.
Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA – Segunda instancia 11 La sentencia fue apelada y el recurso resuelto con fallo del 22 de junio de 2016, mediante la cual la Sala Primera de Decisión del Tribunal Superior Militar confirmó la decisión inicial. Ahora bien, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, la culpa exclusiva de la víctima exonera total o parcialmente de la responsabilidad administrativa, de acuerdo con el grado de participación del afectado en la producción del daño; o lo que es lo mismo, para que la culpa exclusiva de la víctima opere en favor de la administración, es necesario que la conducta desplegada por aquella sea a la vez la causa del daño y la raíz determinante del mismo.
Se precisa que en realidad lo que exonera es el hecho exclusivo de la víctima, culpable o no, a condición de que sea exclusivo y que revista las características de imprevisibilidad e irresistibilidad, propias de la fuerza mayor. Respecto de esta causal, que puede ser de exoneración de responsabilidad de la demandada, se ilustra por el Consejo de Estado lo siguiente: El hecho de la víctima es, por definición, irresistible, imprevisible y externo a la actividad del demandado 89.
Tales elementos han sido definidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado en los siguientes términos. En primer lugar, la irresistibilidad alude a la “imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (artículo 64 del Código Civil) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados.”90 La irresistibilidad no supone que la mera dificultad se erija en imposibilidad total, no obstante, “ello tampoco debe conducir al entendimiento de acuerdo con el cual la imposibilidad siempre debe revestir un carácter sobrehumano”.
Así, en cada caso el Juez deberá interpretar “La imposibilidad de ejecución (…) de una manera humana y teniendo en cuenta todas las circunstancias: basta que la imposibilidad sea normalmente insuperable teniendo en cuenta las condiciones de la vida”91. Por su parte, la imprevisibilidad de la causa extraña alude a la condición de imprevista de la misma, con lo cual será requisito Expediente: 190013331005-2014-00180-01 Demandante: LUIS ARVEY GUETIO IPIA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL.
Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA – Segunda instancia 12 indispensable que se trate de “de un acontecimiento súbito, sorpresivo, excepcional, de rara ocurrencia”92. En este sentido, el Consejo de Estado ha sostenido que “resulta mucho más razonable entender por imprevisible aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia”93.
En tercer lugar, la exterioridad de la causa extraña respecto del demandado “se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que (se) invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente, pues más allá de sostener que la causa extraña no debe poder imputarse a la culpa del agente (…) la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada”94.
Ahora, de acuerdo con lo probado en el proceso, el Ejército Nacional, concretamente unidades del Batallón de Combate Terrestre No. 3 en desarrollo de una operación denominada ESPLENDOR, debió instalar base de patrulla móvil en inmediaciones de la vereda El Rosario del municipio de Caldono, Cauca, lugar del que pudieron verificar el tránsito de civiles y la existencia de varias viviendas.
Era el 16 de julio de 2012 y siendo las 04:00 horas se ubican los centinelas por las vías de aproximación, y a eso de las 05:30 horas se escucha un disparo donde se encontraba de centinela el soldado profesional CAMILO OBANDO ILDEMAR, quien accionó su arma de fuego en contra de EDUARD FABIÁN GUETIO BASTOS causándole la muerte. La justificación que presenta el soldado es que, por la oscuridad, el riesgo de grupos armados ilegales en la zona, el nerviosismo y porque lo que observó que se dirigía hacia la patrulla no respondió a la proclama de alto el santo quien vive, generó la convicción de una posible amenaza para él y el resto del personal y como consecuencia accionó su arma de dotación personal, pero sin la convicción de causar el daño. Estas explicaciones del soldado no constituyen justificación frente a la muerte de un civil, ni son una causal de eximente de responsabilidad para la entidad demandada, toda vez que se trata del uso un artefacto peligroso, frente al cual se deben observar una serie de medidas y atender estrictamente el decálogo de seguridad por el daño que estas pueden ocasionar.
En el proceso penal se determinó que el soldado involucrado actuó en total desconocimiento de las recomendaciones de seguridad y con una actitud imprudente frente a los bienes protegidos, al proceder al Expediente: 190013331005-2014-00180-01 Demandante: LUIS ARVEY GUETIO IPIA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL.
Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA – Segunda instancia 13 empleo del arma de fuego como primera medida de repeler una presunta agresión. Siendo esto así, no puede señalar la entidad que el transeúnte se sometió al riesgo, por el hecho de no atender al llamado que hizo el soldado, porque no es propio de los civiles conocer los códigos de comunicación de los militares, o porque aún era de noche y la víctima se acercó a una patrulla militar.
Olvida la entidad, que la víctima era residente de esa vereda, que la base de patrulla militar se instaló provisionalmente en un área habitada y con vías de acceso, y por el contrario el militar no empleó señales de advertencia de la intención del uso de las armas o identificación de tratarse del Ejército Nacional, sino que procedió a disparar siendo que el accionar de las armas sólo puede responder a situaciones extremas y siempre como último recurso.
Estas circunstancias en que ocurrieron los hechos desacreditan la legítima defensa aducida por la entidad demandada, y cualquier eximente de responsabilidad evocado, porque no se observa ningún tipo de agresión o intención al respecto por parte de la víctima, sino que el militar en un actuar imprudente llevó a cabo una actividad peligrosa y en total desconocimiento del “objetivo de la Fuerza Pública de proteger a las personas en su integridad personal, y debiendo hacer uso de las armas de dotación como última ratio y no fácil expediente para resolver todo incidente que se presente11, configurándose así una falla en el servicio.
En este orden de ideas se impone en cabeza de la demandada la responsabilidad por la muerte del señor EDUARD FABIAN GUETIO BASTOS y por consiguiente la confirmación de la sentencia apelada. 8. Costas. En virtud de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, dentro de la sentencia el Juez deberá pronunciarse sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso.
En razón a que dentro del sublite se negará el recurso de apelación de la demandada, la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL deberán reconocer agencias en derecho a favor de la parte demandante, conforme a lo dispuesto en el Acuerdo No. 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. 11 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA SUBSECCION A. Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON Bogotá, D. C, quince (15) de septiembre de dos mil once (2011) Radicación número: 15001-23-31-000-1997-17044- 01(20226) Expediente: 190013331005-2014-00180-01 Demandante: LUIS ARVEY GUETIO IPIA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL.
Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA – Segunda instancia 14 Así las cosas, se condenará a la demandada en el 0.5% del valor de las pretensiones. Las costas procesales liquídense por Secretaría. I. DECISIÓN Por lo anteriormente expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
F A L L A PRIMERO. – CONFIRMAR la Sentencia No. 232 del 20 de noviembre de 2018, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán, por las razones expuestas en esta sentencia.
SEGUNDO. - CONDENAR en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL conforme lo expuesto. Liquídense por Secretaría.
TERCERO. -
NOTIFÍQUESE la presente sentencia a las partes de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 203 del CPACA.
CUARTO. - En firme esta decisión, devuélvase al juzgado de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se hace constar que el proyecto de sentencia fue considerado y aprobado por la Sala, en sesión de la fecha. Los Magistrados, NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ Firmado Por: Naun Mirawal Muñoz Muñoz Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial División De Sistemas De Ingenieria Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 22c3cdc00ed9234ea058f535018149bad1787c297fd698a91f639949422a49bf Documento generado en 17/02/2022 09:51:16 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica