15238333300220200008001 · Tribunal Administrativo de Boyacá

PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN DE LOS DOCENTES – Inclusión de periodos laborados en virtud de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la prestación social. Al respecto se tiene que se encuentra probado, que la señora Luz Miriam Sánchez Candela laboró como docente mediante contratos de prestación de servicios, tal y como se avizora de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que data el 14 de septiembre de 2016, en la cual declaró la existencia de una relación laboral entre la docente Luz Miriam Sánchez Candela y el Municipio de Otanche, en el periodo comprendido entre: i) febrero a noviembre de 1994; ii) febrero a noviembre de 1995; iii) mayo a noviembre de 1997; iv) enero a diciembre de 1998; v) enero a diciembre de 1999; vi) febrero a noviembre de 2000, y, vii) enero a diciembre de 2001 y 2002.

Conviene recordar que cuando la contratación por prestación de servicios está dirigida a actividades de docencia, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, sostuvo que, por la naturaleza de la actividad, la labor del docente contratista no deviene independiente, sino que se encuentra subordinada al cumplimiento de la reglamentación del servicio público de educación. Ello es así porque “los docentes se someten, de forma permanente, a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, motivo por el que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones; cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos; y desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de la institución educativa estatal en la que desarrollan su labor” Por tanto, dichos periodos deben ser incluidos dentro de la base prestacional, como quiera que el servicio que presta aquel docente que mantiene una vinculación contractual no es ajena a la labor desarrollada por aquellos educadores cuya vinculación es legal y reglamentaria, dado que el trabajo que desarrollan los primeros se presta de forma personal y subordinada, lo que sin duda alguna dichos tiempos deban ser computados dentro del tiempo para el cálculo pensional, más aun cuando en el sub judice ya hubo un pronunciamiento judicial que se encuentra en firme, el cual declaró que los tiempos de servicio prestados por la demandante Luz Miriam Sánchez Candela mediante contratos de prestación de servicios, debían ser computados para efectos pensionales.

Por manera que, precisado lo anterior, es claro que la demandante Luz Miriam Sánchez Candela ingresó al servicio educativo público el 1° de febrero de 1994, a través de contratos de prestación de servicios, esto es, con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003). PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN DE LOS DOCENTES – Aplicación del régimen pensional previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985 por haber sido vinculada al servicio antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.

Precisado lo anterior, la Sala determinará el tiempo de servicios prestado como docente por parte de la demandante Luz Miriam Sánchez Candela, así: (…) Por tanto la docente ha laborado al servicio de la educación por un periodo de 22 años 3 meses y 15 días. Así las cosas, y como acertadamente lo concluyó el A quo, ha de aplicarse en este caso el régimen pensional previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, ambas inclusive, si se tiene en cuenta que la demandante Luz Miriam Sánchez Candela: i) acreditó más de veinte (20) años de servicio; ii) al 04 de junio de 2019, contaba con cincuenta y cinco (55) años de edad, siendo esta la fecha de consolidación del derecho pensional; iii) inició en el servicio docente con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de manera que se le aplica la Ley 91 de 1989, que la excluye del régimen general de pensiones.

En suma, se avizora que la demandante Luz Miriam Sánchez Candela, cumple con los requisitos de edad y tiempo de servicios para ser beneficiaria de una pensión vitalicia de jubilación en los términos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, siendo la disposición legal que le resulta más favorable a la demandante, en tanto que para acceder a la pensión en los términos de la Ley 71 ídem, se exige sesenta (60) años de edad en el caso de los hombres, y sin duda esta no es la norma más benévola para el trabajador, en aplicación del principio de favorabilidad e indubio pro operario.

PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN DE LOS DOCENTES – Ingreso base de liquidación y factores de liquidación. Ahora bien, es preciso referirse al ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, para lo cual se hace necesario traer a colación el pronunciamiento de Unificación de 25 de abril de 2019, proferida dentro del proceso No. 33-000-2015-00569-01(0935-17), con ponencia del Dr. César Palomino Cortés, el Consejo de Estado, se ocupó de analizar el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes al servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fijando para el efecto las siguientes reglas sobre el IBL en materia pensional: (…) Por tanto, para el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, los factores que deben tenerse en cuenta son aquellos que se encuentran enlistados en las previsiones del artículo 1° de la Ley 62 de 1985, los cuales son: Asignación básica mensual.

Gastos de representación. Prima técnica, cuando sea factor de salario. Primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario. Remuneración por trabajo dominical o festivo. Bonificación por servicios prestados. Remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. En el sub judice, atendiendo que la adquisición del status de la demandante Luz Miriam Sánchez acaeció el 4 de junio de 2019, en el año inmediatamente anterior, esto es entre 4 de junio de 2018 al 04 de junio de 2019, devengó los siguientes factores:.Asignación básica.Bonificación mensual docente.Prima de servicios.

Horas extras. Prima de navidad De esta manera, a la mesada pensional se le debe computar la asignación básica mensual y las horas extras, como quiera que los demás emolumentos no constituyen base de liquidación de los aportes de conformidad con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN DE LOS DOCENTES - Inclusión de la bonificación mensual prevista en el Decreto 1566 de 2014.

En tal sentido, comoquiera que dicho factor fue reconocido como factor salarial, y atendiendo a que el mismo se encuentra certificado, debe ser incluido como factor de liquidación. Postura que ha sido acogida tan por este Tribunal, como por el propio Consejo de Estado, siendo señalado que la bonificación mensual creada por el Decreto No. 1566 de 2014, constituía factor salarial para todos los efectos legales, sobre la cual deberían realizarse los respectivos aportes de conformidad con las disposiciones legales vigentes.

En consecuencia, la pensión a reconocer al demandante se debe liquidar sobre el 75% de la asignación básica, las horas extras y la bonificación mensual devengada durante el año anterior a la adquisición del status pensional, y en ello también acertó la primera instancia. (…)De acuerdo a lo antes expuesto, se confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Duitama el día 16 de noviembre de 2021, toda vez que, los tiempos de servicios prestados a través de una vinculación contractual, deben ser computados para efectos pensionales en razón de la declaratoria de una relación laboral encubierta.

Por manera que, en razón a esa vinculación contractual, se tiene que en el sub judice la demandante se vinculó al servicio docente el 1° de febrero de 1994, es decir con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por ende, ha de aplicarse el régimen pensional previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, asistiéndole derecho al reconcomiendo y pago de la pensión de jubilación que reclama.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión No. 5 Magistrada Ponente: Beatriz Teresa Galvis Bustos Tunja, ocho (8) de junio de dos mil veintidós (2022) OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Nación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- en adelante FNPSM- contra la sentencia de primera instancia proferida el 16 de noviembre de 2021, mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Duitama, declaró la nulidad de la Resolución N° 032 del 8 de septiembre de 2020, que negó el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de jubilación y consecuente con tal declaración, condenó al FNPSM a reconocer y pagar la pensión de jubilación en cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante el último año anterior a la adquisición del status pensional de la señora Luz Miriam Sánchez Candela.

ANTECEDENTES Demanda (archivo 002) 1. La señora Luz Miriam Sánchez Candela, por conducto de apoderado judicial solicitó: “1. Declarar la nulidad de la Resolución N° 03290 del 08 de septiembre de 2020, expedida por el Dr. (a) JAIME RAUL SALAMANCA TORRES Secretario de Educación de Boyacá, frente a la petición presentada el día 05 de marzo de 2020 en cuanto negó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación a mi representado 55 años de edad. 1.

Declarar que mi representado, tiene derecho a que la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOYACÁ, reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado (a), es decir a partir del 04 de junio de 2019.

(…) CONDENAS. 1.Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOYACÁ, a que se me reconozca y pague una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado (a), es decir a partir de 04 de junio de 2019. 2.Que se ordene a la NACION- MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOYACA, y a que la SECRETARIA DE EDUCACION DE BOYACÁ, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro del presente proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.) 3.Condenar a la NACION- MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOYACA y a la SECRETARIA DE EDUCACION DE BOYACÁ al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada un de las sumas adeudadas. 4.Condenar en costas a la NACION- MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOYACA y a la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE BOYACÁ, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados. 5.

Ordenar a la NACION- MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOYACA, la inclusión en nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en nómina. 6.Ordenar a la NACION- MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOYACA, el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesas pensionales, por tratase de sumas de tracto sucesivo, y más emolumentos de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A. 7.Condenar en costas a la NACION- MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOYACA y a la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE BOYACÁ de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del Código Procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo y el Código General del Proceso.”

HECHOS Indicó que, la docente Luz Miriam Sánchez Candela, prestó sus servicios al Municipio de Otanche, en los siguientes periodos de tiempo, así: Posteriormente precisó que se vinculó a la secretaria de Educación de Boyacá desde el 05 de marzo de 2004 y hasta el 30 de mayo de 2007 de manera provisional y seguidamente en propiedad como docente, el 31 de mayo de 2007.

Adujo que, al completar 55 años de edad y 20 años de servicio, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al FNPSM, con el fin de que le fuera reconocido su derecho a partir del 4 de junio de 2019; fecha en la que adquirió su status jurídico. Finalmente explicó que, mediante la Resolución N° 032 del 8 de septiembre de 2020, le fue negado el reconocimiento de la prestación social reclamada a la señora Luz Miriam Sánchez Candela.

II. TRÁMITE PROCESAL Presentación y admisión de la demanda 6. La demanda fue presentada el 28 de octubre de 2020 (archivo 004) y repartida al Juzgado Segundo Administrativo Oral de Duitama, el cual, mediante auto de 05 de noviembre de 2020 dispuso su admisión (archivo 006). Contestación de la demanda La Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y luego precisó la naturaleza jurídica del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la finalidad del contrato fiduciario entre el Ministerio de Educación Nacional y la Previsora S.A. Seguidamente hace referencia al régimen prestacional aplicable a los docentes y a la normatividad referente a la pensión por aportes para concluir que la demandante Luz Miriam Sánchez Candela se vinculó como docente oficial en el año 2004, de manera que su status pensional se cumple al tener 1300 semanas de cotización y 57 años de edad, por lo que se debe dar aplicación a la normativa prevista en la Ley 812 de 2003.

Propuso como medios exceptivos “legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, “ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico” y “cobro de lo no debido”. (archivo 010) Audiencia Inicial 10. La audiencia inicial se realizó el día 4 de octubre de 2021, agotándose las etapas de saneamiento del proceso, decisión de excepciones previas, conciliación y fijación del litigio, proponiendo como problema jurídico el siguiente: “ 1.

¿Es procedente reconocer una pensión en los términos de la Ley 91 de 1989, a un docente al que le fue reconocida una relación laboral por los tiempos prestados a través de órdenes de prestación de servicios antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y teniéndole en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por éste, en el años anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado ? Alegatos de conclusión Parte demandante, replicó los argumentos expuestos con la presentación del libelo demandatorio y precisó que la demandante Luz Miriam Sánchez Candela inició su vida laboral como docente mediante ordenes de prestaciones de servicios suscritas con el Municipio de Otanche y posteriormente se vinculó a la Secretaria de Educación de Boyacá a partir del 5 de marzo de 2004, y a la fecha continúa laborando al servicio de la entidad territorial.

Seguidamente hace referencia a los pronunciamientos del Consejo de Estado que rigen la materia, y precisó que el lapso de tiempo que los docentes hubiesen estado vinculados por orden de prestación de servicios, se deberá tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Indicó que la demandante Luz Miriam Sánchez Candela fue vinculada a la docencia oficial a antes del 23 de junio de 2003, cuenta con 55 años de edad y 20 años de servicios, por lo tanto, la normatividad aplicable es la Ley 33 de 1985.

Nación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reiteró los argumentos expuestos con la contestación de la demanda y agregó que para el 1° de abril de 1994, la demandante Luz Miriam Sánchez Candela contaba con treinta (30) años de edad, de manera que no es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Indicó que, la demandante Luz Myriam Sánchez Candela, se vinculó el 04 de marzo de 2004, de manera que su status pensional se cumple al tener 1300 semanas de cotización y 57 años de edad de conformidad con la Ley 812 de 2003.

Preciso que, en cuanto a la relación laboral por medio de órdenes de prestación de servicios, esta se presentó de manera interrumpida y por tanto no tuvo solución de continuidad del 30 de diciembre de 2002, hasta su vinculación con la secretaria de Educación, por lo que efectúo aportes al Fomag desde el 05 de marzo de 2004. Finalmente solicita se nieguen las pretensiones de la demanda.

(archivo 024) Sentencia de Primera instancia 17. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Duitama, en sentencia proferida el 16 de noviembre de 2021, accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas al FNPSM, y resolvió lo siguiente: “PRIMERO.- DECLARAR NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES de LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ATACADOS EN NULIDAD y COBRO DE LO NO DEBIDO, propuestas por la mandataria Judicial de la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Resolución N° 03290 del 8 de septiembre de 2020, a través de la cual la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUACION NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO negó el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de jubilación de la señora LUZ MIRIAM SANCHEZ CANDELA. TERCERO.- Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar a favor de la señora LUZ MIRIAM SANCHEZ CANDELA a partir del 5 de junio de 2019, una pensión de jubilación, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es del 4 de junio de 2018 al 4 de junio de 2019, debiendo incluir para tal efecto como factores salariales la ASIGNACION BÁSICA, la BONIFICACION MENSUAL DOCENTE y las HORAS EXTRAS, atendiendo los parámetros plasmados en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Cancelar la indexación de las sumas reconocidas a favor de la señora LUZ MIRIAM SANCHEZ CANDELA conforme lo dispuesto en el artículo 187 del C.P.A.C.A., para lo cual se tendrá en cuenta la siguiente formula: R = Rh x Índice Final Índice Inicial Donde el valor presente R, se determina multiplicando el valor histórico (Rh que es el valor correspondiente a la mesada pensional, por el guarismo que resulta de dividir el Índice Final de Precios al Consumidor certificado por el DANE y vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia, sobre el Índice Inicial vigente para la fecha en que debió realizarse el pago, liquidando separadamente mes por mes para cada mesada pensional, por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo.

El pago se efectuará de conformidad con lo normado por los artículos 192 y s.s. de la Ley 1437 de 2011.

QUINTO: De la condena y sobre la pensión de jubilación reconocida a la señora LUZ MIRIAM SANCHEZ CANDELA, LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO deberá realizar los descuentos de ley, destinados a las cotizaciones de salud. SEXTO.- Condenar a la entidad demandada en costas. Por secretaría tásense, siguiendo lo señalado por el Código General del Proceso y al pago de las agencias en derecho que serán fijadas por el Despacho, una vez este proveído cobre ejecutoria (…)” Se refiere en primer lugar a la normativa que regula el régimen prestacional de los docentes oficiales- Ley 812 de 2003- y posteriormente reseña que los tiempos laborados por medio de órdenes de prestación de servicios deben tenerse en cuenta para determinar la fecha de vinculación al servicio docente.

Al respecto, indicó que el Consejo de Estado ha precisado que: “un docente debe ser considerado como tal desde cuando ejerce funciones inherentes a dicha profesión desde la ejecución del primer contrato u orden de prestación de servicios, pues la “vinculación al Estado (contractual o legal y reglamentaria). Aquella condición se fundamenta en la actividad o funciones realmente desarrolladas desde la perspectiva propia del cargo o servicio prestado”, lo anterior, dando aplicación al mandato del artículo 53 de la C. P. que predica la primacía de la realidad sobre la forma.” Consecutivamente precisó que de acuerdo a la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado de fecha 25 de abril de 2019, se regló que los docentes cuentan con dos regímenes pensionales y para su aplicación se debe tener en cuenta la fecha de vinculación al servicio público educativo, por manera que los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, se rigen en materia pensional por la Ley 33 de 1985 y adquieren su derecho pensional con 55 años de edad y 20 años de servicio, con una tasa de reemplazo del 75% y como factores salariales los enlistados en la Ley 62 de 1985, siempre y cuando se hayan realizado cotizaciones al sistema de seguridad social; en tanto los docentes vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, se rigen por las previsiones de la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994, a excepción de la edad, la cual será de 57 años tanto para hombres como para mujeres.

Aseveró que de acuerdo a lo probado en el proceso la entidad demandada- FNPSM desconoció el tiempo que la demandante Luz Miriam Sánchez Candela prestó como docente mediante ordenes de prestación de servicios, por lo que se debe entender que la docente se vinculó antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, luego no es aplicable el régimen contenido en la Ley 100 de 1993, sino el previsto por las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, las cuales reglan como requisitos 20 años de servicio y 54 años de edad y en cuanto a los factores salariales, deben ser reconocidos aquellos sobre los cuales se hizo aportes y los que se encuentran previsto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Por tanto, concluyó que a la señora Luz Miriam Sánchez Candela le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, por contar con 55 años de edad y 20 de servicio, con una tasa de remplazo del 75% y teniendo como factores salariales base de liquidación la asignación básica, la bonificación mensual docente y las horas extras, sobre los cuales fueron realizados aportes a pensión en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional, esto es, del 4 de junio de 2018 al 4 de junio de 2019, toda vez que ingresó al servicio de la educación antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Finalmente, en cuanto a la prescripción prevista en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, precisó que la demandante Luz Miriam Sánchez Candela adquirió el status de pensionada el 4 de junio de 2019, es decir, que en tal fecha consolidó su derecho pensional, y en razón a que elevó solicitud de reconocimiento de su pensión el 5 de marzo de 2020 y presentó la demanda el 28 de octubre del mismo año, el derecho pensional no se encuentra prescrito.

Recurso de apelación Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada-FNPSM- presentó recurso de apelación, e hizo referencia a que el articulo 81 de la Ley 812 de 2003, estableció que los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la norma en mención (27 de junio de 2003), estarían sujetos al sistema general de pensiones contemplado en la Ley 100 de 1993; en tanto que los docentes vinculados con antelación a dicha normativa, el régimen aplicable sería el consagrado en la Ley 91 de 1989, que remite a la Leyes 33 y 62 de 1985, ambas inclusive.

Seguidamente indicó que, de acuerdo a la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida dentro del proceso No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, el ingreso base de liquidación de la pensión a reconocer a los docentes beneficiarios del régimen de transición, se calcula con aquellos factores sobre los cuales efectivamente se hubiese efectuado aportes o cotizaciones.

Preciso que la demandante Luz Miriam Sánchez Candela se vinculó como docente oficial el 05 de marzo de 2005, de manera que le son aplicables las disposiciones contenidas en las Leyes 100 de 1993; 812 y 797 de 2003, normas que imponen una cotización equivalente a mil trecientas (1300) semanas y cincuenta y siete (57) años de edad. Y añadió que de acuerdo a la certificación de la historia laboral “el tiempo que la docente estuvo vinculada por orden de prestación de servicios, no realizo aportes a la seguridad social de pensión, por lo cual, no es viable reclamar un derecho al cual no es beneficiario y más aún cuando fue vinculada en propiedad en el año 2005, esto es en vigencia de la ley 812 de 2003.” Finamente refutó que en cuanto a la “relación laboral iterina”, esta se presentó de forma interrumpida, dado que transcurrieron dos (02) años entre el 30 de diciembre de 2002 y hasta su vinculación con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo cual acaeció el 5 de marzo de 2004.

(archivo 019) III. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Admisión del recurso de apelación 27. Mediante auto proferido el 25 de febrero de 2022, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2021, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Duitama y se dispuso el ingresó del expediente conforme a las previsiones del numeral 5° del artículo 274 de CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021.

IV. CONSIDERACIONES Competencia 28. El artículo 328 del Código General del Proceso, prevé: “Articulo 238. Competencia del superior El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

(…) Según la norma transcrita se colige que el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del recurso de alzada. Así lo sostuvo la Subsección “A” de la Sección Segunda el Consejo de Estado en sentencia proferida el 23 de febrero de 2017. Problema jurídico 29. En los términos que motivan la alzada, corresponde a la Sala dilucidar si debe modificarse y/o revocarse la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda.

¿Para el efecto el problema jurídico a desatar en esta instancia, atañe a determinar si a la demandante se le debe reconocer su derecho pensional atendiendo las previsiones de la Ley 91 de 1989? Y, en caso afirmativo, ¿Se determinará si los tiempos de servicios prestados como docente bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, pueden ser tenidos en cuenta para el reconocimiento de prestaciones económicas propias de los docentes? ¿Así mismo, cual es el régimen pensional aplicable atendiendo si fueron vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003 y que normas regulan la pensión de los docentes cuando se efectuaron aportes para pensión a Cajas de Previsión diferentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio? 30.

Para resolver los interrogantes formulados, la Sala abordará los siguientes aspectos i) el marco normativo y jurisprudencial del régimen pensional de los docentes, ii) De la labor docente y su vinculación mediante contrato de prestación de servicios y; ii) el análisis del caso concreto. Sentido de la decisión La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, en razón a que los argumentos planteados en el recurso de apelación no prosperarán y, por el contrario, al hacer una revisión integral del proceso encuentra la Sala que los tiempos de servicios prestados a través de una vinculación contractual -declaración judicial- deben ser computados para efectos pensionales en razón de la declaratoria de una relación laboral encubierta, tal y como logro se indicó en el proceso de Nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 2013-00220.

Por manera que, en razón a esa vinculación contractual, se tiene que la demandante se vinculó al servicio docente el 1° de febrero de 1994, es decir con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por ende, ha de aplicarse el régimen pensional previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, asistiéndole derecho al reconcomiendo y pago de la pensión de jubilación que reclama.

Del régimen pensional de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La Ley 100 de 1993 fue expedida con la finalidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, que establece: “Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de (…).

Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida ( ) (Se resalta).

Por otro lado, a pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979), en el sentido de que los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable en lo relacionado con las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que en lo que remite a la pensión ordinaria de jubilación no ostentan ningún tratamiento especial, pues aunque son servidores públicos con régimen especial, en lo atañedero a pensiones no gozan de dicha particularidad.

Por su parte, el artículo 3º de la Ley 91ª de 1989, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica y en la norma en cita regló que los docentes vinculados a partir de 1º de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, es decir, que el reconocimiento de la pensión de jubilación ordinaria a favor de los docentes se rige por la Ley 33 de 1985, norma legal vigente hasta antes de la expedición de la Ley 91 de 1989.

Ahora bien, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal especial; por ende, es del caso dar aplicación a lo establecido por la citada Ley 33 al encontrarse regulados en forma expresa los docentes nacionales y nacionalizados.

En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Por otro lado, se tiene que el Acto legislativo 1 de 2005, “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”, en lo referente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). Es así que, el artículo 81 de la Ley 812 de 2002, señaló que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, era el establecido en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley.

Así mismo, dispuso que los docentes cuya vinculación se diera a partir de su entrada en vigencia, serían afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez, que sería de 57 años para hombres y mujeres.

Respecto de las anteriores normas, la sección segunda, el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 de 25 de abril de 2019, expediente 68001-23-33000-2015-00569-01 (0935-2017), consejero ponente César Palomino Cortés, precisó: “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Así las cosas, se concluye que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º del acto legislativo 1 de 2005, respecto del régimen pensional de los docentes al servicio educativo oficial procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación del docente y la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), esto es, los conformados por (i) las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985 y (ii) las Leyes 812 de 2003 y 100 de 1993, las primeras concernientes al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores estatales y las segundas atinentes al de prima media con prestación definida del sistema integral de seguridad social.

Por consiguiente, quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad y 20 de servicios, en cuantía del 75% de lo cotizado durante el último año de servicios, con inclusión de los factores previstos en el artículo 1° de la Ley 62 del mismo año. Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), al colmar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma y llegar a la edad de 57 años de edad, -sean hombres o mujeres- por lo que su liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores (artículo 21 de la Ley 100) y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 1994.

De la labor docente y su vinculación mediante contrato de prestación de servicios. El Decreto 2277 de 1979, definió la labor docente y en su artículo 2, dispuso: “Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente Educadores. Se entiende por profesión Docente: El ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de Educación en los distintos niveles de que trata este Decreto.

Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles Educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de conserjería de educación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo.”.

A su vez, el artículo 104 de la Ley General de Educación, Ley 115 de 1994, al señalar que” El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos.” Respecto de la labor docente la cual se presta personalmente y está subordinada al cumplimiento de los reglamentos, el Consejo de Estado en sentencia de fecha 23 de octubre de 2008, precisó: “De lo anterior se infiere, que pertenece a la esencia de la labor docente el hecho de que el servicio se preste personalmente y esté subordinado al cumplimiento de los reglamentos educativos, a las políticas que fije el Ministerio de Educación, a la entidad territorial correspondiente para que administre dicho servicio público en su respectivo territorio, al pénsum académico y al calendario escolar.

No es entonces la labor docente independiente y siempre corresponde a aquella que de ordinario desarrolla la administración pública a través de sus autoridades educativas, pues no de otra manera puede ejercerse la enseñanza en los establecimientos públicos educativos, sino por medio de los maestros.”. (Se resalta) Por su parte, en la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 de fecha 25 de agosto de 2016, el Consejo de Estado, precisó lo siguiente: “ …La vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.”.

A partir de este razonamiento, se deduce ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que ésta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento.

Esto en la medida en que la educación es un servicio público esencial regulado por directrices imperativas inherentes a la ejecución de una política pública. En igual sentido, el Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia de fecha 11 de junio de 2019, al desatar un recurso de apelación de connotaciones similares al que se está estudiando, precisó lo siguiente: “ De lo anterior, puede confirmarse que la labor docente es en sí misma una actividad revestida con las características propias de la subordinación, y por lo tanto, con la características esenciales de una relación laboral, de modo que por regla general, por su sola ejecución se desvirtúan los elementos de un auténtico contrato de prestación de servicios, y se hace necesario la aplicación del principio constitucional de la primacía sobre las formalidades, para garantizar los derechos mínimos del trabajador en la materia.” Valoración probatoria Prueba trasladada: En relación con la validez y valoración probatoria de las copias del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el Tribunal Administrativo de Boyacá dentro del radicado N° 150013333-001-2013-00220-01, la Sala considera necesario traer a colación lo manifestado por el Consejo de Estado Sentencia de Unificación de 16 de febrero de 2017, en la cual precisó lo siguiente: “(…) para el caso de la prueba documental, la regla general que aplica la jurisprudencia del Consejo de Estado de Colombia es aquella según la cual en “relación con el traslado de documentos, públicos o privados autenticados, estos pueden ser valorados en el proceso contencioso al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 49 del Código de Procedimiento Civil.

Conforme a lo anterior, es claro que sin el cumplimiento de los requisitos precitados las pruebas documentales y testimoniales practicadas en otro proceso no pueden ser valoradas para adoptar la decisión de mérito”50. No obstante, a dicha regla se le reconocieron las siguientes excepciones: (i) puede valorarse los documentos que son trasladados desde otro proceso [judicial o administrativo disciplinario] siempre que haya estado en el expediente a disposición de la parte demandada, la que pudo realizar y agotar el ejercicio de su oportunidad de contradicción de la misma;

(ii) cuando con base en los documentos trasladados desde otro proceso la contraparte la utiliza para estructura su defensa jurídica; (iii) cuando los documentos se trasladan en copia simple operan las reglas examinadas para este tipo de eventos para su valoración directa o indirecta; (iv) puede valorarse la prueba documental cuando la parte contra la que se aduce se allana expresa e incondicionalmente a la misma; y, (v) puede valorarse como prueba trasladada el documento producido por una autoridad pública aportando e invocado por el extremo activo de la litis”.

Acogiendo el anterior criterio jurisprudencial, la Sala dará valor probatorio, a los documentos que integran el proceso antes señalado, toda vez que las mismas permanecieron dentro del expediente a disposición de las partes sin que las mismas hubiesen sido objeto de tacha. Prueba documental: Se otorgará valor probatorio a los documentos que reposan en el plenario.

Ello, en la medida que no fueron tachados y los tuvieron a su disposición durante todo el proceso, de conformidad con la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2014. Hechos probados 51. De acuerdo a las pruebas documentales aportadas al expediente la Sala acreditado en lo que resulta relevante para el estudio del recurso de alzada, lo siguiente: Que de acuerdo al registro civil de nacimiento la demandante Luz Miriam Sánchez Candela, nació el 04 de junio de 1964, por lo que cuenta actualmente cuenta con 57 años de edad (archivo 02).

De acuerdo al formato único para la expedición del certificado de historia laboral, Consecutivo N° 233, se tiene que prestó sus servicios como docente en provisionalidad desde el 05 de marzo de 2004 hasta el 30 de mayo de 2007 y que por medio del Decreto N° 001396 de fecha 31 de mayo de 2007, la secretaria de Educación de Boyacá, nombró en propiedad en la Planta Global de cargos del área de educación artística a la demandante Luz Miriam Sánchez Candela (archivo 002) En Sentencia de 14 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 150013333001-2013-00220-01, promovido por la señora Luz Miriam Sánchez Candela, contra el Municipio de Otanche, mediante la cual al resolver el recurso de apelación propuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2016, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Tunja que había negado las pretensiones, declaró la existencia de una relación laboral encubierta entre la demandante y el Municipio de Otanche, con ocasión de los contratos de prestación de servicios, así: “(…) Declarar la existencia de la relación laboral entre Luz Miriam Sánchez Candela y el Municipio de Otanche, por los periodos correspondientes a: febrero a noviembre de 1994; febrero a noviembre de 1995; mayo a noviembre de 1997; enero a diciembre de 1998; enero a diciembre de 1999; febrero a noviembre de 2000 y enero a diciembre de 2001 y 2002.

(…) A título de restablecimiento del derecho el Municipio de Otanche consignará con destino al administrador del régimen de prima media, al tenor de los dispuesto en el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, o a la entidad de pensiones RAI que señale Luz Miriam Sánchez Candela el 100% los aportes para pensión correspondientes a los servicios por ella prestados en los periodos comprendidos entre: febrero a noviembre de 1994; febrero a noviembre de 1995; mayo a noviembre de 1997; enero a diciembre de 1998; enero a diciembre de 1999; febrero a septiembre de 2000, sin perjuicio de la sanción moratoria a que haya lugar en los términos del artículo 23 de la Ley 100 de 1993.” De acuerdo al certificado de Salarios y Devengados de 17 de febrero de 2020, expedido por la Secretaría de Educación de Boyacá, el cual informó que la señora Luz Miriam Sánchez Candela, entre junio de 2018 y junio de 2019, devengó los siguientes factores salariales: i) Asignación básica, ii) Bonificación mensual docente, iii) Prima de servicios, iv) Horas extras, y, v) Prima de navidad.

(archivo 002) Igualmente se tiene que con fecha 05 de marzo de 2020, la demandante Luz Miriam Sánchez Candela, por intermedio de su apoderada judicial, elevó petición a las entidades demandas con el fin de solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación bajo el régimen de la Ley 91 de 1989, dado que su vinculación como docente fue antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

(archivo 002) Por medio de la Resolución N° 03290 de fecha 08 de septiembre de 2020, el Secretario de Educación del Departamento de Boyacá, resolvió negar por improcedente la petición del reconocimiento del derecho pensional de la demandante Luz Miriam Sánchez Candela, bajo el siguiente argumento: “(…) “NO PROCEDE EL RECONOCIMIENTO DE LA PRESTACIÓN” OBSERVACIONES: VERIFICADO EL EXPEDIENTE SE OBSERVA QUE EL DOCENTE FUE VINCULADO A LA ENTIDAD DESDE14/02/2003 AL 12/12/2003 EXISTIO NUEVA VINCULACION EL 05/03/2004 POSTERIOR A LAVIGENCIA DE LA LEY 812 DE 2003 (26/06/2003), RAZÓN POR LA CUAL SEGÚN LA LEY 812 DEL2013 SE DEBE APLICAR EL RÉGIMEN PENSIONAL ESTABLECIDO EN LA LEY 100 DE 1993MODIFICADA POR LA LEY 797 DE 2003 (…) PARA LOS DOCENTES EL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD SERA A LOS 57 AÑOS (ART 81 LEY 812 DE 2003) FECHA NACIMIENTO: 04/06/1964 DE ESTA MANERA SE PROCEDE A NEGAR LA SOLICITUD, DADO QUE LA DOCENTE NO CUMPLE CON EL REQUISITO DE EDAD (57 AÑOS) COMO SE ESTIPULO EN LA PRESENTE HOJA DE REVISION.” (se cita textual) (archivo 002) Caso concreto De conformidad con los argumentos que sustentan el recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si a la demandante Luz Miriam Sánchez Candela se le debe reconocer su derecho pensional atendiendo las previsiones de la Ley 91 de 1989.

Procederá en caso afirmativo a determinar si los tiempos de servicios prestados como docente bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, pueden ser tenido en cuenta para el reconocimiento de prestaciones económicas propias de los docentes y finalmente precisará cual es el régimen pensional aplicable atendiendo si fue vinculada antes de la expedición de la Ley 812 de 2003 y que normas regulan la pensión de los docentes cuando se efectuaron aportes para pensión a Cajas de Previsión diferentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Sea lo primero indicar que una de las inconformidades del recurrente, consiste en que la vinculación de la docente Luz Miriam Sánchez Candela, al servicio de la educación en propiedad ocurrió después de la vigencia de la Ley 812 de 2003 y por ende no puede tenerse en cuenta su prestación de servicio mediante contratos de prestación de servicios.

Al respecto se tiene que se encuentra probado, que la señora Luz Miriam Sánchez Candela laboró como docente mediante contratos de prestación de servicios, tal y como se avizora de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que data el 14 de septiembre de 2016, en la cual declaró la existencia de una relación laboral entre la docente Luz Miriam Sánchez Candela y el Municipio de Otanche, en el periodo comprendido entre: i) febrero a noviembre de 1994; ii) febrero a noviembre de 1995; iii) mayo a noviembre de 1997; iv) enero a diciembre de 1998; v) enero a diciembre de 1999; vi) febrero a noviembre de 2000, y, vii) enero a diciembre de 2001 y 2002.

Conviene recordar que cuando la contratación por prestación de servicios está dirigida a actividades de docencia, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, sostuvo que, por la naturaleza de la actividad, la labor del docente contratista no deviene independiente, sino que se encuentra subordinada al cumplimiento de la reglamentación del servicio público de educación Ello es así porque “los docentes se someten, de forma permanente, a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, motivo por el que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones; cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos; y desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de la institución educativa estatal en la que desarrollan su labor” Por tanto, dichos periodos deben ser incluidos dentro de la base prestacional, como quiera que el servicio que presta aquel docente que mantiene una vinculación contractual no es ajena a la labor desarrollada por aquellos educadores cuya vinculación es legal y reglamentaria, dado que el trabajo que desarrollan los primeros se presta de forma personal y subordinada, lo que sin duda alguna dichos tiempos deban ser computados dentro del tiempo para el cálculo pensional, más aun cuando en el sub judice ya hubo un pronunciamiento judicial que se encuentra en firme, el cual declaró que los tiempos de servicio prestados por la demandante Luz Miriam Sánchez Candela mediante contratos de prestación de servicios, debían ser computados para efectos pensionales.

Por manera que, precisado lo anterior, es claro que la demandante Luz Miriam Sánchez Candela ingresó al servicio educativo público el 1° de febrero de 1994, a través de contratos de prestación de servicios, esto es, con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003). Precisado lo anterior, La Sala determinará el tiempo de servicios prestado como docente por parte de la demandante Luz Miriam Sánchez Candela, así: Por tanto la docente ha laborado al servicio de la educación por un periodo de 22 años 3 meses y 15 días.

Así las cosas, y como acertadamente lo concluyó el A quo, ha de aplicarse en este caso el régimen pensional previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, ambas inclusive, si se tiene en cuenta que la demandante Luz Miriam Sánchez Candela: i) acreditó más de veinte (20) años de servicio; ii) al 04 de junio de 2019, contaba con cincuenta y cinco (55) años de edad, siendo esta la fecha de consolidación del derecho pensional; iii) inició en el servicio docente con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de manera que se le aplica la Ley 91 de 1989, que la excluye del régimen general de pensiones.

Ahora bien, es preciso referirse al ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, para lo cual se hace necesario traer a colación el pronunciamiento de Unificación de 25 de abril de 2019, proferida dentro del proceso No. 33-000-2015-00569-01(0935-17), con ponencia del Dr. César Palomino Cortés, el Consejo de Estado, se ocupó de analizar el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes al servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fijando para el efecto las siguientes reglas sobre el IBL en materia pensional: “(…) De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

(Resalta la Sala) (…)” Por tanto, para el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, los factores que deben tenerse en cuenta son aquellos que se encuentran enlistados en las previsiones del artículo 1° de la Ley 62 de 1985, los cuales son: Asignación básica mensual. Gastos de representación. Prima técnica, cuando sea factor de salario.

Primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario. Remuneración por trabajo dominical o festivo. Bonificación por servicios prestados. Remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. En el sub judice, atendiendo que la adquisición del status de la demandante Luz Miriam Sánchez acaeció el 4 de junio de 2019, en el año inmediatamente anterior, esto es entre 4 de junio de 2018 al 04 de junio de 2019, devengó los siguientes factores: Asignación básica Bonificación mensual docente Prima de servicios Horas extras Prima de navidad De esta manera, a la mesada pensional se le debe computar la asignación básica mensual y las horas extras, como quiera que los demás emolumentos no constituyen base de liquidación de los aportes de conformidad con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

Ahora en relación con la bonificación mensual de docente, el Decreto 1566 de 2014, en su artículo 1° establece: (…) Artículo 1º. Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio.

La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. (destaca la Sala). (…)” En tal sentido, comoquiera que dicho factor fue reconocido como factor salarial, y atendiendo a que el mismo se encuentra certificado, debe ser incluido como factor de liquidación. Postura que ha sido acogida tan por este Tribunal, como por el propio Consejo de Estado, siendo señalado que la bonificación mensual creada por el Decreto No. 1566 de 2014, constituía factor salarial para todos los efectos legales, sobre la cual deberían realizarse los respectivos aportes de conformidad con las disposiciones legales vigentes.

En consecuencia, la pensión a reconocer al demandante se debe liquidar sobre el 75% de la asignación básica, las horas extras y la bonificación mensual devengada durante el año anterior a la adquisición del status pensional, y en ello también acertó la primera instancia. Conclusión De acuerdo a lo antes expuesto, se confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Duitama el día 16 de noviembre de 2021, toda vez que, los tiempos de servicios prestados a través de una vinculación contractual, deben ser computados para efectos pensionales en razón de la declaratoria de una relación laboral encubierta.

Luego, en respuesta a los problemas jurídicos planteados, dirá la Sala que no es procedente la revocatoria de la sentencia de primera instancia dictada por la cual el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Duitama que accedió a las pretensiones de la demanda tal como se resolvió por el a quo. IV. COSTAS En la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2021, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Duitama, resolvió condenar en costas a la parte demandada- FNPSM; decisión que no fue cuestionada en el recurso de alzada que se estudia, de manera que la decisión se mantendrá incólume.

En tanto que la sentencia fue proferida el 16 de noviembre de 2021, como ya se indicó, se deben aplicar las disposiciones de la Ley 1437 de 2011, en las cuales el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en materia de condena en costas17 para acoger, en principio, la valoración objetiva frente a su imposición, liquidación y ejecución, tal y como se advierte de lo dispuesto en el artículo 188 de dicho estatuto18, preceptiva que remite a las normas del Código General del Proceso, normativa que en su artículo 36519 consagra los elementos que determinan la imposición de costas así: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

De lo anterior cabe resaltar que, según el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. Por lo que no se condenará en costas en esta instancia, pues no se advierte que concurra dicha circunstancia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, Sala No. 5 de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Erogaciones económicas que se constituyen en los gastos en que incurre una parte a lo largo del proceso en aras de sacar avante la posición que detenta, tales como gastos ordinarios, cauciones, honorarios a auxiliares de la justicia, publicaciones, viáticos, entre otros; que encuadran en lo que se denomina como expensas.

Así mismo, se comprenden los honorarios del abogado, que en el argot jurídico son las agencias en derecho. (Artículos 361 y ss. CGP). “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda- Subsección B, sentencia del 27 de enero de 2017, Radicación: 54001-23-33-000-2012-00053-01(2400-14), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter;

Sección Cuarta, Consejero Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez, providencia del 21 de junio de 2018, radicación número: 05001-23-33-000-2012-00148-01(21898); Sección Cuarta, Consejero Ponente: Milton Chaves García, sentencia de 21 de junio de 2018, radicación número: 19001-2333-000-2013-00442-01(22017); Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, providencia de 5) de julio 2018, radicación Número: 11001-03-15-000-2018-01606-00(Ac); providencia del 27 de enero de 2017, proferida dentro del expediente con radicación número: 54001-23-33-000-2012-00053-01(2400-14); providencia del ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018), radicación: 25000234200020120074201 (3695-2016) V. FALLA despacho judicial de origen, previas las anotaciones del caso.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada (Firmado electrónicamente) FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado (Firmado electrónicamente) FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Constancia: Esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad.