TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, dieciséis de junio de dos mil veintidós Providencia: Sentencia de segunda instancia Radicado: 66001-33-33-001-2021-00142-01 (L-0532-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Alejandra Gómez Giraldo Demandado: Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: ➢ Sanción moratoria Ley 1071 de 2006 y Ley 244 de 1995. ➢ Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 Decisión de primera instancia Niega Decisión de segunda instancia Confirma Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. 1.
PRETENSIONES Según fue indicado en la sentencia de primera instancia, se advierte: 1.1. Declarar la nulidad del acto ficto configurado el 1º de diciembre de 2020, por medio del cual la entidad demandada negó el pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. 1.2. Declarar que la parte demandante tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague la sanción por mora establecida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retraso, contados después de los 45 días hábiles siguientes a la notificación de la resolución que le reconoció las cesantías por haberse proferido el acto administrativo a tiempo y haberse renunciado a términos de ejecutoria hasta la fecha de pago. 1.3.
A título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar a la parte demandante la sanción mora, establecida en la Ley 244 de 1995 y en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retraso, contados después de los 45 días hábiles siguientes a la notificación de la resolución que le reconoció las cesantías por haberse proferido el acto administrativo a tiempo y haberse renunciado a términos de ejecutoria.
Radicado: 66001-33-33-001-2021-00142-01 (L-0532-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 1.4. Condenar a la entidad demandada al reconocimiento de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción mora referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, tomando como base la variación del Índice de Precios al Consumidor, desde la fecha en que se efectuó el pago de las cesantías, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso. 1.5.
Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia y hasta que se efectúe el pago de la sanción reconocida en la sentencia, dando cumplimiento del fallo de conformidad con el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 1.6. Que se condene en costas a la entidad demandada. 2.
HECHOS Se pueden resumir en los siguientes términos: 2.1. Que el 20 de enero de 2020, la parte demandante por laborar como docente en los servicios educativos estatales, solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de unas cesantías, las que fueron reconocidas a través de la Resolución 0011 del 21 de enero de 2020, notificada el 31 del mismo mes y año. 2.2.
El pago de esa prestación se hizo efectiva el 3 de agosto de 2020, por intermedio de entidad bancaria. 2.3. Que al haberse presentado la solicitud de reconocimiento de la prestación el 20 de enero de 2020, el plazo que tenía la entidad para cancelarla venció el 6 de abril de 2020 sin embargo el pago se llevó a cabo el 3 de agosto de ese año, habiendo transcurrido 119 días de mora, contados a partir de los 45 días hábiles desde la fecha de notificación del acto administrativo que reconoció las cesantías, hasta el momento en que se efectuó el pago, de acuerdo con la hipótesis planteada por el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ 012 del 18 de julio de 2018, que para el caso específico, por haberse proferido la resolución dentro del término, haberse notificado personalmente a la demandante quien además renunció a términos de ejecutoria, se cuentan 45 días hábiles contados a partir de la notificación. 2.4.
El 31 de agosto de 2020, solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte accionante considera vulnerados los artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006, por cuanto la entidad demandada incumplió con los términos legalmente previstos para la cancelación oportuna de las cesantías, incurriendo así en la Radicado: 66001-33-33-001-2021-00142-01 (L-0532-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 sanción moratoria aquí reclamada.
4. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de apoderada judicial, presentó escrito de contestación, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones de la demanda, precisando que el reconocimiento y pago de la pensión se realizó de conformidad con lo establecido en la ley.
Refiere que la Ley 91 de 1989, por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es la norma que regula de manera especial lo concerniente a las cesantías del personal docente oficial; por lo tanto, como las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 regulan el pago de las cesantías y la sanción moratoria por el pago tardío a los servidores públicos a nivel general, no es posible concluir que estas últimas sean aplicables de manera directa a los docentes del FOMAG, pues del contenido de su articulado no se advierte que se entiendan comprendidos los docentes del sector oficial.
Por otro lado, menciona que la sentencia SU 336 del 18 de mayo de 2017, proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional sostuvo que a los docentes oficiales les es aplicable el régimen general contenido en la Ley 244 de 1995, modificado por la Ley 1071 de 2006, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de estos la sanción por el pago tardío de las cesantías previamente reconocidas.
Plantea que el Decreto 2831 de 2005, consagró el procedimiento exclusivo para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin realizar discriminación alguna respecto del tipo de prestaciones que se tramiten por dicho procedimiento, quedando entonces las cesantías sujetas a aquel y excluidas por disposición expresa, las primas contenidas en el parágrafo 2 del numeral 4 del artículo 15 de esa norma.
Agrega que por lo anterior, existe una diferencia entre los trámites contenidos en el Decreto 2831 de 2005 y la Ley 1071 de 2006; sin embargo, en este tipo de asuntos se debe dar aplicación prevalente y preferencial al Decreto 2831 de 2005 por tratarse de una norma de carácter especial y de un procedimiento exclusivo. Explica que las radicaciones de solicitudes de reconocimiento de prestaciones deben ser presentadas en la secretaría de la respectiva entidad territorial y será la entidad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la que deberá proceder con los pagos de las prestaciones, luego de contar con el acto administrativo emitido por la respectiva secretaría, previo trámite legal para su concesión que comprende el reporte de todos los entes comprometidos dentro del salario docente conforme a derecho y a la mayor brevedad posible, razón por la que se hace indispensable determinar la fecha en la cual fue remitido el mencionado acto administrativo a la Fiduprevisora S.A. para el pago de dicho emolumento, son el fin de determinar a partir de la cual se generó para éste último, la obligación de pagar las cesantías solicitadas por la Radicado: 66001-33-33-001-2021-00142-01 (L-0532-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 parte demandante.
Menciona que en ese contexto, será la entidad fiduciaria quien deberá proceder con los pagos de las prestaciones, luego de contar con el acto administrativo emitido por la respectiva secretaría, previo el trámite legal para su concesión que compromete el reporte de todos los entes comprometidos dentro del salario del docente conforme a derecho y a la mayor brevedad posible, razón por la cual se hace indispensable determinar la fecha en la cual fue remitido el acto administrativo a la Fiduprevisora S.A. para el pago de dicho emolumento, con el fin de determinar a partir cuándo se generó para éste último, la obligación de pagar las cesantías solicitadas por el demandante.
De otro lado, manifiesta que si en gracia de discusión se condenara por la pretendida sanción, se debe tener en cuenta que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cuyo vocero y administrador es la Fiduciaria S.A. no cuenta con partida presupuestal o con dinero que sea destinado a este tipo de prestaciones, pues solo es responsable del pago de las prestaciones económicas de los docentes.
Refiere que en este caso la demandante solicitó las cesantías el 20 de enero de 2020, razón por la que el ente territorial tenía como fecha máxima para resolver su solicitud el 10 de febrero de 2020, sin embargo, el acto administrativo fue expedido el 21 de enero de 2020, razón por la que debió ser llamada para que en virtud de la descentralización de la que goza, por ministerio de la ley, responda por el interregno que incurrió en mora, pues ello no puede ser imputable al ente pagador, esto es al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cuando ni siquiera se había remitido el acto administrativo; no obstante, el día 70 para efectuar el pago se configuró el 1º de mayo de 2020 y conforme al certificado expedido por Fiduprevisora S.A. en su calidad de vocera y administradora del F.N.P.S.M. los dineros fueron puestos a disposición del docente el 20 de marzo y no el 3 de agosto de 2020, razón por la que no se causó la mora reclamada.
Transcribe el parágrafo primero del artículo 57 de la ley 1755 de 2019, para indicar que en caso de que exista la mora reclamada, la sanción por ese concepto deberá ser sumido en su totalidad por el ente territorial. Igualmente indica que el Consejo de Estado en la sentencia de unificación con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, manifestó que la indexación de la sanción por mora, es incompatible con la sanción por mora.
5. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira denegó las súplicas, dejando consignado en la parte resolutiva: «PRIMERO: Declarar PROBADA la excepción de cobro de lo no debido, propuesta por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo considerado.
SEGUNDO: Se NIEGAN las súplicas de la demanda, por lo expuesto en la parte Radicado: 66001-33-33-001-2021-00142-01 (L-0532-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 motiva de esta sentencia.
TERCERO: Sin CONDENA en costas, por lo considerado.» Como parte de las consideraciones resalta la Sala: En este asunto, la reclamación del reconocimiento y pago de las cesantías parciales se concretó el 20 de enero de 2020; a su turno el término para producir la decisión sobre la reclamación de la prestación vencía el 10 de febrero del mismo año. No obstante, el acto administrativo se generó el 21 de enero de 2020, notificado de manera personal el 31 del mismo mes y año con la anotación de renuncia a términos de ejecutoria, lo que significa que adquiriría firmeza a partir de la misma fecha.
Teniendo en cuenta esta última fecha, el término de 45 días para realizar el pago, venció el 6 de abril de 2020. De acuerdo con la subregla instituida por el Órgano Supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pasados 45 días desde la renuncia de términos, inicia el cómputo de la sanción moratoria, lo que se traduce para el caso concreto que ese periodo venció como ya se dijo, el 6 de abril de 2020, sin embargo el pago reclamado estuvo a disposición de la beneficiaria a partir del 20 de marzo de 2020, sin que fuera cobrado, de manera que no puede la parte demandante beneficiarse de su propia incuria en el cobro de las cesantías reclamadas, provocando una reprogramación por fuera del término, de tal suerte que en este evento la sanción reclamada en la demanda no se concretó. Lo anterior adquiere relevancia si se tiene en cuenta que la parte actora no alegó ni probó que la mencionada reprogramación ocurrió por causas ajenas a su voluntad y que le fue imposible realizar el cobro en la fecha programada, lo que redunda en la imposibilidad de reconocer la mora reclamada, por lo que se encuentra configurada la excepción de cobro de lo no debido.
En ese orden de ideas se negarán las pretensiones de la demanda quedando relevado el despacho de analizar los demás problemas jurídicos planteados.”
6. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante en su recurso argumenta que con las pruebas aportadas se demuestra que la entidad le realizó el pago el día 03 de agosto de 2020 y no el día 20 de marzo de 2020 como indica la juez. Precisa igualmente que la señora María Alejandra Gómez, se vio en la necesidad de solicitar la reprogramación del pago, por cuanto la entidad demandada nunca le informó que el dinero ya estaba disponible en la entidad bancaria para su cobro y “lo que es más gravoso es que después de la primera fecha en que supuestamente estuvo a disposición tuvo que esperar 5 meses más para que le hicieran el pago por reprogramación, lo es (sic) que coloca a mi representada en una total desventaja frente a los otros maestros del país, pues no solo tuvo que esperar para la primera fecha en que ellos supuestamente pagaron a tiempo, sino que tuvo que esperar más de 150 días más para que la entidad le girara nuevamente un dinero que ya es del haber de la docente, pues el mismo certificado expedido por la FIDUPREVISORA, certifica que el pago se reprogramó para el día 03 DE AGOSTO DE 2020, es más, Radicado: 66001-33-33-001-2021-00142-01 (L-0532-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 si es un dinero producto de un derecho laboral que le asiste a mi representada, no entiendo por qué si ya se habían destinado unos recursos a su favor, la entidad reversa la transacción y reintegra los dineros a sus arcas, y coloca a mi representada a solicitar nuevamente su pago y lo realiza tanto tiempo después.” Finaliza señalando que, “(…) de una manera muy respetuosa solicito CONCEDER el respectivo recurso de Apelación, con el fin, de que los Honorables REVOQUEN la providencia proferida por el Juzgado PRIMERO Administrativo Oral del Circuito de Pereira, el día 31 de marzo de 2022 notificada por correo electrónico el 31 del mismo mes y año, y se establezca que la mora se presentó en el período comprendido desde el día 07 de abril de 2020 y el 03 de agosto de 2020, y que por lo tanto, la sanción moratoria corresponde a 119 días de mora, con su respectiva indexación.”
7. ADMISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO A la convocatoria debida que se dio mediante auto del 26 de mayo de 2022, no hubo pronunciamiento por parte del Ministerio Público, según constancia visible en el archivo en PDF “05IngresoDespacho” del expediente digital.
8. CONSIDERACIONES DE LA SALA 8.1. Competencia Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153, 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 8.1.1.
CUESTIÓN PREVIA. Alteración de orden para proferir sentencia Antes de abordar el análisis del asunto de la referencia, resulta necesario aclarar que la presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, 1 con antelación a otros procesos.
Entonces, en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandi la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto. 1 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, con ponencia del Magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269- 01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro.
Radicado: 66001-33-33-001-2021-00142-01 (L-0532-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7
8.2. OBJETO DEL LITIGIO 8.2.1. Problemas Jurídicos: ¿El hito final del periodo en mora a reconocer por concepto de indemnización por el pago tardío de las cesantías, se establece con el momento a partir del cual queda a disposición el dinero del beneficiario en la entidad bancaria, o con el pago efectivo del auxilio? ¿Debe la entidad encargada de realizar el pago del auxilio de las cesantías notificar al beneficiario del momento a partir del cual queda a disposición el dinero en la entidad bancaria? 8.2.3.
Asunto a resolver: Procede el Tribunal a analizar en esta instancia los puntos de apelación, para determinar el periodo que constituye la mora a pagar, frente a la decisión del juez de conocimiento que declaró probada la excepción de pago, y el alegado por la parte actora como parte de los argumentos de apelación. 8.3. Análisis Jurídico Normativo y Jurisprudencial.
Es preciso indicar que esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia 2. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán reiteradas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este habrá de proferirse. La persona demandante invoca el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, como consecuencia del pago tardío de las cesantías parciales, estas últimas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Concentra la atención de la Sala el aspecto objeto de apelación, superando la discusión respecto del auxilio de las cesantías y la correspondiente indemnización derivada por el pago tardío de las mismas, prevista en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006. El actual criterio constitutivo de precedente jurisprudencial, sentencia del 18 de julio de 2018, apunta a reconocer el derecho que les asiste a los docentes en 2 Sentencia de marzo de 2021, Rad. 66001-33-33-001-2019-00248-01 (F-0905-2020), Actor: Gloria Yaneth Echeverry Vásquez y Luis Everth Castaño López.
Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Magistrado ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán. Sentencia del 16 de octubre de 2020, Rad. 66001-33-33-004- 2017-00391-01 (D-0268-2019), Actor: Sandra Milena Bermúdez Bustamante, Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio., Magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda.
Sentencia del 27 de noviembre de 2013, Rad. 66001-23-33-002- 2013-00189-00, Actor: Diva Liliana Diago del Castillo, Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio., Magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda. Sentencia del 4 de diciembre de 2013, Rad. 66001-23-33-003-2013-00190-00, Actor: Fabio Ernesto Rodríguez Díaz, Demandado: FOMAG, Magistrado ponente Fernando Alberto Álvarez Beltrán. Sentencia del 29 de agosto de 2018, Rad. 66001-23-33-006-2016-00301-00 (P-1358-2017), Actor: Martha Cecilia Marín Escudero, Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, Magistrada ponente Paola Andrea Gartner Henao.
Recientemente se puede consultar: Sentencia del 4 de junio de 2021, Rad. 66001-33-33-005-2019-00251-01 (D-0992-2020), Actor: Julián Delgado Calle. Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Magistrada ponente: Dufay Carvajal Castañeda. Radicado: 66001-33-33-001-2021-00142-01 (L-0532-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 cuanto a la aplicación de la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, respondiendo al principio de favorabilidad que debe primar en materia laboral, por resultar menos lesivo el régimen general que el especial; como también garantiza el principio de igualdad material de los docentes frente a los otros servidores públicos.
En sentido similar se pronunció la H. Corte Constitucional sobre la materia objeto de estudio, mediante la Sentencia de Unificación SU 336/17 3, en la cual señaló que los educadores estatales no se encuentran contemplados dentro de ninguna de las categorías de servidores públicos y expuso que, de conformidad con el artículo 125 superior, los empleados públicos conforman una categoría residual, a la que pertenecerían todos aquellos funcionarios del Estado que no encuadran en ninguno de tales grupos.
En línea al argumento expuesto por el alto Tribunal, consideró igualmente el Consejo de Estado, en el pronunciamiento constitutivo de precedente: “81. Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales4, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19955 y 1071 de 20066, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” En el presente caso, con las pruebas obrantes en el plenario se acreditó que la señora María Alejandra Gómez Giraldo, como docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó el 20 de enero de 2020 7, la liquidación de cesantías parciales para compra de vivienda.
A través de la Resolución No. 0011 del 21 de enero de 2020, se le reconoció al demandante por concepto de liquidación de cesantías la suma de $14.371.761. 3 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo 4 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 5 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 6 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 7 Según se desprende de la Resolución No. 0011 del 21 de enero de 2020.
Radicado: 66001-33-33-001-2021-00142-01 (L-0532-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 Sobre el momento a partir del cual quedó a disposición de la beneficiaria dicho monto, comporta precisamente uno de los aspectos medulares de la alzada, en la medida que el recibo de pago aportado al expediente da cuenta que el mismo fue al parecer, cobrado el día 03 de agosto de 2020 (fl.20 Archivo 2 SAMAI), suma de dinero que insiste la parte actora, no fue notificada en su primer desembolso, y sumado a esto, la parte interesada tuvo que esperar cerca de 5 meses hasta la reprogramación. De otro lado, durante el término de traslado, la entidad demandada, aportó certificación expedida por la Fiduprevisora S.A. (Folio 9 Archivo 24 SAMAI) en la que consta que se programó el pago de cesantía parcial, reconocida por Resolución No. 0011 del 21 de enero de 2020 de la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda, a la docente María Alejandra Gómez Giraldo a través del Banco BBVA -Sucursal Pereira, quedando a su disposición a partir del 20 de marzo de 2020, el cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente el 04 de agosto de 2020: De esta manera se despeja entonces que el valor por concepto de cesantías parciales, se encontraba disponible a partir del día 20 de marzo de 2020 y que al no ser cobrado, fue objeto de reprogramación el 04 de agosto de 2020.
Dicho documento emana de la fiducia que administra los recursos de donde se giran los dineros por conceptos de cesantías al personal docente de las regiones, documento este que no fue desconocido o tachado de falso por la parte actora, de manera que está revestido de autenticidad. Puntualizado lo anterior, no comparte este Tribunal, como lo pretende la parte actora, la extensión en el interregno que supone la indemnización derivada por el pago inoportuno de las cesantías, utilizando para tal fin el recibo de pago que emite la entidad bancaria, en contraste con la certificación expedida por la Fiduprevisora, que en sentir de la Sala despeja la fecha a partir de la cual se contaba con el dinero a disposición para el cobro, lo que develó en primera instancia la acreditación de la excepción de pago propuesta por la entidad demandada.
En este punto, se tiene que de conformidad con el contenido de la Ley 1071 de 2006, el término de los 65 o 70 días -según el caso-, establecidos en la norma señalada, empieza a contabilizarse desde el día siguiente a la fecha en que el Radicado: 66001-33-33-001-2021-00142-01 (L-0532-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 interesado presenta su solicitud de retiro de cesantías ante la entidad, posición que ha sido reiterada en el Consejo de Estado en su jurisprudencia, acogida por esta Corporación, en la que establece que “…Este término comprende quince (15) días hábiles para expedir la Resolución de liquidación de las cesantías definitivas, cinco o diez (5-10) días hábiles de su ejecutoria-según el caso-, y cuarenta y cinco (45) días hábiles para efectuar el pago de la prestación social.
No se compadece con el sentido de la normatividad mencionada que la indemnización por la falta de pago oportuno de cesantías se genere sólo ante el incumplimiento del término de 45 días contados a partir del momento en que se encuentre en firme el acto administrativo que las reconozca, porque se dejaría desamparado al ex servidor en el evento en que la administración tarde más de los 15 días para expedirlo… 8” (Negrilla y subraya de la Sala).
No obstante, el término anterior se aplica al evento en el que la administración no resuelva la petición de la prestación social o lo hace de manera tardía 9, oportunidad en la que deberán contabilizarse 70 o 65 días según sea el caso, luego de presentada la solicitud de retiro de las cesantías. Sin embargo, en el caso de la señora María Alejandra Gómez, tal como lo consideró la a quo, fueron tenidos en cuenta los 45 días, a partir de la notificación del acto administrativo que inicialmente realizó el reconocimiento de las cesantías parciales, actuación que se llevó a cabo el día 31 de enero de 2020, por lo tanto la entidad contaba con plazo para realizar el pago hasta el 6 de abril de 2020, no obstante, el mismo logró acreditarse conforme lo certificó la Fiduprevisora S.A., a partir del 20 de marzo de 2020, sin que fuera cobrado, motivo por le cual fue objeto de reprogramación el 04 de agosto de 2020.
Ahora, la discusión se concentra en el extremo hasta el que se extiende el periodo en mora, si este corresponde al momento a partir del cual quedó a disposición por primera vez el dinero en la entidad bancaria, 20 de marzo de 2020, o si por el contrario, como lo alega la parte actora, el mismo debe tenerse en cuenta hasta el momento efectivo de pago, esto es, 03 de agosto de 2020.
Para resolver ese punto específico objeto de apelación, se permite la Sala citar un pronunciamiento emitido por el Consejo de Estado, que servirá para resolver la controversia planteada, en los siguientes términos: 8 Sección Segunda, Sentencia del 11 de julio de 2013, expediente No. 19001-23-31-000-2003- 02134-01 (1496-11) C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren 9 «95.
En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200612), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201112) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5112], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Radicado: 66001-33-33-001-2021-00142-01 (L-0532-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 «[…] En lo referente al pago de las cesantías del 10 de agosto de 2011 en el banco BBVA de la ciudad de Ibagué, el Tribunal Administrativo del Tolima, afirmó que se configuró el pago efectivo de la obligación por cuanto, habiéndose notificado la Resolución 1137 de 29 de noviembre de 2010, a través de la cual el FOMAG y la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, reconocieron el valor de $3.803.658[58]; no existía un trámite adicional que mediara entre ésta y el pago alegado.
Además, sostuvo que el hecho de que la actora no se percatara de dicho desembolso, no implica que la suma no haya sido cancelada, pues materialmente se produjo la consignación en la cuenta registrada para tales efectos, entrando así a su patrimonio, sin que la omisión de dicha verificación sea imputable al FOMAG, ni a la Fiduprevisora S.A. Al respecto, la Sala considera que tal como se desprende de lo expresado en la demanda, la Resolución No. 1137 de 29 de noviembre de 2010 y el Oficio No. 2014EE00016230 de marzo de 2014 expedido por la Fiduprevisora; las cesantías reclamadas por la accionante efectivamente fueron canceladas, dado que la consignación es un hecho material que genera el cumplimiento de lo ordenado en la resolución de reconocimiento notificada el 28 de junio de 2011, sin que tuviera que existir una comunicación adicional sobre el desembolso bancario de las mismas, correspondiéndole a la actora verificar la extinción de la obligación previamente reconocida.
Así entonces, la reprogramación del pago sugerida por la Fiduprevisora en el Oficio No. 2014EE00016230 de fecha 19 de marzo de 2014, no constituye una negativa del pago de la prementada prestación social, sino un procedimiento administrativo destinado a velar eficazmente por la salvaguarda de los recursos que maneja el FOMAG. Visto este panorama, la declaración del pago efectivo de las cesantías, se confirmará en el presente fallo, reiterándole a la accionante, que deberá reprogramar el desembolso a su banco, según las indicaciones del FOMAG y verificar la fecha en la que el mismo se realice […]». 10 A tono con la pauta jurisprudencia en cita, basta con verificar que en efecto, el día 20 de marzo de 2020 se realizó el desembolso por concepto de cesantías parciales; es decir, en ese momento la entidad encargada de realizar el pago cumplió su obligación y mal haría el juez en extender ese periodo ante el cumplimiento de la carga que marca el final del periodo en mora en el que incurrió la entidad encargada.
Es evidente que el procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías al sector docente, así como la constitución de la mora pasible de ser indemnizada, establece un proceder que descarta un acto de notificación adicional, una vez se produce el desembolso del dinero y queda a disposición de la interesada en la entidad bancaria.
Un reconocimiento en ese sentido desconoce de forma flagrante el principio de legalidad que gobierna las actuaciones administrativas, objeto de 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 15 de junio de 2017, expediente 73001- 23-33-000-2013-00156-01(2159-14), demandante Herlinda Montaña Briñez, consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Radicado: 66001-33-33-001-2021-00142-01 (L-0532-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 estudio por parte del juez de lo contencioso administrativo, introduciendo procederes no oponibles a la entidad demandada. Aunado a lo anterior es claro que en materia sancionatoria corresponde a la parte que la reclama probar los supuestos de hecho desde el inicio del debate, al ser evidente que la entidad había realizado un primer desembolso -20 de marzo de 2020- y que el mismo había sido objeto de reprogramación -04 de agosto de 2020, permaneciendo en silencio ante la evidencia del hecho y solo ante la determinación del juez de instancia discutió que nunca le fue notificado el primer desembolso, lo cual atenta contra el debido proceso que gobiernan las actuaciones administrativas y judiciales, ya que no le permitió a la entidad contradecir ese punto de inconformidad, cuestionando en la oportunidad debida, la veracidad de la certificación expedida por la Fiduprevisora S.A. Colofón de lo expuesto, considera esta Sala no le asiste razón a la parte recurrente, conforme los argumentos expuestos, teniendo en cuenta que la entidad accionada acreditó el cumplimiento de la obligación que le era imputable, cuál era el pago del auxilio de las cesantías parciales solicitadas por la docente, de manera que no se acreditó que la entidad estuviera incursa en mora por el pago de las cesantías, tal como lo estimó el a quo, lo que permite a este colegiado confirmar la sentencia apelada. 9.
Costas No se condenará en costas a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias11 sin condena en costas, al considerar que 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.
Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.
Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000- 2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. Radicado: 66001-33-33-001-2021-00142-01 (L-0532-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 no se encuentra demostrada su causación. En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En sede constitucional la Sección Segunda – Subsección A12 del Máximo Órgano de lo Contencioso al analizar la acción de tutela promovida por la señora Rosa Edilma Restrepo Mejía en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda amparó las prerrogativas constitucionales invocadas y dejó sin efecto la condena en costas impuesta a ésta por ser la parte vencida al considerar que “(…)…no existe una condena en costas automática y en ese sentido debe analizarse la situación concreta en virtud de los principios constitucionales de confianza legítima y buena fe.” Así las cosas, y en vista de que en esta instancia no aparecen en el expediente la prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición, no se condenará en costas.
En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. CONFIRMAR la sentencia proferida en el asunto de la referencia por el juzgado de instancia, conforme lo expuesto en la parte considerativa. 2. Sin condena en costas en esta instancia, por lo considerado. 3.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 14 de marzo de 2019. Radicación: 11001-03-15-000-2018-04698-00, acción de tutela. Accionante: Rosa Edilma Restrepo Mejía. Accionado: Tribunal Contencioso Administrativo. Radicado: 66001-33-33-001-2021-00142-01 (L-0532-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA «Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la sentencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»