PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES EN LAS FUERZAS MILITARES - Quedaron desprotegidos respecto de la pensión de sobrevivientes, los soldados voluntarios vinculados con anterioridad al 7 de agosto de 2002 Se concluye entonces de las normas transcritas que: -El Decreto 2728 de 1968 reconoce a los soldados voluntarios fallecidos, únicamente el ascenso póstumo al grado de cabo segundo, y a sus beneficiarios una prestación indemnizatoria y el pago doble del auxilio de cesantías; sin embargo, no prevé el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
El Decreto 1211 de 1990 estableció una serie de prestaciones a favor de los ascendientes o descendientes de los Oficiales o Suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en combate, entre las que sí se cuenta la pensión de sobrevivientes a favor de sus beneficiarios. -A través de la Ley 447 de 1998 se consagró el derecho a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado que muere en la prestación del servicio militar obligatorio. - la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 consagraron de manera expresa, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios de los soldados que para ese momento habían sido incorporados como profesionales por virtud del Decreto 1793 de 2000.
Igualmente, conviene aclarar que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, incluyó como destinatarios a los beneficiarios de los soldados fallecidos entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003. El Decreto 1211 de 1990 estableció el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para oficiales y suboficiales muertos en combate; la Ley 447 de 1998 lo hizo con respecto a los soldados que se encontrasen prestando el servicio militar obligatorio; y el Decreto 4433 de 2004 la consagró a los soldados que habían sido incorporados como profesionales por virtud del Decreto 1793 de 2000, y pese que el mentado decreto fue expedido en el año 2004, concedió efectos retroactivos respecto de los soldados vinculados entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003.
En consecuencia, quedaron desprotegidos respecto de la pensión de sobrevivientes, los soldados voluntarios vinculados con anterioridad al 7 de agosto de 2002, diferenciación que no se compadecía con el derecho a la igualdad. PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES EN LAS FUERZAS MILITARES - Aplicación sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de octubre de 2018.
Por lo anterior, el Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación el 4 de octubre de 2018 dentro del expediente con No radicado 050012333000201300741-01 No. Interno: 4648-2015, Demandante: Dora Alicia Campo Correa y Luis Ángel Correa Quintero, Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, en la que unificó sobre los siguientes temas: - El régimen aplicable en relación con el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes de los soldados voluntarios muertos en combate, la cual no se encontraba contenida en el Decreto 2728 de 1968. - Compatibilidad de la pensión de sobrevivientes y la indemnización por muerte reconocida a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos en combate.
Al respecto, luego de un extenso análisis interpretativo, fijó las siguientes subreglas: (…) Advirtió la providencia en cita que “159. En ese sentido, la función unificadora del Consejo de Estado otorga efectos relevantes y reconoce el carácter vinculante a la jurisprudencia de unificación dentro de la estructura normativa. Estas decisiones se constituyen en norma nueva que pasa a integrar el ordenamiento jurídico, ya que se ocupa de la interpretación de la ley formalmente considerada con miras a su aplicación obligatoria o vinculante.
Así las cosas, la función de expedirlas y sus efectos legales, se convierten en su propia «regla de reconocimiento”. Finalmente, en relación con los efectos en el tiempo de la sentencia de unificación precisó que las reglas allí contenidas deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de discusión tanto en vía administrativa como en vía judicial.
No obstante, aquellos casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables." SOLDADOS VOLUNTARIOS FALLECIDOS EN COMBATE - Tienen el derecho a las prestaciones económicas que concede el Decreto 2728 de 1968, entre ellas la pensión de sobrevivientes. Es dable además tener en cuenta que la referida sentencia de unificación, en lo que toca a los ascensos póstumos, señaló que los soldados voluntarios fallecidos en combate tienen el derecho a las prestaciones económicas que concede el Decreto 2728 de 1968, el cual contempla el ascenso póstumo, en virtud del cual el fallecido pasa a ser suboficial de las Fuerzas Militares y, por ende, a ser destinatario de las prestaciones contenidas en los regímenes prestacionales de ese personal, que en su orden serían los Decretos 89 de 1984, 85 de 1989 y 1211 de 1990 y posteriormente, la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, los cuales consagraron de manera expresa la pensión de sobrevivientes para ese personal.
SOLDADOS VOLUNTARIOS FALLECIDOS EN COMBATE - Inaplicación en el caso concreto del artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, que no contempla el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de los familiares de los soldados voluntarios muertos en combate, para en su lugar aplicar el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990. De acuerdo a las referidas pruebas, se tiene por acreditado en el expediente que el Soldado Ángel Pinilla Cárdenas, falleció en combate el 6 de marzo de 1993 y fue ascendido de forma póstuma al grado de Cabo Segundo mediante la Resolución 6153 de 1993, clasificado como suboficial.
Asimismo, que con las pruebas antes relacionadas y no controvertidas por la entidad demandada se tiene que para el momento de su fallecimiento, el señor Ángel Pinilla Cáredans no tenía esposa ni hijos, razón por la cual, a través de Resolución No 10387 de 15 de septiembre de 1993 las prestaciones sociales del fallecido fueron reconocidas a la señora Rosa Tulia Cárdenas Cáceres y al señor José Ángel Pinilla Lozano en su calidad de padres del causante.
Es de aclarar que el señor Pinilla Lozano falleció el 17 de mayo de 2010. Conforme a la sentencia de unificación a que se hizo referencia anteriormente, teniendo en cuenta además el artículo 4 de la Constitución Política, la Sala confirmará la sentencia recurrida al considerar que le asistió razón a la juez de primera instancia en inaplicar el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, que no contempla el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de los familiares de los soldados voluntarios muertos en combate y en su lugar aplicó el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, que reconoce dicha pensión a favor de los beneficiarios de que trata el artículo 185 de la misma norma que dispone, esto es, “Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividir entre los padres así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres.[ ]”En consecuencia, tal y como se declaró en la sentencia recurrida, dado que el señor Ángel Hernández Martínez prestó sus servicios al Ejército Nacional, por un lapso inferior a 12 años, la liquidación de la mesada, en aplicación del Decreto 1211 de 1990, artículo 189, debe realizarse teniendo como base los haberes correspondientes al grado conferido, esto es de cabo segundo, sobre el equivalente al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 de la misma normativa.
Aunado a lo anterior, se evidencia que la prescripción cuatrienal aplicada al caso concreto es concordante con lo establecido en la sentencia de unificación analizada. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.
Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: Tunja, 8 de junio de 2022 Magistrado ponente: Luís Ernesto Arciniegas Triana Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandada contra la sentencia proferida el 7 de mayo de 2021 por el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Se concurre a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se concedan las siguientes: Pretensiones A través de apoderado judicial, pidió la señora Rosa Tulia Cárdenas Cáceres en calidad de madre del extinto soldado regular (SLR) Ángel Pinilla Cárdenas que se declare la nulidad de la Resolución No. 3330 del 09 de julio de 2019, y en consecuencia se ordene al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, que le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes vitalicia, estipulada en el artículo 189 literal d) del Decreto 1211 de 1990, con el 50% de las partidas del artículo 158 del mismo decreto, con los aumentos debidamente indexados y la actualización de la condena de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del C.P.A.C.A. Que se condene a la entidad demandada en costas; que la demandada de cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A, y si no se efectúa el pago en forma oportuna, que la entidad demandada, liquide los intereses comerciales y moratorios conforme al artículo 195 del C.P.A.C.A 2.
Fundamentos fácticos Narra la demanda que el señor Ángel Pinilla Cárdenas (q. e. p. d.), había sido incorporado al Ministerio de Defensa -Ejército Nacional - Batallón de Infantería N°3 “Batalla de Bárbula” acantonado en Puerto Boyacá -Boyacá - como Soldado Regular (SLR) el día 06 febrero de 1992, prestando sus servicios continuamente hasta el 6 de marzo de 1993, fecha en que falleció en combate según se desprende del informe administrativo por muerte No 006 suscrito por la entidad demandada.
Por lo anterior, de conformidad con el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 fue ascendido póstumamente al grado de Cabo Segundo. Al momento de su muerte no tenía hijos y era soltero, por lo que las prestaciones sociales fueron reconocidas a la señora Rosa Tulia Cárdenas en su calidad de madre del causante, quien además, a través de petición elevada el 30 de mayo de 2019 solicitó al Ministerio de Defensa – Ejerécito Nacional, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, petición que fue negada a través de Resolución No 3330 del 9 de julio de 2019. 3.
Fundamentos de derecho Normas violadas El apoderado de la demandante indicó como normas vulneradas las constitucionales contempladas en los artículos 2, 4, 13, 23, 25, 48, 53 y legales el artículo1, 19 y 21 del CST, artículos 1, 2, 5, 185 y 189 del Decreto 1211 de 1990 literal d, artículos 83y 161 numeral 2 del CPACA Concepto de violación Solicitó dar aplicación a la sentencia de unificación jurisprudencial NRO.
SU-CE-SUJ-SIl-013-2018 de fecha 4 de octubre del año 2018, la cual es vinculante para el presente caso, dado que en eventos como el aquí analizado contempló el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes conforme a los requisitos establecidos en el Decreto 1211 de 1990 II. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue presentada el 2 de septiembre de 2019 ante el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja.
Mediante proveído del 4 de octubre de 2019, ese despacho admitió la demanda y ordenó notificar a la Nación – Ministerio de Defensa –Ejército Nacional, al Agente del Ministerio Público, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con lo previsto en los artículos 171 y 199 del CPACA modificado por el artículo 612 del C.G.P..
Solicitó además a la parte demandada allegar el expediente administrativo objeto del proceso, conforme al parágrafo primero del artículo 175 del C.P.A.C.A. Contestación de la demanda El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda por cuanto la normativa vigente para la fecha en que ocurrió el deceso, era el Decreto 2728 de 1968 que modificó el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas militares, el cual no reconoce la reclamada pensión de sobrevivientes.
Por lo anterior, no es procedente aplicar el Decreto 1211 de 1990 pretendido por la parte demandante. De otra parte indicó que la demandante no ha probado el cumplimiento del requisito de dependencia económica total y absoluta del señor Ángel Pinilla Cárdenas, lo cual hace que sus pretensiones deban ser resueltas de manera desfavorable. Asimismo pidió que en caso de dar prosperidad a las pretensiones de la demanda se apliquen los pagos recibidos como compensación por muerte como parte de la indemnización que se ordene, toda vez que no tenerlos en cuenta, implicaría un doble pago y ello atenta contra los intereses del Estado.
III. FALLO RECURRIDO El Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito de Tunja, mediante fallo proferido el 7 de mayo de 2021 accedió a las pretensiones de la demanda, de la siguiente manera: “PRIMERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción de las mesadas pensionales, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 3330 de 9 de julio de 2019, expedida por la Directora Administrativa (E) y el Coordinador del Grupo de Prestaciones Sociales de la Secretaria General del Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la señora Rosa Tulia Cárdenas Cáceres identificada con C.C. N° 20.903.023, con ocasión del deceso del Cabo Segundo del Ejercito Nacional Ángel Pinilla, conforme a las razones expuestas en la parte motiva.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, a reconocer, liquidar y pagar a favor de Rosa Tulia Cárdenas Cáceres una pensión de sobrevivientes en cuantía equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables de que trata el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, en cumplimiento a lo dispuesto en el literal d) del artículo 189 ibídem.
Lo anterior, atendiendo los haberes que para la fecha del ascenso póstumo correspondían a Cabo Segundo. Conforme al fenómeno de la prescripción cuatrienal, el pago de las mesadas causadas será efectivo a partir del 30 de mayo de 2015.
CUARTO: Las sumas que resulten a favor de la señora Rosa Tulia Cárdenas Cáceres se ajustarán en la forma prevista en la parte considerativa de esta sentencia aplicando para ello la siguiente fórmula: En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la demandante desde la fecha de fallecimiento del causante, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que se causó el derecho.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada pensional comenzando por la primera mesada pensional que se dejó de devengar y para las demás mesadas, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. Los intereses se reconocerán en los términos previstos en el artículo 192 Ibídem.
QUINTO: Sin condena en costas.
SEXTO: La entidad deberá dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 192 y SS del C.P.A.C.A.
SÉPTIMO: RECONOCER personería jurídica para actuar como apoderado de la parte accionante al abogado Jairo Eulices Porras León identificado con C.C N° 14.227.203 y T.P N° 123624 del C. S. de la J. en su calidad de representante legal de Consultores Jurídicos Interalianza SAS, en los términos y condiciones del poder visible en los archivos 031 y 032 del expediente digital.
OCTAVO: En firme la sentencia, háganse las comunicaciones del caso para su cumplimiento y archívese el proceso previa anotación en el programa “Justicia Siglo XXI”. Si al liquidarse los gastos ordinarios del proceso, quedaren remanentes a favor del depositante, se ordena la devolución correspondiente. Desde ahora se autoriza la expedición de las copias auténticas y digitales a cargo de la parte que las solicite.” Como sustento de su decisión, el a quo recordó que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó del sistema general de seguridad social a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional.
Por lo anterior, conforme al artículo 189 del mismo ordenamiento, la competencia para regular el régimen prestacional de aquellos miembros le corresponde al Gobierno Nacional, y en tal virtud, se profirió el Decreto 2728 de 1968, el cual no estipuló la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado fallecido, pues solo determinó como prestaciones en favor de los beneficiarios el ascenso póstumo y una compensación económica.
Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1211 de 1990, por medio del cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, en el que a diferencia del Decreto 2728 de 1968, si contempló la pensión de sobrevivencia para los oficiales y suboficiales muertos en combate, siendo beneficiarios conforme al artículo 185 de dicho ordenamiento, en ausencia de cónyuge supérstite y de hijos, los padres del causante.
A su turno, el Consejo de Estado, en sentencia fechada del 7 de julio de 2011 dentro del radicado interno 2161-09, a fin de efectivizar el derecho a la igualdad indicó que los soldados al igual que los oficiales y suboficiales hacen parte de las fuerzas militares y contribuyen al desarrollo de la misión constitucional y no es aceptable, que el soldado muerto en combate, sea ascendido al grado inmediatamente superior, pero no se le reconozca la mencionada pensión de sobrevivientes.
Afirmó asimismo que no existe incompatibilidad entre la compensación por muerte y la pensión de sobrevivientes dada la literalidad de los preceptos especiales contenidos en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 y el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, pues no está prevista alguna restricción que disminuya dicha garantía. Concluyó entonces la juez de primera instancia, que conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado y que es acogida por dicho Estrado Judicial, “no resulta razonable que el Decreto 2728 de 1968 al igual que Decreto 1211 de 1990 ordene el ascenso póstumo del soldado regular muerto por causas imputables al servicio al grado inmediatamente superior, así como el reconocimiento y pago de unas prestaciones económicas a favor de sus beneficiarios, pero se abstenga de reconocer el pago de una pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerza Pública pierden el sustento y apoyo económico que éste les brindaba” En consecuencia, refirió la juez de primera instancia que el soldado Ángel Pinilla Cárdenas perdió su vida en combate, prestando el servicio militar el día 6 de marzo de 1993.
Adicionalmente, está demostrado que la señora Rosa Tulia Cárdenas Cáceres es la única beneficiaria de la pensión de sobrevivientes pretendida, ello, en aplicación del Decreto 1211 de 1990, el cual, además, en su artículo 5 consagró como suboficial al Cabo Segundo, grado al que fue ascendido el causante Pinilla Cárdenas, razón demás para reconocer la pensión de sobreviviente a que hace referencia el literal d del artículo 189 del Decreto en mención, sin que sea necesario demostrar dependencia económica, por no ser este un requisito contemplado en la Ley.
Aplicó el a quo la prescripción cuatrienal establecida en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 por lo que ordenó el reconocimiento a partir del 30 de mayo de 2015, dado que la reclamación administrativa se elevó el 30 de mayo de 2019, y negó la devolución de lo pagado por concepto de compensación por muerte conforme a lo establecido en la sentencia del Consejo de Estado del 17 de mayo de 2012 dentro del radicado 2006-01111, pues, como quiera que la indemnización por muerte y la pensión de sobrevivientes obedecen a una naturaleza distinta, el reconocimiento y pago de las mismas no resulta incompatible dado que la primera tiene un carácter meramente indemnizatorio y la segunda tiene un carácter asistencial dirigido a dar respuesta a las situaciones que se deriven de la muerte del agente.
IV. APELACIÓN El apoderado del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional indicó que el acto administrativo enjuiciado mantiene incólume su presunción de legalidad, toda vez que la norma aplicable al caso concreto es el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968 razón por la cual se ascendió al soldado regular ÁNGEL PINILLA CÁRDENAS(q.e.p.d.) al grado de Cabo Segundo y por su fallecimiento se reconoció y pagó a los padres del causante la compensación por muerte equivalente a 48 meses de los haberes correspondientes al grado de Cabo Segundo, única prestación a que tenían derecho y que fue reconocida por muerte por acción directa del enemigo.
Indicó que no procede la aplicación de los artículos 185 y 189 del Decreto 1211 de 1990, toda vez que consagran las prestaciones económicas para los beneficiarios de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que mueren en combate, pero el señor SLR ÁNGEL PINILLA CÁRDENAS, para la época de su fallecimiento ostentaba la calidad de soldado regular del Ejército Nacional, lo que excluye cualquier vinculación voluntaria con la Institución. Solicitó entonces revocar la sentencia de primera instancia en razón a la especialidad del Decreto 2728 de 1968.
V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA La Juez Trece Administrativo de Oralidad de Tunja concedió en el efecto suspensivo para ante esta Corporación el recurso de apelación interpuesto por entidad demandada. A través de proveído de 19 de agosto de 2021 se admitió el recurso de apelación conforme al artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. VI. CONSIDERACIONES Competencia De acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, esta corporación es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra sentencias dictadas por los jueces administrativos.
Problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso presentado por la parte demandada y los fundamentos de la sentencia impugnada, corresponde a esta Sala determinar si es procedente reconocer la pensión de sobreviviente prevista en el Decreto 1211 del 8 de junio de 1990, “por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”, a la señora Rosa Tulia Cárdenas Cáceres, en su condición de madre del soldado regular ANGEL PINILLA CÁRDENAS quien falleció en combate el 6 de marzo de 1993 y fue ascendido de forma póstuma al grado de cabo segundo. O si por el contrario le asiste razón al Ministerio De Defensa - Ejército Nacional, quien afirma que el caso bajo estudio solo puede ser orientado por el Decreto 2728 de 1968 y este no consagra la pensión de sobrevivientes para los familiares del soldado fallecido en combate. 3.
De la pensión de sobrevivientes en las Fuerzas Militares El Decreto 2728 de 1968, “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, en su artículo 8º, estableció las siguientes prestaciones de carácter económico a favor de los beneficiarios de aquellos soldados o grumetes que mueren en servicio activo: «Artículo 8.
El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.
A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero». En el año de 1990 se expidió el Decreto 1211 “Por el cual se reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, que estableció lo siguiente: “Artículo 189.
Muerte en combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior; cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.
Además, sus beneficiarlos, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.
Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.” Posteriormente se expidió la Ley 447 de 1998 “Por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones”.
Dicha norma indicó: “Artículo 1. Muerte en combate. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las FF. AA. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.” Finalmente la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 consagraron de manera expresa, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios de los soldados que para ese momento habían sido incorporados como profesionales por virtud del Decreto 1793 de 2000.
Igualmente, conviene aclarar que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, incluyó como destinatarios a los beneficiarios de los soldados fallecidos entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003. Se concluye entonces de las normas transcritas que: El Decreto 2728 de 1968 reconoce a los soldados voluntarios fallecidos, únicamente el ascenso póstumo al grado de cabo segundo, y a sus beneficiarios una prestación indemnizatoria y el pago doble del auxilio de cesantías; sin embargo, no prevé el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
El Decreto 1211 de 1990 estableció una serie de prestaciones a favor de los ascendientes o descendientes de los Oficiales o Suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en combate, entre las que sí se cuenta la pensión de sobrevivientes a favor de sus beneficiarios. A través de la Ley 447 de 1998 se consagró el derecho a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado que muere en la prestación del servicio militar obligatorio. la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 consagraron de manera expresa, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios de los soldados que para ese momento habían sido incorporados como profesionales por virtud del Decreto 1793 de 2000.
Igualmente, conviene aclarar que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, incluyó como destinatarios a los beneficiarios de los soldados fallecidos entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003. El Decreto 1211 de 1990 estableció el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para oficiales y suboficiales muertos en combate; la Ley 447 de 1998 lo hizo con respecto a los soldados que se encontrasen prestando el servicio militar obligatorio; y el Decreto 4433 de 2004 la consagró a los soldados que habían sido incorporados como profesionales por virtud del Decreto 1793 de 2000, y pese que el mentado decreto fue expedido en el año 2004, concedió efectos retroactivos respecto de los soldados vinculados entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003.
En consecuencia, quedaron desprotegidos respecto de la pensión de sobrevivientes, los soldados voluntarios vinculados con anterioridad al 7 de agosto de 2002, diferenciación que no se compadecía con el derecho a la igualdad. Por lo anterior, el Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación el 4 de octubre de 2018 dentro del expediente con No radicado 050012333000201300741-01 No. Interno: 4648-2015, Demandante: Dora Alicia Campo Correa y Luis Ángel Correa Quintero, Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, en la que unificó sobre los siguientes temas: El régimen aplicable en relación con el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes de los soldados voluntarios muertos en combate, la cual no se encontraba contenida en el Decreto 2728 de 1968.
Compatibilidad de la pensión de sobrevivientes y la indemnización por muerte reconocida a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos en combate Al respecto, luego de un extenso análisis interpretativo, fijó las siguientes subreglas: "157. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración: 1.
Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral. 2.
Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968. 3. Al hacer extensivo el régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el cuatrienal de acuerdo con lo señalado en el régimen propio de las Fuerzas Militares (artículo 169 del Decreto 095 de 1989 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990).” Advirtió la providencia en cita que “159.
En ese sentido, la función unificadora del Consejo de Estado otorga efectos relevantes y reconoce el carácter vinculante a la jurisprudencia de unificación dentro de la estructura normativa. Estas decisiones se constituyen en norma nueva que pasa a integrar el ordenamiento jurídico, ya que se ocupa de la interpretación de la ley formalmente considerada con miras a su aplicación obligatoria o vinculante.
Así las cosas, la función de expedirlas y sus efectos legales, se convierten en su propia «regla de reconocimiento”. Finalmente, en relación con los efectos en el tiempo de la sentencia de unificación precisó que las reglas alli contenidas deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de discusión tanto en vía administrativa como en vía judicial.
No obstante, aquellos casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables." Es dable además tener en cuenta que la referida sentencia de unificación, en lo que toca a los ascensos póstumos, señaló que los soldados voluntarios fallecidos en combate tienen el derecho a las prestaciones económicas que concede el Decreto 2728 de 1968, el cual contempla el ascenso póstumo, en virtud del cual el fallecido pasa a ser suboficial de las Fuerzas Militares y, por ende, a ser destinatario de las prestaciones contenidas en los regímenes prestacionales de ese personal, que en su orden serían los Decretos 89 de 1984, 85 de 1989 y 1211 de 1990 y posteriormente, la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, los cuales consagraron de manera expresa la pensión de sobrevivientes para ese personal.
Igualmente indicó: “ si bien por virtud del Decreto 2728 de 1968, los soldados voluntarios fallecidos en combate ascendían a suboficiales y por ende eran destinatarios del Decreto 89 de 1984, tal regulación solo contemplaba la pensión de sobrevivientes para aquellos miembros de la Fuerza Pública que hubieren fallecido en combate y tuvieren 12 o más años de servicios, lo que no les permitía acceder a la aludida prestación por muerte, como quiera que al haberse incorporado en esa calidad a las Fuerzas Militares no les era dable reunir el requisito temporal que la norma exigía toda vez que ningún soldado voluntario habría podido prestar sus servicios durante 12 años en vigencia del decreto en mención. Para dar solución al anterior interrogante explicó que con la entrada en vigencia del Decreto 95 de 1989 los soldados voluntarios obtuvieron el derecho a tal prestación, toda vez que la aludida disposición la preveía con independencia del tiempo de servicio, lo cual se mantuvo con el Decreto 1211 de 1990, normas que regulan el supuesto de hecho consistente en la muerte de un miembro de las Fuerzas Militares «en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público», toda vez que dichos servidores están sometidos al riesgo especial que la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, comprometen.
Por tanto, dijo, no era razonable ni existía justificación válida para que tanto el Decreto 2728 de 1968 como el Decreto 1211 de 1990 ordenen un ascenso póstumo del soldado que fallece en combate, así como el reconocimiento de unas prestaciones económicas en favor de sus beneficiarios, pero no el pago de la pensión de sobrevivientes, razón por la cual, en aras de materializar el derecho a la igualdad y la protección de sus beneficiarios, se consideraba necesario inaplicar el Decreto 2728 de 1968, para dar paso al reconocimiento prestacional con base en los Decretos 95 de 1989 o 1211 de 1990, dependiendo de la fecha de la muerte del causante.” Bajo los anteriores criterios, resolverá la Sala el caso concreto. 4.
Valoración probatoria y solución al caso concreto 4.1. De las pruebas allegadas al proceso Quedó acreditado en el expediente lo siguiente: Que Ángel Pinilla Cárdenas (Q.E.P.D) fue incorporado legalmente al Ejército Nacional en el Batallón de Infantería N° 3 “Batalla de Bárbula” ubicado en Puerto Boyacá – Boyacá (fl. 35, archivo 005), como soldado regular desde el 6 de febrero de 1992.
(fl. 31, archivo 005) y falleció el día 06 de marzo de 1993, según se indica en el registro civil de defunción y en el informe administrativo de muerte No 0006 del 6 de marzo de 1993, obrantes en los anexos de la demanda. El informe Administrativo por Muerte No. 006 obrante a folio 32, archivo 005, estableció que el soldado extinto Ángel Pinilla se le conceptúo “MUERTO EN COMBATE”.
Indicó el documento: “Se encontraba patrullando en cumplimiento de una orden de operaciones cuando fue emboscado por bandoleros de la cuadrilla López Arroyave del autodenominado Ejército de Liberación Nacional (ELN), los cuales explotaron una mina que le causó al soldado PINILLA CÁRDENAS múltiples heridas por esquirlas en los miembros inferiores que produjeron posteriormente en la evacuación al Hospital su muerte (…).” (fl. 2, archivo 005 y 69 archivo 016).
Mediante Resolución No. 6153 de 1993, el Soldado Ángel Pinilla Cárdenas fue ascendido póstumamente al grado de Cabo Segundo, ello conforme a Liquidación de Servicios, así como en la Resolución No. 3330 de 9 de julio de 2019. La señora Rosa Tulia Cárdenas Cáceres acredita la condición de madre del soldado extinto Ángel Pinilla, conforme se evidencia en el Registro Civil de Nacimiento obrante en los anexos de la demanda, razón por la cual, mediante Resolución No. 10387 de 15 de septiembre de 1993, el Subsecretario General del Ministerio de Defensa Nacional reconoció y ordenó el pago de las cesantías dobles y compensación por muerte equivalente a 48 meses a favor de Rosa Tulia Cárdenas y José Ángel Pinilla, en su condición de padres del causante El señor José Ángel Pinilla Lozano quien era su padre, falleció el 17 de mayo de 2010 cómo se puede observar en el registro civil de defunción obrante en los anexos de la demanda.
Con las declaraciones allegadas al expediente administrativo se acredita que al momento de fallecer el señor Ángel Pinilla Cárdenas no estaba casado ni convivía con ninguna mujer por lo que tampoco tenía hijos legítimos o naturales. (fls. 76 y 77 archivo 016). Previa petición de la parte demandante, el Ministerio de Defensa a través de Resolución No. 3330 de 9 de julio de 2019 negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por considerar que el Decreto 2728 de 1968, no establecía el reconocimiento de una prestación pensional con ocasión de la muerte del personal de soldados y además no existía pronunciamiento jurisprudencial que avalara la aplicación del Decreto 1211 de 1990 al caso concreto. 5.
Solución al caso concreto De acuerdo a las referidas pruebas, se tiene por acreditado en el expediente que el Soldado Ángel Pinilla Cárdenas, falleció en combate el 6 de marzo de 1993 y fue ascendido de forma póstuma al grado de Cabo Segundo mediante la Resolución 6153 de 1993, clasificado como suboficial. Asimismo, que con las pruebas antes relacionadas y no controvertidas por la entidad demandada se tiene que para el momento de su fallecimiento, el señor Ángel Pinilla Cáredans no tenía esposa ni hijos, razón por la cual, a través de Resolución No 10387 de 15 de septiembre de 1993 las prestaciones sociales del fallecido fueron reconocidas a la señora Rosa Tulia Cárdenas Cáceres y al señor José Ángel Pinilla Lozano en su calidad de padres del causante.
Es de aclarar que el señor Pinilla Lozano falleció el 17 de mayo de 2010. Conforme a la sentencia de unificación a que se hizo referencia anteriormente, teniendo en cuenta además el artículo 4 de la Constitución Política, la Sala confirmará la sentencia recurrida al considerar que le asistió razón a la juez de primera instancia en inaplicar el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, que no contempla el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de los familiares de los soldados voluntarios muertos en combate y en su lugar aplicó el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, que reconoce dicha pensión a favor de los beneficiarios de que trata el artículo 185 de la misma norma que dispone, esto es, “Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividir entre los padres así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres.[ ]” En consecuencia, tal y como se declaró en la sentencia recurrida, dado que el señor Ángel Hernández Martínez prestó sus servicios al Ejército Nacional, por un lapso inferior a 12 años, la liquidación de la mesada, en aplicación del Decreto 1211 de 1990, artículo 189, debe realizarse teniendo como base los haberes correspondientes al grado conferido, esto es de cabo segundo, sobre el equivalente al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 de la misma normativa.
Aunado a lo anterior, se evidencia que la prescripción cuatrienal aplicada al caso concreto es concordante con lo establecido en la sentencia de unificación analizada Finalmente, le asistió razón a la juez de primera instancia, en negar el descuento de lo pagado por concepto de compensación por muerte ni cesantías dobles, dado que la misma ocurrió en combate, conclusión que descarta la petición de la apoderada de la entidad demandada, pues así lo dispuso la sentencia de unificación acogida en esta providencia. VII COSTAS El artículo 361 del Código General del Proceso, prevé que las costas están integradas por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso de un proceso y por las agencias en derecho.
Ha dicho la doctrina lo siguiente: “LAS AGENCIAS EN DERECHO Y LA LIQUIDACIÓN DE COSTAS. Se ha destacado que dentro del concepto de costas está incluido el de agencias en derecho, que constituye la cantidad que debe el juez ordenar para el favorecido con la condena en costas con el fin de resarcirle de los gastos que tuvo que afrontar para pagar los honorarios de un abogado o, si actuó en nombre propio, como contraprestación por el tiempo y esfuerzo dedicados a esta actividad.
Esa fijación de agencias en derecho es privativa del juez, quien no goza, como pudiera pensarse, de una amplia libertad en materia de su señalamiento, debido a que debe él orientarse por los criterios contenidos en el numeral 3° del artículo 393 que le imponen el deber de guiarse por “las tarifas establecidas con aprobación del Ministerio de Justicia, por el Colegio de Abogados del respectivo distrito, o de otro si allí no existiere” ”11 Resaltado fuera de texto.
A efectos de determinar si procede la condena en costas, la Sala advierte que, en sentencia del 22 de febrero de 2018, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente con Radicación 25000-23-42-000-2012-00561-02(0372-17), se recoge las posiciones anteriores adoptadas por las Subsecciones A y B de esa Corporación y señala que para determinar las costas se debe adoptar un criterio objetivo valorativo, pues el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) impone al juez la facultad de disponer sobre la condena respecto de éstas, “(…) lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.” Por su parte, en la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018 por la Subsección "A" con ponencia del Consejero Doctor William Hernández Gómez, dentro del expediente con Radicación número: 20001-23-33-000-2012 00222-01(1160-15), se lee lo siguiente: "(…) Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia, el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Así mismo, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad (…)" Resaltado fuera de texto No obstante, en sentencia de la misma fecha, la Subsección "B" con ponencia de la Consejera Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en el expediente con Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00988-01(3301-17), se expuso: "(…) Finalmente observa la Sala que el tribunal de primera instancia condenó en costas a la entidad demandada aplicando una tesis objetiva -pues no se refirió a la conducta desplegada por la demandada en el curso del proceso judicial-, por lo cual se precisa que esta no puede ser impuesta por el simple hecho de resultar vencida una parte dentro de un proceso judicial adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que para adoptar esa decisión, se debe establecer y estar comprobado en el proceso, que la parte vencida realizó conductas temerarias o de mala fe que conduzcan a dicha condena.
Además, las costas deben estar probadas en el proceso, lo que quiere decir, que no pueden ser impuestas de manera automática, esto es, sin que se realice un debido análisis que conduzca determinar su ocurrencia.” Luego en sentencia proferida el 22 de octubre de 2018 por Subsección "B" de la Sección Segunda, C.P. Doctor Carmelo Perdomo Cueter, expediente con Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00063-02(1074-15) Actor: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, se precisó: "(…) Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas (…)" Resaltado fuera de texto Más recientemente, en sentencia proferida por la misma Sección Subsección "A", con ponencia del Consejero Doctor Gabriel Valbuena Hernández el 29 de agosto de 2019, en el proceso Radicado No. 15001-23-33-000-2014-191-01 (2002-2015), actora María Ofelia Leguízamo Carranza, se acudió al régimen objetivo sin atención al criterio de temeridad.
Nótese que las citadas providencias plantean criterios opuestos, de manera que, evidenciada tal circunstancia, debe atenderse la postura que resulta más favorable a la parte vencida, pues al no existir en esa Corporación un pronunciamiento consistente y unificado en materia de costas, no puede hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial, es decir tal circunstancia faculta al juzgador para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho.
En ese sentido no se impondrán costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, en Sala de Decisión No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Trece Administrativo Oral de Tunja el día 7 de mayo de 2021, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia..
TERCERO. Una vez en firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión No 2 de la fecha. Notifíquese y cúmplase LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUIZAMO Magistrado JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado