TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, dieciséis de junio de dos mil veintidós Providencia: Sentencia segunda instancia Radicado: 66001-33-33-006-2018-00344-01 (L-0337-2022) Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Carlos Mario Peláez Trujillo Demandado: Municipio de Pereira Temas ➢ Principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral administrativa. ➢ Carga de la prueba en la configuración de los elementos de la relación laboral. ➢ Pago de salarios y prestaciones sociales. ➢ Prescripción. Decisión de primera instancia Concede parcialmente súplicas de la demanda.
Decisión de segunda instancia Modifica. Procede la Sala a decidir sobre los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y el Municipio de Pereira contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 1. PRETENSIONES Se encuentran las siguientes: 1.1.
Que se declarare la nulidad del del acto administrativo contenido en el Oficio 23132 del 24 de mayo de 2018, mediante el cual se niega al señor Carlos Mario Peláez Trujillo la existencia de una verdadera relación laboral y el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de prestaciones sociales por haber laborado con el Municipio de Pereira. 1.2.
Que se declare la existencia de una verdadera relación de carácter laboral entre el señor Carlos Mario Peláez Trujillo y el Municipio de Pereira desde el 1 de noviembre del 2014 hasta el 31 de diciembre de 2017. 1.3. Como consecuencia de lo anterior, condenar al Municipio de Pereira al pago de prestaciones sociales como cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, vacaciones, bonificación especial por recreación, auxilio de transporte, dotación de calzado y vestido de labor, primas de navidad y en general todas las prestaciones acordes con la Ley, desde el 01 de noviembre de 2014 hasta el 31 de Radicación: 66001-33-33-006-2018-00344-00 (L-0337-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 diciembre de 2017, conforme al valor pactado en los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados o sobre el valor que devengan las personas nombradas que realizan las mismas funciones si este es menor, al momento que se realice el pago al señor Carlos Mario Peláez Trujillo. 1.4.
Condenar al Municipio de Pereira a liquidar y pagar el trabajo suplementario como horas extras diurnas, horas extras nocturnas, dominicales y festivos, desde el 01 de noviembre del 2014 hasta el 31 de diciembre de 2017, conforme al valor pactado en los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados o sobre el valor que devengan las personas nombradas que realizan las mismas funciones si este es menor, al momento que se realice el pago al señor Carlos Mario Peláez Trujillo. 1.5.
Condenar al Municipio de Pereira a pagar al señor Carlos Mario Peláez Trujillo, el valor de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, ARL y salud que el demandante debió trasladar a los fondos correspondientes y que fueron asumidos por aquel durante todo el periodo laborado. 1.6. Condenar al Municipio de Pereira a pagar al demandante las sumas que debía sufragar dicho ente territorial en su calidad de empleador, por concepto de cotizaciones a Caja de Compensación Familiar durante el periodo laborado. 1.7.
Condenar al Municipio de Pereira a pagar al señor Carlos Mario Peláez Trujillo, el reajuste salarial, todos los demás salarios, prestaciones y diferencias salariales que se le reconozcan a un empleado de planta de dicho ente territorial que realiza las mismas funciones o similares a las del demandante, el pago reajustado de salud, pensión y ARL, Caja de Compensación Familiar, trabajo suplementario, correspondiente al periodo comprendido entre el 01 de noviembre de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2017. 1.8.
Condenar al Municipio de Pereira a que las sumas que resulten a favor del demandante deberán actualizarse desde que el derecho se hizo exigible hasta la fecha en que se realice el pago, dándole aplicación a la fórmula correspondiente. 1.9. Declarar que el tiempo laborado por el señor Carlos Mario Peláez bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 1.10.
Condenar al Municipio de Pereira al pago de costas procesales y agencias en derecho. 2.
HECHOS Fueron resumidos de la siguiente manera: 2.1. Que el señor Carlos Mario Peláez Trujillo prestó sus servicios como conserje, vigilante y/o celador en la Institución Educativa Gabriel Trujillo, ubicada en el Corregimiento de Caimalito del Municipio de Pereira o en el establecimiento Radicación: 66001-33-33-006-2018-00344-00 (L-0337-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 educativo que requiriera la Secretaría de Educación. 2.2.
La relación contractual inició desde el 01 de noviembre de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2017 de manera ininterrumpida, y estuvo mediada por diferentes contratos de prestación de servicios, todos bajo el mismo objeto contractual “Prestar servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en uno de los establecimientos educativos oficiales o donde la Secretaría de Educación lo requiera”. 2.3.
Las funciones desempeñadas consistían en vigilar, cumplir turnos de celaduría, custodiar y cuidar las zonas de la institución educativa, controlar la entrada y salida de personas y vehículos, velar por el mantenimiento, conservación y seguridad de los bienes dados en custodia. Adicionalmente, manifiesta que dentro de sus funciones también le correspondía barrer, trapear, recoger basura, mantener las canecas desocupadas, entregar y recibir las salas de sistemas.
Además, menciona que todas las funciones fueron establecidas por su jefe inmediato y que debía cumplir un horario establecido de acuerdo a la programación de turnos, lo que según el demandante estructura sin lugar a dudas una subordinación. 2.4. Que en las sumas pagadas no incluyeron lo correspondiente a auxilio de transporte durante todo el tiempo laborado, el cual constituye factor salarial y de haberse tenido en cuenta la asignación mensual.
Como tampoco le fue reconocido ningún pago por concepto de cesantías, intereses a las cesantías, primas, vacaciones, bonificación por recreación, subsidio de alimentación, recargos salariales por trabajo suplementario y en general las prestaciones sociales a que tiene derecho. No le pagaron aportes a salud, pensión, riesgos laborales, ni fue afiliado a una Caja de Compensación Familiar, por lo que debió asumir todos los pagos durante el tiempo laborado. 2.5.
Según oficio número 26179 del 5 de octubre de 2012 de la Dirección Operativa de Administración de Servicios Educativos y Administración de Plazas Docentes, el Municipio de Pereira contaba con 61 celadores de colegios, quienes por haber sido nombrados y tener una relación legal y reglamentaria cumpliendo las funciones establecidas en el Decreto 284 del 14 de mayo de 20072, las cuales son similares a las que desempeñó como vigilante con la diferencia que aquellos sí les reconocían las prestaciones sociales, mientras que al demandante por ser contratista no, lo que según el accionante lo ubicó en una situación de inferioridad de condiciones, lo que vulnera el principio “ A trabajo igual, salario igual”. 2.6.
El Municipio de Pereira para el año 2006 expidió la Circular 07 de la Secretaría de Educación Municipal, dirigida a los rectores de los establecimientos educativos oficiales, por medio de la cual se impartieron instrucciones en cuanto a horarios y prohibiciones para las personas que desempeñan la labor de vigilancia, lo que demuestra la subordinación a la que se encontraban sometidos los vigilantes vinculados por contratos de prestación de servicios, por parte del ente territorial. 2.7.
Mediante oficio 23132 del 24 de mayo de 2018, la administración municipal de Pereira negó la existencia de una verdadera relación laboral, en consecuencia, Radicación: 66001-33-33-006-2018-00344-00 (L-0337-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 niega también el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones solicitadas en la petición radicada en el ente territorial el 22 de mayo del 2018, advirtiendo que tuvo conocimiento del oficio en mención apenas para el día 9 de julio de 2018, debido a un fallo de tutela que ordenó a la entidad territorial dar una respuesta completa y de fondo a la petición realizada; sin embargo, el trámite tutelar llegó a instancias de desacato por la negativa parcial de entrega de documentos que sólo hasta julio de 2018 fueron entregados los contratos que certifican la relación contractual desde el 1 de noviembre de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2017.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante basa su argumentación a folios 5 del expediente digital, señalando como normas quebrantadas las siguientes: - Artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 90, 209, 229, 300 numeral 7 de la Constitución Política. - Artículos 23, 24, 35 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo. - Artículos 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968. - Decreto 1848 de 1969. - Ley 100 de 1993. - Decreto 1295 de 1994. - Ley 21 de 1982. - Ley 50 de 1990. - Ley 70 de 1988, Decreto 1978 de 1989 artículo 1º. - Decreto 1919 de 2002. - Decreto 1042 de 1978, artículo 1º y artículo 42 literal d).
Artículo 2º Ley 15 de 1959. - Decreto 25 de 1995, artículos 15 y 18. - Ley 1437 de 2011. - Ley 1564 de 2012. Como concepto de la violación manifiesta que el artículo 53 de la Constitución Política introdujo como principio mínimo fundamental la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, amén de otros principios de la relación laboral, como la razonabilidad, la buena fe, la no discriminación, entre otros.
De este modo, explica que si la prestación se desarrolló por medio de contratos u órdenes de prestación de servicios, conforme al principio mencionado, la primacía de la realidad permite que se dé prelación a las circunstancias que rodean tal prestación del servicio, más que a la forma que resulte del documento contractual o cualquier otro que hayan suscrito o expedido las partes, lo que conlleva inexorablemente a que son aquellas particularidades que se extraen de la realidad las que se deben tener en cuenta como determinantes de la existencia de un contrato de trabajo.
Bajo este panorama, señala que en el caso del demandante, debía acatar y cumplir Radicación: 66001-33-33-006-2018-00344-00 (L-0337-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 las órdenes de sus superiores, encontrándose en la obligación de ejecutar las funciones de vigilante, cumpliendo con un horario de trabajo, desempeñando siempre las mismas o similares labores a las desarrolladas por un vigilante de planta de la entidad territorial, situaciones que conllevan a afirmar la existencia de un vínculo laboral y que genera una remuneración como contraprestación. Refiere que el acto demandado desconoce derechos del trabajador, por cuanto las labores para las cuales se le contrató pueden enmarcarse dentro de una relación de naturaleza legal y reglamentaria, al concurrir todos los elementos esenciales del contrato de trabajo previstos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
Indica que en el presente asunto, no existe ninguna discusión en relación con los elementos de prestación personal de servicio y la remuneración que recibió, hechos que se prueban con los documentos aportados, específicamente con las constancias de tiempos de servicios y los contratos. Argumenta que el demandante laboró al servicio del Municipio de Pereira por contratos de prestación de servicios y aunque concurrían todos los elementos necesarios para declarar la relación laboral, no le fueron reconocidas las diferencias salariales ni las prestaciones sociales, que sí le son reconocidas al personal de planta que desempeñaba iguales o similares funciones a las que cumplía el demandante, razón por la cual, tiene derecho al pago de todas las prestaciones sociales.
Concluye que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
Con las pruebas se demuestra la presencia del primer y tercer elementos de que trata el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues la sola existencia de los contratos firmados con la administración establece una remuneración producto de la prestación personal de servicio.
4. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA. 4.1. El Municipio de Pereira dio contestación al libelo mediante escrito visible a folio 10 del expediente digital, en el que se opuso a la prosperidad de la totalidad de las pretensiones, para lo cual sostuvo que el demandante nunca laboró para el Municipio de Pereira, comoquiera que, con el señor Peláez Trujillo se celebraron órdenes de prestación de servicios cuyo objeto fue la prestación de servicios en actividades operativas en los diferentes establecimientos educativos de la entidad territorial de forma interrumpida, desde el 01 de noviembre de 2014 hasta el 30 de diciembre de 2017, menciona que los aludidas órdenes de prestación de servicios se rigen por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición legal de la que resalta que en ningún caso los contratos de prestación de servicios general relación laboral, ni prestaciones sociales.
La entidad demandada asegura que el objeto contractual no requería supervisión, y Radicación: 66001-33-33-006-2018-00344-00 (L-0337-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 que tampoco estaba sometido a horario ni subordinación. Manifiesta que el demandante no tenía las funciones propias del personal de planta, que el demandante no percibía salario sino honorarios, y por ser un contrato de prestación de servicios no tenía derecho a que se le reconociera acreencias salariales, por lo que la actuación de la administración municipal estuvo ajustada a derecho, por haber sido el señor Trujillo Peláez un contratista independiente.
En cuanto a sus razones de defensa, advierte que con relación al artículo 25 Constitucional, en concordancia con el artículo 53 de la misma norma, el Municipio de Pereira le permitió al demandante trabajar por medio del contrato de prestación de servicios, en ningún momento contraviniendo sus derechos fundamentales, con ocasión a que la relación contractual se rigió a voces del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Por lo tanto, sostiene que no puede confundirse los efectos de un contrato de prestación de servicios con los que se generan del status de un empleado público, que se encuentra sujeto a un régimen legal prestablecido. En lo referente a las pretensiones de la demanda, solicita que se nieguen y que se exonere de toda responsabilidad, sustenta lo pedido planteando las excepciones denominadas “inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido”, “buena fe”, “prescripción” y “la genérica”.
Frente a la primera, argumenta que el demandante pretende endilgar al Municipio de Pereira, el incumplimiento de una obligación inexistente, comoquiera que de las pruebas aportadas al proceso no existe documento alguno que demuestre que la entidad estatal actuó por fuera de la órbita legal y constitucional. Además, sostiene que al señor Peláez Trujillo no se le adeuda ninguna acreencia laboral que se origine de un contrato o relación de trabajo, porque nunca se dio el vínculo laboral, por lo tanto, cualquier pretensión que tenga por objeto el cobro de las mismas está llamada a fracasar.
De cara al cobro de lo no debido, manifiesta que el Municipio de Pereira nada tiene que ver con el pago de prestaciones sociales ya que lo único que existió fue una prestación de servicios de forma interrumpida, en la cual se cancelaron los respectivos honorarios. Por último, en cuanto a la prescripción relaciona diferente apartes jurisprudenciales, con los que concluye que fueron suscritos varios contratos de prestación de servicios, por lo tanto, las prescripciones son independientes dadas las interrupciones presentadas a lo largo de la relación contractual con el demandante, encontrando la configuración del fenómeno prescriptivo por haber transcurrido más de los tres años a la que hace referencia la postura jurisprudencial, para acudir a reclamar la existencia de la relación laboral.
5. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, a través de las siguientes decisiones contenidas en la parte resolutiva de la sentencia: “PRIMERO: Se declaran no probadas las excepciones denominadas “inexistencia Radicación: 66001-33-33-006-2018-00344-00 (L-0337-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 de subordinación, buena fe de la administración pública y prescripción”, propuestas por la entidad demandada, por lo dispuesto en la parte motiva del presente proveído.
SEGUNDO: Se declara la existencia de un contrato realidad entre el señor Carlos Mario Peláez Trujillo y el Municipio de Pereira, durante los periodos comprendidos entre el 01 de noviembre de 2014 hasta el 30 de diciembre de 2017.
TERCERO: Se declara la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 23132 del 24 de mayo de 2018, expedido por el Municipio de Pereira, mediante el cual niega el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de prestaciones sociales correspondientes ocasionados con la suscripción de contratos de prestación de servicio, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
CUARTO: CONDENAR a la entidad demandada a pagar al demandante, a título de indemnización una suma equivalente de las prestaciones sociales legales ordinarias pagadas por el Municipio de Pereira a quienes desempeñaban empleos de características similares a la actividad cumplida por el actor, entre ellos, la dotación de calzado y vestido de labor en el periodo comprendido del 01 de noviembre de 2014 hasta el 30 de diciembre de 2017, para lo cual se tomará como base de liquidación, el valor de los honorarios pactados en los respectivos contratos, dichas sumas serán ajustadas conforme quedó expuesto en la parte considerativa de la sentencia.
QUINTO: NEGAR las pretensiones por concepto de prima de servicios, y auxilio de transporte por las razones contenidas en las consideraciones de esta providencia.
SEXTO: NEGAR las pretensiones relacionadas con la devolución de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, en salud, pensión y ARL, como también lo relativo a Caja de Compensación Familiar por las razones expuestas en la parte considerativa del proveído. No obstante, por directriz constitucional los aportes al sistema de seguridad social inciden en el derecho pensional, el cual tiene carácter imprescriptible, por lo que la entidad demandada Municipio de Pereira deberá tomar todos los períodos en los que el señor Carlos Mario Peláez Trujillo prestó sus servicios como contratista para calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional mes a mes, teniendo en cuenta todos los honorarios pactados, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
SÉPTIMO: CONDENAR a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo.
OCTAVO: NO CONDENAR en costas de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.” Lo anterior, con fundamento en los argumentos que a continuación se extraen de la parte motiva de la sentencia: “Los contratos de prestación de servicios suscritos, tenían en común el objeto contractual el cual se estipuló así, “Prestar servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales o donde la Secretaría de Educación lo requiera” y de acuerdo al alcance del objeto contractual consignado en los aludidos contratos, se encuentra que Radicación: 66001-33-33-006-2018-00344-00 (L-0337-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 corresponde a actividades de vigilancia y celaduría en los establecimientos educativos del Municipio de Pereira.
Por lo tanto, la prueba documental aportada al proceso y que no fue objeto de controversia entre las partes, demuestra que el demandante prestó sus servicios como vigilante de manera personal y en contraprestación percibió su respectiva remuneración, encontrando así, también acreditado el segundo elemento, esto es, la remuneración. (…) Por lo expuesto, se hace necesario manifestar que el elemento de la subordinación ineludiblemente se encuentra implícito en este tipo de relaciones contractuales, de manera que no le asiste la razón a la entidad demandada al referir que no existía subordinación sino coordinación, lo cual queda plenamente desacreditado, por una parte, por la evidencia documental que no fue objeto de controversia.
De otro lado, por la línea jurisprudencial que se ha adoptado alrededor del tema que se discute y, por la prueba testimonial incorporada al proceso que da cuenta de la presencia del elemento de la subordinación, como pasa a describirse. (…) Por todo lo anterior, tanto las pruebas documentales como testimoniales permiten acreditar el elemento de la subordinación en el caso concreto, al coincidir que al señor Carlos Mario Peláez prestó sus servicios como vigilante para el Municipio de Pereira, bajo la imposición de turnos indicados por la entidad demandada, siguiendo las instrucciones impartidas por el rector o coordinador de la Institución Educativa en la que se encontrara prestando el servicio, que cuando necesitaba ausentarse debía solicitar permiso por escrito para someterlo a la autorización de su superior, por lo tanto, el demandante no tenía autonomía en las condiciones de la prestación del servicio, lo que de manera evidente demuestra la subordinación a la que estuvo sometido por el Municipio de Pereira en el ejercicio de sus funciones.
Una vez comprobados en el presente caso, los elementos esenciales de las relaciones laborales, no puede dejarse de lado que también corresponde al actor acreditar que las funciones que desempeñó fueron con ánimo de permanencia y. por otro lado que las mismas fueron similares a las que realizaron los trabajadores de planta, como lo ha establecido la jurisprudencia29, así: (…) Al respecto de los criterios de permanencia y equidad o similitud, en el caso que nos ocupa, el presupuesto de ánimo de permanencia encuentra el Despacho que se acreditó con los contratos de prestación de servicio que fueron aportados y con las constancias de cumplimiento contractual de los mismos, comoquiera que se ejecutaron de manera ininterrumpida, de manera que se hace visible el ánimo de permanencia en la prestación personal del servicio.
De otro lado, con los testimonios de las señoras Sandra Milena Moreno Henao y Sol Llaneth Tascón, se logra demostrar la equidad o similitud en la prestación del servicio de vigilancia, entre aquellos contratados por prestación de servicios y los vinculados por relación legal y reglamentaria. (…) Así entonces, evidenciada en el caso concreto una verdadera relación laboral habrá de declararse en aplicación de los principios contenidos en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, la existencia de la relación laboral entre el señor Carlos Mario Peláez Trujillo y el Municipio de Pereira desde el 01 de noviembre de 2014 hasta el 30 de diciembre de 2017, lo anterior, teniendo en cuenta lo demostrado en el proceso, la orientación jurisprudencial alrededor del tema debatido y la acreditación de los elementos esenciales de las relaciones laborales, sumado al ánimo de permanencia de la prestación del servicio y la similitud en que se desempeñaron las funciones respecto a los trabajadores de planta del Radicación: 66001-33-33-006-2018-00344-00 (L-0337-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 Municipio de Pereira que cumplen las funciones de vigilancia.” Finalmente, la Juzgadora de primera instancia negó la ocurrencia del fenómeno de prescripción, así como el reconocimiento de la prima de servicios, auxilio de transporte, trabajo suplementario y devolución de aportes legales a la seguridad social en salud, pensión y ARL, no obstante, en este último punto, sostuvo que por directriz constitucional los aportes al sistema de seguridad social inciden en el derecho pensional, el cual tiene carácter imprescriptible, por lo que la entidad demandada Municipio de Pereira deberá tomar todos los períodos en los que el señor Carlos Mario Peláez Trujillo prestó sus servicios como contratista para calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional mes a mes, teniendo en cuenta todos los honorarios pactados, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
6. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 6.1. El Municipio de Pereira, formuló recurso de apelación, mediante escrito visible a folios 25 del expediente digital Samai, difiere de la decisión adoptada en primera instancia, cuando manifiesta que existió una verdadera relación laboral entre el demandante y el ente territorial demandado, toda vez que el hecho de que la administración tuviera injerencia en la labor desarrollada por el actor no implica subordinación sino coordinación. Resalta que, si bien se determina que la labor se desarrollará bajo la orientación del coordinador o interventor, en el presente caso de los diferentes rectores donde prestó sus servicios como celador, ello por sí solo, no configura la existencia de una relación laboral, pues aunque se trate de servicio prestado por el contratista, es apenas lógico que este personal debe actuar y desarrollar su labor dentro de los marcos y objetivos que tenga trazados la entidad contratante.
Asegura si bien es cierto la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcanza para colmar las aspiraciones del servicio público, situación que hace imperiosa la contratación de personas del servicio público, personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades, ya que en su sentir sería absurdo que contratistas encargados de la vigilancia, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.
Esgrime que es inaceptable que se sostenga que no existe diferencia entre los efectos de un contrato de prestación de servicios como el del sub-lite y los de una situación legal y reglamentaria, con base en que tanto los contratistas como quienes se encuentran incorporados a la planta de personal se hallan en las mismas condiciones. Y a este yerro se llega porque no se tiene en cuenta cabalmente que Radicación: 66001-33-33-006-2018-00344-00 (L-0337-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir “el status de empleado público, sujeto a un especifico régimen legal y reglamentario.
Indica que es factible que por medio de un contrato de prestación de servicios se pretenda desnaturalizar un contrato de trabajo referente a la construcción y sostenimiento de obras públicas, únicos que pueden darse bajo esta forma contractual con la administración, si ello ocurre, porque la administración pretende ocultar bajo aquella forma contractual una relación de trabajo subordinada y dependiente, relativa, como se dijo, a la construcción y convención o de las pruebas que evidencien el modo como se ha ejecutado ésta, carecerían de jurisdicción para conocer el litigio que se suscite entre las partes de la relación jurídica sustancial.
Si la demanda se ha incoado ante uno de estos, habría de procederse de conformidad con el mandato que contiene el inciso 3º del artículo 26 del Decreto 2304 de 1989, modificado por el artículo 45 de la ley 446 de 1998. Afirma que habiéndose deprecado resarcimiento o indemnización, mal podría decretarse ésta por el magistrado administrativo, y mucho menos partir de la base, para llegar a tal consecuencia, de que el contrato celebrado constituyó un acto que encubrió una relación laboral del derecho público, pues este argumento sería más armónico con una pretensión encaminada a que se desate una controversia mediante el ejercicio de acción contractual, lo cual podría servir, además, para que se condene al resarcimiento de perjuicios y par que se hagan otras declaraciones y condenas.
Manifiesta que no se aprecia falsa motivación que se endilga al acto atacado, pues en verdad la denegación del pago de prestaciones sociales como si la actora hubiese estado involucrada en una situación legal y reglamentaria se hizo con base en que el vínculo establecido con la administración fue el de un contrato de prestación de servicios.
Que la Juez de primera instancia aduce que por ser la sentencia de carácter constitutivo no opera el fenómeno de la prescripción, hecho al que se opone dado que aquí se están debatiendo una relación laboral, lo cual determina una sentencia declarativa y en el presente caso opera el fenómeno de prescripción, porque a la luz de la normatividad legal, le han prescrito los derechos que aquí reclaman, de conformidad con el contenido del artículo 151 C. P. del trabajo y de la Seguridad Social.
Igualmente, solicita que se aplique la excepción de compensación dado que en caso de que esta sentencia no se revoque totalmente o parcialmente se tenga en cuenta lo pagado en relación con la seguridad social al momento de su liquidación. 6.2. La parte demandante, interpuso y sustentó recurso de apelación contra la sentencia proferida, mediante escrito visible a folio 26 del expediente digital SAMAI, afirmando que discrepa frente a la errada interpretación al concepto de prestaciones sociales, entre otras, y especialmente aquellas que fueron del peso tal para negar el auxilio de transporte, prima de servicios.
Radicación: 66001-33-33-006-2018-00344-00 (L-0337-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 Solicita pues que se acceda al reconocimiento de la prima de servicios prestados a favor del demandante lo cual fuera aquí negado en primera instancia, tomando en consideración que la jurisprudencia del Consejo de Estado14 ha sido pacífica en afirmar que las prestaciones económicas establecidas en el Decreto 1042 de 1978 para los empleados públicos nacionales, también aplican a los empleados públicos del nivel territorial, no porque así lo disponga el Decreto 1919 de 2002, sino para garantizar el derecho constitucional a la igualdad, postulado que ciertamente interpreta la filosofía que inspira tal principio en un Estado Social de Derecho como Colombia y, entonces, no hay razón para que los servidores públicos territoriales reciban un tratamiento desigual frente a los servidores públicos del orden nacional.
En cuanto a la negativa de reconocer auxilio de transporte indica que no resulta coherente dentro de procesos como el que nos ocupan, que se reconozca la existencia de una relación laboral y ordene el pago de prestaciones económicas derivadas de ello, pero acto seguido se desconozca el auxilio de transporte bajo la premisa que el mismo es factor salarial y no prestacional.
Siendo que el alcance es precisamente desvirtuar la calidad de contratista para dar la de trabajador, otorgándole por ese calificativo las prerrogativas a que tiene derecho. Por ende, el auxilio de transporte es un beneficio económico a favor del trabajador propia de la relación laboral y no del servidor público y que la misma ha sido reconocida como tal por la Corte Constitucional.
Precisa que la norma para ser beneficiario a dicha erogación solamente refiere que la remuneración sea inferior a dos veces el salario mínimo legal vigente como el caso de la parte actora y sin dejar de lado que el transporte público tanto en el municipio de Pereira como en el Área metropolitana es un hecho notorio que no requiere prueba.
(artículo 167 del C.G.P) Por lo tanto, al reunir la parte demandante dichos requisitos es beneficiario de dicha erogación de tipo auxilio económico.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.1. COMPETENCIA. Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigioso, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 243 y 247 ibidem. 7.1.1 Cuestión previa.
Alteración de orden para proferir sentencia Antes de abordar el análisis del asunto de la referencia, resulta necesario aclarar que la presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial1, con antelación a otros procesos. 1 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, con ponencia del Magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269- 01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro.
Radicación: 66001-33-33-006-2018-00344-00 (L-0337-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 Entonces, en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandi la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
7.2. OBJETO DE LA DECISIÓN. 7.2.1. Problemas jurídicos principales: ¿Cómo es la forma en que debe demostrarse los elementos de subordinación o dependencia, prestación personal del servicio y remuneración esenciales para efectos del denominado “contrato realidad”? 7.2.2. Asociados: ¿Cómo opera la carga de la prueba, cuando se alega vulneración del principio de la realidad sobre las formas? ¿Procede el reconocimiento de prima de servicios y auxilio de transporte, si encuentra develada la relación contractual entre las partes? ¿Cómo opera el fenómeno de la prescripción en asuntos donde las pretensiones aluden a la declaratoria de una relación laboral encubierta en contratos de prestación de servicio? 7.2.3.
Asunto a resolver: Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el fallo recurrido circunscribiendo el estudio a establecer si conforme fue considerado por la juez de instancia, entre el Municipio de Pereira y el señor Carlos Mario Peláez Trujillo existió una relación laboral, especialmente si concurrió el presupuesto subordinación o, por el contrario, coordinación o vigilancia del contrato de prestación de servicios, como lo sostiene la entidad accionada.
Asimismo, si en el presente asunto hay lugar al reconocimiento de la prima de servicios y auxilio de transporte, y el fallo recurrido hizo una declaratoria del fenómeno de la prescripción de derechos conforme el ordenamiento jurídico. 7.2.4. Reiteración de los fundamentos jurídicos de este Tribunal: Esta Corporación se ha pronunciado sobre hechos similares en diversas providencias.2 En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente asunto, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse. 2 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, magistrado ponente Leonardo Rodríguez Arango, sentencia del 24 de julio de 2020, radicado 66001-23-33-000-2017-00605-00, demandante Mónica Yised Machado Palacios, demandado municipio de Pereira y otros; del 31 de julio de 2020, radicado 66001-23- 33-000-2017-00637-00, demandante Yacira Delgado Ortiz, demandado municipio de Pereira y otros.
Magistrado ponente Fernando Alberto Álvarez Beltrán, sentencia del 16 de julio de 2020, radicación 66001-23-33-000-2017- 00708-00, demandante Uriel Antonio Lemus Serna, demandado municipio de Pereira y sentencias del 8 de julio de 2020: 1) radicado 66001-23-33-000-2014-00344-00, demandante Julio César Hernández, demandado municipio de Pereira; 2) radicado 66001-23-33-000-2018-00331-00, demandante Fabián Ramiro Echavarría, demandado municipio de Pereira y 3) radicado 66001-23-33-000-2018-00371-00, demandante Jorge Alberto Castaño Gallego, demandado municipio de Pereira.
Magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda, sentencia del 16 de julio de 2020, radicación 66001-23-33-000-2019-00110-00, demandante Julio César Pérez Zuluaga, demandado municipio de Pereira y sentencia del 8 de julio de 2020, radicado 66001-23-33-000-2018-00431-00, demandante Fabián Carmona Pineda, demandado municipio de Pereira. Radicación: 66001-33-33-006-2018-00344-00 (L-0337-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13
7.3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el presente caso se ha solicitado declarar la nulidad del oficio número Oficio 23132 del 24 de mayo de 2018, expedido por el Municipio de Pereira mediante el cual se negó a la parte actora la existencia de una relación laboral, el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de prestaciones sociales con su respectiva indexación, por haber laborado en dicha entidad.
La Juez Sexta Administrativo de Pereira dictó sentencia en la que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, por considerar que se había logrado acreditar los tres elementos necesarios para determinar la existencia de una verdadera relación laboral y en consecuencia, procedió a ordenar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a las que por ley tuviera derecho.
En este orden de ideas, procederá la Sala a determinar lo que en derecho corresponda, circunscribiendo su estudio a lo que fue materia de apelación, previo el análisis del material probatorio obrante en el expediente y de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma. 7.3.1. Del contrato de prestación de servicio, contrato laboral y relaciones que surgen entre estos.
La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir diversas clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) de los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) de los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) miembros de Corporaciones Públicas; no obstante, las entidades estatales han hecho uso de una modalidad adicional de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) de los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), regulado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1992.
La Corte Constitucional en sentencia C-154 de 19973 al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la norma referida, determinó, entre otros, que el contrato laboral se caracteriza porque la prestación de los servicios es personal, el trabajador está bajo la continuada subordinación o dependencia del empleador y el pago de un salario como retribución a la labor; y que el contrato de prestación de servicios es para desarrollar actividades estatales cuando no puedan realizarse por el personal de planta o se requiera de un conocimiento especializado, caso en el cual las obligaciones pactadas son de hacer, de acuerdo a la experiencia y formación del contratista, para la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad, teniendo el contratista autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y científico para la ejecución del contrato, excluyéndose el cumplimiento de horario.
Por otra parte, en dicha providencia también se precisó que cuando se declare la existencia de la relación laboral, no se puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y de posesión. 3 Corte Constitucional, sentencia del 19 de marzo de 1997, magistrado ponente Hernando Herrera Vergara.
Radicación: 66001-33-33-006-2018-00344-00 (L-0337-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 Ahora bien, la jurisprudencia ha reconocido la existencia de una relación laboral, con independencia del nombre que le asignen las partes al contrato, de acuerdo con los postulados del artículo 53 Superior, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, como garantía de protección del derecho al trabajo consagrado en el artículo 25 Constitucional, en el preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo – OIT,4 en el artículo 2.º del Convenio 111 de la OIT,5 en el Convenio Internacional del Trabajo 1116 y en el artículo 6.º del Protocolo de San Salvador adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador el 17 de noviembre de 1988. 7.3.2.
Elementos que configuran la relación laboral (subordinación, prestación personal y remuneración) Sobre el particular, se tiene que los elementos mínimos que han de reunirse para considerar configurado un contrato realidad están plasmados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, de donde se extrae que existen tres elementos esenciales que identifican un contrato laboral y se requiere que se prueben, estos son, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo;7 tal subordinación puede desprenderse de varias circunstancias puntuales, por ejemplo, el deber sistemático que se le imponga al trabajador de rendir informes, acudir a reuniones, ejercer la representación del contratante, la fijación de metas medibles periódicamente y, en fin, todos aquellos aspectos que limiten real y materialmente la independencia o autonomía del contratista en la forma en que cumple el objeto contractual. 8 En armonía con lo anterior, el Consejo de Estado ha señalado que la figura del “contrato realidad” se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan 4 Aprobada en 1919. 5 Aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967. 6 aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 7 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011, radicación 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10). 8 Conforme al criterio de este Tribunal, visible en las siguientes providencias: De la Sala Primera de Decisión, magistrado ponente Fernando Alberto Álvarez Beltrán, sentencias del 5 de junio de 2020: 1) radicación 66001- 23-33-000-2018-00089-00, demandante José David López Castillo, demandado municipio de Pereira y 2) radicación 66001-23-33-000-2018-00057-00, demandante Carlos Alberto Silva Taborda, demandado municipio de Pereira; de la Sala Segunda de Decisión, magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda, sentencias del 30 de abril de 2020: 1) radicación 66001-23-33-000-2018-00595-00, demandante Hernando Zuluaga Giraldo, demandado SENA; 2) Sala Segunda de Decisión, magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda, sentencia del 30 de abril de 2020, radicación 66001-23-33-000-2018-00531-00, demandante Luis Mauricio Ríos Cardona, demandado municipio de Pereira.
Radicación: 66001-33-33-006-2018-00344-00 (L-0337-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales;9 asimismo, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, en la medida que la labor debe ser inherente a la entidad en equidad o similitud a los demás empleados de planta. 10 Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 11 explicó que el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios se encuentra en la subordinación continuada, consolidando como indicios de la existencia de subordinación las siguientes circunstancias: lugar de trabajo sea físico o virtual; horario de labores para el cumplimiento del objeto contractual; dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, a través del cumplimiento de órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, imposición de reglamentos internos y someterlo a su poder disciplinario; y que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral, en especial la permanencia de sus servicios.
Lo anterior encuentra respaldo en el fallo SL1439-2021, con radicación 72624 del 14 de abril de 2021, proferido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al desarrollar el elemento de subordinación como determinante en una relación laboral y los indicios de dicho elemento, considerando como tales: la prestación del servicio según el control y supervisión de otra persona, la exclusividad, la disponibilidad del trabajador, la concesión de vacaciones, la aplicación de sanciones disciplinarias, cierta continuidad del trabajo, el cumplimiento de una jornada u horario de trabajo, realización del trabajo en los locales o lugares definidos por el del beneficiario del servicio, el suministro de herramientas y materiales, el hecho de que exista un solo beneficiario de los servicios, el desempeño de un cargo en la estructura empresarial así sea de manera tercerizada o con subcontratación, la terminación libre del contrato y la integración del trabajador en la organización de la empresa; asimismo, refirió que cuando se contrata profesionales la subordinación se demuestra desde la dirección o la imposición de condiciones para su ejecución, tales como la remuneración periódica, jornadas y horarios, lugar de prestación del servicio, medios de trabajo físicos y digitales suministrados por el empleador, ajenidad en los frutos, cantidad de trabajo, toda vez que al tratarse de trabajadores cualificados, gozan de una independencia técnica en la ejecución de su labor, 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente William Hernández Gómez, sentencia del 28 de marzo de 2019, dentro del proceso con radicación 52001-23-33-000-2013-00084-01(1415-14). 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 66001-23-33-000-2014-00176-01(2281-16), sentencia del 25 de octubre de 2018;
Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, magistrado ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015); y sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación 68001-23-15-000-1998-01445-01 (02990-05), demandante: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, consejero ponente Tarsicio Cáceres Toro. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), demandante Gloria Luz Manco Quiroz, demandado municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro.
Radicación: 66001-33-33-006-2018-00344-00 (L-0337-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 hecho que por sí solo no conlleva a determinar que ejercieron su actividad con autonomía, pues su ejercicio implica necesariamente la aplicación de los conocimientos, técnicas e instrumentos propios de una carrera profesional. 7.3.3.
Análisis de la relación contractual en el caso concreto. De las pruebas arrimadas al proceso para determinar la existencia de una relación laboral entre la demandante y el municipio de Pereira, obran a folios archivo digital No 1, “001AnexosDda”, certificación expedida por la entidad demanda y copias de los contratos de prestación de servicios donde se verifica que entre el municipio de Pereira y el señor Carlos Mario Peláez Trujillo, se suscribieron contratos en los cuales la parte accionante prestó los servicios de vigilancia, celaduría, atención de portería, y otras actividades complementarias, en las diferentes instalaciones de las instituciones educativas del Municipio de Pereira, por lo periodos comprendidos del 1 de noviembre de 2014 al 30 de diciembre de 2017, pactando el valor de la remuneración por los servicios prestados en cada uno de los contratos.
Se ocupará la Sala en el análisis de los tres elementos que configuran una relación laboral, o sea, como ya se indicó, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. Sobre el primero y segundo elementos, (prestación personal del servicio y remuneración), esta Corporación dirá que en efecto se presentaron, pues, de los contratos de prestación de servicios se concluye que el servicio fue prestado y pagado exclusivamente a la parte actora.
En cuanto a la subordinación, según se aprecia en los contratos de prestación de servicios allegados al plenario, en desarrollo del objeto contractual, el contratista debía velar por el acceso del personal autorizado, así como por la puntual apertura y cierre de los portales y accesos; contribuir con el uso adecuado, mantenimiento y el buen cuidado del material, muebles y enseres confiados a su manejo; informar al interventor, en forma oportuna, sobre las inconsistencias, anomalías relacionadas con los asuntos, elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades; cumplir con los turnos de conserjes que se le asignen y en coordinación con el jefe de la institución, el área o zona de la institución que se le haya designado; asistir por el buen cuidado y conservación de los mecanismos de seguridad (alarmas); entre otras, lo cual además fue corroborado por los testimonios de las señoras Sandra Milena Moreno Henao y Sol Llaneth Tascón. Al respecto, considera la Sala que, contrario a lo señalado por la entidad territorial en el recurso de apelación, las funciones cumplidas por el demandante, en desarrollo del objeto contractual hacen indiscutible asumir que efectivamente se presentó una subordinación, pues es claro que no podría predicarse de un contratista dedicada a prestar servicios de vigilancia en una institución educativa del ente municipal, que le asistiera algún grado de independencia y autonomía en el desempeño de su función a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, puesto que de la naturaleza propia de la misma se desprende que debe ser realizada de forma permanente, continua y controlada, dado que la vigilancia y seguridad de las Radicación: 66001-33-33-006-2018-00344-00 (L-0337-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 instituciones debe ser garantizada en todo momento, a fin de que quienes ocupan el establecimiento gocen de seguridad y así mismo se protejan los bienes muebles e inmuebles de las instituciones y así lograr la prestación del servicio con eficiencia y calidad; así entonces, en virtud del principio de la primacía de la realidad, es evidente que se presentó una verdadera relación laboral velada bajo un contrato de prestación de servicios.
En efecto, el Consejo de Estado ha manifestado lo siguiente12: “( ) La función de celador subsiste y puede subsistir bajo una relación legal y reglamentaria y por ello puede derivarse el reconocimiento de la existencia de una relación laboral. La labor de vigilancia no puede considerarse prestada de forma autónoma pues el celador no puede decidir en qué lugares presta el servicio ni en qué horario.
Es más ni siquiera puede ausentarse del trabajo sin causa previa y debidamente justificada pues pondría en riesgo los bienes confiados a su cuidado, en otras palabras, existe una relación de subordinación. De acuerdo con los razonamientos precedentes la Sala concluye que en el asunto conciliado puede haber una relación de carácter laboral durante el tiempo en que el demandante se desempeñó como vigilante de las instalaciones del colegio Francisco de Paula Santander del Municipio de Duitama ( ).”.
(Negrilla fuera del texto) La anterior posición fue ratificada13 en otro pronunciamiento por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en el que, frente a la subordinación en las funciones de vigilancia, manifestó: “Advierte la Sala que si una persona presta servicios como vigilante - celador resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.
Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio”.
Igualmente, dicha alta Corporación, ha considerado que para este tipo de tareas de vigilancia en cuanto no se concibe la función en forma autónoma o independiente, en razón de su naturaleza y finalidad, acorde con la necesidad del servicio de 12 Sección Segunda. Sentencia de 3 de mayo de 2007. Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante, expediente No. 4583-2004, actor Martín Gallo Gallo.
Esta posición ha sido reiterada por la misma Sección en su subsección B, entre otras, en Sentencia de 30 de julio de 2009, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicado 05001233100020000472801; y en sentencia de 11 de marzo de 2010, Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Expediente 050012331000200204024-01. 13Sección Segunda.
Subsección A. Sentencia de 2 de mayo de 2013. Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón, expediente No. 2027-2012, actor: Lizardo Antonio Restrepo. Radicación: 66001-33-33-006-2018-00344-00 (L-0337-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 entidades cuya misión, precisamente, corresponde a la formación educativa y cuidado de los estudiantes, como en el presente asunto, lo que permite afirmar que existe un sometimiento permanente de la persona que realiza esta clase de actividad a las directrices, órdenes e instrucciones emanadas de las autoridades educativas, conforme lo ha explicado el alto tribunal, y lo reitera en reciente sentencia de fecha 9 de abril de 202114, que versa sobre un asunto de similitud fáctica al de la referencia, respecto de servicios de vigilancia prestados igualmente en favor de la entidad territorial que funge como demandante en el presente asunto, cuando anota: “La sección segunda de esta Corporación ha sido del criterio de que los vigilantes, por la labor que desarrollan, carecen de autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones (…) si una persona presta servicios como vigilante por varios años resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.
Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. (…) En el caso sub examine lo primero que da cuenta de las tareas del accionante es el contenido mismo de los contratos de prestación de servicios, en los que, al explicar el alcance del objeto, le asignaron las siguientes actividades: «1.
Controlar el ingreso del personal autorizado. 2. Comunicar al supervisor en forma oportuna sobre las inconsistencias y anomalías relacionadas con los asuntos, elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades. 3. Realizar las actividades objeto del presente contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades del Establecimiento Educativo (…) Por lo tanto, si bien el reclamante se vinculó al municipio de Pereira (Risaralda), a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación, tal como lo determinó el a quo”.
(resaltó la Sala). Así, del empleo del. demandante se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones de conserje e igualmente que no se trataba de labores de carácter científico o que requirieran conocimientos especializados, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios regulares de funcionamiento de la entidad; por lo tanto, la presunción establecida en la citada jurisprudencia del Consejo de Estado, en el sentido que las actividades como la vigilancia o conserjería llevan implícito un elemento de subordinación y no independencia del demandante, ante la naturaleza de la función, lleva a tener como demostrados los elementos de la relación laboral.
De la misma manera, para la Sala es evidente que las actividades desarrolladas por el demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, pues se desempeñó como conserje o vigilante en diferentes instituciones educativas del Municipio de Pereira, de acuerdo con los parámetros 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. M.P Gabriel Valbuena Hernández.
Sentencia del 9 de abril de 2021, expediente No. 66001-23-33-000-2015-00126-01 (4701-2017) Actor: Jonathan Espinosa López. Accionado: Municipio de Pereira (Risaralda) Radicación: 66001-33-33-006-2018-00344-00 (L-0337-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 que disponía el ente territorial, sin que lograse ser autónoma e independiente; es decir, no se trató de una relación de coordinación contractual, sino de una en la que imperó la subordinación desdibujándose de esta manera las características propias de un contrato u orden de prestación de servicio.
Bajo este entendido, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tal como lo afirma la entidad demandada, señala esta Magistratura que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Lo anterior permite inferir que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos de prestación de servicios, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio brindado por la accionante, por lo que no le asiste razón al ente accionado en sus argumentos de impugnación encaminados a desvirtuar la existencia de la relación laboral que ha quedado evidenciada.
Alega la entidad territorial como argumento central de la impugnación frente a la decisión de primer grado, que la Juez de primera instancia aduce que por ser la sentencia de carácter constitutivo no opera el fenómeno de la prescripción, hecho al que se opone dado que aquí se están debatiendo una relación laboral, lo cual determina una sentencia declarativa y en el presente caso opera el fenómeno de prescripción, porque a la luz de la normatividad legal, le han prescrito los derechos que aquí reclaman, de conformidad con el contenido del artículo 151 C. P. del trabajo y de la Seguridad Social.
Al respecto, señala el Tribunal que en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201615 fue mencionado el carácter de “sentencia constitutiva” del derecho, como referencia de los “criterios jurisprudenciales discordantes entre las salas de decisión que integran esta sección segunda, particularmente, en lo que concierne a si el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho o como reparación integral del daño”; y uno de tales criterios que fueron citados en esta sentencia unificadora, fue el que sostuvo la “subsección B en providencia de 4 de febrero de 2016, expediente 81001-23-33-000-2012-00020-01(0316-14), consejero ponente Gerardo Arenas 15 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. CP Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). Radicación: 66001-33-33-006-2018-00344-00 (L-0337-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 Monsalve, se inclinó por el derrotero trazado en la sentencia de 19 de febrero de 2009, antes citada, al considerar: Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al" reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación ·de servicios67, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho”.
Y, en el tema específico del punto de partida del término de prescripción extintiva del derecho, la comentada sentencia de unificación, entre las subreglas antes transcritas, señaló que “i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de ésta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual”.
Ahora bien, La Sección Segunda del H. Consejo de Estado profirió una nueva Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de 202116, que ratificó el “3.2.1. Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia”. Al respecto, luego de referir las normas aplicables sobre la prescripción trienal que ya han quedado referidas y que fueron analizadas, el Alto Tribual de lo contencioso administrativo reitera lo señalado en la sentencia de unificación anterior, en el sentido que “149.
En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que ésta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.” (destaca la Sala).
Luego, de la sentencia de unificación que rige en la actualidad en materia del denominado contrato realidad, se extrae como única regla de inicio del cómputo de la prescripción extintiva, la terminación del vínculo laboral, con lo cual se consolidó el criterio sobre la existencia del fenómeno prescriptivo en este tipo de procesos, en contraposición a la postura que durante un lapso sostuvo la jurisprudencia del H. Consejo de Estado17, en el sentido que los derechos derivados del contrato realidad o supremacía de la realidad sobre las formas en materia laboral no estaban sujetos a prescripción, en razón a que “el derecho surge desde el momento en que la sentencia lo constituye a favor del contratista junto al restablecimiento traducido en el pago de la suma indemnizatoria, porque previo a la expedición de la sentencia que declara la primacía de la realidad laboral sobre la contractual, no existe ningún 16 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro 17 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Subsección A. Sentencia del 6 de marzo de 2008. CP Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicación No. 23001 23 31 000 2002 00244-01 (2152-06). Radicación: 66001-33-33-006-2018-00344-00 (L-0337-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 derecho a favor del contratista de prestación de servicios emanado de un vínculo laboral, con lo que resulta, que es imposible que se pueda predicar la prescripción de un derecho que no ha nacido a la vida jurídica”.
Igualmente, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, se retomó el término de prescripción de tres (3) años que tenía establecido la jurisprudencia del órgano de cierre de esta jurisdicción con anterioridad a la tesis de imprescriptibilidad que acaba de ser referido y que en otro momento de la jurisprudencia había sido fijado en cinco (5) años18.
Es así como el criterio unificador en vigor, apunta a que los derechos derivados de la relación laboral inmersa en otras formas de contratación estatal (i) están sujetos al fenómeno de la prescripción extintiva, (ii) tal prescripción tiene un término de tres (3) años y (iii) dicho término se contabiliza a partir de la terminación del vínculo contractual.
El carácter constitutivo del derecho, que se predicó de la sentencia en este tipo de procesos, tuvo incidencia en la tesis de imprescriptibilidad que rigió en el pasado respecto de los derechos generados en el contrato realidad y que, a la luz de la jurisprudencia actual de unificación, carece de vigor, sin que resulte de recibo el argumento de que el carácter constitutivo de derechos que se le reconozca a la sentencia que declara la relación laboral, releve al titular del derecho de la carga de efectuar la reclamación dentro del término legal, conforme lo ha sostenido el H. Consejo de Estado19 con posterioridad a la sentencia de unificación en comento, cuando ha reafirmado que “pese a que la jurisprudencia reconoce que la sentencia declarativa del contrato realidad es constitutiva del derecho, los interesados no pueden exonerarse de su deber de reclamar el derecho dentro de los tres años siguientes a la finalización del vínculo contractual”.
A tono con el razonamiento que antecede, según el cual los derechos derivados del contrato realidad están sujetos a término de prescripción de 3 años siguientes a la terminación del vínculo contractual, encuentra esta Sala de Decisión concordante con lo analizado por la juez de primera instancia, que en el presente caso la parte demandante formuló dentro de dicho lapso la reclamación de los derechos prestacionales pretendidos, pues el extremo final de la relación laboral tuvo lugar el 30 de diciembre de 2017, y que obra en el expediente de la reclamación administrativa radicada el 22 de mayo de 201820.
Sobre el auxilio de transporte se observa que este fue creado por la Ley 15 del 30 de abril de 1959 “Por la cual se da el mandato al Estado para intervenir en la Industria del transporte, se decreta el auxilio patronal del transporte, se crea el fondo de transporte urbano y se dictan otras disposiciones”, estableciendo en su artículo 2º lo siguiente: “ARTICULO 2o.
Establece a cargo de los patronos en los Municipios donde las 18 Consejo de Estado, Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 19 de enero de 2015. CP Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicación No. 47001-23-33-000-2002-00244-01 (2152-06). 19 Consejo de Estado, Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 20 de septiembre de 2018. CP William Hernández Gómez.
Radicación No. 20001-23-33-000-2012-00222-01 Número interno: 1160-2015; entre otras. 20 Archivo digital No 1, “001AnexosDda”, de la página 3 a la 9 del cuaderno principal. Radicación: 66001-33-33-006-2018-00344-00 (L-0337-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 condiciones de transporte así lo requieran, a juicio del Gobierno, el pago de transporte desde el sector de sus residencias hasta el sitio de su trabajo, para todos y cada uno de los trabajadores cuya remuneración no exceda de un mil quinientos pesos.
($ 1.500.00) mensuales. El Gobierno podrá decretar en relación con este juicio las exoneraciones totales o parciales que considere convenientes, así como también podrán graduar su pago por escala de salarios, o número de trabajadores, o monto del patrimonio del respectivo taller, negocio o empresa.
PARAGRAFO. El valor del subsidio que se paga por auxilio de transporte no se computará como factor de salario se pagará exclusivamente por los días trabajados”. El artículo 4° ibidem, señala: “Los patronos obligados por las normas de la presente ley podrán cumplirla estableciendo directamente, si así lo prefieren, el servicio de transporte gratuito para sus trabajadores”.
Ahora bien, el Decreto 1258 de abril 30 de 1959, reglamentó la Ley 15 de 1959 y sobre el tema dijo lo siguiente: “ARTÍCULO 1º. Para efectos de lo dispuesto en la Ley 15 de 1959, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: a) Se entiende por "Auxilio de Transporte", la cuota que entregarán a los trabajadores sus respectivos patronos en los Municipios que determine el gobierno. ( ) ARTICULO 3o.
El auxilio de transporte se pagará en todo caso de acuerdo con la tarifa regular más baja que rija para los vehículos colectivos del servicio público urbano en la ciudad donde el trabajador resida o preste sus servicios. ARTICULO 4o. Exclusivamente tendrán derecho a este auxilio los trabajadores que residan a una distancia de mil (1000) metros o más del lugar del trabajo.” El Decreto anterior, fue modificado por los Decretos 25 y 237 de 1963, los cuales aumentaron el subsidio de transporte que se paga a los trabajadores que tenían derecho y eliminaron la distancia de los 1000 metros; a su vez estos fueron reformados por el Decreto 1072 de 1.967, que acrecentó el valor del subsidio de transporte para las ciudades inicialmente cubiertas con este auxilio y dejó vigentes del Decreto 1258 del 1.959, algunos artículos; luego estos Decretos fueron modificados por los Decretos 3409 de 1981 y 2721 de 1984 en cuanto dispusieron, respectivamente, que el auxilio de transporte se reconocerá a los trabajadores que devenguen “un salario mensual hasta dos veces el salario mínimo”.
Por su parte, la Ley 1º de 1963, “Por la cual se dictan normas sobre reajustes de salarios, se conceden unas autorizaciones al Gobierno y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 7°, incorporó al salario para todos los efectos de liquidación de prestaciones sociales, el auxilio de transporte decretado por la ley 15 Radicación: 66001-33-33-006-2018-00344-00 (L-0337-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 de 1959.
El Decreto 3771 de 2003 (diciembre 26), «por el cual se establece el auxilio de transporte», establece: “El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades legales que le confiere la Ley 15 de 1959 y la Ley 4ª de 1992,
DECRETA: Artículo 1°. Fijar, a partir del primero (1°) de enero del año dos mil cuatro (2004), el auxilio de transporte a cargo de los empleadores, a que tienen derecho los servidores públicos y los trabajadores particulares que devenguen un salario mensual básico hasta dos (2) veces el salario mínimo legal mensual vigente, en la suma de cuarenta y un mil seiscientos pesos ($41.600) moneda corriente mensuales; el cual se pagará en todos los lugares del país”.
Y año tras año, los Decretos: 4361 de 2004, 4726 de 2005, 4581 de 2006, 4966 de 2007, 4869 de 2006, y 5054 de 2009; por medio de los cuales se estableció el valor auxilio de transporte, los señalan a favor de los servidores públicos y los trabajadores privados, manteniéndose la misma redacción y modificándose solo en cuanto a la suma a pagar por dicho concepto.
Del marco normativo relacionado, puede establecer la Sala que en Colombia el subsidio de transporte se encuentra debidamente establecido tanto para el sector privado, como para los servidores públicos, y exigen dos requisitos para tener derecho a percibirlo: I) el devengar entre uno y dos salarios mínimos y II) que se preste en el lugar de labor servicio público de transporte.
Quedó acreditado en el expediente respecto del primer presupuesto, ya que, para los períodos reclamados, la parte actora recibía como contraprestación al servicio prestado menos de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, cumpliendo así con el primer requisito para acceder al auxilio de transporte. Y, frente al segundo requisito, se hace necesario precisar el contenido y alcance del concepto “servicio público de transporte”, recurriendo a criterios de autoridad, como son los parámetros que sobre el particular ha fijado el Honorable Consejo de Estado21: En concepto del mes de mayo del año 2006, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sintetizó así las características que se predican del servicio público de transporte: “i) Su objeto consiste en movilizar personas o cosas de un lugar a otro, a cambio a una contraprestación pactada normalmente en dinero. ii) Cumple la función de satisfacer las necesidades de transporte de la comunidad, mediante el ofrecimiento público en el contexto de la libre competencia; iii) El carácter de servicio público esencial implica la prevalencia del interés público sobre el interés particular, especialmente en relación con la garantía de su prestación - la cual debe ser óptima, eficiente, continua e ininterrumpida -, y la seguridad de los usuarios - que constituye prioridad esencial en la actividad del 21 De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1258 de abril 30 de 1959.
Radicación: 66001-33-33-006-2018-00344-00 (L-0337-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 sector y del sistema de transporte (ley 336/96, art. 2°). iv) Constituye una actividad económica sujeta a un alto grado de intervención del Estado; v) El servicio público se presta a través de empresas organizadas para ese fin y habilitadas por el Estado. vi) Todas las empresas operadoras deben contar con una capacidad transportadora específica, autorizada para la prestación del servicio, ya sea con vehículos propios o de terceros, para lo cual la ley defiere al reglamento la determinación de la forma de vinculación de los equipos a las empresas ( ley 336/96, art. 22); vii) Su prestación sólo puede hacerse con equipos matriculados o registrados para dicho servicio; viii) Implica necesariamente la celebración de un contrato de transporte entre la empresa y el usuario. ix) Cuando los equipos de transporte no son de propiedad de la empresa, deben incorporarse a su parque automotor, a través de una forma contractual válida22.” Se observa como el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo a través de su Sala de Consulta y Servicio Civil de una manera amplia y general definió el objeto del servicio público de transporte en el país, al calificar el mismo como la movilización de personas o cosas de un lugar a otro, a cambio de una contraprestación pactada normalmente en dinero, sin distinguir sí es colectivo, individual, masivo de pasajeros o de algún radio de acción, únicamente precisó que el mismo se dirigía a satisfacer las necesidades de transporte de la comunidad mediante el ofrecimiento público en el contexto de la libre competencia. No obstante, y pese a que el conjunto de supuestos y postulados contenidos en el concepto citado en un principio se identifican con los criterios establecidos por el Gobierno Nacional a la hora de fijar el auxilio de transporte cada año, pues en los Decretos que para el efecto expide se señala de manera puntual que la suma allí determinada se pagará por los empleadores en todos los lugares del país donde se preste el servicio público de transporte, la filosofía que inspira la norma nacional, y la interpretación que debe dársele a la misma por parte del operador judicial, no es otra distinta a que no es posible concebir el auxilio de transporte como un débito salarial de carácter universal y susceptible de ser reconocido para todos los trabajadores, sino que debe comprenderse, tal como se concibió desde los inicios de su regulación, como un subsidio que se pagará por los empleadores en los lugares del país donde haya tal servicio público.
Este Tribunal fue del criterio que para cumplirse con el requisito referente a que en el lugar de labores debía prestarse el servicio público de transporte, el mismo debía tener el carácter de urbano, en atención al contenido del artículo 3° del Decreto 1258 de abril 30 de 1959 que reglamentó la Ley 15 de 1959, que a la letra dice: “ARTICULO 3°.
El auxilio de transporte se pagará en todo caso de acuerdo con la tarifa regular más baja que rija para los vehículos colectivos del servicio público urbano en la ciudad donde el trabajador resida o preste sus servicios”. No obstante, la Sala revaluó tal postura e interpretó en múltiples sentencias23 que la inclusión del término urbano en la norma en cita, no obedece al establecimiento 22 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 18 de mayo de 2006, Radicación número: 11001-03-06-000-2006-00040-00(1740). 23 Sentencia del 12 de diciembre de 2013, radicado No. 66001-33-31-002-2010-00289-01 (O-0689-2013), Actor: José Octavio Vásquez García, Demandado: Municipio de La Virginia – Risaralda, Magistrada Ponente OLGA LUCÍA JARAMILLO GIRALDO, entre otras.
Radicación: 66001-33-33-006-2018-00344-00 (L-0337-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 de un requisito o condición que debía cumplir el tipo de transporte existente en el lugar de la prestación de servicios, esto es, que el servicio público debía ser urbano, sino que el término urbano refiere a la tarifa del servicio público urbano la cual correspondía a un parámetro para la regulación del monto del mencionado auxilio.
Razón por la cual, recogiendo aquella postura, se tiene claro, luego del análisis de las anteriores disposiciones legales y de la jurisprudencia citada, que el empleador debe pagar auxilio de transporte a los trabajadores particulares, empleados públicos y trabajadores oficiales que devengan hasta dos veces el salario mínimo legal mensual vigente, siempre que estos laboren en lugares donde se preste el servicio público de transporte, sin más exigencia al respecto.
Respecto a la clasificación y definiciones del servicio público de transporte, el Decreto 170 de 2001 «Por el cual se reglamenta el Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Colectivo Metropolitano, Distrital y Municipal de Pasajeros», en su artículo 4° define el transporte público: “De conformidad con el artículo 3 de la Ley 105 de 1993, el transporte público es una industria encaminada a garantizar la movilización de personas o cosas, por medio de vehículos apropiados, en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios y sujeto a una contraprestación económica”.
En su artículo 6°, define el servicio público de transporte terrestre automotor: “Es aquel que se presta bajo la responsabilidad de una empresa de transporte legalmente constituida y debidamente habilitada en esta modalidad, a través de un contrato celebrado entre la empresa y cada una de las personas que han de utilizar el vehículo de servicio público a esta vinculado, para recorrer total o parcialmente una o más rutas legalmente autorizadas”.
Y, posteriormente, en el literal a) del artículo 8° clasifica el servicio público de transporte según su radio de acción, refiriéndose al transporte público metropolitano: “a) Metropolitano: Cuando se presta entre municipios de un área metropolitana constituida por la ley”. Descendiendo al caso concreto, y en consideración a lo publicado en la página Web del Ente Territorial24 y del Área Metropolitana del Centro Occidente25, es un hecho notorio que el municipio de Pereira, hace parte del Área Metropolitana del Centro Occidente26, se presta el servicio de transporte público de pasajeros urbano y colectivo metropolitano, y en ese orden, para la Sala en la forma en que quedó acreditada la prestación del servicio se cumple en el presente caso con el requisito 24 www.pereira.gov.co 25 www.amco.gov.co 26 En el año de 1984, se expidió la ordenanza No. 048 en la cual se autoriza la entrada del municipio de La Virginia al Área Metropolitana de Pereira, lo cual fue formalizado el 2 de marzo de 1985, con el Decreto 0332 “Por el cual se integra el municipio de La Virginia al Área Metropolitana de Pereira”.
La Ordenanza 020 fue modificada en 1991 por la Ordenanza No. 14 del 26 de marzo de 1991, para establecer los municipios adscritos: Pereira, Dosquebradas inicialmente y con posterioridad el municipio de La Virginia. Radicación: 66001-33-33-006-2018-00344-00 (L-0337-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 que exige la norma para el reconocimiento del auxilio a favor del demandante, sin que exista prueba que el municipio directamente asuma el traslado desde su domicilio hasta las instalaciones de la IE.
En este orden de ideas, para el caso de la parte demandante se cumplen y están acreditados los presupuestos que exige la norma para ser acreedora del auxilio de transporte, en las sumas que el Gobierno Nacional tiene establecido para los años en que se solicita en la demanda, razón por la cual, lo procedente es ordenar al ente demandado el pago del auxilio de transporte reconocido desde el 1 de noviembre de 2014 al 30 de diciembre de 2017.
En consecuencia, se modificará la sentencia en este aspecto y se dispondrá su reconocimiento y pago. En lo concerniente a la solicitud de pago de la prima de servicios, solicitada por la parte actora en el recurso de alzada, la postura de esta Sala de Decisión consiste en que el Decreto 1042 de 1978, dispone en relación con la prima de servicios lo siguiente: “Artículo 58.
Prima de servicio. Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicios anual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año. (…)”. En tal disposición se limita su aplicación a los destinatarios o beneficiarios del Decreto 1042 de 1978, según lo preceptuado en el artículo 1º que a la postre indica: “El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante.”, texto subrayado que fue objeto de análisis por la H. Corte Constitucional en sentencia C-402 de 2013 también citada por la entidad apelante, mediante la cual se dispuso la declaratoria de exequibilidad de esa expresión “del orden nacional”, lo que quiere decir que emitió pronunciamiento en cuanto a la limitación para su aplicabilidad y, si bien este Tribunal había estado accediendo al reconocimiento por dicho concepto, ello se hacía en aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de la misma expresión atrás referida, la que en la actualidad surte los efectos de cosa juzgada constitucional, circunstancia que impone su negativa en relación con empleados de orden territorial.
Ahora bien, el Decreto 1919 de 2002, en su artículo 1º consagra: “Artículo 1º. A partir de la vigencia del presente Decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administradoras Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y Radicación: 66001-33-33-006-2018-00344-00 (L-0337-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.
Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas.” (Subraya y negrilla de la Sala) En este punto es de precisar que la prima de servicios, entre otros, se encuentra contemplada como factor salarial27 y no prestacional, de tal modo que la única interpretación posible de la norma trascrita, ha de ceñirse estrictamente al escenario de las prestaciones sociales, es decir, que la homologación que allí se hace del sector nacional con el territorial, concierne exclusivamente al reconocimiento y pago de tales conceptos, razón de más para colegir que el régimen salarial establecido por el Decreto 1042 de 1978, dentro del cual figura como factor salarial el concepto aquí analizado, son de aplicación exclusiva de los empleados del orden nacional y de modo alguno se permite hacer extensivos sus efectos a los empleados del orden territorial, tal y como fue negado por el Juzgado de primera instancia. Finalmente, en lo que atañe a tal planteamiento invocado en la alzada por la entidad demandada, dirigido a que se declare la “excepción de compensación”, la que sustenta así: “dado que en caso de que esta sentencia no se revoque totalmente o parcialmente se tenga se tenga en cuenta lo pagado en relación con la seguridad social al momento de su liquidación”, advierte la Sala que dicha excepción bien pudiera ser objeto de declaratoria en segunda instancia, ello en virtud a que el artículo 187 inciso segundo del CPACA dispone que “El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.”, lo que a juicio de esta corporación judicial permite la declaratoria oficiosa de la excepción, en este caso de compensación, en segunda instancia, siempre que la parte actora no se constituya en apelante único (situación que no concurre en el sub lite en cuanto la impugnación de la sentencia deviene del municipio de Pereira), evento en el cual la facultad oficiosa del juzgador para declarar dicha excepción parcial o totalmente en la segunda instancia, queda supeditada a lo que fuere favorable al apelante único por activa; y si, como en el presente caso, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, aun cuando no hubiere propuesto la excepción en la contestación de la demanda, le es dado al superior analizar la misma en razón de la facultad oficiosa que le asiste de manera especial al juzgador dentro de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a diferencia de la jurisdicción ordinaria, en la que dicha excepción requiere interposición28.
No obstante, señala el Tribunal que no se ocupará en el análisis del medio exceptivo en comento, por cuanto resulta ininteligible el sustento planteado por la entidad demandada cuando expresa que debe aplicarse la excepción de compensación: “dado que en caso de que esta sentencia no se revoque totalmente o parcialmente se tenga se tenga en cuenta lo pagado en relación con la seguridad social al 27 Artículo 42 Decreto 1042 de 1978 28 Artículo 282 CGP, inciso primero: “En cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda”.
Radicación: 66001-33-33-006-2018-00344-00 (L-0337-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 momento de su liquidación”, sin que pueda inferirse si la compensación de obligaciones que solicita, alude a que de las sumas reconocidas en favor del demandante debe tenerse por efectuado parcialmente el pago de la condena en razón de lo que la entidad hubiere pagado por concepto de seguridad social, lo cual no resultaría acorde con la realidad en cuanto el ente demandado, en tratándose de contratos de prestación de servicios de los cuales emerge relación laboral, no asume el pago de la seguridad social, o por lo menos no lo demostró en este proceso y, si en gracia de discusión se aceptara que la entidad pagó la seguridad social de dichos contratos, mal pudiera configurarse la compensación de obligaciones entre las partes del proceso respecto de obligaciones frente a terceros como lo es el sistema de seguridad social, que no frente a obligaciones del demandante con la entidad, de tal manera que no concurriría el presupuesto esencial para la configuración de la excepción de compensación, cual es que las partes demandante y demandada sean recíprocamente deudoras (art. 1716 Código Civil)29.
Por lo anterior, tampoco hay lugar a modificación de la sentencia recurrida sobre lo solicitado por la parte apelante por pasiva en este punto.
8. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. En lo que concierne a la segunda instancia, esta Sala atendiendo la postura adoptada, y en vista de que en esta instancia no aparecen en el expediente la prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición, no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.
REVÓCASE parcialmente el numeral quinto de la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Pereira, en cuanto negó el reconocimiento del auxilio de transporte en favor del demandante, conforme a lo considerado en la parte motiva de la sentencia. 2. MODIFÍCASE el numeral cuarto de la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Pereira, de conformidad con lo expuesto en precedencia. El cual quedará así: “CUARTO: CONDENAR a la entidad demandada a pagar al demandante, a título de indemnización una suma equivalente de las prestaciones sociales legales ordinarias pagadas por el Municipio de Pereira a quienes desempeñaban empleos de características similares a la actividad cumplida por el actor, entre ellos, la dotación de calzado y vestido de labor y auxilio de transporte en el periodo 29 Código Civil.
Artículo 1716. REQUISITOS DE LA COMPENSACIÓN. Para que haya lugar a la compensación es preciso que las dos partes sean recíprocamente deudoras. (…) Radicación: 66001-33-33-006-2018-00344-00 (L-0337-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 comprendido del 01 de noviembre de 2014 hasta el 30 de diciembre de 2017, para lo cual se tomará como base de liquidación, el valor de los honorarios pactados en los respectivos contratos, dichas sumas serán ajustadas conforme quedó expuesto en la parte considerativa de la sentencia.” 3.
CONFÍRMASE en lo demás la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, por las razones expuestas en la motiva. 4. Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 5. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la sentencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»