1 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, diez de junio de dos mil veintidós Referencia Radicación: 66001-23-33-000-2021-00039-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Ernesto de Jesús Gil Bermúdez Demandado: Instituto de Movilidad de Pereira La persona de la referencia, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda en contra del Instituto de Movilidad de Pereira, con la pretensión que se declare la nulidad del Oficio del 23 de mayo de 2019, mediante el cual se niega el reconocimiento y pago del reajuste salarial, prestaciones sociales y de las acreencias laborales adeudadas en virtud de dicha relación. I.
HECHOS 1.1 Indica que el actor laboró para el Instituto Municipal de Tránsito de Pereira hoy Instituto de Movilidad de Pereira, desde el 04 de noviembre de 2004 continuada, ininterrumpida y subordinadamente hasta el 21 de febrero de 2019, a través de la modalidad contractual de prestación de servicios. 1.2 Dentro de las labores desempeñadas por el señor ERNESTO DE JESÚS GIL BERMÚDEZ, durante el tiempo que duró su vinculación al Instituto Municipal de Tránsito de Pereira hoy Instituto de Movilidad, se encuentran las siguientes: 1) Cumplir con las reglas definidas por el centro de enseñanza automovilística, incluyendo las relacionadas con la confidencialidad. 2) Declarar cualquier vinculación anterior y/o presente con las personas a ser capacitadas y evaluadas que pudiera comprometer la imparcialidad en la evaluación teórico – práctica. 3) Velar por la presentación y cuidado de su vehículo, así como el mantenimiento preventivo del mismo. 4) Prestar los servicios como instructor en técnicas de conducción prácticas y teóricas en el centro de enseñanza automovilística. 5) Cumplir estrictamente con el horario de clases, el cual podrá modificarse de acuerdo con las necesidades del servicio. 6) Guardar adecuada relación profesor – alumno. 7) Será responsabilidad del 2 instructor que el tiempo de clases sea de cincuenta (50) minutos. 8) Será responsabilidad del instructor la certificación de idoneidad del alumno. 9) Llevar el control de asistencia del alumno. 10) Mantener al día la tarjeta de control. 11) Informar a la dirección del CEA cualquier anormalidad que suceda con los estudiantes. 12) Apoyar con la documentación requerida solicitada por el/la funcionario (a) encargado de archivo. 13) Diligenciar en su totalidad toda la documentación que se requiera para la aprobación del certificado del curso de conducción. 14) Inscribir personas en el RUNT. 15) Impartir clases de pedagogía para personas que cometieron infracciones de tránsito. 16) Apoyar en la realización de actividades de oficina. 17) Entregar la correspondencia del Centro de Enseñanza Automovilística. 18) Entregar publicidad ofreciendo el portafolio de servicios del Centro de Enseñanza Automovilística. 19) Colaborar con la atención al público en el Centro de Enseñanza Automovilística. 20) Apoyar en la realización de las encuestas de satisfacción diligenciadas por los usuarios. 1.3 Además de las labores que como instructor en técnicas de conducción realizaba el señor GIL BERMÚDEZ, aquel desarrollaba otras labores inherentes al carácter misional del Instituto de Movilidad, bajo la continuada subordinación y dependencia de sus superiores, cumpliendo los horarios de trabajo y la programación de las actividades plasmadas con el fin de cubrir las clases de conducción de los alumnos, así como las demás actividades de carácter asistencial que se requerían ejecutar para el normal funcionamiento del Centro de Enseñanza Automovilística y del Instituto de Movilidad de Pereira, lo que denota la falta de autonomía y la marcada subordinación en la prestación de los servicios para los cuales fue contratado. 1.4.
La entidad demandada durante el periodo en que estuvo vinculado prestando sus servicios el demandante, desconoció las disposiciones previstas en el ordenamiento jurídico en relación con que los contratistas de prestación de servicios solamente están previstos para apoyar en el ejercicio de determinadas actividades inherentes al carácter misional de la entidad; en cambio, en el caso del señor Gil Bermúdez a éste bajo la figura del contrato de prestación de servicios profesionales se le asignaron a título de actividades, funciones que le eran inherentes al personal de planta de la demandada, de ahí que se materialice una verdadera relación laboral a favor de aquel. 1.5.
Al señor Ernesto De Jesús Gil Bermúdez, durante su vinculación con el Instituto Municipal de Tránsito de Pereira hoy Instituto de Movilidad de Pereira, no le fueron reconocidas las prestaciones sociales a las cuales tiene Derecho por disposición constitucional y legal, como lo son las vacaciones, la prima de vacaciones, la bonificación por recreación, el auxilio de cesantías, la dotación de calzado y vestido de labor, la prima de navidad, la bonificación por servicios prestados, la prima de 3 servicios, la prima de riesgo, el subsidio de alimentación y el auxilio de transporte, entre otras, como tampoco fueron reconocidas ni incluidas para establecer el factor salarial, las horas extras, todo ello soterrado en la vinculación a través de contratos de prestación de servicios que le hiciere dicha entidad. 1.6 Al señor GIL BERMÚDEZ durante su vinculación con el Instituto Municipal de Tránsito de Pereira hoy Instituto de Movilidad, le ha correspondido pagar la totalidad de los valores correspondientes a la Seguridad Social Integral (salud, pensión y riesgos profesionales), ordenados por la Ley. 1.7 Durante el tiempo en que estuvo vinculado al Instituto Municipal de Tránsito de Pereira hoy Instituto de Movilidad en ningún momento se constituyó en beneficiario de ninguna Caja de Compensación Familiar. 1.8 El valor promedio de los contratos que devengó en el Instituto de Movilidad de Tránsito, oscilaron entre $ 900.000 y $ 1.440.000 a la finalización de su contrato. 1.9 Durante un periodo de tiempo que estuvo vinculado el señor GIL BERMÚDEZ al Instituto Municipal de Tránsito hoy Instituto de Movilidad de Pereira, el citado vinculo se llevó a cabo a través de Empresa de Servicios Temporales; no obstante, la aludida vinculación se tornó violatoria o transgresora de las garantías laborales del peticionario, pues según lo previsto en el artículo 79 de la Ley 50 de 1990, cuando se ha de contratar a través de Empresas de Servicios Temporales, la asignación salarial debe ser igual a la devengada por un trabajador en propiedad que cumpla las mismas funciones II.
PRETENSIONES A folio 11 del escrito de subsanación de la demanda, solicita el accionante: 1.Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio del 23 de mayo de 2019, por medio del cual el INSTITUTO DE MOVILIDAD DE PEREIRA negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre el señor ERNESTO DE JESÚS GIL BERMÚDEZ y dicha entidad, y consecuencialmente, negó el reconocimiento y pago de los salarios y las prestaciones sociales que le pertenecen al demandante con ocasión de la relación laboral. 2.2.
A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Reconozca la existencia de una relación de carácter laboral ininterrumpida entre el señor ERNESTO DE JESÚS GIL BERMÚDEZ y el Instituto Municipal de Tránsito de Pereira hoy 4 Instituto de Movilidad de Pereira desde el 04 de noviembre de 2004 hasta el 21 de febrero de 2019. Adicionalmente, se solicita que: 2.2.1.
Reconozca que el señor ERNESTO DE JESÚS GIL BERMÚDEZ, se ha hecho acreedor a que el INSTITUTO DE MOVILIDAD DE PEREIRA le liquide y pague, entre otros, los siguientes FACTORES SALARIALES y PRESTACIONES SOCIALES: vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por recreación, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, dotación de calzado y vestido de labor, la prima de navidad, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, y las demás que le correspondieren durante el periodo comprendido entre el 04 de noviembre de 2004 y el 21 de febrero de 2019, según lo devengado por parte de los servidores públicos de la planta de cargos de la demandada, o en su defecto, por los empleados públicos del orden nacional, que se extendieron al ámbito territorial por disposición del Decreto 1919 de 2002, conforme a lo previsto en el ordenamiento jurídico. 2.2.2.
El Instituto Municipal de Tránsito de Pereira hoy Instituto de Movilidad de Pereira, liquide y pague a título de indemnización el valor del trabajo suplementario o relacionado con horas extras que no le fue reconocido al demandante, desde el 04 de noviembre de 2004 hasta el 21 de febrero de 2019, según lo devengado por parte de los servidores públicos de la planta de cargos de la demandada, o en su defecto, por los empleados públicos del orden nacional, que se extendieron al ámbito territorial por disposición del Decreto 1919 de 2002, conforme a lo previsto en el ordenamiento jurídico, sumas que deberán de estar debidamente indexadas al momento en que se realice el pago correspondiente. 2.2.3.
Que el Instituto Municipal de Tránsito de Pereira hoy Instituto de Movilidad de Pereira, liquide y pague a título de indemnización, los valores que corresponden por los siguientes conceptos: a) Porcentajes de cotización a pensión, ARP y salud que tuvieron que ser asumidos por el señor Ernesto de Jesús Gil Bermúdez, durante los periodos comprendidos entre el 04 de noviembre de 2004 y el 21 de febrero de 2019, sumas que deberán ser indexadas conforme a lo previsto en el canon legal. b) Las cotizaciones a la Caja de Compensación entre el 04 de noviembre de 2004 y el 21 de febrero de 2019. c) El reajuste salarial, de prestaciones sociales de Ley y el pago reajustado de salud, ARP y Pensiones, así como el pago reajustado del trabajo suplementario conforme a la liquidación realizada por la empresa de servicios temporales a la que estuvo vinculado el señor GIL BERMÚDEZ, en los periodos en los que aquel estuvo vinculado al Instituto de Movilidad de Pereira través de dichas empresas, liquidando sus prestaciones conforme al valor que devengaban las personas nombradas en la planta de cargos, o en su defecto, por los empleados públicos del orden nacional, que se extendieron al ámbito territorial por 5 disposición del Decreto 1919 de 2002, conforme a lo previsto en el ordenamiento jurídico, sumas que deberán de estar debidamente indexadas al momento en que se realice el pago efectivo. d) La sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retraso, según lo estatuido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. así como en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.
Respecto de ésta pretensión, si bien la jurisprudencia pacífica y estable del H. Consejo de Estado, ha sido clara en establecer que no es procedente el reconocimiento de la misma, por cuanto la eventual sentencia que se habrá de proferir en asuntos de esta naturaleza se torna constitutiva del Derecho y es a partir de allí que se hace exigible la misma, lo cierto es que se formula para éste específico caso, por razón del principio de favorabilidad en materia laboral que le asiste a mi poderdante, además de la condición de desventaja en que lo ha colocado la entidad demandada frente a sus semejantes –servidores públicos- al no poder disfrutar de los beneficios que otorga el disfrute del auxilio de cesantías. e) Que se declare que el tiempo laborado por el señor Ernesto de Jesús Gil Bermúdez bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, se deben computar para efectos pensionales. 2.3.
Que el Instituto de Movilidad de Pereira, reembolse al señor Ernesto de Jesús Gil Bermúdez, todos los dineros que por concepto de estampillas, retención en la fuente y en general todos los conceptos de carácter tributario, tuvo que asumir éste entre el 04 de noviembre de 2004 y el 21 de febrero de 2019, por razón de su vinculación mediante contratos de prestación u órdenes de prestación de servicios a dicha entidad. 2.4.
Que los valores resultantes, sean debidamente indexados desde la fecha de vinculación, hasta que se haga efectivo el pago. 2.5. Que la liquidación de las anteriores condenas se efectúe a través de sumas liquidas que se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor, según lo previsto en el inciso final del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Señala como violadas las siguientes disposiciones: -Ley 54 de 1962. -Ley 16 de 1972 -Código sustantivo del trabajo, artículos 23 y 127. - Ley 50 de 1990 -Ley 80 de octubre 28 de 1993. -Ley 319 de 1996 -Decreto 1919 de 2002. -Decreto 1083 de 2015. 6 Como concepto de violación formula los siguientes cargos: -FALSA MOTIVACIÓN COMO CAUSAL DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO: la cual fundamenta en la indebida utilización de los contratos de prestación de servicios por parte del Instituto Municipal de Tránsito hoy Instituto de Movilidad de Pereira, y la aplicación a favor del señor Ernesto de Jesús Gil Bermúdez del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, ya que los contratos de prestación de servicios celebrados por el señor Gil Bermúdez con la entidad demandada, han sido utilizados por esta última como un instrumento para evitar la aplicación de las disposiciones constitucionales y legales que se ocupan de la carrera administrativa. -DESVIACIÓN DE PODER: el Instituto de Movilidad de Pereira, excusándose en el carácter técnico de una actividad –instructor en técnicas de conducción en el centro de enseñanza automovilística-, durante años ha celebrado contratos de prestación de servicios para el adelanto de la misma, esta actitud denota que se está ante una labor que debe llevarse a cabo de forma frecuente, lo cual a su vez justifica y es más, impone la utilización de la potestad de autoorganización para modificar la respectiva planta de personal, situación que en ningún momento ha sucedido en el Instituto de Movilidad de Pereira.
Y si bien, los objetos contractuales pueden versar sobre actividades permanentes o excepcionales de la entidad, lo cierto es que ello no puede confundirse con el desempeño habitual de estas tareas de manera sostenida en el tiempo a través del contrato de prestación de servicios, como ha sucedido con el actor, quien desde el año 2004 al 2019, esto quince (15) años ha venido ejecutando un contrato con el mismo objeto contractual y bajo similares parámetros de subordinación. De ahí que, no le está permitido a la entidad pública, confundir la permanencia de la tarea encomendada con la posible utilización indefinida del contrato de prestación de servicios para el adelanto de la misma (por ello la ley advierte que su celebración realiza “por el término estrictamente indispensable” como finalmente ha acaecido; hacerlo ha implicado abrir la puerta para que como ha sucedido con el señor Gil Bermúdez, se le burlen las normas que consagran ventajas de carácter laboral, así como que se le desconozcan imperativos constitucionales que establecen la carrera administrativa como regla general de vinculación dentro de la Administración pública.
Indica que, en el caso del señor Gil Bermúdez la independencia y autonomía técnica han estado ausentes, pues éste siempre estuvo bajo la constante subordinación de los servidores públicos que desempeñaban el cargo de Director del Centro de Enseñanza Automovilística del Instituto de Movilidad de Pereira, sin que el demandante pudiera 7 ejecutar otros vínculos contractuales diferentes al que de manera permanente le correspondía desarrollar en el ente demandado.
De esta manera, es evidente la observancia del elemento de la subordinación, pues las funciones realizadas por el demandante se dirigen a que “fungiera como instructor teórico o práctico de técnicas de conducción” y otras relacionadas con el contenido misional del Instituto de Movilidad, destacándose que el cumplía un horario incluso los sábados.
Sumado a lo expuesto, el tipo de contratación estuvo dado mediante regulares contratos de prestación de servicios y el tipo de órdenes recibidas eran directas y de parte de las servidoras públicas que ejercían la Dirección del Centro de Enseñanza Automovilística del Instituto de Movilidad de Pereira, las cuales solo era posible cumplir en horarios laborales y mediante los insumos y elementos aportados por el instituto demandado.
Finalmente indica que los objetos contractuales denotan actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, de ahí que se encuentra materializada la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del demandante en consideración a la continuidad de la relación y continuada dependencia IV.
INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA De acuerdo con la constancia secretarial obrante en el AD 23 la entidad territorial demandada guardó silencio. V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN YCONCEPTO DEL MINISTEIRO PÚBLICO En la audiencia de pruebas prevista en el artículo 181 del C.P.A.C.A., se dispuso conforme al inciso final de la precitada norma, aportar por escrito los alegatos de conclusión, ante ello, según constancia secretarial obrante en el archivo digital, las partes concurrieron así: - El demandante presentó escrito digital 43 en el cual se ratifica en las pretensiones y los hechos narrados en el libelo introductorio, concluyendo que de acuerdo con el acervo probatorio allegado al plenario quedó demostrada la configuración de los tres elementos que integran el contrato realidad, esto es, prestación personal del servicio, subordinación y remuneración en cabeza del Instituto de Movilidad de Pereira, lo que pone de manifiesto que existió una relación laboral, y la cual no queda relevada por el solo hecho que la entidad demandada la hubiere denominado como contrato de prestación de servicios, pues es evidente que la relación sucedida no fue contractual sino laboral. 8 -La entidad demandada alegó de conclusión mediante archivo digital 42, solicitando se denieguen las súplicas de la demanda, toda vez que no se logró acreditar bajo ninguna óptica, aquellos presupuestos esenciales del contrato de trabajo.
Indica que la parte actora se limitó a allegar los contratos de prestación de servicios, que, como bien se mencionó en la parte inicial de estos alegatos, su mera presentación en sí, no genera el nacimiento de los elementos esenciales del contrato de trabajo. De otro lado, los testimonios Wilson Cano López y del señor Jorge Humberto Mayorga Pabón, no son suficientes elementos de prueba para concluir a ciencia cierta que, existía una subordinación en materia disciplinaria o de ordenamiento estricto de órdenes.
De igual forma, debe considerar el despacho que, son testigos poco parciales al encontrarse en situaciones identificas a las del hoy demandante. -El Procurador 37 Judicial II en Asuntos Administrativos, remitió concepto (Archivo No 041) en el que solicita se acceda parcialmente a las pretensiones de la demanda, sin tener en cuenta intervalos superiores a un mes, y declarando la prescripción de las reclamaciones superiores a tres años en los términos indicados por el Honorable Consejo de Estado.
Indica que el acervo probatorio recaudado enseña que, efectivamente el demandante prestó sus servicios como instructor en técnicas de conducción para el centro de enseñanza automovilística de la entidad demandada, cumpliendo los horarios y órdenes indicados, determinando así la existencia de una relación laboral entre la parte demandante y el Instituto de Movilidad de Pereira, ya que, cumplía en forma permanente funciones que no podían ser desplegadas de manera autónoma e independiente, ya que, su vínculo se prolongó por varios años, sus funciones debían cumplirse con sujeción a los términos previstos, y además de ello, cumplía con los horarios establecidos por la entidad.
VI. CONSIDERACIONES. 1. COMPETENCIA. Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 2º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.
CUESTIÓN PREVIA. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe 9 reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.
Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada” 1 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
3. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer, si se configura o no una relación laboral entre el Instituto de Movilidad de Pereira y el actor, con ocasión de la función que desempeñaba como “instructor” de la entidad accionada, mediante contratos de prestación de servicios, por los períodos comprendidos entre el 04 de noviembre de 2004 hasta el 21 de febrero de 2019; a lo cual se opone la entidad accionada, al considerar que se configuró una relación contractual de prestación de servicios y no de índole laboral con el demandante, sin subordinación, con plena independencia y autonomía en el desarrollo de su contrato estatal, que no se configuran los elementos de la relación laboral, que ésta no existe y, por tanto, no hay lugar a la causación de las acreencias de carácter laboral pretendidas, máxime cuando las pruebas, según invoca, no permiten arribar a esta conclusión. Esta Corporación se ha pronunciado sobre hechos similares en diversas providencias2.
En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse. 1 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro. 2 Sentencias del 18 de diciembre de 2013, radicación 2012-00015-00 (F-298-2013), demandante: Dioselina Bohórquez Arenas, M.P. Fernando Alberto Álvarez Beltrán; del 29 de agosto de 2014, radicado 66001-23-33- 002-2013-00378-00, demandante Luis Elías Giraldo Mazuera, demandado Instituto de Movilidad de Pereira; 10 4.
ACERVO PROBATORIO. Obran en el expediente los siguientes elementos de prueba, que resultan relevantes para la decisión del asunto debatido: -Copia de los contratos de prestación de servicios que fueron celebrados por el señor Ernesto de Jesús Gil Bermúdez desde el año 2004 al 2019: Contrato de prestación de servicios número 049 de 2004.
Contrato de prestación de servicios número 006 de 2007. Contrato de prestación de servicios número 045 de 2008. Contrato de prestación de servicios número 015 de 2009. Contrato de prestación de servicios número 023.de 2011. Contrato de prestación de servicios número 027de 2012. Contrato de prestación de servicios número 016 de 2013. Contrato de prestación de servicios número 011 de 2014.
Contrato de prestación de servicios número 014 de 2015. Contrato de prestación de servicios número 017 de 2016. Contrato de prestación de servicios número 097 de 2017. Contrato de prestación de servicios número 017 de 2018. Contrato de prestación de servicios número 033 de 2019. Los anteriores contratos tenían como objeto en común, la prestación de servicios para la instrucción en técnicas de conducción en el Centro de Enseñanza Automovilística del Instituto Municipal de Tránsito de Pereira - Copia de la constancia de cumplimiento de un contrato, expedido por la jefe de la Oficina Jurídica del Instituto de Movilidad de Pereira, de fecha 23 de septiembre de 2019, en la cual se certifica que el actor laboró al servicio del Instituto de Movilidad de Pereira a través de contratos de prestación de servicios. -Certificación expedida por la Profesional Especializada de Talento Humano del Instituto de Movilidad de Pereira calendada el día 23 de mayo de 2019, a través de la cual precisa que dentro de la planta de cargos del Instituto de Movilidad de Pereira, no existe el cargo de Instructor en Técnicas de Conducción u otro cargo con funciones similares. - Reclamación administrativa de fecha 19 de enero de 2018, radicado bajo el número 2352-2018 en las instalaciones del Instituto de Movilidad de Pereira. del 27 de junio de 2018, radicado 66001-33-33-751-2015-00032-01 (D-0052-2017, demandante Luis Fredy Carrillo Giraldo, demandado Instituto de Movilidad de Pereira, M.P. Dufay Carvajal Castañeda; del 6 de julio de 2018, Radicado 66001-33-33-751-2015-00219-01(D-0459-2017), demandante Luisa Marina Duque Camargo, demandado Instituto de Movilidad de Pereira, M.P. Dufay Carvajal Castañeda. 11 -Oficio con número de radicación 2413 de 2019, calendado el 28 de mayo de 2019 y a través del cual el Instituto de Movilidad de Pereira, niega el reconocimiento de la relación laboral entre el demandante y la entidad -Testimonios de la señora Claudia Milena Pérez Trejo y Mariana Flórez Palacio practicado a instancia de la parte actora en audiencia de pruebas celebrada el 9 de noviembre de 2021.
5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. De acuerdo con el material probatorio referenciado, se ocupa la Sala en el análisis de las circunstancias fácticas del asunto planteado, con el fin de determinar si el actor cumple con los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral y el consiguiente pago de las prestaciones sociales, de conformidad con la normatividad que regula la materia, y con la jurisprudencia que desarrolla la misma. 5.1.
Regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad. La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir diversas clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria), b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Miembros de Corporaciones Públicas.
No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una tercera modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral.
Es así como en el caso de los contratos de prestación de servicios, de ser desdibujados sus elementos esenciales, corresponderá decidir sobre la existencia de una relación laboral, bien a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial, o bien a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
La Corte Constitucional en sentencia C-154-973, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la Ley 80 de 1993 "por la cual se dicta el Estatuto de Contratación Administrativa", determinó, entre otros, las características del 3 Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. 12 contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “(…) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
“En desarrollo de lo dispuesto en la Constitución, el legislador definió el contrato laboral como “aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”. Esto significa que la relación laboral con el Estado, que surge de la relación legal y reglamentaria o del contrato de trabajo, no importa el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato, tiene tres elementos que lo identifican: i) la prestación de servicios u oficios de manera personal, ii) la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, iii) la contraprestación a los dos anteriores que se denomina salario.
Por su parte, el contrato de prestación de servicios fue diseñado por el legislador como un contrato estatal que celebran “las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados//En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.
“ El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: “a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
“El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. 13 “Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
“c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
“Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.” (Negrilla por fuera del original).
Por su parte, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo4 sobre el tema en estudio ha advertido: “…que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios 4 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda. CP: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011.
Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10) 14 establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral. Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.” Precisa además el H. Consejo de Estado: “Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” Señaló también las consecuencias de develar una relación laboral en la apariencia de contrato de prestación de servicios, indicando en su momento que la tesis apuntaba a reconocer al contratista que demostrara los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el título de reparación de un daño, tal como lo precisó en sentencia del 4 de febrero de 20165, se precisó lo siguiente: “(…) Ello implica que los derechos económicos laborales deben reconocerse, no a título de restablecimiento del derecho, sino a título de reparación del daño, porque quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público.
Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios18, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho.” El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de la Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se haya celebrado contratos de prestación de servicios que entrañan una relación laboral; de tal manera que, configurada tal relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hubieren querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. 5 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B CP Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 4 de 2016. Expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 Referencia: 0316- 2014 Actor: Magda Viviana Garrido Pinzón. Autoridades Departamentales. 15 Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado." De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
Conforme lo dicho, el contrato de prestación de servicios es procedente para la administración, cuando mediante la planta de personal no puede obtener el desarrollo de actividades por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.
En el primer evento, como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional6 y el Consejo de Estado7, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P).
Al respecto, la OIT en la recomendación del año 2006, numeral II, indicó: “…13 Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: a) El hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única y principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, y otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho 6 Sentencia C-154 de 1997, MP Hernando Herrera Vergara. 7 Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, CP Carlos A. Orjuela G. 16 de que no existen riesgos financieros para el trabajador.” Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,8 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. 5.2 Vinculación por Contrato de Prestación de Servicios. Entre el Instituto de Movilidad de Pereira y el actor se celebraron varios contratos de prestación de servicios que son el objeto de esta controversia, cuyo objeto común en general consistió en la prestación de servicios para la instrucción en técnicas de conducción en el Centro de Enseñanza Automovilística del Instituto Municipal de Tránsito de Pereira.
De conformidad con las certificaciones expedidas por la entidad demandada y los contratos de prestación de servicios allegado al proceso, documentos que debe precisarse no fue desconocido ni tachado de falsos por la parte demandada, se establecen los siguientes períodos de contratación del actor con la entidad demandada: Contrato No. Desde-Hasta 049 de 2004 23-08-2004 al 31-12-2004 006 de 2007 12-01-2007 al 31-12-2007 045 de 2008 14-03-2008 al 31-12-2008 015 de 2009 19-01-2009 al 31-12-2009 023 de 2011 17-02-2011 al 30-12-2011 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. 17 027 de 2012 29-03-2012 al 28-12-2012 016 de 2013 29-01-2013 al 28–12– 2013 011 de 2014 13-01-2014 al 31-12-2014. 014 de 2015 01-02-2015 al 31-12-2015 017 de 2016 05-02-2016 al 31-12-2016 097 de 2017 22-02-2017 al 30-12-2017 017 de 2018 26-01-2018 al 31-12-2018 033 de 2019 18-01-2019 al 21 – 02 – 2019 Conforme la relación anterior, se observa que el demandante prestó servicios al Instituto de Movilidad de Pereira a través de contratos de prestación de servicios entre el 23-08- 2004 y el 21-02-2019, con las interrupciones que será del caso analizar más adelante. 5.3 Configuración de los elementos de la relación laboral: En sentencia de unificación del 25 de agosto de 20169, el H. Consejo de Estado precisó que la figura del contrato realidad se aplica cuando se verifica la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ser ejecutados en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación de los contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.
En ese sentido, el contrato de prestación de servicios se desnaturaliza cuando se demuestre la configuración de los tres elementos esenciales y constitutivos de la relación laboral a saber: la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador en forma continuada.
Al respecto, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha indicado: “Ahora bien, con base en el tratamiento jurisprudencial que se ha dado al contrato realidad, se concluye en cuanto a su configuración que constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es: la prestación personal del servicio, la remuneración respectiva y, en particular, la subordinación y dependencia continuada en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de un servidor público, siempre y cuando la subordinación continuada que se alega no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las 9 Expediente 0088-16- SUJ2 No.005/16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 18 particularidades de la actividad para la cual fue suscrito”10 (Negrillas y subrayas de la Sala).
Igualmente, sobre el tema en estudio ha advertido: “Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.” 11 (Negrillas y subrayas de la Sala) De conformidad con las pautas jurisprudenciales en cita, quien pretenda la declaratoria de existencia de una relación laboral inmersa en la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo, ello por cuanto la carga de la prueba consagrada en el artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable por remisión supletoria del artículo 211 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, como regla general que supone el onus probando, compete a quien eleva la pretensión o alega los supuestos de hecho en que se funda.
Sobre el particular, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha señalado: “A lo expresado se debe agregar que la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante, según el aforismo «onus probandi incumbit actori», dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida y a acreditar la presencia real de los elementos anteriormente señalados dentro de la actividad desplegada, especialmente el de subordinación continuada que, como se mencionó, es el que de manera primordial desentraña la existencia de una relación laboral encubierta.
Así, se deben revisar en cada caso las condiciones en las cuales se prestaron los servicios, en aras de esclarecer bajo el análisis probatorio pertinente la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva homogeneicen las causas 10 Consejo de Estado. Sección Segunda.
Sentencia de 19 de febrero de 2009. Expediente 3074-2005. CP Bertha Lucía Ramírez de Páez. 11 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda. CP: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10). 19 propuestas ante esta jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada asunto.”12 Se ocupará la Sala en el análisis de los tres elementos que configuran una relación laboral, o sea, como ya se indicó, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. 5.3.1 Prestación personal del servicio en el caso bajo estudio, observa la Sala que la ejecución de los contratos de prestación de servicios que de manera continuada suscribió el demandante con el Instituto de Movilidad de Pereira, encuentra soporte en las pruebas documentales obrantes en el plenario, esto es, los contratos antes relacionados y la constancia de cumplimiento emanada de la jefe de la Oficina jurídica de la entidad se puede extraer que la parte accionante laboró para la entidad como instructor en técnicas de conducción en el Centro de Enseñanza Automovilística del Instituto Municipal de Tránsito de Pereira,durante los siguientes períodos: 23-08-2004 al 31-12-2004, del 12-01- 2007 al 31-12-2007, del 14-03-2008 al 31-12-2008, del 19-01-2009 al 31-12-2009, del 17- 02-2011 al 30-12-2011, del 29-03-2012 al 28-12-2012, del 29-01-2013 al 28–12– 2013, del 13-01-2014 al 31-12-2014, del 01-02-2015 al 31-12-2015, del 05-02-2016 al 31-12- 2016, del 22-02-2017 al 30-12-2017, del 26-01-2018 al 31-12-2018 y del 18-01-2019 al 21-02-2019.
Se observa igualmente el valor de la remuneración por los servicios prestados en cada uno de los referidos contratos. En ese mismo sentido los testigos, en las declaraciones rendidas en audiencia de pruebas realizada dentro del presente proceso, coincidieron en afirmar que el demandante prestó sus servicios a la entidad como instructor en el Centro de Enseñanza Automovilística de la entidad demandada.
En ese orden considera la Sala que respecto del primero y segundo elemento, (prestación personal del servicio y remuneración), en efecto concurren, en cuanto de los contratos de prestación de servicios se colige que el servicio fue efectivamente prestado por el actor y por ende pagado exclusivamente a éste, y aunque en efecto por la naturaleza de la vinculación por prestación de servicios lo que percibía el demandante fue a título de honorarios, debe precisarse que lo elemental para dar por acreditado este elemento del contrato laboral, es que fruto de la labor ejercida, aquel recibía como contraprestación una remuneración sin que importe la calificación o denominación de la misma, dado que en aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad consagrado en el artículo 53 de la C.P., lo relevante no es la formalidad que le quieran dar las partes sino dentro de su acepción más amplia o genérica, lo que realmente es, es decir, una remuneración, encontrando así la Sala acreditados ambos elementos arriba 12 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de abril de 2019, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00685-01(2192-15), Actor: Luz Stella Martínez Gómez, Demandado: Gobernación del Atlántico – Secretaría de Educación, C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 20 enunciados.
Así, se concluye que el demandante prestó sus servicios como tesorero en la entidad demandada y por dicha labor era remunerado mensualmente por la demandada con recursos de su patrimonio, configurándose dos de los elementos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio y la remuneración. 5.3.2 Relación laboral en el sub examine - contratos de prestación de servicios elemento subordinación. En relación con la subordinación o dependencia, como elemento integrante de la relación laboral, situación entendida como aquella facultad para exigir el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponer reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo, amén de la permanencia del servicio, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud con los demás empleados de planta; elemento que debe ser demostrado por la parte actora que lo alega, corresponde a la Sala analizar si la actividad prevista en el objeto de los contratos suscritos y relacionados en precedencia, se ejecutaba de manera independiente por el contratista y correspondía a una actividad coordinada entre éste y la entidad contratante, o por el contrario, el demandante estaba sujeto en el caso concreto (i) al cumplimiento de horarios;
(ii) a la prestación de un servicio en la entidad demandada en las condiciones que corresponde a las de personal de planta. Respecto de la subordinación como elemento de la relación laboral, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido enfática en señalar que constituye el elemento esencial y diferenciador de la relación laboral con otro tipo de vínculo, conforme se reitera en la sentencia del 1º de marzo de 201813, en la cual se define la subordinación así: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP Carmelo Perdomo Cuéter.
Sentencia del 1 de marzo de 2018. Expediente 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730- 2014). 21 En relación con la subordinación en el sub examine estima la Sala, que este elemento sí se encuentra acreditado en el plenario, a través de las múltiples pruebas documentales aportadas, además por la prueba testimonial, que dan cuenta de las condiciones, actividades y características propias de los contratos de prestación de los servicios del demandante.
Al respecto obran los testimonios de los señores Wilson Calvo López y Jorge Humberto Mayorga Pabón, quienes señalaron que el demandante prestó sus servicios como instructor en técnica de conducción en la academia del Instituto de Movilidad de Pereira, a través de contratos de prestación de servicios, y que ejercía personalmente sus labores.
El señor Wilson Calvo López manifestó que conoce al señor Gil Bermúdez desde el año 2004 en el centro de enseñanza automovilística de Pereira que es del Instituto de Movilidad de Pereira, las funciones asignadas eran de instructores teórico practico, con horarios de 8 horas, le consta que en un tiempo tuvo horarios de 6 am a 2p.m, tuvieron varios subdirectores de escuela.
Debía permanecer en las instalaciones y en varias ocasiones les asignaban tareas de oficina, archivo, organización de tarjetas, durante todo el tiempo siempre le hicieron contrato de prestación de servicios, debía pagar la seguridad social. Indicó que los vehículos eran asignados por el instituto de Movilidad que la entidad abastece de gasolina y lo otro al instructor, como cambio de aceite, lavada del vehículo, los horarios eran permanentes, y se le entregaba una tarjeta de registro de los alumnos que asistían permanentemente.
Las obligaciones era permanecer en el instituto hasta termina con el último personaje que era a las 2 de la tarde o 10 de la noche. Indica que el demandante tuvo horarios de 6 am a las 2p.m, también en algunas ocasiones estuvo con el testigo en el horario de 2 a 10 p.m. La entidad contaba con 4 instructores teórico prácticos y que el año pasado se incorporaron dos más, hay un solo instructor de planta que se llama Didier Gallego, el da cursos teórico prácticos.
Así mismo precisó que cuando el actor debía ausentarse de su lugar de trabajo tenía que solicitar permiso. Para el desarrollo de las funciones asignadas en el contrato le era entregados un celular con una plataforma en la que va el alumno, al cual hay tomarle el rostro, así como unas tarjetas que es donde va el nombre del alumno. Normalmente siempre coincidía con el actor en los cursos teóricos, donde deben estar presentes dos instructores, y se debe poner la huella para el registro respectivo para que se tome en cuenta ese tipo de clases.
En cuanto a las órdenes, indicó que cuando no tenía alumnos debían hacer presencia en las oficinas y allí les daban instrucción de lo que debían hacer como archivo, clasificación de oficios decretos, labores de oficina. Manifestó que le consta de llamados de atención al actor por llegadas tarde, por quejas de los mismos alumnos, o del mantenimiento del vehículo.
Precisó que el horario en que debían dar las capacitaciones era establecido por el instituto, que al actor no le era dado dar las clases de forma discrecional, no tenían autonomía para ello. Aclaró que los requisitos que debe cumplir un instructor del centro de enseñanza para automovilístico del Instituto de movilidad ser técnico en seguridad, vial, 22 tener una tarje que se vincula al Ministerio de Transporte, licencia de conducción al día. Para ejercer la labor le asignaban un vehículo, así como elementos del vehículo como herramienta básica.
Cuando un alumno no asistía a la escuela debía permanecer en el instituto. Afirmó que cuando no podían presentarse a laborara debía remitir la incapacidad médica. Indicó que recuerda que en ocasiones debían asistir a eventos programados por la alcaldía, en eventos donde tenían que llevar los vehículos para estar atentos al plan de trabajo que tenía la alcaldía. El señor Gil Bermúdez laboro sábados, domingos y festivos en educación vial.
Finalmente indicó que mientras el señor Gil Bermúdez prestó sus servicios al instituto de Movilidad no estuvo vinculado con ninguna otra empresa. Por su parte el testigo Jorge Humberto Mayorga Pabón, quien se desempeña como instructor de la escuela de automovilística del Instituto de Movilidad de Pereira desde el año 2004, manifestó que conoce al señor Ernesto Gil Bermúdez en el año 2004 cuando ingresó a laborar como instructor técnico en la escuela de enseñanza de tránsito, cumplía con el programa diariamente de lunes a sábado, tenía como funciones impartir enseñanza de acuerdo con el programa que les daba el Ministerio de Transporte para todos los aspirantes a conductores, el programa teórico se formaba un programa dentro de la semana que se dictaba entre las 7 am a 9 am, y por la tarde de 4 a 6 de la tarde, cada uno tenían un área, la parte practica la trabajaban desde las 8 am, pero trabajaban 8 horas diarias es lo que Debian dictar, ese programa se o daba la jefe, quien le decía cuáles eran los alumnos, tenían una tarjeta donde firmaban la asistencia de las clases, y debían presentarla a la directora, quien les indicaban quiénes eran los próximos alumnos que debían iniciar, cuando tenían una hora libre debían realizar otros oficios en la oficina, como archivar, atención al público, mantenimiento del vehículo, mantener todo al día como lo estipulaba el contrato.
Todos desarrollaban la Misma Función de acuerdo a lo ordenado por la jefe, les cambiaban los horarios. Indicó que presenció las órdenes que le daban al actor, ya que era colectivo, que los reunían a todos y el jefe les impartía órdenes referentes a la forma en que debían desempeñar la función. Declaró que el actor no podía ausentarse del trabajo sin autorización, si tenía alguna actividad personal, debía hablar con la directora, porque no eran autónomos para decidir.
En cuanto a llamados de atención, manifestó que eran sujetos de ciertos llamados de atención en cuanto al cumplimiento del horario, y que recuerda que un día Ernesto llegó tarde, y la directora lo llamó y debió justificar su retraso. Al peguntársele si el señor Gil Bermúdez tenía la libertad para fijar los horarios en que iba a dictar las clases, indicó que no, que esa era una de las reglas del contrato, que el horario solo lo podía cambiar la jefe, porque no eran autónomos para hacer cambios, que debían cumplir los horarios tal como lo ordenaban en la escuela.
Por último declaró que no le era permitido suscribir contratos con otras academias de enseñanza automovilística, pues estaban exclusivamente con el instituto de movilidad, y no podían tener la tarjeta profesional vinculada con otra entidad, puesto que tenían unas horas determinadas en que debían cumplir, si llegaban a otra empresa les decían que estaban vinculados con tránsito que no podía vincularse con otra empresa. 23 Así mismo en cuanto a las funciones que debía cumplir el actor en la ejecución de los distintos contratos de prestación de servicios que tenían como objeto común Prestación de servicio de un instructor teórico – práctico en técnicas de conducción en el Centro de Enseñanza Automovilística se destacan las siguientes: -Cumplir con las reglas definidas por el Centro de Enseñanza Automovilística, incluyendo las relacionadas con la confidencialidad y la independencia de los intereses comerciales y de otra índole. - Declarar cualquier vinculación anterior y/o presente con las personas a ser capacitadas y evaluadas que pudiera comprometer la imparcialidad en la evaluación teórico – práctica. -Velar por la presentación y cuidado de su vehículo, así como el mantenimiento preventivo del mismo. -Prestar los servicios como instructor en técnicas de conducción prácticas y teóricas en el Centro de Enseñanza Automovilística. -Cumplir estrictamente el horario de clases, el cual podrá modificarse de acuerdo a las necesidades del servicio. -Guardar adecuada relación profesor – alumno. -Será responsabilidad del instructor que el tiempo de clases sea de cincuenta (50) minutos. -Será responsabilidad del instructor la certificación de la idoneidad del alumno. -Llevar el control de asistencia por alumno. - Mantener al día la tarjeta de control. - Informar a la Dirección del CEA cualquier anormalidad que suceda con los estudiantes. - Apoyar con la documentación requerida solicitada por el/la funcionario encargado del archivo. -Diligenciar en su totalidad toda la documentación que se requiera para la aprobación del certificado del curso de conducción. De conformidad con las cláusulas contenidas en los contratos de prestación de servicios suscrito por el actor con la entidad demandada, puede concluirse que las funciones desarrolladas por el demandante en calidad de contratista, son inherentes al objeto de la entidad, en la medida que la función de instructor técnico en el centro de enseñanza automovilístico de la entidad, corresponde al ejercicio de funciones propias del desarrollo y cumplimiento de los objetivos y funciones del ente demandado si se tiene en cuenta que el artículo 7° del Decreto 838 del 7 de octubre de 2016 –Por el cual se modifica el Decreto 662 de 2006, establece como funciones del Instituto de Movilidad de Pereira “14.
Capacitar, sensibilizar y certificar nuevos conductores e infractores en técnicas de conducción. (…)”; así mismo en el decreto objeto de modificación (662 de 2006) vigente para la fecha en que inició la vinculación del actor con la entidad igualmente establecía como funciones de la entidad, entre otras, “5.Garantizar la ágil, correcta y ética prestación de los servicios a cargo de la entidad en materia de registros de información 24 de tránsito, enseñanza automovilística, certificado de movilización y movilidad”.
La anterior prueba testimonial analizada en conjunto con el restante acervo probatorio obrante en el plenario, para la Sala, permiten acreditar el elemento de la subordinación en este asunto, al lograr evidenciar que el demandante prestó sus servicios para la demandada como contratista de prestación de servicios, que cumplía funciones de instructor así como de oficina en los períodos antes delimitados, que estaba obligado a cumplir con las directrices y el horario o programación de clases y actividades establecido por el Instituto de Movilidad, y no bajo su propia dirección; que debía cumplir con las actividades propias del giro ordinario de la entidad, como es el caso de brindar capacitación y formación en teórico práctica en la academia de conducción de la entidad.
De la misma manera, para la Sala es evidente que las actividades desarrolladas por el demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, ya que son propios del objeto de la entidad, y por ende demandan continuidad y permanencia en su ejecución en lo que concierne a la vinculación contractual desde el 12 de enero de 2007, fecha en la que inició el contrato de prestación de servicios No.006 cuyo plazo se pactó por 10 meses el cual fue extendiendo por dos años más, a través de los diferentes contratos de prestación de servicios, con similar objeto contractual que consistía en prestar sus servicios como instructor teórico – práctico en el Centro de Enseñanza Automovilística de la entidad, y a partir del año 2011 se vincula nuevamente a través de contrato No.23 de 2011 la cual se prorrogó en el tiempo hasta el 21 de febrero de 2019, lo que desvirtúa que se tratara de un término estrictamente indispensable», al que alude numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, lo cual no puede predicarse en relación con el período laborado entre el 23-08-2004 y el 31-12-2004 en virtud del contrato de prestación de servicios No.049 de 2004 pues una vez finalizado dicha relación contractual, el actor se vinculó nuevamente a la entidad 2 años después, por ende no se desvirtúa respecto de este periodo que se tratara de un término estrictamente indispensable.
Sobre lo que debe entenderse como función permanente, la Corte Constitucional14 ha acudido a los siguientes criterios de identificación: “(i) criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)”;
(ii) criterio de igualdad, cuando “las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”; (iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”;
(iv) al criterio de excepcionalidad, si “la 14 Sentencia C-614 de 2009. 25 tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si “la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral”.
Así mismo el alto Tribunal Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de dos 202115, indicó: “3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.
Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la. vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 133.
No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.
En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. 135.
Para la Sala, la anterior interpretación unifica el significado y alcance del «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual se acompasa plenamente con la interdicción de prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios.” 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001- 23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y 26 Bajo este entendido, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala esta Magistratura que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
En el presente asunto puede concluirse que cuando el demandante desarrolló sus labores al interior del Instituto de movilidad bajo la figura de contratos de prestación de servicios por los periodos comprendidos entre el 12-01-2007 al 31-12-2007, del 14-03-2008 al 31- 12-2008, del 19-01-2009 al 31-12-2009, del 17-02-2011 al 30-12-2011, del 29-03-2012 al 28-12-2012, del 29-01-2013 al 28–12– 2013, del 13-01-2014 al 31-12-2014, del 01-02- 2015 al 31-12-2015, del 05-02-2016 al 31-12-2016, del 22-02-2017 al 30-12-2017, del 26-01-2018 al 31-12-2018 y del 18-01-2019 al 21-02-2019, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto por la misma a través de los directores y subdirectores de la entidad; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, la ejecución de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes impartidas por el respectivo directivo vinculado al ente territorial, en cuanto por la naturaleza de las funciones, éstas no podían desarrollarse bajo la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino que exigen la subordinación propia de la relación laboral, ante su estrecho vínculo con el servicio educativo y la logística de una labor administrativa de los planteles de educación a cargo del ente accionado.
Lo anterior pone de manifiesto, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, en la que concurrían los elementos esenciales de la relación laboral. Teniendo en cuenta lo razonado, y al encontrarse desvirtuada la autonomía e independencia en la prestación del servicio del demandante y, por tanto, acreditado el elemento de la subordinación, concluye la Sala la existencia de la relación laboral que ha quedado evidenciada, en especial el elemento de la subordinación, ante lo cual se impone para este Cuerpo Colegiado declarar configurada en este caso una verdadera relación 27 laboral en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política.
Conforme lo expuesto, se advierte la Sala que, en los eventos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios, por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar, de conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado: “(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.
Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. (…) En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de Caja de Compensación16” De conformidad con las pruebas documentales que han quedado referenciadas y que dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba sus servicios como instructor el accionante de las que se resalta que en ejercicio de la función, cumplía horarios programados por turnos, que no podía ausentarse del sitio de trabajo de manera libre, ya que debía mediar autorización del director de la entidad; infiere la Corporación, en virtud 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. 28 del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios referenciados, esto es, por el periodo comprendido entre el 12-01-2007 al 31-12- 2007, del 14-03-2008 al 31-12-2008, del 19-01-2009 al 31-12-2009, del 17-02-2011 al 30- 12-2011, del 29-03-2012 al 28-12-2012, del 29-01-2013 al 28–12– 2013, del 13-01-2014 al 31-12-2014, del 01-02-2015 al 31-12-2015, del 05-02-2016 al 31-12-2016, del 22-02- 2017 al 30-12-2017, del 26-01-2018 al 31-12-2018 y del 18-01-2019 al 21-02-2019, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio dado por la parte accionante.
De acuerdo con lo dicho, la omisión en que incurrió el Instituto de Movilidad de Pereira al haberle vinculado mediante la modalidad de contratos de prestación de servicios, sin que mediara un acto de nombramiento y la posesión, no puede prevalecer sobre los derechos irrenunciables del actor, porque existen postulados de rango Constitucional que garantizan, entre otros, la observancia de la realidad sobre la formalidades en materia laboral (art. 53).
Al respecto se debe precisar, que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada no implica conferir al demandante la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado17: «…» «Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.
La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público…» En este orden de ideas, y una vez demostrado que en el presente caso el Instituto de Movilidad de Pereira, desconoció el principio de primacía de la realidad sobre las formas, surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales (art. 53 C.P.).
Teniendo en cuenta lo razonado conforme a la orientación jurisprudencial traída a cita, desvirtuados los contratos de prestación de servicios y probada la existencia de una verdadera relación laboral entre el demandante y el Instituto de Movilidad, se dispondrá el reconocimiento del conjunto de prestaciones generadas con ocasión del servicio desempeñado por la parte accionante y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales.
Es de precisar que dichas prestaciones se liquidarán tomando como base los honorarios 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000. 29 contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes al período que habrá de reconocerse, en cuanto, una vez aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron sobre la remuneración. Lo anterior, en la medida en que, si bien este Cuerpo Colegiado en Sala de Descongestión señaló en algunos pronunciamientos18 lo atinente al reconocimiento de las diferencias salariales surgidas de la existencia de una relación laboral, el Tribunal se ha apartado de dicha postura, para acoger la posición adoptada por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 2 de febrero de 200619, conforme a la cual será el valor pactado en el contrato el que servirá de base para la liquidación de la condena en este tipo de asuntos.
En este punto es preciso el pronunciamiento de oficio sobre el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho a reclamar alegado por el Instituto de Movilidad de Pereira. 6. Prescripción. El límite temporal para la reclamación de los derechos referentes al régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, se encuentra regulado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que establece lo siguiente: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” Señala el Tribunal que la prescripción es un fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.
La prescripción extintiva atañe al deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo que está fijado en la ley, es decir, que la 18 Sentencia del 31 de enero de 2013, radicado: 66001-33-31-001-2010-00636-01 (L-1032-2012). M.P Liliana Marcela Becerra Gámez. Actor: José Danilo Barragán Sánchez. Accionado: Instituto de Movilidad de Pereira.
Sentencia del 7 de marzo de 2013, radicado: 66001-33-31-002-2008-00553-01 (C-1266-2012) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez. Actor: Carlos Ariel Correa Ocampo. Accionado: Instituto de Movilidad de Pereira. Sentencia del 28 de junio de 2013, radicado: 66001-33-31-001-2010-00467-01 (C-0156-2013) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez. Actor: Luz Estella Loaiza.
Accionado: Instituto de Movilidad de Pereira. Sentencia del 18 de julio de 2013, radicado: 66001-33-31-004-2011-00181-01 (C-0226-2013) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez. Actor: Darly Franceth García Guevara. Accionado Instituto de Movilidad de Pereira. 19 Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda- Subsección “A”.
Radicado: 080012331000199611550, actor: Irina del Rosario Ruiz Baena, accionado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla. 30 reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos, está sujeta a un lapso en el que deben ser solicitados. Puntualizado lo anterior, debe indicarse que la regla de vinculación del precedente judicial busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma.
Sobre el particular, la línea jurisprudencial desarrollada por parte del H. Consejo de Estado como órgano de cierre de esta jurisdicción, ha señalado la procedencia del fenómeno prescriptivo en el lapso de 3 años, cuando la reclamación del derecho no ha tenido lugar en este lapso siguiente a la terminación de la relación laboral de la que se derivan los reconocimientos laborales pretendidos.
Al respecto, manifestó20: “En esta oportunidad, la Sala debe precisar que si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.
Lo anterior quiere decir que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan”.
(Negrillas de la Sala) Lo anterior significa que, si bien es cierto solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de declaratoria de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena que prescriba el derecho a que se haga tal declaración. En igual sentido, en sentencia del 21 de abril de 2016, se pronunció el H. Consejo de Estado21, así: “(…) Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó, que aunque es cierto, que es desde la sentencia, que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es, que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial, que no exceda la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a 3 años”.
(…) 20 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Sub Sección “A”. CP P: Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia del 9 de Abril de 2014. Radicación No. 20001 23 31 000 2011 00142 01 (0131-13). Apelación Sentencia. Autoridades Departamentales. Actor: Rosalba Jiménez Pérez y otros. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda – subsección “A”, CP Gabriel Valbuena Hernández Rad.:05001 23 31 000 2005 00902 01 (3147–2014).
Actor: Fredy Alberto Vanegas Lotero. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. 31 Y en lo concerniente a la prescripción está determinado, que el plazo razonable con el que cuenta el accionante para solicitar la declaratoria de la existencia del vínculo laboral y el pago de los derechos laborales subyacentes, es de 3 años siguientes a la terminación del último contrato.” (Subrayado y negrillas de la Sala).
La anterior postura fue reiterada en providencia calendada el 16 de junio de 201622, referente al término de prescripción de derechos prestacionales derivados del contrato realidad, que en aparte reza: “Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda, sólo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración.” (Resaltado de la Sala) Posteriormente, la Sección Cuarta del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en fallo de tutela del 3 de agosto de 201623, en relación con dicho aspecto, expuso: “..En el asunto bajo examen, como bien lo señalaron los operadores judiciales demandados, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Germán Arias Pamplona tendía a que se declarara la nulidad de las resoluciones que negaron el reconocimiento de la relación laboral y el pago de sus prestaciones; sin embargo, se tiene que el mismo terminó su relación laboral el 29 de febrero de 2008 e instauró la demanda el 25 de abril de 2013, esto es, superando el término de 3 años que la Sección Segunda de esta Corporación ha establecido como un “plazo prudencial” para reclamar la existencia de la relación laboral.” (Negrillas fuera del texto original) Posteriormente, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado24 unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, mediante sentencia del 25 de agosto de 2016, y fijó para la solución de este tipo de controversias las siguientes sub reglas, dentro de las cuales destacan aquellas que se refieren a la prescripción de los derechos: “i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. 22 Radicación Nº 08001233100020030224901.Autoridades Distritales.
No. Interno: 1317-15. Actora: Angélica de Jesús Villalba Suárez. 23 Radicado bajo el No. 11001-03-15-000-2016-01680-00. 24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016. MP. Carmelo Perdomo Cuéter. Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 32 iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener inicidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho laboral de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral ente el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados (…)”.
(Negrillas y subrayas de la Sala) De acuerdo con lo anterior, itera la Sala que la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad solo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, de igual manera es claro que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de la prescripción de los emolumentos salariales y prestacionales que sean reconocidos con ocasión tal declaración, a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en los pronunciamientos aludidos, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las 33 prestaciones que de ella se derivan en aplicación de la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, desarrollada por la Sección Segunda de la Alta Corporación, ello sin olvidar que no aplica ese fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y a la aplicación de los principios de orden constitucional.
Finalmente, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado profirió una nueva Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de 202125 en materia de “contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud”, que sobre el tema específico de la interrupción de la relación laboral o solución de continuidad del vínculo y su incidencia en el cómputo del fenómeno prescriptivo, estableció lo siguiente: “3.2.
El término de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios: la solución de continuidad. 136. El segundo problema jurídico que pretende resolver la presente sentencia de unificación es establecer el término de solución de continuidad en aquellos contratos de prestación de servicios que presentan interrupciones entre uno y otro. 137.
Antes que nada, conviene precisar la noción de solución de continuidad, en el entendido de que «solución» es igual a interrupción.26 Es decir, que cuando se habla de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del periodo de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose. 138.
Ahora bien, en la actualidad, en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los 26 tribunales y en los juzgados administrativos se emplean diferentes criterios para computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte27.
Tanta ha sido la heterogeneidad de las decisiones, que en algunas providencias se han computado plazos que van desde «un día» 28, «15 días hábiles»29 y, unas menos, hasta más de un mes inclusive30. De ahí la necesidad de unificar la jurisprudencia de la Sección en torno a un término de referencia de interrupción y a la definición del momento desde el cual debe iniciarse su cómputo, con el objetivo de 25 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001- 03-26-000-2011-00039- 00(41719);
C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 27 Si bien, otrora, en algunas providencias se venía empleando como fundamento normativo el término de 15 días que recoge el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, el hecho de que el precepto regule «el tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones» le resta entidad suficiente para su aplicación analógica para determinar el fenómeno prescriptivo. 28 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 18 de julio de 2018.
Radicado 68001 23-33-000-2013-00689- 01(3300-14) C.P. William Hernández Gómez 29 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 26 de julio de 2018. Radicado 68001- 23-31-000-2010-00799- 01. C.P. César Palomino Cortés 30 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015. Radicado 680012331000200900636 01.
C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 34 identificar si se produjo o no la ruptura de la unidad contractual y, de concretarse esta, la consecuente prescripción de los derechos reclamados. 139. Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios.
Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado. 140.
Para la Sala, la aplicación de este término se soporta en varias razones de peso. En primer lugar, porque permite concluir que cuando se interrumpe la prestación de un servicio por hasta treinta (30) días hábiles, el vínculo laboral (en aquellos eventos donde previamente se haya acreditado la relación laboral) sigue siendo el mismo, lo cual facilita establecer el cómputo de la prescripción de los derechos reclamados.
En segundo lugar, porque su aplicación resulta idónea por la evolución que ha tenido la figura del «contrato realidad» en la jurisprudencia de esta Sección, pues, como se mencionó, el análisis de sus particularidades ha exigido la introducción de distintos plazos para la configuración del fenómeno prescriptivo; siendo el que aquí se acoge el que mayor garantía ofrece para los reclamantes y, en consecuencia, el que mejor materializa el propósito perseguido por el legislador, que definió a la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley como el objeto de la jurisdicción de lo Contencioso-administrativo.31 Y, en tercer lugar, porque, en la práctica, treinta (30) días hábiles es un periodo razonablemente suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior, puesto que en muchos casos en los que se ha encontrado que existe la relación laboral encubierta o subyacente, se ha advertido que se presentan tales interrupciones, superiores, incluso, a un mes32. 142.
En ese sentido, respecto de los interregnos «amplios o relevantes» que deben presentarse «entre la celebración de uno y otro contrato»,33 para declarar la solución de continuidad, la Corte Suprema de Justicia, en su respectiva jurisdicción ordinaria laboral, ha considerado, como plazo de interrupción entre contratos, uno semejante al que aquí se formula.
Así, en los siguientes términos: En torno al desarrollo lineal y la unidad del contrato de trabajo, resulta pertinente recordar que cuando entre la celebración de uno y otro contrato median interrupciones breves, como podrían ser aquellas inferiores a un mes, estas deben ser consideradas como aparentes o meramente formales, sobre todo cuando en el expediente se advierte la intención real de las partes de dar continuidad al vínculo laboral, como aquí acontece34 (resaltado fuera del texto).
Refiere esta sentencia de unificación que, “144. Como se observa, en la jurisdicción laboral ordinaria se consideran las interrupciones de menos de «un mes», entre contratos sucesivos, como no significativas a efectos de romper la continuidad o unidad del vínculo laboral, por lo que este término resulta cuando menos orientador a efectos de determinar 31 CPACA, «ARTICULO 103.
OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.» 32 Ver, entre otras sentencias: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015.
Radicado 680012331000200900636 01. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 34 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral; sentencia número SL981-2019, de 20 de febrero de 2019. 35 la solución de continuidad en los procesos contencioso-administrativos donde se demanda, precisamente, la declaración de una relación laboral encubierta o subyacente”.
Con base en ello adopta la “3.2.2. Unificación del término de interrupción o solución de continuidad”, así: “150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.(resaltó el Tribunal) En concordancia con lo considerado sobre este punto, en la parte resolutiva del fallo se dispuso: “PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: “… (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente” (negrilla fuera del texto).
Partiendo del criterio anterior, esta nueva unificación ratificó el “3.2.1. Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia”. Al respecto, luego de referir las normas aplicables sobre la prescripción trienal que ya han quedado referidas y que fueron analizadas, el Alto Tribual de lo contencioso administrativo reitera lo señalado en la sentencia de unificación anterior, en el sentido que “149.
En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que ésta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.” (destaca la Sala).
De los apartes transcritos en punto a la interrupción del vínculo laboral y su incidencia sobre el cómputo del término de prescripción extintiva de los derechos que surgen de la relación laboral develada de otro tipo de contrato estatal –contrato realidad-, pueden 36 sintetizarse los siguientes aspectos de la nueva Sentencia de Unificación del 9 de septiembre de 2021: (i) En primer lugar, mantiene la interpretación de las normas –Decreto 3135 de 1968, artículo 41 y Decreto 1848 de 1969, artículo 102- sobre prescripción extintiva de derechos laborales, que fuera unificada en la sentencia del 25 de agosto de 2016, en el sentido que los 3 años previstos en dichas normas se cuentan desde la finalización del vínculo laboral encubierto.
(ii) Para efectos de establecer si el vínculo laboral se termina por interrupción entre un contrato y otro, la nueva unificación propone un término de 30 días hábiles para que opere la solución de continuidad de la relación laboral. (iii) El mencionado término de 30 días no es vinculante para el juzgador, en cuanto señala que a éste le es dado evaluar en cada caso los elementos de juicio que obren en el proceso, para determinar si se presentó o no la rotura del vínculo laboral, mismo criterio que se encuentra inmerso en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, cuando señala que corresponde al juzgador establecer si las interrupciones de los vínculos contractuales tienen o no el carácter de significativas dentro del contexto de la relación laboral y de acuerdo con las circunstancias que dieron lugar al lapso entre un contrato y otro y si, por lo mismo, tales interrupciones tienen la entidad para poner finiquito al vínculo laboral, como punto de partida del cómputo de la prescripción extintiva de derechos derivados de la relación laboral.
Conforme la evolución jurisprudencial que ha quedado analizada sobre el tema de la prescripción en materia del denominado contrato realidad, estima la Sala que el criterio que ha venido aplicando esta colegiatura judicial con fundamento en la citada sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, encuentra el mismo respaldo jurisprudencial en la nueva sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, por lo que este Tribunal mantendrá su criterio en el sentido que el término legal de 3 años de prescripción extintiva de los derechos laborales derivados de la relación laboral encubierta en otro tipo de contratos estatales, tiene como punto de partida la terminación del vínculo laboral, y que, en caso de interrupción entre un contrato y el siguiente, únicamente se considera que hay lugar a la terminación de la relación laboral cuando es significativa dentro del contexto de la misma, de acuerdo con el análisis de los elementos probatorios del caso concreto, con miras a establecer si dicha interrupción tiene la entidad suficiente para generar una solución de continuidad y la consiguiente terminación del vínculo laboral, que imponga al trabajador la carga de efectuar la reclamación de derechos en el término legal en comento, so pena de la prescripción extintiva de los derechos causados. 37 Con este criterio procederá a realizar el análisis del fenómeno prescriptivo en el sub examine. 6.1 Prescripción en el caso concreto.
En el sub lite, la demandante reclama el pago de prestaciones sociales en razón de la labor que desempeñaba como instructor del centro de enseñanza automovilístico del Instituto de Movilidad, en el período comprendido entre el 03 de marzo del 2005 hasta el 10 de mayo del 2017, no obstante, conforme quedó demostrado en precedencia, se observa que la relación laboral entre el actor y la entidad accionada tuvo lugar en los siguientes lapsos en los cuales se presenta interrupción en días hábiles entre contratos de prestación de servicios así: En el presente asunto, la solicitud de reconocimiento y pago de los derechos laborales y prestaciones sociales a los que considera tiene derecho la demandante, fue formulada el 2 de mayo de 2019 resuelta mediante el oficio acusado y la demanda fue presentada el 21 de agosto de 2020.
Se evidencia entonces, en los lapsos antes relacionados, interrupciones significativas que superan los 30 días hábiles, que desvirtúan la continuidad de la labor y que precisaban la reclamación administrativa y judicial en forma aislada respecto del contexto de la relación laboral, so pena del fenómeno prescriptivo, a la luz del criterio consagrado en las sentencias de unificación del del 25 de agosto de 201635 y el 9 de septiembre de 202136, lo 35 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. CP Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). Contrato No. Desde Hasta Interrupción 006 de 2007 12-01-2007 31-12-2007 50 días hábiles 045 de 2008 14-03-2008 31-12-2008 18 días 015 de 2009 19-01-2009 31-12-2009 1 año y 31 días hábiles 023 de 2011 17-02-2011 30-12-2011 61 días hábiles 027 de 2012 29-03-2012 28-12-2012 16 días hábiles 016 de 2013 29-01-2013 28–12– 2013 9 días hábiles 011 de 2014 13-01-2014 31-12-2014. 20 días hábiles 014 de 2015 01-02-2015 31-12-2015 24 días hábiles 017 de 2016 05-02-2016 31-12-2016 35 días hábiles 097 de 2017 22-02-2017 30-12-2017 16 días hábiles 017 de 2018 26-01-2018 31-12-2018 12 días hábiles 033 de 2019 18-01-2019 21-02- 2019 38 cual encuentra ineludible incidencia en el inicio del término de prescripción. De este modo, por tratarse de intervalos considerables dentro del contexto de la relación laboral, conforme los elementos de prueba allegados al plenario, estima esta corporación judicial que tal circunstancia comporta solución de continuidad o interrupción del vínculo laboral surgido entre las partes, que dio lugar a la terminación de la relación laboral e impuso a la demandante la carga de reclamar sus derechos de tal carácter dentro del término legal al culminar cada uno de esos períodos de interrupción significativa.
En tal virtud, la parte actora contaba con el término de 3 años para elevar la petición de reconocimiento de sus derechos laborales ante la administración, al vencimiento de cada período en que se produjo la ruptura del vínculo laboral, dadas las interrupciones significativas aquí advertidas 50 días hábiles, 1 año y 31 días hábiles, 61 días hábiles y 35 días hábiles), la parte actora contaba con el término de 3 años para elevar la petición de reconocimiento laboral ante la administración, respecto de cada período, así: - Primer período: Que transcurre entre el 12 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2007, el término iría hasta el 31 de diciembre de 2010. - Segundo período: Que transcurre del 14 de marzo 2008 al 31 diciembre 2009, el término iría hasta el 31 de diciembre de 2012. - Tercer período: Que transcurre del 17 de febrero de 2011 al 30 de diciembre 2011el término iría hasta el 30 de diciembre de 2014. - Cuarto periodo Que transcurre del 29 de marzo de 2012 al 31 de diciembre 2016 el término iría hasta el 31 de diciembre de 2019. - Quinto período: Que transcurre del 22 de febrero de 2017 al 21 de febrero de 2019el término iría hasta el 21 de febrero de 2022.
Así las cosas, comoquiera que la solicitud de reconocimiento y pago de los ajustes salariales y derechos laborales a los que considera tiene derecho la demandante fue elevada el 2 de mayo de 2019 y resuelta mediante el acto administrativo acusado, concluye este colegiado que operó parcialmente el fenómeno prescriptivo, en relación con el derecho causado en el primero, segundo y tercer período, toda vez que la reclamación de los períodos contractuales anteriores a ésta fecha no tuvo lugar dentro del término de 3 años siguientes la culminación de la relación contractual respectiva.
Y en lo que respecta a los contratos celebrados en el cuarto y quinto período, se evidencia que no hubo ocurrencia del fenómeno prescriptivo ni siquiera parcialmente, como quiera la parte actora radicó la reclamación administrativa en aras de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir en dicho lapso, dentro de 36 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro 39 los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, es decir, dentro del término de prescripción, por lo cual se declarará infundada la excepción propuesta, respecto de dichos interregnos, advirtiéndose que las declaraciones que aquí serán ordenadas, lo serán respecto de cada uno de los períodos aludidos.
Lo antedicho permite a la Sala advertir que en el presente asunto operó en forma parcial el fenómeno prescriptivo, frente a las relaciones laborales correspondientes al período transcurrido entre el 12 de enero de 2007 y el 30 de diciembre 2011, dado que la parte demandante no presentó reclamación dentro de los 3 años siguientes a la culminación de la interrupción presentada, por lo que se extinguió por prescripción el derecho frente a estas relaciones laborales y los derechos prestacionales derivados de ellas, salvo los pensionales, ante lo cual habrá de declararse probada parcialmente la excepción de prescripción formulada por la entidad demandada.
Y en lo que respecta a la relación contractual presentada con posterioridad al 29 de marzo de 2012 esto es, los comprendido entre el 29-03-2012 al 28-12-2012, del 29-01- 2013 al 28–12– 2013, del 13-01-2014 al 31-12-2014, del 01-02-2015 al 31-12-2015, del 05-02-2016 al 31-12-2016, del 22-02-2017 al 30-12-2017, del 26-01-2018 al 31-12-2018 y del 18-01-2019 al 21-02-2019, en la cual, si bien se presentó una interrupción de 35 días hábiles, lo cierto es que sin necesidad de establecer si fue o no significativa, no hubo ocurrencia del fenómeno prescriptivo frente a los dos períodos presentados en dicho lapso, como quiera que la parte actora radicó la reclamación administrativa en aras de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir en dichos lapsos, dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual- es decir hasta antes del 31 de diciembre de 2019 y 21 de febrero de 2022- tal como lo disponen los preceptos normativos y la jurisprudencia citados en los párrafos precedentes, concretamente, el 2 de mayo de 2019, es decir, dentro del término de vigencia del derecho antes que ocurriera su prescripción; criterio que es ajustado al expresado por el H. Consejo de Estado en las Sentencias de Unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201637 y del 9 de septiembre de 202138, en materia del denominado contrato realidad, por lo que tal como se explicó, no ocurrió el fenómeno prescriptivo respecto de estas relaciones laborales y de los derechos prestacionales y salariales derivados de ellas en dicho período.
En consecuencia, se declarará probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva del derecho, respecto de los períodos comprendidos en virtud de vinculación contractual del 12 de enero de 2007 al 30 de diciembre 2019. 37 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016.
CP Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 38 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro 40 7.
Prestaciones Laborales. En este orden, y una vez demostrado que en el presente asunto el Instituto de Movilidad de Pereira desconoció el principio de primacía de la realidad sobre las formas y el derecho fundamental a la igualdad, es fuerza colegir que han quedado desvirtuados los contratos de prestación de servicios por medio de los cuales el demandante fue vinculado al ente territorial demandado, toda vez que se encuentra evidenciada la subordinación o dependencia respecto del ente territorial en la cual la demandante en forma personal prestaba sus servicios y recibía a cambio una remuneración, elementos que permiten inferir que entre la misma y el accionado se cumplió una relación de tipo laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, evento en el cual como ya se dijo, surge el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas que rige las relaciones laborales (art. 53 C.P.).
De conformidad con el análisis que antecede, se reconocerá el valor por concepto de prestaciones sociales, a que haya lugar y conforme a lo efectivamente ejecutado por el demandante, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, durante los períodos comprendidos entre el 29-03-2012 al 28-12-2012, del 29-01-2013 al 28–12– 2013, del 13-01-2014 al 31- 12-2014, del 01-02-2015 al 31-12-2015, del 05-02-2016 al 31-12-2016, del 22-02-2017 al 30-12-2017, del 26-01-2018 al 31-12-2018 y del 18-01-2019 al 21-02-2019. 7.1 Devolución de monto de aportes a seguridad social.
En lo que atañe a la pretensión de ordenar el reintegro a la demandante de los valores correspondientes al porcentaje que como empleador debió haber cancelado la entidad demandada y que fue asumido por la parte actora, por concepto de aportes legales a la seguridad social en salud, pensión y ARL, indica la Sala lo siguiente: Sobre la devolución de los aportes en salud y riesgos profesionales, el H. Consejo de Estado39 al resolver recurso de apelación interpuesto contra fallo de este Tribunal, concluyó sobre su improcedencia con fundamento, en esencia, en que “…por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, ´lo que excluye la posibilidad de 39 Sentencia del 16 de octubre de 2020.
Sección Segunda Subsección B, C. P dra. Sandra Lisset Ibarra Velez. Radicación No- 660012333000201700071-01. Actor: Mario Fernando Arias Gracia. Demandada: Instituto de Movilidad de Pereira. 41 titularidad que sobre los mismos pretende el actor ejercer´”; de igual modo, en fallo más reciente, esta misma Corporación sostuvo en relación con aportes a pensión40: “(…) 51.
Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliada la actora, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando “un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal”. 52.
Resuelto lo anterior se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, lo ordenado no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, “lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”. 53.
De lo expuesto, se orientará que el reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar al demandado, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora, y cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliada la demandante, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. 54.
Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.” A su vez, en anterior sentencia también del Consejo de Estado41, posición ratificada en adelante por otras más42, se señaló: “(…) dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, la entidad accionada deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 2 de febrero de 1998 y el 15 de marzo de 2012, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el salario legalmente sufragado a quienes 40 Sentencia del 06 de noviembre de 2020.
Sección Segunda Subsección B. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado 66001-23-33-000-2015-00433-01 (2197-19). 41 Sentencia del 31 de enero de 2018. Sección Segunda Subsección B. CP Carmelo Darío Perdomo Cuéter. Radicado 66001-23-33-000-2013-00144-01 (0489-14). 42 Sentencias en procesos radicados 23001-23-33-000-2013-00117-01 (1 de marzo de 2018); 66001-23-33- 000-2014-00011-01 (11 de abril de 2018); 41001-23-33-000-2013-00350-01 (11 de abril de 2018); 66001-23- 33-000-2013-00166-01 (26 de abril de 2018); 25000-23-42-000-2012-00201-01 (16 de agosto de 2018); 85001-23-33-000-2014-00164-01 (23 de agosto de 2018); 52001-23-33-000- 2013-00225-01 (3 de septiembre de 2019); 66001-23-33-000-2014-00176-01 (25 de octubre de 2018);
AC 11001-03-15-000-2018-03555-01 (15 de febrero de 2019); 05001-23-33-000-2013-02059-01 (2 de octubre de 2019). 42 desempeñaban el empleo de secretaria-tesorero o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. Y en cuanto a los aportes en salud, establecidos en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el ente demandado deberá pagar a la actora la cuota parte correspondiente entre el 25 de julio de 2009 y el 15 de marzo de 2012, salvo las interrupciones, siempre y cuando esta demuestre que asumió esa carga.” También sobre el particular el Consejo de Estado43, indicó: “Ahora bien, en cuanto a las prestaciones compartidas (pensión y salud), se ordenará a la parte demandada el pago a favor de la actora de los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de las órdenes de prestación de servicios debieron ser asumidos totalmente por la presunta contratista.
No obstante, en caso de que éstos no se hayan efectuado, atendiendo a la suscripción mensual de los contratos, el demandado deberá efectuar las cotizaciones respectivas a los dos Sistemas, descontando de las sumas que se adeudan a la demandante el porcentaje que a ésta corresponde…44” Existen entonces casos en los cuales el H. Consejo de Estado, en las Subsecciones A y B45 de la Sección Segunda, ha expresado criterios distintos en relación con el tema en comento, de reconocer o no devolución de aportes al sistema de seguridad social en favor del demandante o negar su reconocimiento, en materia de contrato realidad.
No obstante, ya en la reciente sentencia de unificación por importancia jurídica del H. Consejo de Estado, SUJ-025-CE-S2-202146, a la cual se ha hecho referencia en este proveído, se dejó determinado como uno de los puntos precisamente a unificar, el que atañe a la devolución de los aportes a la Seguridad Social, específicamente en salud efectuados por el contratista, aspecto sobre el cual se estableció claramente la siguiente subregla: “(…) 2.0.
Tercera cuestión: devolución de mayores aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista, que demostró la existencia de la relación laboral estatal. (…) 43 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sub Sección B. MP: Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 18 de noviembre de 2010. Radicación número: 25000-23-25-000-2004-03688-01 (0895- 08) 44 Sentencia de 11 de junio de 2009, Exp.
No. (0081-08), Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 45 en sentencia Subsección A, proferida el 21 de junio de 2018, CP Gabriel Valbuena Hernández, radicación 68001-23- 33-000-2012-00051-01 (1996-14). - Sentencia proferida el 7 de junio de 2018, Subsección B, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 15001-23-31-000-2009-00358-01 (1672-15).
Entre otras. 46 Sentencia del 09 de septiembre de 2021. Sala de lo Contencioso Administrativo, radicado 05001-23-33-000- 2013-0041143 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín y otro 43 3.3.3. Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud. 163.
En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad». Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos.
Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164. Las anteriores razones han conducido a esta Sección47 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente.
Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,48 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».49 165.
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,50 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.
En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” (resalta la Sala).
Por lo anterior, y toda vez que ha quedado debidamente zanjado el tema de devolución de los aportes asumidos por el contratista, en el pronunciamiento referido con carácter de unificación de jurisprudencia al respecto de los aportes en salud, y como se observa deja también inmerso lo que corresponde a los de ARL, aunque no se hace referencia a este último en la subregla establecida, que únicamente alude a los aportes en salud, el 47 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 48 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 49Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 50 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» 44 Tribunal da aplicación a tal posición y en consecuencia, este Colegiado negará lo solicitado por los conceptos en mención. Ahora, en lo atinente a la devolución de las sumas que fueron pagadas por el actor como cotización al sistema de seguridad social en pensión, el pronunciamiento de unificación del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo no estableció una regla expresa de improcedencia sobre la restitución al demandante de estos aportes que debieron ser asumidos en su condición de contratista durante el tiempo en que se suscribieron vedados contratos de prestación de servicios, como sí lo hizo en materia de salud y en gracia de discusión de ARL, como ya se anotó. A lo anterior se suma que el tema enunciado no ha sido pacífico en las decisiones adoptadas por el H. Consejo de Estado como se colige de los extractos jurisprudenciales en cita, no obstante, este Tribunal acoge el criterio explicado por la Sección Segunda, Subsección B de esa alta Corporación, en reciente providencia51 del 5 de agosto de 2021, que aunque es anterior a la sentencia de unificación reciente, se basa en los mismos criterios de parafiscalidad de ésta y es proferida dentro de un asunto de similitud fáctica y jurídica con el presente plenario, al resolver recurso de apelación contra decisión de este Tribunal, a fin de resolver lo deprecado por la parte actora en este aspecto, en la cual se dijo: “(…) 55.
Ahora bien, en lo relacionado a la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social, la Sala explicará, que en materia de los aportes en salud, lo primero es traer a la disertación que el preámbulo de la Ley 100 de 1993, define que el Sistema de la Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que dispone la persona y la comunidad para gozar de calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. 56.
A partir de allí, la ley desarrolló el Sistema General de Pensiones y el Sistema General de la Seguridad Social en Salud, este último está dirigido a la regulación de la sanidad general en la Nación, el cual dentro de sus características primordiales integra entre otros aspectos, la obligatoriedad de afiliación, previo pago de la cotización reglamentaria y la libertad de elección de los afiliados a la entidad promotora de salud. 57.
Así mismo, la Corte Constitucional, señalo que: «Los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son rentas parafiscales porque son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y se destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se establecen para aumentar la cobertura en la prestación del servicio de salud.
El diseño del sistema general de seguridad social en salud define en forma específica los destinatarios, los beneficiarios y 51 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 5 de agosto de 2021. Radicación 66001 23 33 000 2017 00760 01 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez., demandante: Guillermo Vélez Alzate, demandado: Instituto de Movilidad de Pereira. 45 los servicios que cubre el plan obligatorio de salud, todos constitutivos de la renta parafiscal.». 58.
Así explica la Corte Constitucional frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, «que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.».
(…) 60. Ahora bien, de la misma forma, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones cuyos objetivos son garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte, mediante el reconocimiento de una pensión y prestaciones determinadas en la ley. También busca la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con el Sistema, está compuesto, fundamentalmente, por el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
(…) 63. Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliado el actor, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal.». 64.
Visto lo anterior, se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer.».” (Subraya y resalta la Sala).
A tono con lo anterior, en los términos del artículo 103 del CPACA52 ha recogido este Tribunal la postura que venía asumiendo en relación con la procedencia de la devolución en favor del actor (contratista), de los aportes a pensión pagados en exceso por éste, en 52 ARTÍCULO 103. OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.
En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal. En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga.
Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código. 46 cuanto asumió lo que le correspondía al ente demandado (contratante), para dar aplicación, en su lugar, a la posición traída a cita, en el sentido que, dado el carácter parafiscal de los recursos que se destinan al Sistema de Seguridad Social integral, para el caso de marras en pensiones -con destinación específica-, lo que garantiza al afiliado el amparo frente a las contingencias de vejez, invalidez o muerte, conforme se ha definido por la Ley 100 de 1993, se torna improcedente considerar que, como consecuencia de la declaratoria posterior de existencia de una relación de carácter laboral, puedan convertirse los aportes efectuados en exceso por el beneficiario y en su momento al sistema, en una especie de monto indemnizatorio o crédito a su favor, en cuanto, como lo ha concluido el H. Consejo de Estado, su especial característica y naturaleza excluye la posibilidad de titularidad que sobre tales montos pretenda ejercer el actor.
En tal virtud, habrá de denegarse de igual modo lo pretendido por concepto de pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, que la parte demandante debió trasladar a los fondos respectivos y que legalmente le correspondía asumir al empleador, que se encuentran en el petitum de la demanda. Lo anterior no obsta para dar aplicación a la directriz constitucional en el sentido que los aportes al sistema de seguridad social inciden en el derecho pensional, el cual tiene carácter imprescriptible, por lo que la entidad demandada Instituto de Movilidad de Pereira deberá tomar todos los períodos en los que el demandante fungió como contratista para calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de aquella, mes a mes, teniendo en cuenta todos los honorarios pactados, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante todos los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese efectuado o existiere diferencia, tendrá la carga de cancelar o completar el aporte, según sea el caso, en el porcentaje que le incumbía como trabajador. Además, como las cotizaciones a pensión constituyen un derecho inherente a la relación laboral, todo tiempo laborado por la accionante en razón de los contratos de prestación de servicios que quedaron desmantelados, se tendrá en cuenta para efectos pensionales. 5.2 De otro lado, en torno a la solicitud de pago de horas extras, dominicales, festivos y recargos solicitados por la parte actora, ha de indicarse y así lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado53, que la declaratoria de la relación laboral no le otorga al accionante la calidad de empleado público, y en ese sentido, en principio, no le serían aplicables las previsiones del Decreto 1042 de 1978; empero, también ha 53 Sentencia del 6 de octubre de 2016, Radicación No. 660012333000201300091 01(0237-2014). 47 considerado el Máximo Tribunal de esta Jurisdicción que dicha declaratoria sí permite al demandante obtener las prerrogativas de orden prestacional reguladas en tal norma.
Así, en reciente providencia54 dijo el Consejo de Estado: «Aunado a lo anterior, debe precisarse que el mero reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica conferir de manera automática la condición de empleado público al contratista en cuyo beneficio le es aplicado el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, pues, según lo ha señalado la Sección, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.
La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”.55 No obstante ello, destaca la Sala que al tenerse elementos de juicio para que se declare una relación laboral, entre quien prestó el servicio y la entidad en que se ejecutó el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional.
Así las cosas, se tiene que el contratista que demuestra bajo el principio constitucional de la primacía de la realidad la verdadera existencia de una relación laboral que subyace de una relación contractual estatal bajo la modalidad de contrato de prestación de servicio, no lo convierte automáticamente en un empleado público, pero si le otorga la posibilidad de acceder al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que en su calidad de contratista no le fueron reconocidas.
El componente de restablecimiento del derecho para los casos en que se demostrase la existencia del contrato realidad, se limita al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios. Lo anterior en razón a que, quien pretende demostrar el contrato realidad no ostenta ni puede acreditarse la calidad legal de empleado público y por ende, carece del derecho al pago de la totalidad de las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones.
Es justamente por lo anterior, que en principio, no existe lugar al reconocimiento del trabajo suplementario, toda vez que, debe considerarse que durante la vinculación contractual, el actor no estuvo sujeto a la jornada ordinaria laboral prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 en el entendido de que su condición no era la propia de un empleado público.
(…) Entonces, la regulación normativa precitada es clara en delimitar su campo de aplicación a los empleados públicos56, condición de la que precisamente carece la contratista que llegare a demostrar la configuración de una verdadera relación laboral que subyace de la ejecución de contratos de prestación de servicio pero de la cual, no podrá mutar en una relación legal y reglamentaria, conforme las exigencias consagradas en los artículos 122 al 54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 81001-23-33-000-2013- 00118-01(0973-16), Actor: YUNIVED CASTRO HENAO, Demandado: E.S.E. HOSPITAL SAN VICENTE DE ARAUCA. 55 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, Consejero Nicolás Pájaro Peñaranda. 56 Decreto 1042 de 1978, “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. 48 125 de la Carta Superior.
Empero, el contratista que logre demostrar los elementos sustanciales de una relación laboral bajo la égida del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, si bien no le es posible cambiar su condición ante el Estado, es decir, la de un contratista, no significa ello que exista imposibilidad jurídica que le permita acceder al reconocimiento del trabajo suplementario.
Todo lo anterior, pone de presente un exigente ejercicio probatorio, el cual recae sobre la persona que reclama el reconocimiento y pago del trabajo suplementario. En ese sentido, rige el principio universal57 de que quien afirma algo, debe demostrarlo y si se trata de trabajo suplementario o en días festivos, la prueba aportada debe ser de una claridad y precisión que permita determinar el trabajo suplementario reclamado, ya que al Juez no le está permitido hacer cálculos o suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante.
(…) En lo atinente al trabajo suplementario, itera la Sala el exigente ejercicio probatorio que recae sobre la persona que reclama el reconocimiento y pago del trabajo suplementario, por lo que, no basta que se allegue simplemente la relación de turnos como sucedió en el presente asunto, sino que dicho documento debe ser explicado con toda claridad y precisión que permita determinar el tiempo suplementario reclamado, ya que al Juez no le es dado hacer suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante.
Aunado a ello, conforme lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, el trabajo suplementario debe obedecer a una necesidades que amerite la prestación del servicio en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, las cuales deben ser debidamente autorizadas por el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, de tal manera que, el trabajo suplementario requiere de autorización previa, mediante comunicación escrita y motivada, condiciones que para el caso bajo estudio no fueron probadas.” (Negrillas y subrayas de la Sala) Atendiendo la pauta jurisprudencial traída a cita, resulta claro que si bien la declaratoria de existencia de una relación laboral no le otorga al contratista la condición de empleado público, sí le permite acceder al reconocimiento de aquellas prestaciones sociales que devenguen aquellos, en la medida en que se demuestren causadas.
Así, para el caso concreto del trabajo suplementario se requiere de una rigurosa actividad probatoria por parte de quien lo reclama, de tal forma que la prueba que lo sustente sea clara y precisa sobre su causación y no basta con los testimonios, como lo indicó el Consejo de Estado en un caso similar al debatido. «…Si bien de las declaraciones de los testigos se infiere que la hubo, por turnos de 12 horas de trabajo por 24 horas de descanso, con labores en domingos y festivos, no puede por ese solo hecho la Sala concluir que dicha prestación se cumplió todas las semanas en dicho período. 57 ARTÍCULO 167.
CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. 49 Mal podría suponer que efectivamente se asignaron los turnos y que hubo prestación del servicio en dominicales y festivos si el demandante, teniendo la carga de su prueba, no aportó ninguna en tal sentido, limitándose a presentar la reclamación, al contrario de lo que ocurrió con el período anterior, cuya prueba está en el expediente con los comprobantes de pago de nómina, como ya se dijo…”.
(Negrilla fuera de texto)58. De otro lado, el artículo 35 del mismo Decreto 1042 de 1978, sobre la remuneración del trabajo en jornadas que incluyen horas nocturnas, señala: «ARTÍCULO 35. De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de Descanso».
(Negrillas de la Sala) En el caso concreto, los elementos de prueba resultan insuficientes para el reconocimiento de trabajo suplementario pretendido, pues no hay discriminación de días exactos, ni claridad sobre las horas extras dominicales y/o festivos que se argumentan laboradas, circunstancia que por tanto no permite tener por acreditado dicho petitum, sobre la base de la certeza, claridad y precisión sobre las horas extras trabajadas, sin que al juzgador le esté permitido hacer cálculos o suposiciones para establecer el número probable de estas o de días festivos en que pudo haber laborado la demandante.
Así, en relación con la pretensión de horas extras, dominicales, festivos y recargos solicitados por la parte actora, revisado el compendio probatorio se advierte que no obra en el expediente material probatorio que acredite la configuración de lo pedido por dichos conceptos, ya que por una parte en torno a la audiencia de práctica probatoria no hubo declaraciones de las cuales se extrajera con precisión los horarios laborales del actor así mismo tampoco obra prueba que dé cuenta de la autorización del empleador para llevar a cabo jornadas adicionales.Por tal razón no se accederá al reconocimiento de dichos emolumentos en esta instancia judicial. 7.2 Aportes a Caja de Compensación Familiar.
En lo relacionado con el reconocimiento de dicho emolumento, la Ley 21 de 1982 estableció la regulación de las Cajas de Compensación Familiar para cumplir las 58 Consejo de Estado – Sección Segunda Subsección A. 07 Nov. 2018, e66001-23-33-000-2013- 00088-01(0115-14) 50 funciones propias de la seguridad social, sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma prevista en la Ley.
El subsidio familiar es la prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, para aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad; beneficios que la parte demandante señala no disfrutó, mientras duró su relación contractual desnaturalizada.
No obstante lo anterior, si bien a través de los contratos de prestación de servicios se generó la imposibilidad de percibir tal beneficio por el transcurso del tiempo, este Cuerpo Colegiado señala que no se acreditó por la parte actora el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 1859 de la Ley 21 de 1982 con el fin de determinar que la actora era beneficiaria de los planes con los que cuentan dichas entidades, presentándose en consecuencia una imposibilidad de percibirlos en el transcurso de la relación laboral, razón por la cual no se accederá al reconocimiento de dicha pretensión. 7.3 Prima de servicios.
En cuanto al reconocimiento así deprecado, considera la Sala que de conformidad con el artículo 1º del Decreto 1042 de 197860 y la declaratoria de exequibilidad de la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1º del Decreto 1042 de 1978, mediante sentencia C-402 de 201361 proferida por la Corte Constitucional, dicho reconocimiento era aplicable únicamente a los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden Nacional, mas no a los empleados territoriales; y si bien con ocasión de la expedición del Decreto 2351 de 201462, surgió para los empleados territoriales el derecho al pago de la prima 59 ARTÍCULO18º.
Son beneficiarios del régimen del subsidio familiar los trabajadores al servicio de los empleadores señalados en el artículo 7º que, además, reúnan los siguientes requisitos: 1º. Tener el carácter de permanentes: 2º. Encontrarse entro de os límites de remuneración señalados en el artículo 20; 3º. Haber cumplido los requisitos de tiempo trabajador indicados en el artículo 23, y 4º.
Tener personas a cargo, que den derecho a recibir la prestación, según lo dispuesto en el Capítulo IV de esta ley. 60 “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.” 61 En la que precisamente frente a la igualdad que predica la parte actora se señaló: “Con base en los anteriores argumentos, se tiene que el primer problema jurídico materia de decisión debe resolverse de manera negativa.
En consecuencia, no están los presupuestos para decidir acerca del segundo problema jurídico, relativo a la presunta vulneración del principio de igualdad, en tanto su supuesto metodológico es la existencia de un mandato constitucional de regulación uniforme del régimen salarial, que sirviera como criterio de comparación entre los servidores del nivel nacional y del territorial.
Como ese mandato no concurre en la Carta Política, dicho juicio no puede llevarse a cabo. Por ende, se impone la declaratoria de exequibilidad de los apartes normativos acusados, por el cargo analizado en esta sentencia”. 62 “Por el cual se regula la prima de servicios para los empleados públicos del nivel territorial”, el cual en su artículo 1 dispuso: “ARTÍCULO 1°.
Todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Territorial, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías Territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales y el personal administrativo del sector educación, tendrán derecho, a partir de, 2015, a percibir la prima de servicios de que trata el Decreto” Ley 1042 de 1978 en los mismos términos y condiciones allí señalados y en las normas que lo modifican, adicionan o sustituyan. 51 aludida, por ese solo hecho tampoco puede arribarse a la conclusión sobre la procedencia de dicho reconocimiento en favor de la actora, toda vez que como aquí se ha determinado, cuando se desvirtúa la relación contractual en aplicación del principio de la primacía de la realidad, el pago que se reconoce a título de restablecimiento del derecho incluye las prerrogativas de orden prestacional y no salarial, y para el caso, la prima de servicios no tiene el carácter de prestación social sino salarial, de conformidad con el Decreto 1042 de 197863, en concordancia con el Decreto 1919 de 200264 y el mismo Decreto 2351 de 2014.
Por otra parte, el H. Consejo de Estado ha admitido que en los procesos en los cuales, bajo el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, se declare la existencia de una relación de carácter laboral, no puede comprenderse per se, que con ello se adquiera el status de empleado de planta de la respectiva entidad accionada, por lo que mal haría en considerarse así. Los argumentos citados, permiten colegir a la Sala la negativa en relación con la prima de servicios pretendida en la demanda.
Al respecto de las jornadas ordinaria y extraordinaria de trabajo, y de los requisitos para el 7.4 Reajuste del salario y prestaciones de ley Solicita el actor el reajuste salarial, de prestaciones sociales de Ley y el pago reajustado de salud, ARP y Pensiones, así como el pago reajustado del trabajo suplementario conforme a la liquidación realizada por la empresa de servicios temporales a la que estuvo vinculado el señor Gil Bermúdez, en los períodos en los que estuvo vinculado al Instituto de Movilidad de Pereira través de dichas empresas, liquidando sus prestaciones conforme al valor que devengaban las personas nombradas en la planta de cargos.
No resulta posible ordenar el reajuste solicitado, comoquiera que no ha quedado acreditado que el actor haya laborado al servicio del Instituto de Movilidad a través de empresas de servicios temporales.. 63 “ARTÍCULO 42. De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.
Son factores de salario: a. Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. b. Los gastos de representación. c. La prima técnica. d. El auxilio de transporte. e. El auxilio de alimentación. f. La prima de servicio. g. La bonificación por servicios prestados. h. Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión”. 64 “Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial.” 52 7.5 En cuanto a la pretensión de reintegro del valor descontado por concepto de retención en la fuente y estampillas, hay que decir que se trataría de una cuestión de índole tributaria ajena a lo que propiamente constituye el objeto de este litigio, aunado a ello que si bien es cierto el pago de obligaciones tributarias se constituye en un requisito para la celebración de contratos con el Estado, no hay prueba fehaciente en el dossier que permita dilucidar o analizar dichos factores, por lo que se niegan los mismos. 7.6 Dotación calzado y vestido de labor.
En cuanto a la pretensión de reconocimiento y pago de dotación, señala la Sala que, conforme a la Ley 70 de 1988 y a los parámetros establecidos por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los empleados del sector oficial que laboran al servicio de los entes públicos, les asiste el derecho a que se les suministre cada cuatro meses, en forma gratuita, un par de zapatos y un vestido de labor, siempre y cuando la remuneración sea inferior a dos veces el salario mínimo legal vigente, prerrogativa que es desarrollada por el Decreto Reglamentario No. 1978 de 1989, que precisa sus alcances, señala que sus entregas se efectúan al 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre y que para tener derecho a ella era indispensable haber laborado para la entidad por lo menos durante 3 meses antes de la fecha de cada suministro.
Es de precisar que la compensación en dinero de las dotaciones no suministradas en el tiempo laborado, encuentra respaldo en el criterio de la misma Corte Constitucional, corporación que específicamente indicó: «Esta prestación, creada en beneficio de cierta clase de trabajadores, aquellos que devenguen hasta dos salarios mínimos, tiene por fin permitirles el uso de vestidos de labor y calzado, disminuyendo los gastos en los que éstos incurren para adquirir la indumentaria propia para laborar.
Se entiende que en el cumplimiento de esta obligación, el empleador debe respetar la dignidad del trabajador, suministrando elementos que no sólo le permitan desarrollar en forma idónea su labor, sino que no pongan en ridículo su imagen. Por tanto, el calzado y vestido de labor que se entregan, han de ser adecuados a la naturaleza del trabajo ejecutado, al medio ambiente en que éste se desarrolla.
Así, por la naturaleza de esta prestación, es obvio que ella no puede ser compensada en dinero. Cosa distinta es que el trabajador decida no utilizar la dotación entregada, caso en el cual, el empleador se exime, en el período siguiente, de entregar el vestido y calzado, tal como lo preceptúa el artículo 233, sin que por ello se entienda que está incumpliendo con esta obligación. Finalmente es necesario aclarar que la prohibición que consagra la norma acusada rige sólo durante la vigencia de la relación laboral, puesto que finalizada esta, el trabajador podrá solicitar al juez correspondiente, el pago de la misma, si demuestra que durante la vigencia de su contrato, el empleador no cumplió con ella.
En este caso, la prestación incumplida, se pagará en 53 dinero, pues es un derecho que el trabajador tiene, y que no puede renunciar. Así lo reconoció la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en sentencia del cuatro (4) de marzo de 1994. Además sería ilógico que una vez finalizada la relación laboral se condenara al trabajador a recibir un vestido de labor que no requiere» Ahora bien, resulta pertinente indicar que la Sección Segunda - Subsección B del Consejo de Estado en providencia calendada el 11 de mayo de 201765, confirmó parcialmente la sentencia de fecha 9 de junio de 2014 proferida por este Tribunal revocando el reconocimiento y pago de la dotación de calzado y vestido de labor que se efectuó en la misma a persona que había prestado sus servicios de instructor en la entidad demandada, señalando que esta era una prestación laboral y no una prestación social a la cual no tenían derecho los contratistas.
No obstante, esta Sala de Decisión se aparta de la anterior tesis teniendo en cuenta que el artículo 1º del Decreto Reglamentario No. 1978 de 1989 dispuso de manera expresa que la dotación de calzado y vestido de labor es aplicable a «Los trabajadores permanentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria o por contrato de trabajo, al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales y comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta tanto en el orden nacional como en las entidades territoriales; tendrán derecho a que la respectiva entidad les suministre en forma gratuita, cada cuatro meses, un par de zapatos y un vestido de trabajo» (Negrillas y subrayas fuera de texto) Lo anterior significa que el reconocimiento de dicha dotación aplica también para aquellas personas que prestan sus servicios a las entidades estatales allí relacionadas, a través de contratos trabajo, es decir, con calidad de contratistas que si bien es cierto cuando se realiza el análisis del reconocimiento o no de la existencia del contrato realidad, no se puede hacer alusión al reconocimiento de una relación legal y reglamentaria, sí se reconoce la existencia del contrato de trabajo con sus prestaciones sociales correspondientes y en esa medida en los términos del decreto reglamentario invocado tendrían derecho.
De otro lado en el examen de exequibilidad que le realizó la Corte Constitucional66 al artículo 1 de la Ley 70 de 1988 «Por la cual se dispone el suministro de calzado y vestido de labor para los empleados del sector público» dicha Corporación dejó claro que el calzado y vestido de labor corresponden a una prestación social y lo señaló en los siguientes términos: 65 Radicado No. 66001-23-33-000-2013-00214-01(3963-14), Actor: Raúl Antonio Cataño Trejos, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 66 Sentencia C-995 del 2000 54 «2.
El suministro de calzado y vestido de labor como prestación social en el sector público. Naturaleza jurídica. 1. La dotación de calzado y vestido de labor como obligación a cargo del empleador y a favor del trabajador, tiene la naturaleza jurídica de prestación social en cuanto consiste en un pago en especie hecho con el fin de cubrir la necesidad de indumentaria que se origina en la misma relación laboral.
No tiene entonces un carácter directamente remuneratorio del servicio prestado. En cuanto tal, es decir en cuanto prestación social, la competencia para su reconocimiento en el sector público, está sometida a ciertas normas que emanan de la propia Constitución» (Negrillas y Subrayas fuera de texto) Así las cosas, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica que le asigna la máxima Corporación Constitucional a la dotación de calzado y vestido de labor como prestación social, no podría esta Sala desconocer dicha clasificación para considerar que es una prestación laboral y con fundamento en ello negar su reconocimiento.
En el sub lite se encuentra acreditado que los periodos en que laboró el actor, no afectados por el fenómeno de la prescripción, esto es, del 29-03-2012 al 28-12-2012, del 29-01-2013 al 28–12– 2013, del 13-01-2014 al 31-12-2014, del 01-02-2015 al 31-12-2015, del 05-02-2016 al 31-12-2016, del 22-02-2017 al 30-12-2017, del 26-01-2018 al 31-12- 2018 y del 18-01-2019 al 21-02-2019, devengando para cada año, conforme los valores pactados en cada uno de los contratos y su duración, los siguientes valores mensuales: para los años 2012: $1.296.287, 2013: $1.335.200, 2014: $1.389.000, 2015: $1.440.000, 2016: $1.528.678, 2017: 1.538.000, 2018: $1.727.510 y 2019: $ 1.654.000 Las relacionadas remuneraciones solo fueron inferiores a los dos salarios mínimos mensuales vigentes para el año 2019, si se tiene en cuenta que en los demás años, supera los 2 smmlv, en cuanto en el año 2012 el SMMLV era $ 566.700, para el año 2013 el SMMLV era $ 589.500, para el año 2014 el SMMLV era de 616.000, para el año 2015 de $ 644.350, en el año 2016 el SMMLV era de $ 689.455, en el año 2017 el SMMLV era de 737.717, en el año 2018 el SMMLV era de $ 781.242, y en el año 2019 el SMMLV era de $ 828.116.
Queda así acreditado el presupuesto exigido por la normatividad citada en precedencia para acceder a la pretensión de reconocimiento de la dotación reclamada. En tal virtud se reconocerá, en favor del demandante, la compensación en dinero de las dotaciones de vestido y calzado de labor a que tiene derecho y causadas durante los períodos comprendidos entre el 18-01-2019 al 21-02-2019.
Finalmente, se dispondrá la actualización de la condena, aplicando para ello la siguiente fórmula67: 67 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia del 5 de agosto de 2010, Expediente No. 08001-23- 31-000-2008-00394-01(1521-09), Actora: Aminta Elena Galvis Baldovino. 55 R. = Rh.
Índice Final Índice Inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social como los aportes en seguridad social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).
Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del C.P.A.C.A. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes. 8. COSTAS. No se condenará en costas a la entidad demandada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias68 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes 68 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.
Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Instituto de Movilidad de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.
Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427- 01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 56 secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto. En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en el sub lite.
En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII. FALLA
1. DECLÁRASE PROBADA PARCIALMENTE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN extintiva del derecho, formulada por la entidad demandada, respecto del período comprendido entre el del 12 de enero de 2007 al 30 de diciembre 2011, salvedad hecha de las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, en tanto imprescriptibles, de conformidad con lo argumentado en la parte motiva de esta sentencia.
2. SE DECLARA LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el oficio del 23 de mayo de 2019,, expedido por el Instituto de Movilidad de Pereira, mediante el cual fue negado el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas por la parte demandante, conforme a las razones expresadas en la parte motiva del presente fallo. 3.
Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA AL INSTITUTO DE MOVILIDAD DE PEREIRA al reconocimiento y pago en favor del demandante, de las prestaciones sociales legales liquidadas conforme el valor que recibía éste como contraprestación por sus servicios (honorarios), por los mismos conceptos que recibían los funcionarios de la entidad del mismo nivel, por el período no afectado de prescripción comprendido, entre el 29-03-2012 al 28-12-2012, del 29-01-2013 al 28–12– 2013, del 13-01-2014 al 31-12-2014, del 01-02-2015 al 31-12- 2015, del 05-02-2016 al 31-12-2016, del 22-02-2017 al 30-12-2017, del 26-01-2018 al 31-12-2018 y del 18-01-2019 al 21-02-2019, dentro del marco de las consideraciones de esta providencia. 4.
Se CONDENA AL INSTITUTO DE MOVILIDAD DE PEREIRA al reconocimiento y pago en favor del demandante, de la compensación en dinero de las dotaciones de vestido y calzado de labor por el período comprendido entre el 18-01-2019 al 21-02-2019, conforme a lo expuesto. 5. La entidad demandada deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la actora, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquella 57 como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia 6.
El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 7. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 8.
La entidad demandada darán cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. 9. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda, por las razones expresadas en este proveído. 10. Sin costas en esta instancia, por las razones vertidas en esta providencia. 11. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»