1 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, diez de junio de dos mil veintidós Referencia Radicación: 66001-23-33-000-2020-00577-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Carlos Alberto Osorio.
Demandado: Municipio de Pereira La persona de la referencia, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda en contra del Municipio de Pereira- secretaria de educación, en procura de la declaratoria de nulidad del acto administrativo No. 17175 del 01 de junio de 2020, mediante el cual se niega el reconocimiento y pago del reajuste salarial, prestaciones sociales y de las acreencias laborales adeudadas en virtud de dicha relación. I.
HECHOS A folios 1 y s.s., se narraron los siguientes: 1.El señor Carlos Alberto Osorio Arbeláez laboró para el Municipio de Pereira en la Secretaria de Educación centro educativos Escuela la Victoria del colegio Uribe Uribe; Hans Drews Arango y en el Byron Gaviria, desde el 03 de marzo de -2005 hasta el 10 de mayo de 2017. 2. En el período mencionado laboró como CELADOR – CONSERJE, en las Instituciones Educativas del Municipio de Pereira, centro educativos Escuela la Victoria del colegio Uribe Uribe;
Hans Drews Arango y en el Byron Gaviria, donde los objetos y alcances de los contratos suscritos entre él y el municipio de Pereira determinan sus funciones; las cuales consisten en realizar diferentes actividades, las cuales hacen notoria la subordinación a la que está sujeto: Controlar el ingreso del personal autorizado, comunicar al supervisor en forma oportuna sobre las inconsistencias y anomalías relacionada con los asuntos, elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades, realizar las actividades objeto del contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades del establecimiento educativo respectivo, archivar la información de acuerdo a la Ley 594 de 2.000.
Pero en realidad las funciones que 2 realizaba con forme a su contrato eran: Controlar el ingreso de personal al establecimiento educativo, en el turno asignado, velar por el buen estado y conservación de los mecanismos de seguridad (alarmas), e informar oportunamente las anomalías detectadas, velar por el mantenimiento, conservación y seguridad de los bienes del establecimiento educativo en las zonas de vigilancia que le hayan sido asignadas, colaborar en la prevención y control de situaciones de emergencia, consignar en los registros de control las anomalías detectadas durante sus turnos e informar oportunamente sobre los mismos, Informarse e informar de todas las actividades planeadas por la Institución y brindar información veraz, oportuna y confirmada a los que la requieran, cumplir jornada laboral legalmente establecida, cumplir las demás funciones que le sean asignadas 3.
El actor, trabajó bajo las órdenes de los Rectores en las Instituciones Educativas del Municipio de Pereira centro educativos Escuela la Victoria del colegio Uribe Uribe; Hans Drews Arango y en el Byron Gaviria, sin que jamás hubiese queja o llamado de atención por parte de la Administración Municipal. 4. El demandado tiene en su planta personal administrativo con nombramiento, quienes cumplen funciones similares a las del demandante, según el Decreto 284 del 14 de mayo de 2007; la gran diferencia radica en que mientras el personal administrativo de planta por nombramiento tiene derecho a todas las prestaciones de ley (cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, de navidad, de vacaciones, auxilio trasporte, auxilio alimentación, bonificación por recreación, dotación, horas extras, dominicales, festivos, recargos), cumpliendo las mismas funciones de dicho personal, es vinculado por la Administración Municipal – Secretaría de Educación Municipal – a través de órdenes de prestación de servicios devengando un salario que según ellos era “integral”. 5.
El último salario devengado por el actor para el año 2017, fue la suma de $1.168.679, sobre los cuales debía pagar seguridad social asumiendo en 100% su pago. 6. Al señor Carlos Alberto Osorio Arbeláez, no le fueron reconocidas ni canceladas las Prestaciones Sociales a las cuales por Ley tiene derecho tales como cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, navidad, vacaciones, auxilio trasporte, auxilio alimentación, bonificación por recreación, dotación, horas extras, dominicales, festivos, recargos, etc., y todo aquello que constituye factor salarial a que tiene derecho el mandante por el tiempo laborado. 7.
No se le reconocieron, ni le cancelaron lo correspondiente al pago de seguridad social (salud, pensión, A.R.P); como tampoco fue beneficiario de ninguna caja de compensación familiar, ya que del valor pagado como salario, este debía pagar la totalidad de dichos aportes so pena de que no se perfeccionara y pagara su contrato. 3 8.
El actor laboraba turnos de 12 horas, tenía horarios nocturnos y trabajaba algunos sábados, domingos y festivos y nunca recibió el pago de dichos recargos, de 6 am a 6 pm jornada continua, trabajando diario 4 horas extras, las cuales nunca le fueron reconocidas. 9. El día 8 de mayo de 2.020, se presentó escrito de reclamación ante la administración Municipal, a la cual se dio respuesta mediante oficio No. 17175 del 01 de junio de 2020, notificado por correo electrónico el 01 de junio de 2.020. 10.
Para el período comprendido entre el año 2.010 y primer semestre de 2.011, el actor laboró en misión para la empresa denominada SERVITEMPORALES, en la cual realizó las mismas funciones que venía desempeñando pero con un menor salario, y siguió prestando el servicio al municipio Pereira, en los mismo colegios y horario, pues nunca dejó de prestar el servicio, ya que este fue tercerizado por la alcaldía pero el beneficiario del servicio siempre fue la alcaldía de Pereira, por lo que para los periodos del 2010 y 2.011 nuca hubo disolución de continuidad.
II. PRETENSIONES A folios 4 y s.s. del dossier, solicita la accionante:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad del Acto administrativo No. 17175 del 01 de junio de 2020, expedido por la Alcaldía Municipal de Pereira, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de prestaciones sociales con su respectiva indexación al señor Carlos Alberto Osorio Arbeláez, por haber laborado en dicha entidad.
SEGUNDO: DECLARAR la existencia de una relación de carácter laboral entre mí procurado señor Carlos Alberto Osorio Arbeláez y el municipio de Pereira, dentro del período comprendido entre el 03 de marzo del 2005 hasta el 10 de mayo del 2017.
TERCERO: Que se Condene al municipio de Pereira, a liquidar y cancelar la totalidad de las prestaciones sociales de ley, tales como cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, de navidad, de vacaciones, auxilio trasporte, auxilio alimentación, bonificación por recreación, dotación, horas extras, dominicales, festivos, recargos, etc., y todo aquello que constituye factor salarial, conforme lo devengado por empleados de planta con idénticas o similares funciones, durante el periodo que prestó sus servicios; dicho valor deberá ser liquidado conforme al valor pactado en el último contrato suscritos y ejecutado, e indexados al momento que se realice el pago.
CUARTO: Que se Condene al municipio de Pereira, a liquidar y cancelar al señor Carlos Alberto Osorio Arbeláez, a título de reparación integral del daño causado, los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que se debió trasladar a los fondos 4 correspondientes durante el periodo acreditado en los contratos, dichas sumas deberán ser indexadas conforme a la ley.
QUINTO: Que declare que el tiempo laborado, bajo la modalidad de contrato de orden de prestación de servicios (O.P.S), se debe computar para efectos pensiónales.
SEXTO: Que se Condene al municipio de Pereira, a liquidar y cancelar al señor Carlos Alberto Osorio Arbeláez, a título de reparación integral del daño causado, las cotizaciones de caja de compensación durante el periodo acreditado en los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados por mi poderdante.
SEPTIMO: Que se condene a la entidad Municipio de Pereira al pago del reajuste salarial, al pago reajustado de prestaciones sociales de ley y pago reajustado de salud, ARL y pensión, al pago reajustado del trabajo suplementario con forme a la liquidación realizada por SERVITEMPORALES en los períodos comprendidos del 15 de enero de 2.010 hasta el 11 de diciembre de 2.010 y del 01 de enero de 2.011 hasta 30 de junio de 2.011, liquidados con forme al valor que devengan las personas nombradas que realizan las misma funciones, e indexados al momento que se realice el pago al señor Carlos Alberto Osorio Arbeláez.
OCTAVO: Que se condene al municipio de Pereira a pagar las dotaciones de calzado y vestido que tiene derecho el mandante por el tiempo laborado.
NOVENO: Que se declare y condene al municipio de Pereira a pagar las horas extras, dominicales y festivos a que tiene derecho el señor Carlos Alberto Osorio Arbeláez, con forme a lo probado en el proceso y en relación a las minutas de trabajo aportadas.
DECIMO: Que se declare y condene al municipio de Pereira, a liquidar a favor de señor Carlos Alberto Osorio Arbeláez, las sumas dinerarias, y ajustarlas en los términos del artículo 178 del C. C. A. III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Señala como violadas las siguientes disposiciones (fl. 141 y s.s.): Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo Artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229, 300 numeral 7 de la Constitución Política.
Artículo 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968 Decreto 1848 de 1969 Ley 100 de 1993 Decreto 1295 de 1994 Ley 21 de 1982 5 Como concepto de violación indica que con el acto demandado se le transgreden sus derechos, por cuanto las labores para las cuales se le contrató encuadran dentro de una clara relación de naturaleza legal y reglamentaria, pues de manera evidente aparecen los elementos esenciales del contrato de trabajo a que alude el artículo 23 del C.S. del T., norma aplicable para el caso examinado.
Igualmente, se quebrantó el principio de igualdad pues a situaciones idénticas no puede dársele trato discriminatorio y como consecuencia de esto vulnerarse el derecho al trabajo, los derechos adquiridos, el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades estipuladas en el artículo 53 supralegal, tal es el caso del personal de planta del Municipio de Pereira que cumplen las mismas funciones de quienes se encuentran por prestación de servicios pero la gran diferencia de que a ellos se les reconoce una relación laboral con todas las prerrogativas a través de nombramiento y su respectiva posesión. Es claro que existe el cumplimiento por parte del actor del primer y tercer elemento de que trata el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues la sola existencia de los contratos firmados por la Administración Municipal y mi poderdante, señala sin temor a equivocarnos una remuneración como producto de la prestación personal del señor Carlos Alberto Osorio Arbeláez, como Vigilante al servicio de la Secretaria de Educación Municipal de Pereira y que por la característica de la labor desempeñada era él y solo él, quien podía prestar dicho servicio para el cual fue contratado.
Cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.
IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La entidad demandada, dentro del término legal concedido, presentó escrito que obra en el AD 020 del expediente, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, argumentando que no existió relación laboral entre el municipio y la demandante, ya que ésta prestó sus servicios bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios.
Así mismo resalta que el actor no acreditó los horarios establecidos por la entidad como tampoco la subordinación ejercida por la contratante, y que el hecho que se cumpla con un horario no prueba la subordinación alegada, pues la administración contara y requiere la prestación del servicio en horario preferente, se trata de un acuerdo de voluntades al momento de realizar el contrato y no una prueba que acredite la subordinación alegada por el demandante encaminada a probar una relación laboral. 6 La actuación de la entidad está justada a derecho, por cuanto el contratista es un trabajador independiente que percibe honorarios por la prestación de unos servicios, por ende, no le asiste derecho a que se le liquiden las prestaciones sociales que reclama ahora, en cuanto no se trata de un relación legal y reglamentaria.
Finalmente propone como excepciones, la inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN En la audiencia de pruebas prevista en el artículo 181 del C.P.A.C.A., se dispuso conforme al inciso final de la precitada norma, aportar por escrito los alegatos de conclusión, ante ello, según constancia secretarial obrante en el AD.030-1, las partes y el ministerio público concurrieron así: - El demandante presentó escrito visible en el AD034 en el cual se ratifica en las pretensiones y los hechos narrados en el libelo introductorio, concluyendo que de acuerdo con el acervo probatorio allegado al plenario quedó demostrada la configuración de los tres elementos que integran el contrato realidad, esto es, prestación personal del servicio, subordinación y remuneración en cabeza del municipio de Pereira, pues no queda duda alguna que entre el señor Carlos Alberto Osorio Arbeláez y el municipio de Pereira hubo una verdadera relación laboral, puesto que se evidenció que recibía órdenes directas del municipio y debía cumplir un horario de trabajo y que a cambio recibía una contraprestación o salario, cumpliendo así con los requisitos esenciales del contrato de trabajo. -La entidad demandada alegó de conclusión mediante memorial que reposa en el AD32, solicitando se denieguen las súplicas de la demanda, toda vez que el municipio de Pereira no ha quebrantado ninguno de los preceptos en materia laboral, pues la vinculación a través de órdenes de prestación de servicios, no genera para la entidad la obligación de pagar las sumas reclamadas.
Así mismo afirma que no se logró acreditar la subordinación del actor con base en aspectos como cumplimiento de horario, órdenes, puesto que la ley dispone que la prestación de servicios tiene como objeto el desarrollo de actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la administración de justicia, actividades que se encuentran establecidas dentro del contrato, no constituyéndose con eso una relación laboral.
Finalmente refiere que con la prueba testimonial practicada en el proceso no quedó acreditada la subordinación, ya que los testigos no son conocedores directos de objetos y de los alcances de los contratos de prestación de servicios del actor, por lo que solicita negar las súplicas de la demanda. 7 -El señor Agente del Ministerio Público: rindió concepto (AD033), en el que solicita acceder a las súplicas de la demanda, aduciendo que el acervo probatorio enseña que, efectivamente el demandante prestó sus servicios como conserje en diferentes instituciones educativas del municipio de Pereira, cumpliendo los horarios o turnos indicados.
Que de las pruebas examinadas es posible determinar la existencia de una relación laboral entre la parte demandante y el municipio de Pereira, ya que, cumplía en forma permanente funciones que no podían ser desplegadas de manera autónoma e independiente, y que, su vínculo se prolongó por varios años, sus funciones debían cumplirse con sujeción a los términos previstos por el ente territorial, bajo los parámetros y actividades asignadas por los rectores de las instituciones educativas, y además de ello, cumplía con los horarios establecidos por la entidad.
Los testimonios dan cuenta de los extremos de la relación laboral, no obstante, uno de ellos manifestó haber presentado demanda por hechos similares a los aquí examinados, lo que debe ser analizado con especial atención por parte del operador judicial. Sobre la prescripción refiere que en este caso frente al período reclamado (marzo de 2005 a mayo de 2017), se aprecia que operó el fenómeno de la prescripción de forma parcial, puesto que, de los documentos obrantes en el expediente se desprenden interrupciones superiores al mes.
En relación con el período laborado con SERVITEMPORALES no se aprecia prueba en el expediente que lo acredite, por lo cual, de no allegarse todas las pruebas que certifiquen los períodos reclamados, los mismos no se podrán tener como laborados, ya que en virtud del principio de la carga dinámica de la prueba nadie aportó documentos en tal sentido y el juez no puede presumir su existencia bajo postulados de la buena fe, es decir que, solo si después de rendido el presente concepto y antes de la sentencia se aportan las pruebas se deberán hacer los reconocimientos respectivos.
En cuanto a los aportes al sistema de seguridad social, considera que solo se debe reintegrar o cancelar al señor Carlos Alberto, la cuota parte que le correspondía al municipio de ese valor cancelado por él, siempre y cuando allegue la prueba de haberlos pagado. VI. CONSIDERACIONES. 1. COMPETENCIA. Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 2º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 8 2.
CUESTIÓN PREVIA. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.
Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada” 1 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto. 3.
EXCEPCIONES. En lo concerniente a las denominadas excepciones (i) Inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido, (ii) Buena fe (iii) prescripción, propuestas por el municipio de Pereira, considera la Sala que estos medios de oposición no constituyen excepciones propiamente dichas, por cuanto no atacan la pretensión mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de extinguir, aplazar o modificar los efectos de aquella, sino que se limitan a contradecir o negar los hechos de la demanda o los elementos constitutivos del derecho invocado, o los presupuestos que deben concurrir para el reconocimiento de la relación laboral pretendida, sin oponer un hecho nuevo que exija un análisis más allá del que de todas formas debe efectuarse respecto de dicha pretensión, defensa que no alcanza a trascender a la configuración de 1 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro. 9 medios exceptivos conforme a la técnica procesal, según lo ha señalado la doctrina2 y la jurisprudencia3, ante lo cual la Sala no hará ningún análisis de los mismos.
Y en lo referente a la excepción de prescripción, como se precisó en la providencia del 8 de octubre de 2021, el análisis de la misma quedará inmerso en el estudio de fondo del asunto planteado, el evento de prosperar las súplicas de la demanda.
4. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer si entre el municipio de Pereira y el señor Carlos Alberto Osorio existió una relación laboral, que lo hace acreedor al pago de salarios y prestaciones sociales, por la labor que aduce desempeñaba como Vigilante en diferentes instituciones educativas del ente territorial, en el período comprendido entre el 03 de marzo del 2005 hasta el 10 de mayo del 2017, a lo cual se opone la entidad demandada, aduciendo la existencia de contrato estatal de prestación de servicios, que descarta la causación de derechos laborales.
Esta Corporación se ha pronunciado sobre hechos similares en diversas providencias4. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse. 5. ACERVO PROBATORIO. Obran en el expediente los siguientes elementos de prueba, que resultan relevantes para la decisión del asunto debatido: -Reclamación formulada por el demandante, con fecha 8 de mayo de 2020, con miras al pago de prestaciones laborales. -Oficio Nº 17175 día 1 de junio del año 2020 acto acusado- suscrito por la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, negativo de la solicitud antes aludida. - Copia aportes a la nueva EPS. 2 Betancur Jaramillo, Carlos.
DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO. Sexta edición 2.002. pág. 325, y Mora Caicedo, Esteban – Rivera Martínez, Alfonso. DERECHO ADMINISTRATIVO Y PROCESAL ADMINISTRATIVO. Octava edición 2.008. pág. 391. 3 Consejo de Estado, sentencias de la Sección Quinta: (i) Expediente radicado: 11001-03-28-000-2004-00008- 01(3216), 9 de marzo de 2006, Consejero ponente: Filemón Jiménez Ochoa (ii) Expediente radicado: 11001- 03-28-000-2010-00001-00, 8 de julio de 2010, Consejera ponente: Susana Buitrago de Valencia. 4 Sentencias del 18 de diciembre de 2013, radicación 2012-00015-00 (F-298-2013), demandante: Dioselina Bohórquez Arenas, M.P. Fernando Alberto Álvarez Beltrán; del 29 de agosto de 2014, radicado 66001-23-33- 002-2013-00378-00, demandante Luis Elías Giraldo Mazuera, demandado Municipio de Pereira; del 27 de junio de 2018, radicado 66001-33-33-751-2015-00032-01 (D-0052-2017, demandante Luis Fredy Carrillo Giraldo, demandado Municipio de Pereira, M.P. Dufay Carvajal Castañeda; del 6 de julio de 2018, Radicado 66001-33-33-751-2015-00219-01(D-0459-2017), demandante Luisa Marina Duque Camargo, demandado Municipio de Pereira, M.P. Dufay Carvajal Castañeda. 10 - Contratos de prestación de servicios suscritos entre el actor y el municipio de Pereira, con el objeto de “prestar servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en un establecimiento educativo”, y constancia de prestación de servicios expedida por la Directora Administrativa de prestación de servicios educativos y administrativos de Plazas docentes, con los siguientes plazos: ÍTEM DESDE HASTA Prestación de servicio 03 de marzo de 2005 30 de abril de 2005 Prestación de servicios 1º de mayo de 2005 31 de mayo de 2005 Prestación de servicios 1º de junio de 2005 30 de junio de 2005 Prestación de servicios 1º de julio de 2005 30 de julio de 2005 Prestación de servicios 1º de septiembre de 2005 30 de septiembre de 2005 prestación de servicio 1º de octubre de 2005 31 de octubre de 2005 Prestación de servicios 1 de noviembre de 2005 31 de diciembre de 2005 Prestación de servicios 01 de enero de 2006 31 de enero de 2006 Prestación de servicios 1º de febrero de 2006 31 de marzo de 2006 Prestación de servicios 7 de abril de 2006 31 de mayo de 2006 Contrato de prestación de servicios 01 de junio de 2006 31 de julio de 2006 Contrato prestación de servicios 1º de agosto de 2006 31 de agosto de 2006 Contrato 1º de septiembre de 2006 31 de diciembre de 2006 Contrato de prestación de servicios 2º de enero de 2007 28 de febrero de 2007 Contrato prestación de servicio 01 de marzo de 2007 30 de abril de 2007 Contrato prestación de servicio 1º de mayo de 2007 30 de junio de 2007 Contrato prestación de servicio 1º de julio de 2007 05 de julio de 2007 Contrato prestación de servicio 06 de julio de 2007 30 de septiembre de 2007 Contrato prestación de servicio 01 de octubre de 2007 31 de octubre de 2007 Contrato de prestación de servicio 01 de noviembre de 2007 30 de noviembre de 2007 Contrato de prestación de servicio 01 de diciembre de 2007 31 de diciembre de 2007 Contrato prestación de servicio 02 de enero de 2008 31 de enero de 2008 Contrato prestación de servicio 1º de febrero de 2008 28 de febrero de 2008 Contrato prestación de servicio 04 de marzo de 2008 29 de diciembre de 2008 Contrato de prestación de servicio 1º de enero de 2009 30 de diciembre de 2009 Contrato prestación de servicio 1º de julio de 2011 31 de diciembre de 2011 Contrato prestación de servicio 02 de enero de 2012 29 de febrero de 2012 Contrato prestación de servicio 01 de marzo de 2012 30 de junio de 2012 Contrato prestación de servicio 01 de agosto de 2012 15 de septiembre de 2012 Contrato prestación de servicio 16 de septiembre de 2012 30 de octubre de 2012 Contrato prestación de servicio 01 de noviembre de 2012 31 de diciembre de 2012 Contrato de prestación de servicios 02 de enero de 2013 15 de agosto de 2013 Contrato prestación de servicio 16 de agosto de 2013 15 de septiembre de 2013 Contrato prestación de servicio 16 de septiembre de 2013 15 de octubre de 2013 11 Contrato prestación de servicio 16 de octubre de 2013 30 de octubre de 2013 Contrato de prestación de servicio 01 de noviembre de 2013 30 de diciembre de 2013 Contrato de prestación de servicio 02 de enero de 2014 30 de junio de 2014 Contrato prestación de servicio 01 de julio de 2014 31 de julio de 2014 Contrato prestación de servicio 01 de agosto de 2014 31 de octubre de 2014 Contrato prestación de servicio 01 de noviembre de 2014 31 de diciembre de 2014 Contrato prestación de servicio 02 de enero de 2015 01 de abril de 2015 Contrato de servicios 02 de abril de 2015 15 de junio de 2015 Contrato de prestación de servicio 16 de junio de 2015 31 de diciembre de 2015 Contrato de prestación de servicio 01 de enero de 2016 30 de enero de 2016 Contrato de prestación de servicio 01de febrero de 2016 30 de diciembre de 2016 Contrato de prestación de servicio 02 de marzo de 2017 9 de mayo de 2017 -Testimonios de los señores Fabio Alberto Vélez López Luís Humberto Gutiérrez Ortíz, recepcionados en la audiencia de pruebas celebrada dentro del presente proceso el 8 de febrero de 2022.
6. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. De acuerdo con el material probatorio referenciado, se ocupa la Sala en el análisis de las circunstancias fácticas del asunto planteado, con el fin de determinar si el actor cumple con los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral y el consiguiente pago de las prestaciones sociales, de conformidad con la normatividad que regula la materia, y con la jurisprudencia que desarrolla la misma. 6.1.
Regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad. La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir diversas clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria), b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Miembros de Corporaciones Públicas.
No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una tercera modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral. 12 Es así como en el caso de los contratos de prestación de servicios, de ser desdibujados sus elementos esenciales, corresponderá decidir sobre la existencia de una relación laboral, bien a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial, o bien a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
La Corte Constitucional en sentencia C-154-975, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la Ley 80 de 1993 "por la cual se dicta el Estatuto de Contratación Administrativa", determinó, entre otros, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “(…) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
“En desarrollo de lo dispuesto en la Constitución, el legislador definió el contrato laboral como “aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”. Esto significa que la relación laboral con el Estado, que surge de la relación legal y reglamentaria o del contrato de trabajo, no importa el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato, tiene tres elementos que lo identifican: i) la prestación de servicios u oficios de manera personal, ii) la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, iii) la contraprestación a los dos anteriores que se denomina salario.
Por su parte, el contrato de prestación de servicios fue diseñado por el legislador como un contrato estatal que celebran “las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados//En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.
“ El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: “a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. 5 Corte Constitucional.
Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. 13 “El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
“Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
“c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
“Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.” (Negrilla por fuera del original).
Por su parte, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo6 sobre el tema en estudio ha advertido: “…que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios 6 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda.
CP: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10) 14 mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.” Precisa además el H. Consejo de Estado: “Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” Señaló también las consecuencias de develar una relación laboral en la apariencia de contrato de prestación de servicios, indicando en su momento que la tesis apuntaba a reconocer al contratista que demostrara los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el título de reparación de un daño, tal como lo precisó en sentencia del 4 de febrero de 20167, se precisó lo siguiente: “(…) Ello implica que los derechos económicos laborales deben reconocerse, no a título de restablecimiento del derecho, sino a título de reparación del daño, porque quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público.
Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios18, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho.” 7 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B CP Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 4 de 2016.
Expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 Referencia: 0316- 2014 Actor: Magda Viviana Garrido Pinzón. Autoridades Departamentales. 15 El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de la Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se haya celebrado contratos de prestación de servicios que entrañan una relación laboral; de tal manera que, configurada tal relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hubieren querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado." De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
Conforme lo dicho, el contrato de prestación de servicios es procedente para la administración, cuando mediante la planta de personal no puede obtener el desarrollo de actividades por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.
En el primer evento, como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional8 y el Consejo de Estado9, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P).
Al respecto, la OIT en la recomendación del año 2006, numeral II, indicó: “…13 Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: 8 Sentencia C-154 de 1997, MP Hernando Herrera Vergara. 9 Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, CP Carlos A. Orjuela G. 16 a) El hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única y principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, y otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.” Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,10 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. 6.2 Vinculación por Cooperativas de Trabajo Asociado y/o Empresa de Servicios Temporales Según se indica en la demanda, dentro del período laboral reclamado en el sub examine se encuentra inmerso el prestado por medio de Empresas de Servicios Temporales.
Sea lo primero indicar que, si bien es cierto a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala la Sala que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. 17 contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, a través de operadores externos, entidades privadas o cooperativas de trabajo asociado transformadas en operadores o en Sociedades Anónimas Simplificadas S.A.S, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario, y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que en relación con dicha temática estableció lo siguiente: “La administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal” (…) Si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”11.
La alta Corporación señaló que la protección del derecho al trabajo y la relación laboral, la especial protección de la vinculación laboral con el Estado y los derechos de los servidores públicos, así como la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, obliga tanto a los particulares o empleadores del sector privado, como a todas las autoridades públicas o empleadores del sector público, a respetar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestación de servicios sean utilizados como formas de intermediación laboral, o de tercerización como regla general.
No obstante lo anterior, respecto de la vinculación de personal en el sector público, el Ministerio de Trabajo, señaló12 que: “no hay prohibición legal para los terceros usuarios de contratar mediante Cooperativas de Trabajo Asociado especializadas en la prestación de servicios de salud, siempre que estas no ejerzan intermediación laboral, con desconocimiento de los derechos constitucionales, legales y prestacionales ya que se persigue proteger la esencia consistente en el trabajo autogestionario e independiente, mediante la prestación de servicios para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales.” Igualmente indicó que “el objeto de vincular a personal mediante empresas de servicios temporales es la formalización y la generación de empleo, con el fin de brindar incentivos 11 Corte Constitucional, sentencia C-171 de marzo 7 de 2012, MP Luis Ernesto Vargas Silva. 12 Concepto 202678 del 2013.
Ministerio del Trabajo. 18 a la formalización en etapas iniciales de la creación de sociedades, así como la materialización de los derechos laborales a quienes presten sus servicios. Cabe destacar que si la necesidad originaria que da lugar a la contratación persiste una vez pasados los seis meses y la prórroga de los mismos, el trabajador tendría que ser contratado directamente por la compañía usuaria, quien pasaría a ser eventualmente su empleadora.”13 Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 50 de 199014 los usuarios de las empresas temporales solo pueden adquirir los servicios de los trabajadores vinculados a estas empresas para desarrollar actividades meramente transitorias u ocasionales y no de forma permanente e indefinida.
Igualmente, en los términos del artículo 64 de la Ley 79 de 1988, las cooperativas de trabajo asociado pertenecen a la categoría de las especializadas, esto es, que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural. Y, según el artículo 70 ibídem se definen como “aquéllas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios", en las cuales el principal aporte de los asociados es su trabajo, mientras que los aportes de capital son mínimos.
De acuerdo con el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, en las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos, debido a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por tanto, no está sujeto a la legislación laboral.
A su vez, las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 de dicha ley, deben efectuarse teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado. Solo excepcionalmente, las cooperativas de trabajo asociado pueden vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados, y, estas relaciones se rigen por las normas laborales.
Al analizar la exequibilidad del artículo en mención, la guardiana Constitucional precisó que las cooperativas de trabajo asociado se diferencian de las demás, en que los asociados son simultáneamente dueños y trabajadores de la entidad, por lo que no es 13 Concepto 202679 de 2013. Ministerio del Trabajo 14 “Artículo 77. Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1.
Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más.” 19 posible que sean empleadores, por una parte, y trabajadores, por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente, razón por la cual a los socios- trabajadores de tales cooperativas no se les aplica las normas del Código Sustantivo del Trabajo.
Es de anotar que solo cuando las cooperativas contratan trabajadores dependientes, lo cual constituye una situación excepcional, se rigen por las normas laborales, en cuanto en este caso, se cumplen todos los supuestos del contrato de trabajo, donde existe un empleador y un trabajador que labora bajo la subordinación de aquél, a cambio de una remuneración o salario.
Posteriormente el Decreto 4588 de 2006 definió las Cooperativas y Pre Cooperativas de Trabajo Asociado, como organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.
El citado decreto en su artículo 17 señaló la prohibición para la Cooperativa de Trabajo Asociado de actuar como empresa de intermediación laboral o como Empresa de Servicios Temporales para el envío de trabajadores que atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio. Posteriormente, dicha prohibición fue reiterada por el artículo 7º de la Ley 1233 de 2008, en el sentido que ninguna CTA puede actuar como empresa de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. Así mismo, el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, en un sentido general referido a la contratación de personal a través de Cooperativas de Trabajo Asociado, ratificó tal prohibición cuando dispuso que los trabajadores no podrán ser vinculados a través de Cooperativas de Trabajo Asociado que realicen intermediación para el desarrollo de actividades misionales permanentes.
En cuanto al objeto social de estas organizaciones solidarias, hay que señalar que tienen la finalidad de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. Respecto de la actividad que desarrollan las Cooperativas de Trabajo Asociado, esta Corporación en sentencia del 29 de marzo de 2012 proferida dentro de la acción de 20 nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por COOPSERVIR contra la Superintendencia del Subsidio Solidario, radicado bajo el número 66001-33-31-003-2006- 00004-01 (C-849-2010), al pronunciarse sobre la desnaturalización del trabajo asociado, indicó: “…se encuentran cláusulas que constituyen evidentes violaciones a las normas que rigen a las Cooperativas de Trabajo Asociado, tales como la falta de autonomía administrativa y la no prestación de servicios en forma autogestionaria al suministrar personal asociado para la producción de bienes y servicios con terceros contratantes, en el lugar y para el tiempo que se acuerde con estos, es decir, los asociados no trabajan para su cooperativa sino para el tercero usuario… … …así expuestos los contratos se encuentra claramente la presencia de contratos de trabajo al realizar los “asociados” labores propias de los terceros contratantes en las que necesariamente se deben subordinar a los mismos para desempeñar este tipo de actividades que además deben cumplirse en las sedes de los empleadores y con la utilización de los elementos o medios de trabajo suministrados por los mismos y no bajo el control de la Cooperativa.
Se concreta entonces una desnaturalización de la actividad propia de las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues el objeto social de éste tipo de Cooperativas es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En el mismo sentido se desnaturaliza el trabajo asociado, pues el asociado enviado por la Cooperativa a prestar servicios a una persona natural o jurídica no puede atender labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o tener relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.
De igual forma se atenta contra la autonomía de la Cooperativa al no controlar efectivamente los medios de trabajo en los términos del Artículo 5º del Decreto 468 de 1990, mencionado en la parte considerativa del acto sancionado, lo cual no fue desvirtuado por la parte actora como le correspondía.” Lo anterior encuentra respaldo en la jurisprudencia del Consejo de Estado que, para el efecto que se persigue en el asunto de la referencia, ha precisado lo que a continuación se expone: “Es inaceptable que las entidades estatales en ejercicio de la función pública, celebren o ejecuten contratos con Cooperativas de Trabajo Asociado, con el objeto desconocer una relación laboral, lo que lleva consigo el detrimento de los derechos laborales y prestacionales consagrados a favor del trabajador.
En este orden de ideas, si se configuran actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado, la entidad pública (la cual funge como tercero), que se beneficie finalmente del servicio, será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.
Toda vez que sí se comporta una dependencia del trabajador frente a ella, y la cooperativa, la entidad adquiere responsabilidades sobre éste, a pesar que no se encuentra vinculado de manera directa. Bajo estos supuestos, observa la Sala, que es claro que las cooperativas se desempeñan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, pero también es claro, que cuando el asociado es vinculado con otro ente, en este caso, el Hospital demandado, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa 21 así como del tercero, existe una relación de empleador - empleado.
Es decir, el asociado, la señora María Stella Lancheros Torres trabajaba en el Hospital Engativá, bajo las instrucciones de éste y tanto la cooperativa, como el Hospital fungen como empleadores, no obstante, si bien es cierto, en la presente causa no fueron demandas las cooperativas con las cuales mediaron contratos entre la actora y el Hospital demandado, también lo es, que esto en nada impide que el ente accionado asuma las responsabilidades por la conducta desplegada en detrimento del trabajador, en virtud de la solidaridad laboral”15.
Igualmente, en providencia del 27 de abril de 2016, el Consejo de Estado indicó: “De encontrarse acreditada la relación laboral en el presente asunto, la providencia que defina el caso, ordenará el descuento de los honorarios u salarios recibidos por el demandante durante el tiempo que prestó sus servicios a la entidad demandada y en ese orden, deben ser imputados como parte de pago de la condena, es decir, se pagarán únicamente las diferencias que resulten entre lo que recibió el actor por concepto de honorarios, y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones que un empleado de la planta de personal con las mismas funciones ejercidas.
Adicionalmente a lo anterior, cabe advertir en este punto que la Corte Constitucional en la sentencia C- 855 de 2009, al referirse a la existencia de una relación laboral entre un trabajador asociado a una Cooperativa de Trabajo y un tercero que se beneficia de sus servicios, dijo que este último está llamado a responder por las obligaciones laborales que se susciten producto de la relación de trabajo encubierta bajo el acuerdo cooperativo.
Al respecto señaló: “… si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes, a las personas en estado de debilidad manifiesta, o a los discapacitados o disminuidos físicos, caso el cual se impone el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud, al sistema de riesgos profesionales, o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador”16 El anterior criterio, a juicio de este despacho, resulta aplicable a los casos de las empresas de servicios temporales en los que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas o instituciones privadas, toda vez que existe un tercero que eventualmente se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, realizando actividades permanentes, desconociendo sus derechos laborales, por lo que en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, quien está llamado a responder en esto caso es el tercero que se 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 23 de febrero 2011.
Radicación número: 25000- 23-25-000-2007-00041-01(0260-09). actor: María Stella Lancheros Torres. Demandado: Hospital Engativá II nivel ESE. 16 Corte Constitucional, Sentencia C – 855 25 de noviembre de 2009 M.P. Mauricio Gonzalez Cuervo 22 benefició de los servicios prestados por el trabajador.”17 (Negrillas de la Sala) Lo antedicho permite concluir que los servicios que presten las empresas temporales o cooperativas de trabajo asociado con trabajadores vinculados a éstas y de los que haga uso la entidad estatal, no deben ser permanentes e indefinidos en tanto su principal característica y procedencia es que desarrollan actividades transitorias u ocasionales.
Ahora bien, al examinar el material probatorio que obra en el expediente, se logra evidenciar que durante el tiempo que se alegó por la parte demandante que laboró para el municipio de Pereira como trabajador en misión, a través de la empresa Servitemporales, no se demostró, a través de los diferentes medios de prueba allegados al plenario, el vínculo entre el actor y dicha empresa, así como de la relación contractual de la empresa proveedora del personal con la el municipio de Pereira, si bien a junto con la demanda certificación de la nueva EPS en relación con el pago de los aportes a seguridad social en salud en el que se observa se la empresa Servitemporales como aportantes por el período comprendido entre 1º de febrero de 2010 al 21 de junio de 2011 así como historia laboral de Porvenir en la cual se relaciona a dicha empresa, ello por sí solo no permite acreditar la vinculación con la empresa de Servicio Temporales aludida máxime cuando no obra ninguna otra prueba, que permita determinar que el demandante hizo parte del recurso humano empleado a través de la servitemporal para el cumplimiento de las labores de vigilancia en el municipio e Pereira, en tanto no se evidencia su asociación a éstas o vínculo laboral para con la misma.
Lo anterior resulta acorde además con reciente pronunciamiento del H. Consejo de Estado18 y frente a la prueba para demostrar la prestación del servicio del período que se manifiesta tercerizado señaló: «39. De otra parte, se encuentra que el fallo de instancia toma la certificación transcrita como prueba que demuestra la prestación del servicio y junto a las testimoniales se estima suficiente para demostrar la realidad sobre las formas del periodo que se manifiesta tercerizado, del 28 de diciembre de 2006 a 31 de marzo de 2009, que no obstante estar prescrito, en consideración a los aportes pensionales deberá entrar la Sala a analizar, pero sobre el cual se constata que no fueron aportados contratos entre el accionante y la Cooperativa, siendo procedente reiterar que sin la presencia de los mismos no es posible determinar los elementos de la relación laboral, pues la certificación no se hace suficiente para alcanzar tal valoración.» (Negrilla de la Sala) 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00181-01(4259-13), Actor: Sigifredo Arango Gómez, Demandado: Municipio de Pereira – Secretaria de Educación. 18 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección "B". Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá, D.C., 26 de junio de 2020. Rad. No.: 25000-23-42-000-2013- 01446-01(4452-17). Actor: William Castañeda Cetina. Demandado: Hospital Engativá II Nivel ESE. 23 Teniendo en cuenta lo anterior, no es dable establecer la relación jurídica sustancial de la cual emanó la prestación de los servicios del accionante en favor del ente territorial demandado a través de la citada temporales y por ello, los supuestos fácticos alegados por el actor en la demanda, relacionados con la existencia de una relación contractual entre este con el municipio de Pereira, que pretendía desvirtuar, por estimar que lo verdaderamente existente fue una relación de orden laboral, implicaba necesariamente que al proceso se trajeran todos los elementos probatorios que le generasen al fallador certeza, de tal suerte que, al no cumplirse con la carga probatoria que le correspondía asumir a la parte actora, forzoso es concluir que no se encuentran acreditados los supuestos que consolidan la existencia de una relación laboral.
Es de precisar en este punto que si el demandante pretendía desvirtuar los contratos de trabajo asociado que suscribió con la empresa referenciada, por considerar que lo ejecutado fue una verdadera relación de trabajo con la demandada, lo mínimo que debía probar era el contrato que suscribió con la misma, máxime si acusa que de dicha relación jurídica se originó la prestación de los servicios en favor del municipio, de tal suerte que la mera afirmación de los hechos en la demanda no tiene la entereza probatoria de suplir el rigor de la prueba documental con la que se acreditaría el vínculo contractual que alegó sostener el demandante con las mencionadas empresas de servicios temporales o cooperativas.
Precisado lo anterior, procede la Sala a valorar los contratos de prestación de servicios celebrados entre la demandante y la entidad demanda y los términos y períodos de ejecución de los mismos. 6.3 Vinculación por Contratos de Prestación de Servicios. Para el caso concreto y como se precisó en la relación probatoria, se celebraron entre el municipio de Pereira y el actor, contratos de prestación de servicios cuyo objeto común era prestar los servicios de vigilancia y apoyo operativo en diferentes instituciones educativas del municipio de Pereira.
De conformidad con las constancias de cumplimiento de contratos tiempos de servicio suscrita por la Directora Administrativa de Prestación del Servicio Educativo y Administración de Plazas Docentes, en consonancia con los contratos de prestación de servicios aportados con la demanda y su contestación, se establecen los siguientes períodos de contratación: ÍTEM DESDE HASTA Prestación de servicio 03 de marzo de 2005 30 de abril de 2005 Prestación de servicios 1º de mayo de 2005 31 de mayo de 2005 Prestación de servicios 1º de junio de 2005 30 de junio de 2005 Prestación de servicios 1º de julio de 2005 30 de julio de 2005 24 Prestación de servicios 1º de septiembre de 2005 30 de septiembre de 2005 prestación de servicio 1º de octubre de 2005 31 de octubre de 2005 Prestación de servicios 1 de noviembre de 2005 31 de diciembre de 2005 Prestación de servicios 01 de enero de 2006 31 de enero de 2006 Prestación de servicios 1º de febrero de 2006 31 de marzo de 2006 Prestación de servicios 7 de abril de 2006 31 de mayo de 2006 Contrato de prestación de servicios 01 de junio de 2006 31 de julio de 2006 Contrato prestación de servicios 1º de agosto de 2006 31 de agosto de 2006 Contrato 1º de septiembre de 2006 31 de diciembre de 2006 Contrato de prestación de servicios 2º de enero de 2007 28 de febrero de 2007 Contrato prestación de servicio 01 de marzo de 2007 30 de abril de 2007 Contrato prestación de servicio 1º de mayo de 2007 30 de junio de 2007 Contrato prestación de servicio 1º de julio de 2007 05 de julio de 2007 Contrato prestación de servicio 06 de julio de 2007 30 de septiembre de 2007 Contrato prestación de servicio 01 de octubre de 2007 31 de octubre de 2007 Contrato de prestación de servicio 01 de noviembre de 2007 30 de noviembre de 2007 Contrato de prestación de servicio 01 de diciembre de 2007 31 de diciembre de 2007 Contrato prestación de servicio 02 de enero de 2008 31 de enero de 2008 Contrato prestación de servicio 1º de febrero de 2008 28 de febrero de 2008 Contrato prestación de servicio 04 de marzo de 2008 29 de diciembre de 2008 Contrato de prestación de servicio 1º de enero de 2009 30 de diciembre de 2009 Contrato prestación de servicio 1º de julio de 2011 31 de diciembre de 2011 Contrato prestación de servicio 02 de enero de 2012 29 de febrero de 2012 Contrato prestación de servicio 01 de marzo de 2012 30 de junio de 2012 Contrato prestación de servicio 01 de agosto de 2012 15 de septiembre de 2012 Contrato prestación de servicio 16 de septiembre de 2012 30 de octubre de 2012 Contrato prestación de servicio 01 de noviembre de 2012 31 de diciembre de 2012 Contrato de prestación de servicios 02 de enero de 2013 15 de agosto de 2013 Contrato prestación de servicio 16 de agosto de 2013 15 de septiembre de 2013 Contrato prestación de servicio 16 de septiembre de 2013 15 de octubre de 2013 Contrato prestación de servicio 16 de octubre de 2013 30 de octubre de 2013 Contrato de prestación de servicio 01 de noviembre de 2013 30 de diciembre de 2013 Contrato de prestación de servicio 02 de enero de 2014 30 de junio de 2014 Contrato prestación de servicio 01 de julio de 2014 31 de julio de 2014 Contrato prestación de servicio 01 de agosto de 2014 31 de octubre de 2014 Contrato prestación de servicio 01 de noviembre de 2014 31 de diciembre de 2014 Contrato prestación de servicio 02 de enero de 2015 01 de abril de 2015 Contrato de servicios 02 de abril de 2015 15 de junio de 2015 25 Contrato de prestación de servicio 16 de junio de 2015 31 de diciembre de 2015 Contrato de prestación de servicio 01 de enero de 2016 30 de enero de 2016 Contrato de prestación de servicio 01de febrero de 2016 30 de diciembre de 2016 Contrato de prestación de servicio 02 de marzo de 2017 9 de mayo de 2017 6.3.1 Configuración de los elementos de la relación laboral: Se ocupará la Sala en el análisis de los tres elementos que configuran una relación laboral, o sea, como ya se indicó, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. En la demanda se reclaman como extremos de la relación laboral a través de cooperativas de trabajo asociado y contratos de prestación de servicios del el 03 de marzo del 2005 hasta el 10 de mayo del 2017; sin embargo, conforme la relación probatoria que ha quedado referida en los dos acápites anteriores, concluye la Sala que el período de vinculación es el que se acredita a través de prestación de servicios, toda vez que, como quedó dicho, las vinculaciones que aduce el demandante haber tenido con la empresa de servicios temporales contratada por la demandada, no fueron demostradas y por tanto no se pueden tener en cuenta para los efectos del presente proceso, en tanto no le es dado a este juzgador aceptar períodos de prestación de servicios diferentes a los acreditados. -Prestación personal del servicio en el caso bajo estudio, observa la Sala que la ejecución de los contratos de prestación de servicios que de manera continuada suscribió el demandante con el municipio de Pereira, encuentra soporte en las pruebas documentales obrantes en el plenario, esto es, los contratos antes relacionados y la constancia de cumplimiento emanada de la Dirección Administrativa de Prestación del Servicio Educativo y Administración de Plazas Docentes del municipio de Pereira, de la que se puede extraer que la parte accionante laboró como conserje y/o vigilante en los establecimientos educativos del municipio durante los siguientes períodos: del 03 de marzo de 2005 al 30 de abril de 2005, del 1º de mayo de 2005 al 31 de mayo de 2005, del 1º de junio de 2005 al 30 de junio de 2005, del 1º de julio de 2005 al 30 de julio de 2005, del 1º de septiembre de 2005 al 30 de septiembre de 2005, del 1º de octubre de 2005 al 31 de octubre de 2005, del 1º de noviembre de 2005 al 31 de diciembre de 2005, del 01 de enero de 2006al 31 de enero de 2006, del 1º de febrero de 2006 al 31demarzo de 2006, del 7 de abril de 2006 al 31 de mayo de 2006, del 01 de junio de 2006 al 31 de julio de 2006, del 1º de agosto de 2006 al 31 de agosto de 2006, del 1º de septiembre de 2006 al 31 de diciembre de 2006, del 2º de enero de 2007 al 28 de febrero de 2007, del 01 de marzo de 2007 al 30 de abril de 2007, del 1º de mayo de 2007 al 30 de junio de 2007, del 1º de julio de 2007 al 05 de julio de 2007, del 06 de julio de 2007 al 30 de septiembre de 2007, del 01 de octubre de 2007 al 31 de octubre de 2007, del 01 de 26 noviembre de 2007al 30 de noviembre de 2007, del 01 de diciembre de 2007 al 31 de diciembre de 2007, del 02 de enero de 2008 al 31 de enero de 2008, del 1º de febrero de 2008 al 28 de febrero de 2008, del 04 de marzo de 2008 al 29 de diciembre de 2008, del 1º de enero de 2009 al 30 de diciembre de 2009, del 1º de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2011, del 02 de enero de 2012 al 29 de febrero de 2012, del 01 de marzo de 2012 al 30 de junio de 2012, del 01 de agosto de 2012 al 15 de septiembre de 2012, del 16 de septiembre de 2012 al 30 de octubre de 2012, del 01 de noviembre de 2012 al 31 de diciembre de 2012, del 02 de enero de 2013 al 15 de agosto de 2013, del 16 de agosto de 2013 al 15 de septiembre de 2013, del 16 de septiembre de 2013 al 15 de octubre de 2013, del 16 de octubre de 2013 al 30 de octubre de 2013, del 01 de noviembre de 2013 al 30 de diciembre de 2013, del 02 de enero de 2014 al 30 de junio de 2014, del 01 de julio de 2014 al 31 de julio de 2014, del 01 de agosto de 2014 al 31 de octubre de 2014, del 01 de noviembre de 2014 al 31 de diciembre de 2014, del 02 de enero de 2015 al 01 de abril de 2015, del 02 de abril de 2015 al 15 de junio de 2015, del 16 de junio de 2015 al 31 de diciembre de 2015, del 01 de enero de 2016 al 30 de enero de 2016, del 01de febrero de 2016 al 30 de diciembre de 2016, del 02 de marzo de 2017 al 9 de mayo de 2017.
Se observa igualmente el valor de la remuneración por los servicios prestados en cada uno de los referidos contratos. En ese orden considera la Sala que respecto del primero y segundo elemento, (prestación personal del servicio y remuneración), en efecto concurren, en cuanto de los contratos de prestación de servicios se colige que el servicio fue efectivamente prestado por el actor y por ende pagado exclusivamente a éste, y aunque en efecto por la naturaleza de la vinculación por prestación de servicios lo que percibía el demandante fue a título de honorarios, debe precisarse que lo elemental para dar por acreditado este elemento del contrato laboral, es que fruto de la labor ejercida, aquel recibía como contraprestación una remuneración sin que importe la calificación o denominación de la misma, dado que en aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad consagrado en el artículo 53 de la C.P., lo relevante no es la formalidad que le quieran dar las partes sino dentro de su acepción más amplia o genérica, lo que realmente es, es decir, una remuneración, encontrando así la Sala acreditados ambos elementos arriba enunciados.
Así, se concluye que el demandante prestó sus servicios como tesorero en la entidad demandada y por dicha labor era remunerado mensualmente por la demandada con recursos de su patrimonio, configurándose dos de los elementos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio y la remuneración. -Relación laboral en el sub examine - contratos de prestación de servicios elemento subordinación. 27 En relación con la subordinación o dependencia, como elemento integrante de la relación laboral, situación entendida como aquella facultad para exigir el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponer reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo, amén de la permanencia del servicio, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud con los demás empleados de planta; elemento que debe ser demostrado por la parte actora que lo alega, corresponde a la Sala analizar si la actividad prevista en el objeto de los contratos suscritos y relacionados en precedencia, se ejecutaba de manera independiente por el contratista y correspondía a una actividad coordinada entre éste y la entidad contratante, o por el contrario, el demandante estaba sujeto en el caso concreto (i) al cumplimiento de horarios;
(ii) a la prestación de un servicio en la entidad demandada en las condiciones que corresponde a las de personal de planta. Respecto de la subordinación como elemento de la relación laboral, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido enfática en señalar que constituye el elemento esencial y diferenciador de la relación laboral con otro tipo de vínculo, conforme se reitera en la sentencia del 1º de marzo de 201819, en la cual se define la subordinación así: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”.
Según se aprecia tanto en los contratos de prestación de servicios como en las certificaciones allegadas al plenario, en desarrollo del objeto contractual, el contratista debía controlar el ingreso de personal autorizado; comunicar al supervisor, en forma oportuna, sobre las inconsistencias, anomalías relacionadas con los asuntos, elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades; cumplir con los turnos de portería que se le asignen y en coordinación con el rector de la institución y/o director rural; custodiar y cuidar del área o zona de la institución que se le haya designado; velar por el buen estado y conservación de los mecanismos de seguridad (alarmas) e informar oportunamente las anomalías detectadas, entre otras. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP Carmelo Perdomo Cuéter.
Sentencia del 1 de marzo de 2018. Expediente 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730- 2014). 28 Con los medios de prueba arrimados al plenario, y atendiendo las precisiones antes expuestas, se encuentra debidamente acreditado que el actor prestó sus servicios al municipio de Pereira - Secretaría de Educación, como vigilante en establecimientos educativos oficiales del ente territorial, que cumplió con sus labores en los períodos anunciados, las cuales de acuerdo con los testimonios rendidos por Fabio Alberto Vélez y Luís Humberto Gutiérrez Ortíz, tenían que ser desempeñadas por éste bajo el cumplimiento de un horario, en turnos de 12 horas, bajo directrices dadas por el rector de la institución educativa y en caso de requerir permiso alguno debía solicitarlo al rector de la institución. Al respecto, considera la Sala que las funciones cumplidas por el actor en desarrollo del objeto contractual hacen indiscutible asumir que efectivamente se presentó una subordinación, pues es claro que no podría predicarse de un contratista dedicado a prestar servicios de vigilancia en una institución educativa, que le asistiera algún grado de independencia y autonomía en el desempeño de su función a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, puesto que de la naturaleza propia de la misma se desprende que debe ser realizada de forma permanente, continua y controlada, dado que la vigilancia y seguridad de las instituciones debe ser garantizada en todo momento, a fin de que quienes ocupan el establecimiento gocen de seguridad y así mismo se protejan los bienes muebles e inmuebles de las instituciones y así lograr la prestación del servicio educativo con eficiencia y calidad, máxime si se tiene en cuenta que la mayoría del personal que lo ocupa son los menores estudiantes, a quienes se debe brindar un ambiente seguro para el desarrollo de sus actividades escolares; así entonces, en virtud del principio de la primacía de la realidad, es evidente que se presentó una verdadera relación laboral velada bajo un contrato de prestación de servicios.
Al respecto, el Consejo de Estado ha manifestado lo siguiente20: «( ) La función de celador subsiste y puede subsistir bajo una relación legal y reglamentaria y por ello puede derivarse el reconocimiento de la existencia de una relación laboral. La labor de vigilancia no puede considerarse prestada de forma autónoma pues el celador no puede decidir en qué lugares presta el servicio ni en qué horario.
Es más ni siquiera puede ausentarse del trabajo sin causa previa y debidamente justificada pues pondría en riesgo los bienes confiados a su cuidado, en otras palabras, existe una relación de subordinación. De acuerdo con los razonamientos precedentes la Sala concluye que en el asunto conciliado puede haber una relación de carácter laboral durante el tiempo en que el demandante se desempeñó como vigilante de las 20 Sección Segunda.
Sentencia de 3 de mayo de 2007. Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante, expediente No. 4583-2004, actor Martín Gallo Gallo. Esta posición ha sido reiterada por la misma Sección en su subsección B, entre otras, en Sentencia de 30 de julio de 2009, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicado 05001233100020000472801; y en sentencia de 11 de marzo de 2010, Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Expediente 050012331000200204024-01. 29 instalaciones del colegio Francisco de Paula Santander del Municipio de Duitama ( ).». (Negrilla fuera del texto) La anterior posición fue ratificada21 por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, proveído en el que se refirió así a la subordinación en las funciones de vigilancia: «Advierte la Sala que si una persona presta servicios como vigilante - celador resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.
Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio».
Así, de la esencia del empleo mismo del accionante, se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones de vigilancia en la institución educativa del municipio de Pereira, e igualmente que no se trataba de labores de carácter científico o que requirieran conocimientos especializados ajenos a la función administrativa, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios establecidos por la misma entidad.
Lo expuesto lleva a concluir que cuando el demandante desarrolló sus labores como vigilante bajo la figura de contratos de prestación de servicios, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues como ya se dijo, en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto por los rectores de las instituciones educativas; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente; siendo de reiterar que las funciones de vigilante bajo las circunstancias anotadas en el caso concreto, no podían desarrollarse con la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por cuanto exigen la subordinación que corresponde a la naturaleza de una relación laboral.
De la misma manera, para la Sala es evidente que las actividades desarrolladas por el demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, en cuanto se desempeñó por largo tiempo en las mismas actividades como vigilante o conserje, pues estuvo vinculado a la entidad durante más de trece años, pese a que el 21Sección Segunda.
Subsección A. Sentencia de 2 de mayo de 2013. Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón, expediente No. 2027-2012, actor: Lizardo Antonio Restrepo. 30 plazo contractual acordado en el primer contrato de prestación de servicios suscrito por el demandante fue por el término de casi 2 meses el cual se consideró como suficiente para que el contratista cumpliera con el objeto contractual; sin embargo, dicho plazo fue extendiendo por 16 años más, a través de los diferentes contratos de prestación de servicios, con similar objeto contractual lo que desvirtúa que se tratara de un término estrictamente indispensable», al que alude numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Sobre lo que debe entenderse como función permanente, la Corte Constitucional22 ha acudido a los siguientes criterios de identificación: “(i) criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)”;
(ii) criterio de igualdad, cuando “las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”; (iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”;
(iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si “la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral”.
Así mismo el alto Tribunal Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de dos 202123, indicó: “3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.
Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la. 22 Sentencia C-614 de 2009. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001- 23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y 31 vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 133.
No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.
En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. 135.
Para la Sala, la anterior interpretación unifica el significado y alcance del «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual se acompasa plenamente con la interdicción de prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios.” Bajo este entendido, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala esta Magistratura que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
En el presente asunto puede concluirse que cuando el demandante desarrolló sus labores al interior de institución educativa bajo la figura de contratos de prestación de servicios, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto por la misma a través de los rectores de los establecimientos educativos; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, la ejecución de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes impartidas por el respectivo directivo vinculado al ente territorial, en cuanto por la naturaleza de las funciones, éstas no podían desarrollarse bajo la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino que exigen la subordinación propia de la relación laboral, ante su estrecho vínculo con el servicio 32 educativo y la logística de una labor administrativa de los planteles de educación a cargo del ente accionado.
Lo anterior pone de manifiesto, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, en la que concurrían los elementos esenciales de la relación laboral. Teniendo en cuenta lo razonado, y al encontrarse desvirtuada la autonomía e independencia en la prestación del servicio del demandante y, por tanto, acreditado el elemento de la subordinación, concluye la Sala la existencia de la relación laboral que ha quedado evidenciada, en especial el elemento de la subordinación, ante lo cual se impone para este Cuerpo Colegiado declarar configurada en este caso una verdadera relación laboral en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política.
Conforme lo expuesto, se advierte la Sala que, en los eventos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios, por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar, de conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado: “(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.
Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. 33 (…) En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de Caja de Compensación24” De conformidad con las pruebas documentales que han quedado referenciadas y que dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba sus servicios como conserje y/o vigilante el accionante de las que se resalta que en ejercicio de la función, cumplía horarios programados por turnos, que no podía ausentarse del sitio de trabajo de manera libre, ya que debía mediar autorización del rector; infiere la Corporación, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios referenciados, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio dado por la parte accionante.
De acuerdo con lo dicho, la omisión en que incurrió el municipio de Pereira al haberle vinculado mediante la modalidad de contratos de prestación de servicios, sin que mediara un acto de nombramiento y la posesión, no puede prevalecer sobre los derechos irrenunciables del actor, porque existen postulados de rango Constitucional que garantizan, entre otros, la observancia de la realidad sobre la formalidades en materia laboral (art. 53).
Al respecto se debe precisar, que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada no implica conferir al demandante la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado25: «…» «Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.
La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público…» En este orden de ideas, y una vez demostrado que en el presente caso el municipio de Pereira, desconoció el principio de primacía de la realidad sobre las formas, surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales (art. 53 C.P.). 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000. 34 Teniendo en cuenta lo razonado conforme a la orientación jurisprudencial traída a cita, desvirtuados los contratos de prestación de servicios y probada la existencia de una verdadera relación laboral entre el demandante y el municipio de Pereira, se dispondrá el reconocimiento del conjunto de prestaciones generadas con ocasión del servicio desempeñado por la parte accionante y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales.
Es de precisar que dichas prestaciones se liquidarán tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes al período que habrá de reconocerse, en cuanto, una vez aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron sobre la remuneración. Lo anterior, en la medida en que, si bien este Cuerpo Colegiado en Sala de Descongestión señaló en algunos pronunciamientos26 lo atinente al reconocimiento de las diferencias salariales surgidas de la existencia de una relación laboral, el Tribunal se ha apartado de dicha postura, para acoger la posición adoptada por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 2 de febrero de 200627, conforme a la cual será el valor pactado en el contrato el que servirá de base para la liquidación de la condena en este tipo de asuntos.
En este punto es preciso el pronunciamiento sobre el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho a reclamar alegado por el Municipio de Pereira. 7. Prescripción. El límite temporal para la reclamación de los derechos referentes al régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, se encuentra regulado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que establece lo siguiente: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la 26 Sentencia del 31 de enero de 2013, radicado: 66001-33-31-001-2010-00636-01 (L-1032-2012). M.P Liliana Marcela Becerra Gámez. Actor: José Danilo Barragán Sánchez. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 7 de marzo de 2013, radicado: 66001-33-31-002-2008-00553-01 (C-1266-2012) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez.
Actor: Carlos Ariel Correa Ocampo. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 28 de junio de 2013, radicado: 66001-33-31-001-2010-00467-01 (C-0156-2013) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez. Actor: Luz Estella Loaiza. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 18 de julio de 2013, radicado: 66001-33-31-004-2011-00181-01 (C-0226-2013) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez.
Actor: Darly Franceth García Guevara. Accionado Municipio de Pereira. 27 Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda- Subsección “A”. Radicado: 080012331000199611550, actor: Irina del Rosario Ruiz Baena, accionado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla. 35 autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” Señala el Tribunal que la prescripción es un fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.
La prescripción extintiva atañe al deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo que está fijado en la ley, es decir, que la reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos, está sujeta a un lapso en el que deben ser solicitados. Puntualizado lo anterior, debe indicarse que la regla de vinculación del precedente judicial busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma.
Sobre el particular, la línea jurisprudencial desarrollada por parte del H. Consejo de Estado como órgano de cierre de esta jurisdicción, ha señalado la procedencia del fenómeno prescriptivo en el lapso de 3 años, cuando la reclamación del derecho no ha tenido lugar en este lapso siguiente a la terminación de la relación laboral de la que se derivan los reconocimientos laborales pretendidos.
Al respecto, manifestó28: “En esta oportunidad, la Sala debe precisar que si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.
Lo anterior quiere decir que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan”.
(Negrillas de la Sala) Lo anterior significa que, si bien es cierto solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de declaratoria de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena que prescriba el derecho a que se haga tal declaración. En igual sentido, en sentencia del 21 de abril de 2016, se pronunció el H. Consejo de Estado29, así: 28 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Sub Sección “A”. CP P: Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia del 9 de Abril de 2014. Radicación No. 20001 23 31 000 2011 00142 01 (0131-13). Apelación Sentencia. Autoridades Departamentales. Actor: Rosalba Jiménez Pérez y otros. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda – subsección “A”, CP Gabriel Valbuena Hernández Rad.:05001 23 31 000 2005 00902 01 (3147–2014).
Actor: Fredy Alberto Vanegas Lotero. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. 36 “(…) Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó, que aunque es cierto, que es desde la sentencia, que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es, que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial, que no exceda la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a 3 años”.
(…) Y en lo concerniente a la prescripción está determinado, que el plazo razonable con el que cuenta el accionante para solicitar la declaratoria de la existencia del vínculo laboral y el pago de los derechos laborales subyacentes, es de 3 años siguientes a la terminación del último contrato.” (Subrayado y negrillas de la Sala). La anterior postura fue reiterada en providencia calendada el 16 de junio de 201630, referente al término de prescripción de derechos prestacionales derivados del contrato realidad, que en aparte reza: “Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda, sólo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración.” (Resaltado de la Sala) Posteriormente, la Sección Cuarta del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en fallo de tutela del 3 de agosto de 201631, en relación con dicho aspecto, expuso: “..En el asunto bajo examen, como bien lo señalaron los operadores judiciales demandados, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Germán Arias Pamplona tendía a que se declarara la nulidad de las resoluciones que negaron el reconocimiento de la relación laboral y el pago de sus prestaciones; sin embargo, se tiene que el mismo terminó su relación laboral el 29 de febrero de 2008 e instauró la demanda el 25 de abril de 2013, esto es, superando el término de 3 años que la Sección Segunda de esta Corporación ha establecido como un “plazo prudencial” para reclamar la existencia de la relación laboral.” (Negrillas fuera del texto original) Posteriormente, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado32 unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, mediante sentencia del 25 de agosto de 2016, y fijó para la solución de este tipo de controversias las siguientes sub reglas, dentro de las cuales destacan aquellas que se refieren a la prescripción de los derechos: “i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en 30 Radicación Nº 08001233100020030224901.Autoridades Distritales.
No. Interno: 1317-15. Actora: Angélica de Jesús Villalba Suárez. 31 Radicado bajo el No. 11001-03-15-000-2016-01680-00. 32 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016. MP. Carmelo Perdomo Cuéter. Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 37 aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener inicidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho laboral de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral ente el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados (…)”.
(Negrillas y subrayas de la Sala) De acuerdo con lo anterior, itera la Sala que la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad solo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, de igual manera es claro que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de la 38 prescripción de los emolumentos salariales y prestacionales que sean reconocidos con ocasión tal declaración, a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en los pronunciamientos aludidos, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan en aplicación de la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, desarrollada por la Sección Segunda de la Alta Corporación, ello sin olvidar que no aplica ese fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y a la aplicación de los principios de orden constitucional.
Finalmente, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado profirió una nueva Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de 202133 en materia de “contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud”, que sobre el tema específico de la interrupción de la relación laboral o solución de continuidad del vínculo y su incidencia en el cómputo del fenómeno prescriptivo, estableció lo siguiente: “3.2.
El término de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios: la solución de continuidad. 136. El segundo problema jurídico que pretende resolver la presente sentencia de unificación es establecer el término de solución de continuidad en aquellos contratos de prestación de servicios que presentan interrupciones entre uno y otro. 137.
Antes que nada, conviene precisar la noción de solución de continuidad, en el entendido de que «solución» es igual a interrupción.34 Es decir, que cuando se habla de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del periodo de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose. 138.
Ahora bien, en la actualidad, en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los 26 tribunales y en los juzgados administrativos se emplean diferentes criterios para computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte35.
Tanta ha sido la heterogeneidad 33 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro 34 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001- 03-26-000-2011-00039- 00(41719);
C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 35 Si bien, otrora, en algunas providencias se venía empleando como fundamento normativo el término de 15 días que recoge el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, el hecho de que el precepto regule «el tiempo de 39 de las decisiones, que en algunas providencias se han computado plazos que van desde «un día» 36, «15 días hábiles»37 y, unas menos, hasta más de un mes inclusive38.
De ahí la necesidad de unificar la jurisprudencia de la Sección en torno a un término de referencia de interrupción y a la definición del momento desde el cual debe iniciarse su cómputo, con el objetivo de identificar si se produjo o no la ruptura de la unidad contractual y, de concretarse esta, la consecuente prescripción de los derechos reclamados. 139.
Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios. Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado. 140.
Para la Sala, la aplicación de este término se soporta en varias razones de peso. En primer lugar, porque permite concluir que cuando se interrumpe la prestación de un servicio por hasta treinta (30) días hábiles, el vínculo laboral (en aquellos eventos donde previamente se haya acreditado la relación laboral) sigue siendo el mismo, lo cual facilita establecer el cómputo de la prescripción de los derechos reclamados.
En segundo lugar, porque su aplicación resulta idónea por la evolución que ha tenido la figura del «contrato realidad» en la jurisprudencia de esta Sección, pues, como se mencionó, el análisis de sus particularidades ha exigido la introducción de distintos plazos para la configuración del fenómeno prescriptivo; siendo el que aquí se acoge el que mayor garantía ofrece para los reclamantes y, en consecuencia, el que mejor materializa el propósito perseguido por el legislador, que definió a la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley como el objeto de la jurisdicción de lo Contencioso-administrativo.39 Y, en tercer lugar, porque, en la práctica, treinta (30) días hábiles es un periodo razonablemente suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior, puesto que en muchos casos en los que se ha encontrado que existe la relación laboral encubierta o subyacente, se ha advertido que se presentan tales interrupciones, superiores, incluso, a un mes40. 142.
En ese sentido, respecto de los interregnos «amplios o relevantes» que deben presentarse «entre la celebración de uno y otro contrato»,41 para declarar la solución de continuidad, la Corte Suprema de Justicia, en su respectiva jurisdicción ordinaria laboral, ha considerado, como plazo de interrupción entre contratos, uno semejante al que aquí se formula.
Así, en los siguientes términos: En torno al desarrollo lineal y la unidad del contrato de trabajo, resulta pertinente recordar que cuando entre la celebración de uno y otro contrato median interrupciones breves, como podrían ser aquellas inferiores a un mes, estas deben ser consideradas como aparentes o servicios para adquirir el derecho a vacaciones» le resta entidad suficiente para su aplicación analógica para determinar el fenómeno prescriptivo. 36 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 18 de julio de 2018.
Radicado 68001 23-33-000-2013-00689- 01(3300-14) C.P. William Hernández Gómez 37 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 26 de julio de 2018. Radicado 68001- 23-31-000-2010-00799- 01. C.P. César Palomino Cortés 38 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015. Radicado 680012331000200900636 01.
C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 39 CPACA, «ARTICULO 103. OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.» 40 Ver, entre otras sentencias: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015.
Radicado 680012331000200900636 01. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 40 meramente formales, sobre todo cuando en el expediente se advierte la intención real de las partes de dar continuidad al vínculo laboral, como aquí acontece42 (resaltado fuera del texto). Refiere esta sentencia de unificación que, “144. Como se observa, en la jurisdicción laboral ordinaria se consideran las interrupciones de menos de «un mes», entre contratos sucesivos, como no significativas a efectos de romper la continuidad o unidad del vínculo laboral, por lo que este término resulta cuando menos orientador a efectos de determinar la solución de continuidad en los procesos contencioso-administrativos donde se demanda, precisamente, la declaración de una relación laboral encubierta o subyacente”.
Con base en ello adopta la “3.2.2. Unificación del término de interrupción o solución de continuidad”, así: “150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.(resaltó el Tribunal) En concordancia con lo considerado sobre este punto, en la parte resolutiva del fallo se dispuso: “PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: “… (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente” (negrilla fuera del texto).
Partiendo del criterio anterior, esta nueva unificación ratificó el “3.2.1. Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia”. Al respecto, luego de referir las normas aplicables sobre la prescripción trienal que ya han quedado referidas y que fueron analizadas, el Alto Tribual de lo contencioso administrativo reitera lo señalado en la sentencia de unificación anterior, en el sentido que “149.
En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que ésta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por 42 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral; sentencia número SL981-2019, de 20 de febrero de 2019. 41 parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.” (destaca la Sala).
De los apartes transcritos en punto a la interrupción del vínculo laboral y su incidencia sobre el cómputo del término de prescripción extintiva de los derechos que surgen de la relación laboral develada de otro tipo de contrato estatal –contrato realidad-, pueden sintetizarse los siguientes aspectos de la nueva Sentencia de Unificación del 9 de septiembre de 2021: (i) En primer lugar, mantiene la interpretación de las normas –Decreto 3135 de 1968, artículo 41 y Decreto 1848 de 1969, artículo 102- sobre prescripción extintiva de derechos laborales, que fuera unificada en la sentencia del 25 de agosto de 2016, en el sentido que los 3 años previstos en dichas normas se cuentan desde la finalización del vínculo laboral encubierto.
(ii) Para efectos de establecer si el vínculo laboral se termina por interrupción entre un contrato y otro, la nueva unificación propone un término de 30 días hábiles para que opere la solución de continuidad de la relación laboral. (iii) El mencionado término de 30 días no es vinculante para el juzgador, en cuanto señala que a éste le es dado evaluar en cada caso los elementos de juicio que obren en el proceso, para determinar si se presentó o no la rotura del vínculo laboral, mismo criterio que se encuentra inmerso en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, cuando señala que corresponde al juzgador establecer si las interrupciones de los vínculos contractuales tienen o no el carácter de significativas dentro del contexto de la relación laboral y de acuerdo con las circunstancias que dieron lugar al lapso entre un contrato y otro y si, por lo mismo, tales interrupciones tienen la entidad para poner finiquito al vínculo laboral, como punto de partida del cómputo de la prescripción extintiva de derechos derivados de la relación laboral.
Conforme la evolución jurisprudencial que ha quedado analizada sobre el tema de la prescripción en materia del denominado contrato realidad, estima la Sala que el criterio que ha venido aplicando esta colegiatura judicial con fundamento en la citada sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, encuentra el mismo respaldo jurisprudencial en la nueva sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, por lo que este Tribunal mantendrá su criterio en el sentido que el término legal de 3 años de prescripción extintiva de los derechos laborales derivados de la relación laboral encubierta en otro tipo de contratos estatales, tiene como punto de partida la terminación del vínculo laboral, y que, en caso de interrupción entre un contrato y el siguiente, únicamente se considera que hay lugar a la terminación de la relación laboral cuando es significativa dentro del contexto de 42 la misma, de acuerdo con el análisis de los elementos probatorios del caso concreto, con miras a establecer si dicha interrupción tiene la entidad suficiente para generar una solución de continuidad y la consiguiente terminación del vínculo laboral, que imponga al trabajador la carga de efectuar la reclamación de derechos en el término legal en comento, so pena de la prescripción extintiva de los derechos causados.
Con este criterio procederá a realizar el análisis del fenómeno prescriptivo en el sub examine. 7.1 Prescripción en el caso concreto. En el sub lite, la demandante reclama el pago de prestaciones sociales en razón de la labor que desempeñaba como CONSEREJE, en el período comprendido entre el 03 de marzo del 2005 hasta el 10 de mayo del 2017, no obstante, conforme quedó demostrado en precedencia, se observa que la relación laboral entre el actor y la entidad accionada tuvo lugar en los siguientes lapsos en los cuales se presenta interrupción en días hábiles entre contratos de prestación de servicios así: ÍTEM DESDE HASTA INTERRUPCION Prestación de servicio 03 de marzo de 2005 30 de abril de 2005 Prestación de servicios 1º de mayo de 2005 31 de mayo de 2005 Prestación de servicios 1º de junio de 2005 30 de junio de 2005 Prestación de servicios 1º de julio de 2005 30 de julio de 2005 1 MES (22 DIAS) Prestación de servicios 1º de septiembre de 2005 30 de septiembre de 2005 prestación de servicio 1º de octubre de 2005 31 de octubre de 2005 Prestación de servicios 1 de noviembre de 2005 31 de diciembre de 2005 Prestación de servicios 01 de enero de 2006 31 de enero de 2006 Prestación de servicios 1º de febrero de 2006 31 de marzo de 2006 6 DIAS Prestación de servicios 7 de abril de 2006 31 de mayo de 2006 Contrato de prestación de servicios 01 de junio de 2006 31 de julio de 2006 Contrato prestación de servicios 1º de agosto de 2006 31 de agosto de 2006 Contrato prestación de servicios 1º de septiembre de 2006 31 de diciembre de 2006 Contrato de prestación de servicios 2º de enero de 2007 28 de febrero de 2007 Contrato prestación de servicio 01 de marzo de 2007 30 de abril de 2007 Contrato prestación de servicio 1º de mayo de 2007 30 de junio de 2007 Contrato prestación de servicio 1º de julio de 2007 05 de julio de 2007 Contrato prestación de servicio 06 de julio de 2007 30 de septiembre de 2007 Contrato prestación de servicio 01 de octubre de 2007 31 de octubre de 2007 Contrato de prestación de 01 de noviembre de 30 de noviembre de 43 servicio 2007 2007 Contrato de prestación de servicio 01 de diciembre de 2007 31 de diciembre de 2007 Contrato prestación de servicio 02 de enero de 2008 31 de enero de 2008 Contrato prestación de servicio 1º de febrero de 2008 28 de febrero de 2008 3 DÍAS Contrato prestación de servicio 04 de marzo de 2008 29 de diciembre de 2008 2 DÍAS Contrato de prestación de servicio 1º de enero de 2009 30 de diciembre de 2009 1 AÑO Y 6 MESES Contrato prestación de servicio 1º de julio de 2011 31 de diciembre de 2011 Contrato prestación de servicio 02 de enero de 2012 29 de febrero de 2012 Contrato prestación de servicio 01 de marzo de 2012 30 de junio de 2012 1 MES (20 DIAS) Contrato prestación de servicio 01 de agosto de 2012 15 de septiembre de 2012 Contrato prestación de servicio 16 de septiembre de 2012 30 de octubre de 2012 Contrato prestación de servicio 01 de noviembre de 2012 31 de diciembre de 2012 Contrato de prestación de servicios 02 de enero de 2013 15 de agosto de 2013 Contrato prestación de servicio 16 de agosto de 2013 15 de septiembre de 2013 Contrato prestación de servicio 16 de septiembre de 2013 15 de octubre de 2013 Contrato prestación de servicio 16 de octubre de 2013 30 de octubre de 2013 Contrato de prestación de servicio 01 de noviembre de 2013 30 de diciembre de 2013 1 DÍA Contrato de prestación de servicio 02 de enero de 2014 30 de junio de 2014 Contrato prestación de servicio 01 de julio de 2014 31 de julio de 2014 Contrato prestación de servicio 01 de agosto de 2014 31 de octubre de 2014 Contrato prestación de servicio 01 de noviembre de 2014 31 de diciembre de 2014 Contrato prestación de servicio 02 de enero de 2015 01 de abril de 2015 Contrato de servicios 02 de abril de 2015 15 de junio de 2015 Contrato de prestación de servicio 16 de junio de 2015 31 de diciembre de 2015 Contrato de prestación de servicio 01 de enero de 2016 30 de enero de 2016 Contrato de prestación de servicio 01de febrero de 2016 30 de diciembre de 2016 2 MESES (43 DÍAS) Contrato de prestación de servicio 02 de marzo de 2017 9 de mayo de 2017 En el presente asunto, la solicitud de reconocimiento y pago de los derechos laborales y prestaciones sociales a los que considera tiene derecho la demandante, fue formulada el 8 de mayo de 2020 (fl. 12 Anexo2-2), resuelta mediante el oficio acusado y la demanda fue presentada el 18 de diciembre de 2020 (fl.
AD015). Se evidencia entonces, en los lapsos antes relacionados, interrupciones significativas que superan los 30 días hábiles, que desvirtúan la continuidad de la labor y que precisaban la 44 reclamación administrativa y judicial en forma aislada respecto del contexto de la relación laboral, so pena del fenómeno prescriptivo, a la luz del criterio consagrado en las sentencias de unificación del del 25 de agosto de 201643 y el 9 de septiembre de 202144, lo cual encuentra ineludible incidencia en el inicio del término de prescripción. De este modo, por tratarse de intervalos considerables dentro del contexto de la relación laboral, conforme los elementos de prueba allegados al plenario, estima esta corporación judicial que tal circunstancia comporta solución de continuidad o interrupción del vínculo laboral surgido entre las partes, que dio lugar a la terminación de la relación laboral e impuso a la demandante la carga de reclamar sus derechos de tal carácter dentro del término legal al culminar cada uno de esos períodos de interrupción significativa.
En tal virtud, la parte actora contaba con el término de 3 años para elevar la petición de reconocimiento de sus derechos laborales ante la administración, al vencimiento de cada período en que se produjo la ruptura del vínculo laboral, dadas las interrupciones significativas aquí advertidas 1 año y 6 meses, y 43 días), la parte actora contaba con el término de 3 años para elevar la petición de reconocimiento laboral ante la administración, respecto de cada período, así: - Primer período: Que transcurre entre el 03 de marzo de 2005 al 30 de diciembre de 2009, el término iría hasta el 30 de diciembre de 2012. - Segundo período: Que transcurre del 1º de julio de 2011 al 30 de diciembre de 2016, el término iría hasta el 30 de diciembre de 2019. - Tercer período: Que transcurre del 02 de marzo de 2017 al 9 de mayo de 2017, el término iría hasta el 9 de mayo de 2020.
Así las cosas, comoquiera que la solicitud de reconocimiento y pago de los ajustes salariales y derechos laborales a los que considera tiene derecho la demandante fue elevada el 8 de mayo de 2020 y resuelta mediante el acto administrativo acusado, concluye este colegiado que operó parcialmente el fenómeno prescriptivo, en relación con el derecho causado en el primer período, toda vez que la reclamación de los períodos contractuales anteriores a ésta fecha no tuvo lugar dentro del término de 3 años siguientes la culminación de la relación contractual respectiva.
Y en lo que respecta a los contratos celebrados en el segundo y tercer período, se evidencia que no hubo ocurrencia del fenómeno prescriptivo ni siquiera parcialmente, 43 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. CP Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 44 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro 45 como quiera la parte actora radicó la reclamación administrativa en aras de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir en dicho lapso, dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, es decir, dentro del término de prescripción, por lo cual se declarará infundada la excepción propuesta, respecto de dichos interregnos, advirtiéndose que las declaraciones que aquí serán ordenadas, lo serán respecto de cada uno de los períodos aludidos.
Lo antedicho permite a la Sala advertir que en el presente asunto operó en forma parcial el fenómeno prescriptivo, frente a las relaciones laborales correspondientes al período transcurrido entre el 03 de marzo de 2005 y el 30 de diciembre de 2009, dado que la parte demandante no presentó reclamación dentro de los 3 años siguientes a la culminación de la interrupción presentada, por lo que se extinguió por prescripción el derecho frente a estas relaciones laborales y los derechos prestacionales derivados de ellas, salvo los pensionales, ante lo cual habrá de declararse probada parcialmente la excepción de prescripción formulada por la entidad demandada.
Y en lo que respecta a la relación contractual presentada con posterioridad al 1º de julio de 2011, esto es, del 1º de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2011, del 02 de enero de 2012 al 29 de febrero de 2012, del 01 de marzo de 2012 al 30 de junio de 2012, del 01 de agosto de 2012 al 15 de septiembre de 2012, del 16 de septiembre de 2012 al 30 de octubre de 2012, del 01 de noviembre de 2012 al 31 de diciembre de 2012, del 02 de enero de 2013 al 15 de agosto de 2013, del 16 de agosto de 2013 al 15 de septiembre de 2013, del 16 de septiembre de 2013 al 15 de octubre de 2013, del 16 de octubre de 2013 al 30 de octubre de 2013, del 01 de noviembre de 2013 al 30 de diciembre de 2013, del 02 de enero de 2014 al 30 de junio de 2014, del 01 de julio de 2014 al 31 de julio de 2014, del 01 de agosto de 2014 al 31 de octubre de 2014, del 01 de noviembre de 2014 al 31 de diciembre de 2014, del 02 de enero de 2015 al01 de abril de 2015, del 02 de abril de 2015 al 15 de junio de 2015, del 16 de junio de 2015 al 31 de diciembre de 2015, del 01 de enero de 2016 al 30 de enero de 2016, del 01de febrero de 2016 al 30 de diciembre de 2016, del 02 de marzo de 2017al 9 de mayo de 2017, en la cual, si bien se presentó una interrupción de 43 días hábiles, lo cierto es que sin necesidad de establecer si fue o no significativa, no hubo ocurrencia del fenómeno prescriptivo frente a los dos períodos presentados en dicho lapso, como quiera que la parte actora radicó la reclamación administrativa en aras de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir en dichos lapsos, dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual- es decir hasta antes del 30 de diciembre de 2019 y 9 de mayo de 2020- tal como lo disponen los preceptos normativos y la jurisprudencia citados en los párrafos precedentes, concretamente, el 8 de mayo de 2020, es decir, dentro del término de vigencia del derecho antes que ocurriera su prescripción; criterio que es ajustado al expresado por el H. Consejo de Estado en las Sentencias de Unificación jurisprudencial 46 del 25 de agosto de 201645 y del 9 de septiembre de 202146, en materia del denominado contrato realidad, por lo que tal como se explicó, no ocurrió el fenómeno prescriptivo respecto de estas relaciones laborales y de los derechos prestacionales y salariales derivados de ellas en dicho período.
En consecuencia, se declarará probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva del derecho, respecto de los períodos comprendidos en virtud de vinculación contractual del 03 de marzo de 2005 al 30 de diciembre de 2009. 8. Prestaciones Laborales. En este orden, y una vez demostrado que en el presente asunto el municipio de Pereira desconoció el principio de primacía de la realidad sobre las formas y el derecho fundamental a la igualdad, es fuerza colegir que han quedado desvirtuados los contratos de prestación de servicios por medio de los cuales el demandante fue vinculado al ente territorial demandado, toda vez que se encuentra evidenciada la subordinación o dependencia respecto del ente territorial en la cual la demandante en forma personal prestaba sus servicios y recibía a cambio una remuneración, elementos que permiten inferir que entre la misma y el accionado se cumplió una relación de tipo laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, evento en el cual como ya se dijo, surge el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas que rige las relaciones laborales (art. 53 C.P.).
De conformidad con el análisis que antecede, se reconocerá el valor por concepto de prestaciones sociales, a que haya lugar y conforme a lo efectivamente ejecutado por el demandante, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, durante los períodos comprendidos entre el 1º de julio de 2011 al31 de diciembre de 2011, del 02 de enero de 2012 al 29 de febrero de 2012, del 01 de marzo de 2012 al 30 de junio de 2012, del 01 de agosto de 2012 al 15 de septiembre de 2012, del 16 de septiembre de 2012 al 30 de octubre de 2012, del 01 de noviembre de 2012 al 31 de diciembre de 2012, del 02 de enero de 2013 al 15 de agosto de 2013, del 16 de agosto de 2013 al 15 de septiembre de 2013, del 16 de septiembre de 2013 al 15 de octubre de 2013, del 16 de octubre de 2013 al 30 de octubre de 2013, del 01 de noviembre de 2013 al 30 de diciembre de 2013, del 02 de enero de 2014 al 30 de junio de 2014, del 01 de julio de 2014 al 31 de julio de 2014, del 45 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. CP Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 46 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicado: 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro 47 01 de agosto de 2014 al 31 de octubre de 2014, del 01 de noviembre de 2014 al 31 de diciembre de 2014, del 02 de enero de 2015 al01 de abril de 2015, del 02 de abril de 2015 al 15 de junio de 2015, del 16 de junio de 2015 al 31 de diciembre de 2015, del 01 de enero de 2016 al 30 de enero de 2016, del 01de febrero de 2016 al 30 de diciembre de 2016, del 02 de marzo de 2017al 9 de mayo de 2017. 8.1 Devolución de monto de aportes a seguridad social.
En lo que atañe a la pretensión de ordenar el reintegro a la demandante de los valores correspondientes al porcentaje que como empleador debió haber cancelado la entidad demandada y que fue asumido por la parte actora, por concepto de aportes legales a la seguridad social en salud, pensión y ARL, indica la Sala lo siguiente: Sobre la devolución de los aportes en salud y riesgos profesionales, el H. Consejo de Estado47 al resolver recurso de apelación interpuesto contra fallo de este Tribunal, concluyó sobre su improcedencia con fundamento, en esencia, en que “…por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, ´lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretende el actor ejercer´”; de igual modo, en fallo más reciente, esta misma Corporación sostuvo en relación con aportes a pensión48: “(…) 51.
Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliada la actora, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando “un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal”. 52.
Resuelto lo anterior se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, lo ordenado no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, “lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”. 53.
De lo expuesto, se orientará que el reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar al demandado, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del 47 Sentencia del 16 de octubre de 2020. Sección Segunda Subsección B, C. P dra. Sandra Lisset Ibarra Velez.
Radicación No- 660012333000201700071-01. Actor: Mario Fernando Arias Gracia. Demandada: Municipio de Pereira. 48 Sentencia del 06 de noviembre de 2020. Sección Segunda Subsección B. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado 66001-23-33-000-2015-00433-01 (2197-19). 48 derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora, y cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliada la demandante, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. 54.
Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.” A su vez, en anterior sentencia también del Consejo de Estado49, posición ratificada en adelante por otras más50, se señaló: “(…) dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, la entidad accionada deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 2 de febrero de 1998 y el 15 de marzo de 2012, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de secretaria-tesorero o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. Y en cuanto a los aportes en salud, establecidos en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el ente demandado deberá pagar a la actora la cuota parte correspondiente entre el 25 de julio de 2009 y el 15 de marzo de 2012, salvo las interrupciones, siempre y cuando esta demuestre que asumió esa carga.” También sobre el particular el Consejo de Estado51, indicó: “Ahora bien, en cuanto a las prestaciones compartidas (pensión y salud), se ordenará a la parte demandada el pago a favor de la actora de los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de las órdenes de prestación de servicios debieron ser asumidos totalmente por la presunta contratista.
No obstante, en caso de que éstos no se hayan efectuado, atendiendo a la suscripción mensual de los contratos, el demandado deberá efectuar las cotizaciones respectivas a los 49 Sentencia del 31 de enero de 2018. Sección Segunda Subsección B. CP Carmelo Darío Perdomo Cuéter. Radicado 66001-23-33-000-2013-00144-01 (0489-14). 50 Sentencias en procesos radicados 23001-23-33-000-2013-00117-01 (1 de marzo de 2018); 66001-23-33- 000-2014-00011-01 (11 de abril de 2018); 41001-23-33-000-2013-00350-01 (11 de abril de 2018); 66001-23- 33-000-2013-00166-01 (26 de abril de 2018); 25000-23-42-000-2012-00201-01 (16 de agosto de 2018); 85001-23-33-000-2014-00164-01 (23 de agosto de 2018); 52001-23-33-000- 2013-00225-01 (3 de septiembre de 2019); 66001-23-33-000-2014-00176-01 (25 de octubre de 2018);
AC 11001-03-15-000-2018-03555-01 (15 de febrero de 2019); 05001-23-33-000-2013-02059-01 (2 de octubre de 2019). 51 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sub Sección B. MP: Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 18 de noviembre de 2010. Radicación número: 25000-23-25-000-2004-03688-01 (0895- 08) 49 dos Sistemas, descontando de las sumas que se adeudan a la demandante el porcentaje que a ésta corresponde…52” Existen entonces casos en los cuales el H. Consejo de Estado, en las Subsecciones A y B53 de la Sección Segunda, ha expresado criterios distintos en relación con el tema en comento, de reconocer o no devolución de aportes al sistema de seguridad social en favor del demandante o negar su reconocimiento, en materia de contrato realidad.
No obstante, ya en la reciente sentencia de unificación por importancia jurídica del H. Consejo de Estado, SUJ-025-CE-S2-202154, a la cual se ha hecho referencia en este proveído, se dejó determinado como uno de los puntos precisamente a unificar, el que atañe a la devolución de los aportes a la Seguridad Social, específicamente en salud efectuados por el contratista, aspecto sobre el cual se estableció claramente la siguiente subregla: “(…) 2.0.
Tercera cuestión: devolución de mayores aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista, que demostró la existencia de la relación laboral estatal. (…) 3.3.3. Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud. 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».
Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.
Las anteriores razones han conducido a esta Sección55 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,56 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad 52 Sentencia de 11 de junio de 2009, Exp.
No. (0081-08), Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 53 en sentencia Subsección A, proferida el 21 de junio de 2018, CP Gabriel Valbuena Hernández, radicación 68001-23- 33-000-2012-00051-01 (1996-14). - Sentencia proferida el 7 de junio de 2018, Subsección B, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 15001-23-31-000-2009-00358-01 (1672-15).
Entre otras. 54 Sentencia del 09 de septiembre de 2021. Sala de lo Contencioso Administrativo, radicado 05001-23-33-000- 2013-0041143 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín y otro 55 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 56 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 50 que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».57 165. Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,58 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.
Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166. En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” (resalta la Sala).
Por lo anterior, y toda vez que ha quedado debidamente zanjado el tema de devolución de los aportes asumidos por el contratista, en el pronunciamiento referido con carácter de unificación de jurisprudencia al respecto de los aportes en salud, y como se observa deja también inmerso lo que corresponde a los de ARL, aunque no se hace referencia a este último en la subregla establecida, que únicamente alude a los aportes en salud, el Tribunal da aplicación a tal posición y en consecuencia, este Colegiado negará lo solicitado por los conceptos en mención. Ahora, en lo atinente a la devolución de las sumas que fueron pagadas por el actor como cotización al sistema de seguridad social en pensión, el pronunciamiento de unificación del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo no estableció una regla expresa de improcedencia sobre la restitución al demandante de estos aportes que debieron ser asumidos en su condición de contratista durante el tiempo en que se suscribieron vedados contratos de prestación de servicios, como sí lo hizo en materia de salud y en gracia de discusión de ARL, como ya se anotó. A lo anterior se suma que el tema enunciado no ha sido pacífico en las decisiones adoptadas por el H. Consejo de Estado como se colige de los extractos jurisprudenciales en cita, no obstante, este Tribunal acoge el criterio explicado por la Sección Segunda, Subsección B de esa alta Corporación, en reciente providencia59 del 5 de agosto de 2021, que aunque es anterior a la sentencia de unificación reciente, se basa en los mismos criterios de parafiscalidad de ésta y es proferida dentro de un asunto de similitud fáctica y jurídica con el presente plenario, al resolver recurso de apelación contra decisión de este Tribunal, a fin de resolver lo deprecado por la parte actora en este aspecto, en la cual se dijo: 57Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 58 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» 59 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 5 de agosto de 2021.
Radicación 66001 23 33 000 2017 00760 01 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez., demandante: Guillermo Vélez Alzate, demandado: municipio de Pereira. 51 “(…) 55. Ahora bien, en lo relacionado a la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social, la Sala explicará, que en materia de los aportes en salud, lo primero es traer a la disertación que el preámbulo de la Ley 100 de 1993, define que el Sistema de la Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que dispone la persona y la comunidad para gozar de calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. 56.
A partir de allí, la ley desarrolló el Sistema General de Pensiones y el Sistema General de la Seguridad Social en Salud, este último está dirigido a la regulación de la sanidad general en la Nación, el cual dentro de sus características primordiales integra entre otros aspectos, la obligatoriedad de afiliación, previo pago de la cotización reglamentaria y la libertad de elección de los afiliados a la entidad promotora de salud. 57.
Así mismo, la Corte Constitucional, señalo que: «Los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son rentas parafiscales porque son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y se destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se establecen para aumentar la cobertura en la prestación del servicio de salud.
El diseño del sistema general de seguridad social en salud define en forma específica los destinatarios, los beneficiarios y los servicios que cubre el plan obligatorio de salud, todos constitutivos de la renta parafiscal.». 58. Así explica la Corte Constitucional frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, «que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.».
(…) 60. Ahora bien, de la misma forma, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones cuyos objetivos son garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte, mediante el reconocimiento de una pensión y prestaciones determinadas en la ley. También busca la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con el Sistema, está compuesto, fundamentalmente, por el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
(…) 63. Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliado el actor, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal.». 52 64.
Visto lo anterior, se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer.».” (Subraya y resalta la Sala).
A tono con lo anterior, en los términos del artículo 103 del CPACA60 ha recogido este Tribunal la postura que venía asumiendo en relación con la procedencia de la devolución en favor del actor (contratista), de los aportes a pensión pagados en exceso por éste, en cuanto asumió lo que le correspondía al ente demandado (contratante), para dar aplicación, en su lugar, a la posición traída a cita, en el sentido que, dado el carácter parafiscal de los recursos que se destinan al Sistema de Seguridad Social integral, para el caso de marras en pensiones -con destinación específica-, lo que garantiza al afiliado el amparo frente a las contingencias de vejez, invalidez o muerte, conforme se ha definido por la Ley 100 de 1993, se torna improcedente considerar que, como consecuencia de la declaratoria posterior de existencia de una relación de carácter laboral, puedan convertirse los aportes efectuados en exceso por el beneficiario y en su momento al sistema, en una especie de monto indemnizatorio o crédito a su favor, en cuanto, como lo ha concluido el H. Consejo de Estado, su especial característica y naturaleza excluye la posibilidad de titularidad que sobre tales montos pretenda ejercer el actor.
En tal virtud, habrá de denegarse de igual modo lo pretendido por concepto de pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, que la parte demandante debió trasladar a los fondos respectivos y que legalmente le correspondía asumir al empleador, que se encuentran en el petitum de la demanda. Lo anterior no obsta para dar aplicación a la directriz constitucional en el sentido que los aportes al sistema de seguridad social inciden en el derecho pensional, el cual tiene carácter imprescriptible, por lo que la entidad demandada municipio de Pereira deberá tomar todos los períodos en los que el demandante fungió como contratista para calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de aquella, mes a mes, teniendo en cuenta todos los honorarios pactados, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de 60 ARTÍCULO 103.
OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico. En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal.
En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga. Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código. 53 pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante todos los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese efectuado o existiere diferencia, tendrá la carga de cancelar o completar el aporte, según sea el caso, en el porcentaje que le incumbía como trabajador. Además, como las cotizaciones a pensión constituyen un derecho inherente a la relación laboral, todo tiempo laborado por la accionante en razón de los contratos de prestación de servicios que quedaron desmantelados, se tendrá en cuenta para efectos pensionales.
De otro lado, en torno a la solicitud de pago de horas extras, dominicales, festivos y recargos solicitados por la parte actora, ha de indicarse y así lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado61, que la declaratoria de la relación laboral no le otorga al accionante la calidad de empleado público, y en ese sentido, en principio, no le serían aplicables las previsiones del Decreto 1042 de 1978; empero, también ha considerado el Máximo Tribunal de esta Jurisdicción que dicha declaratoria sí permite al demandante obtener las prerrogativas de orden prestacional reguladas en tal norma.
Así, en reciente providencia62 dijo el Consejo de Estado: «Aunado a lo anterior, debe precisarse que el mero reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica conferir de manera automática la condición de empleado público al contratista en cuyo beneficio le es aplicado el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, pues, según lo ha señalado la Sección, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.
La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”.63 No obstante ello, destaca la Sala que al tenerse elementos de juicio para que se declare una relación laboral, entre quien prestó el servicio y la entidad en que se ejecutó el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional.
Así las cosas, se tiene que el contratista que demuestra bajo el principio constitucional de la primacía de la realidad la verdadera existencia de una relación laboral que subyace de una relación contractual estatal bajo la modalidad de contrato de prestación de servicio, no lo convierte automáticamente en un empleado público, pero si le otorga la posibilidad de acceder al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que en su calidad de contratista no le fueron reconocidas. 61 Sentencia del 6 de octubre de 2016, Radicación No. 660012333000201300091 01(0237-2014). 62 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 81001-23-33-000-2013- 00118-01(0973-16), Actor: YUNIVED CASTRO HENAO, Demandado: E.S.E. HOSPITAL SAN VICENTE DE ARAUCA. 63 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, Consejero Nicolás Pájaro Peñaranda. 54 El componente de restablecimiento del derecho para los casos en que se demostrase la existencia del contrato realidad, se limita al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios.
Lo anterior en razón a que, quien pretende demostrar el contrato realidad no ostenta ni puede acreditarse la calidad legal de empleado público y por ende, carece del derecho al pago de la totalidad de las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones. Es justamente por lo anterior, que en principio, no existe lugar al reconocimiento del trabajo suplementario, toda vez que, debe considerarse que durante la vinculación contractual, el actor no estuvo sujeto a la jornada ordinaria laboral prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 en el entendido de que su condición no era la propia de un empleado público.
(…) Entonces, la regulación normativa precitada es clara en delimitar su campo de aplicación a los empleados públicos64, condición de la que precisamente carece la contratista que llegare a demostrar la configuración de una verdadera relación laboral que subyace de la ejecución de contratos de prestación de servicio pero de la cual, no podrá mutar en una relación legal y reglamentaria, conforme las exigencias consagradas en los artículos 122 al 125 de la Carta Superior.
Empero, el contratista que logre demostrar los elementos sustanciales de una relación laboral bajo la égida del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, si bien no le es posible cambiar su condición ante el Estado, es decir, la de un contratista, no significa ello que exista imposibilidad jurídica que le permita acceder al reconocimiento del trabajo suplementario.
Todo lo anterior, pone de presente un exigente ejercicio probatorio, el cual recae sobre la persona que reclama el reconocimiento y pago del trabajo suplementario. En ese sentido, rige el principio universal65 de que quien afirma algo, debe demostrarlo y si se trata de trabajo suplementario o en días festivos, la prueba aportada debe ser de una claridad y precisión que permita determinar el trabajo suplementario reclamado, ya que al Juez no le está permitido hacer cálculos o suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante.
(…) En lo atinente al trabajo suplementario, itera la Sala el exigente ejercicio probatorio que recae sobre la persona que reclama el reconocimiento y pago del trabajo suplementario, por lo que, no basta que se allegue simplemente la relación de turnos como sucedió en el presente asunto, sino que dicho documento debe ser explicado con toda claridad y precisión que permita determinar el tiempo suplementario reclamado, ya que al Juez no le es dado hacer suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante.
Aunado a ello, conforme lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, el trabajo suplementario debe obedecer a una necesidades que amerite la prestación del servicio en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, las cuales deben ser debidamente autorizadas por el 64 Decreto 1042 de 1978, “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. 65 ARTÍCULO 167.
CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. 55 jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, de tal manera que, el trabajo suplementario requiere de autorización previa, mediante comunicación escrita y motivada, condiciones que para el caso bajo estudio no fueron probadas.” (Negrillas y subrayas de la Sala) Atendiendo la pauta jurisprudencial traída a cita, resulta claro que si bien la declaratoria de existencia de una relación laboral no le otorga al contratista la condición de empleado público, sí le permite acceder al reconocimiento de aquellas prestaciones sociales que devenguen aquellos, en la medida en que se demuestren causadas. 8.2 Aportes a Caja de Compensación Familiar.
En lo relacionado con el reconocimiento de dicho emolumento, la Ley 21 de 1982 estableció la regulación de las Cajas de Compensación Familiar para cumplir las funciones propias de la seguridad social, sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma prevista en la Ley. El subsidio familiar es la prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, para aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad; beneficios que la parte demandante señala no disfrutó, mientras duró su relación contractual desnaturalizada.
No obstante lo anterior, si bien a través de los contratos de prestación de servicios se generó la imposibilidad de percibir tal beneficio por el transcurso del tiempo, este Cuerpo Colegiado señala que no se acreditó por la parte actora el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 1866 de la Ley 21 de 1982 con el fin de determinar que la actora era beneficiaria de los planes con los que cuentan dichas entidades, presentándose en consecuencia una imposibilidad de percibirlos en el transcurso de la relación laboral, razón por la cual no se accederá al reconocimiento de dicha pretensión. 8.3 Prima de servicios.
En cuanto al reconocimiento así deprecado, considera la Sala que de conformidad con el artículo 1º del Decreto 1042 de 197867 y la declaratoria de exequibilidad de la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1º del Decreto 1042 de 1978, mediante sentencia C-402 de 201368 proferida por la Corte Constitucional, dicho reconocimiento era 66 ARTÍCULO18º.
Son beneficiarios del régimen del subsidio familiar los trabajadores al servicio de los empleadores señalados en el artículo 7º que, además, reúnan los siguientes requisitos: 1º. Tener el carácter de permanentes: 2º. Encontrarse entro de os límites de remuneración señalados en el artículo 20; 3º. Haber cumplido los requisitos de tiempo trabajador indicados en el artículo 23, y 4º.
Tener personas a cargo, que den derecho a recibir la prestación, según lo dispuesto en el Capítulo IV de esta ley. 67 “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.” 68 En la que precisamente frente a la igualdad que predica la parte actora se señaló: “Con base en los anteriores argumentos, se tiene que el primer problema jurídico materia de decisión debe resolverse de manera negativa.
En consecuencia, no están los presupuestos para decidir acerca del segundo problema 56 aplicable únicamente a los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden Nacional, mas no a los empleados territoriales; y si bien con ocasión de la expedición del Decreto 2351 de 201469, surgió para los empleados territoriales el derecho al pago de la prima aludida, por ese solo hecho tampoco puede arribarse a la conclusión sobre la procedencia de dicho reconocimiento en favor de la actora, toda vez que como aquí se ha determinado, cuando se desvirtúa la relación contractual en aplicación del principio de la primacía de la realidad, el pago que se reconoce a título de restablecimiento del derecho incluye las prerrogativas de orden prestacional y no salarial, y para el caso, la prima de servicios no tiene el carácter de prestación social sino salarial, de conformidad con el Decreto 1042 de 197870, en concordancia con el Decreto 1919 de 200271 y el mismo Decreto 2351 de 2014.
Por otra parte, el H. Consejo de Estado ha admitido que en los procesos en los cuales, bajo el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, se declare la existencia de una relación de carácter laboral, no puede comprenderse per se, que con ello se adquiera el status de empleado de planta de la respectiva entidad accionada, por lo que mal haría en considerarse así. Los argumentos citados, permiten colegir a la Sala la negativa en relación con la prima de servicios pretendida en la demanda. 8.4 Auxilio de transporte.
El auxilio de transporte fue creado por la Ley 15 del 30 de abril de 1959 "Por la cual se da el mandato al Estado para intervenir en la Industria del transporte, se decreta el auxilio jurídico, relativo a la presunta vulneración del principio de igualdad, en tanto su supuesto metodológico es la existencia de un mandato constitucional de regulación uniforme del régimen salarial, que sirviera como criterio de comparación entre los servidores del nivel nacional y del territorial.
Como ese mandato no concurre en la Carta Política, dicho juicio no puede llevarse a cabo. Por ende, se impone la declaratoria de exequibilidad de los apartes normativos acusados, por el cargo analizado en esta sentencia”. 69 “Por el cual se regula la prima de servicios para los empleados públicos del nivel territorial”, el cual en su artículo 1 dispuso: “ARTÍCULO 1°.
Todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Territorial, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías Territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales y el personal administrativo del sector educación, tendrán derecho, a partir de, 2015, a percibir la prima de servicios de que trata el Decreto” Ley 1042 de 1978 en los mismos términos y condiciones allí señalados y en las normas que lo modifican, adicionan o sustituyan.. 70 “ARTÍCULO 42.
De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. Son factores de salario: a. Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. b. Los gastos de representación. c. La prima técnica. d. El auxilio de transporte. e. El auxilio de alimentación. f. La prima de servicio. g. La bonificación por servicios prestados. h. Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión”. 71 “Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial.” 57 patronal del transporte, se crea el fondo de transporte urbano y se dictan otras disposiciones", la cual en su artículo 2º dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 2º.
Establece a cargo de los patronos en los Municipios donde las condiciones de transporte así lo requieran, a juicio del Gobierno, el pago de transporte desde el sector de sus residencias hasta el sitio de su trabajo, para todos y cada uno de los trabajadores cuya remuneración no exceda de un mil quinientos pesos ($1.500.00) mensuales. El Gobierno podrá decretar en relación con este juicio las exoneraciones totales o parciales que considere convenientes, así como también podrán graduar su pago por escala de salarios, o número de trabajadores, o monto del patrimonio del respectivo taller, negocio o empresa.
PARÁGRAFO. El valor del subsidio que se paga por auxilio de transporte no se computará como factor de salario se pagará exclusivamente por los días trabajados” A su vez, el artículo 4° ibidem, señala: “Los patronos obligados por las normas de la presente ley podrán cumplirla estableciendo directamente, si así lo prefieren, el servicio de transporte gratuito para sus trabajadores”.
Ahora bien, el Decreto 1258 de abril 30 de 1959 que reglamentó la Ley 15 de ese mismo año, indicó sobre el tema en estudio, en su orden: "ARTÍCULO 1º. Para efectos de lo dispuesto en la Ley 15 de 1959, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: a) Se entiende por "Auxilio de Transporte", la cuota que entregarán a los trabajadores sus respectivos patronos en los Municipios que determine el gobierno. ( ) ARTICULO 3º.
El auxilio de transporte se pagará en todo caso de acuerdo con la tarifa regular más baja que rija para los vehículos colectivos del servicio público urbano en la ciudad donde el trabajador resida o preste sus servicios. ARTICULO 4º. Exclusivamente tendrán derecho a este auxilio los trabajadores que residan a una distancia de mil (1000) metros o más del lugar del trabajo.” La reglamentación anterior sufre modificación a través de los Decretos 25 y 237 de 1963, los cuales aumentaron el subsidio de transporte que se paga a los trabajadores que tenían derecho y eliminaron la distancia de los 1000 metros; a su vez estos fueron reformados por el Decreto 1072 de 1967, que acrecentó el valor del subsidio de transporte para las ciudades inicialmente cubiertas con este auxilio y dejó vigentes algunos artículos del Decreto 1258 del 1959; luego estos Decretos fueron modificados por los Decretos 3409 de 1981 y 2721 de 1984 en cuanto dispusieron, respectivamente, que el auxilio de transporte se reconocerá a los trabajadores que devenguen "un salario mensual hasta dos veces el salario mínimo". 58 Por su parte, la Ley 1º de 1963, “Por la cual se dictan normas sobre reajustes de salarios, se conceden unas autorizaciones al Gobierno y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 7°, incorporó al salario para todos los efectos de liquidación de prestaciones sociales, el auxilio de transporte decretado por la ley 15 de 1959.
El Decreto 3771 del 26 de diciembre 2003 “Por el cual se establece el auxilio de transporte”, establece: “El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades legales que le confiere la Ley 15 de 1959 y la Ley 4ª de 1992,
DECRETA: Artículo 1°. Fijar, a partir del primero (1°) de enero del año dos mil cuatro (2004), el auxilio de transporte a cargo de los empleadores, a que tienen derecho los servidores públicos y los trabajadores particulares que devenguen un salario mensual básico hasta dos (2) veces el salario mínimo legal mensual vigente, en la suma de cuarenta y un mil seiscientos pesos ($41.600) moneda corriente mensuales; el cual se pagará en todos los lugares del país”.
Sucesivamente, año tras año, se expidieron los Decretos 4361 de 2004, 4726 de 2005, 4581 de 2006, 4966 de 2007, 4869 de 2006, y 5054 de 2009; por medio de los cuales se estableció el valor auxilio de transporte, los señalan a favor de los servidores públicos y los trabajadores privados, manteniéndose la misma redacción y modificándose solo en cuanto a la suma a pagar por dicho concepto.
Del marco normativo relacionado, puede establecer la Sala que en Colombia el subsidio de transporte se encuentra debidamente establecido tanto para el sector privado, como para los servidores públicos, y exige dos requisitos para tener derecho a percibirlo: i) el devengar entre uno y dos salarios mínimos y, ii) que se preste en el lugar de labor servicio público de transporte.
En efecto, en el sub examine quedó acreditado que el demandante laboró al servicio del municipio de Pereira como conserje, y que lo devengado mensualmente durante los períodos aquí acreditados y no afectados por el fenómeno de la prescripción (1º de julio de 2011 y el 9 de mayo de 2017), según se desprende de los contratos de prestación de servicios develados y las actas de inicio respectivas arrimadas al plenario (se encuentran entre uno y dos salarios mínimos legales vigentes, por lo que cumplía así con el primer requisito para acceder al auxilio de transporte.
Y, frente al segundo requisito, se hace necesario precisar el contenido y alcance del concepto “servicio público de transporte”, conforme a criterios de autoridad, como son los parámetros que sobre el particular ha fijado el Honorable Consejo de Estado72: 72 De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1258 de abril 30 de 1959 59 En concepto del mes de mayo del año 2006, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo sintetizó así las características que se predican del servicio público de transporte: “i) Su objeto consiste en movilizar personas o cosas de un lugar a otro, a cambio a una contraprestación pactada normalmente en dinero. ii) Cumple la función de satisfacer las necesidades de transporte de la comunidad, mediante el ofrecimiento público en el contexto de la libre competencia; iii) El carácter de servicio público esencial implica la prevalencia del interés público sobre el interés particular, especialmente en relación con la garantía de su prestación - la cual debe ser óptima, eficiente, continua e ininterrumpida -, y la seguridad de los usuarios - que constituye prioridad esencial en la actividad del sector y del sistema de transporte (ley 336/96, art. 2°). iv) Constituye una actividad económica sujeta a un alto grado de intervención del Estado; v) El servicio público se presta a través de empresas organizadas para ese fin y habilitadas por el Estado. vi) Todas las empresas operadoras deben contar con una capacidad transportadora específica, autorizada para la prestación del servicio, ya sea con vehículos propios o de terceros, para lo cual la ley defiere al reglamento la determinación de la forma de vinculación de los equipos a las empresas ( ley 336/96, art. 22); vii) Su prestación sólo puede hacerse con equipos matriculados o registrados para dicho servicio; viii) Implica necesariamente la celebración de un contrato de transporte entre la empresa y el usuario. ix) Cuando los equipos de transporte no son de propiedad de la empresa, deben incorporarse a su parque automotor, a través de una forma contractual válida73.” Se observa como el H. Consejo de Estado a través de su Sala de Consulta y Servicio Civil de una manera amplia y general definió el objeto del servicio público de transporte en el país, al calificar el mismo como la movilización de personas o cosas de un lugar a otro, a cambio de una contraprestación pactada normalmente en dinero, sin distinguir si es colectivo, individual, masivo de pasajeros o de algún radio de acción, únicamente precisó que el mismo se dirigía a satisfacer las necesidades de transporte de la comunidad mediante el ofrecimiento público en el contexto de la libre competencia. No obstante, y pese a que el conjunto de supuestos y postulados contenidos en el concepto citado en un principio se identifican con los criterios establecidos por el Gobierno Nacional a la hora de fijar el auxilio de transporte cada año, dado que en los Decretos que para el efecto expide se señala de manera puntual que la suma allí determinada se pagará por los empleadores en todos los lugares del país donde se preste el servicio público de transporte, la filosofía que inspira la norma nacional, y la interpretación que debe dársele a la misma por parte del juzgador, no es distinta a que no es posible concebir el auxilio de transporte como un débito salarial de carácter universal y susceptible de ser reconocido para todos los trabajadores, sino que debe comprenderse, tal como se concibió desde los inicios de su regulación, como un subsidio que se pagará por los empleadores en los lugares del país donde haya tal servicio público. 73 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 18 de mayo de 2006, Radicación número: 11001-03-06-000-2006-00040-00(1740). 60 Este Tribunal fue del criterio que para cumplir con el requisito referente a que en el lugar de labores debía prestarse el servicio público de transporte, el mismo debía tener el carácter de “urbano”, en atención al contenido del artículo 3° del Decreto 1258 de abril 30 de 1959 que reglamentó la Ley 15 de 1959, que a la letra dice: “ARTICULO 3°.
El auxilio de transporte se pagará en todo caso de acuerdo con la tarifa regular más baja que rija para los vehículos colectivos del servicio público urbano en la ciudad donde el trabajador resida o preste sus servicios”. No obstante, la Sala revaluó tal postura e interpretó en múltiples sentencias74 que la inclusión del término “urbano” en la norma en cita, no obedece al establecimiento de un requisito o condición que debía cumplir el tipo de transporte existente en el lugar de la prestación de servicios, esto es, que el servicio público debía ser urbano, sino que el término “urbano” refiere a la tarifa del servicio público urbano la cual correspondía a un parámetro para la regulación del monto del mencionado auxilio; razón por la cual, recogiendo aquella postura, se tiene claro, luego del análisis de las anteriores disposiciones legales y de la jurisprudencia citada, que el empleador debe pagar auxilio de transporte a los trabajadores particulares, empleados públicos y trabajadores oficiales que devengan hasta dos veces el salario mínimo legal mensual vigente, siempre que estos laboren en lugares donde se preste el servicio público de transporte, sin más exigencia al respecto.
En el caso concreto, debía probar la parte actora, que en el lugar donde desempeñó su labor se prestaba el servicio público de transporte para que tuviera derecho al auxilio que reclama, situación que no sucedió en el presente asunto, y así, para el caso de la demandante no están acreditados los presupuestos que exige la norma para ser acreedor del auxilio de transporte, en las sumas que el Gobierno Nacional tiene establecido para los años en que se solicita en la demanda.
En consecuencia, no se reconocerá lo pretendido por este concepto 8.5 Trabajo suplementario Así, para el caso concreto del trabajo suplementario se requiere de una rigurosa actividad probatoria por parte de quien lo reclama, de tal forma que la prueba que lo sustente sea clara y precisa sobre su causación y no basta con los testimonios, como lo indicó el Consejo de Estado en un caso similar al debatido. «…Si bien de las declaraciones de los testigos se infiere que la hubo, por turnos de 12 horas de trabajo por 24 horas de descanso, con labores en 74 Sentencia del 12 de diciembre de 2013, radicado No. 66001-33-31-002-2010-00289-01 (O-0689-2013), Actor: José Octavio Vásquez García, Demandado: Municipio de La Virginia – Risaralda, MP Olga Lucía Jaramillo Giraldo, entre otras. 61 domingos y festivos, no puede por ese solo hecho la Sala concluir que dicha prestación se cumplió todas las semanas en dicho período.
Mal podría suponer que efectivamente se asignaron los turnos y que hubo prestación del servicio en dominicales y festivos si el demandante, teniendo la carga de su prueba, no aportó ninguna en tal sentido, limitándose a presentar la reclamación, al contrario de lo que ocurrió con el período anterior, cuya prueba está en el expediente con los comprobantes de pago de nómina, como ya se dijo…”.
(Negrilla fuera de texto)75. Además, para el caso específico de la labor de vigilancia, la cual se realiza por turnos de 12 horas diarias, que sumados exceden las 44 horas semanales, el mencionado artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 prevé la posibilidad de asignárseles turnos y compensaciones hasta el límite de 66 horas semanales. Así lo expresa la norma: «La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.
A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.» Al respecto de las jornadas ordinaria y extraordinaria de trabajo, y de los requisitos para el reconocimiento y pago de estas últimas, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha explicado lo siguiente con base en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y disposiciones subsiguientes: «4.
El trabajo suplementario en los procesos donde se declara la primacía de la realidad. La jornada normal u ordinaria de trabajo es el tiempo convenido por las partes o establecida por ley, durante la cual el trabajador debe ejecutar las labores encomendadas. Todo el tiempo que supere tales límites, ya sean convenidos o impuestos legalmente, constituye jornada la extraordinaria de trabajo.
De acuerdo con la legislación vigente en Colombia, el trabajo se clasifica en diurno y nocturno según el momento en que se preste. En ese sentido, el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 establece la jornada de trabajo, señalando al respecto que: “La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.
A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de 75 Consejo de Estado – Sección Segunda Subsección A. 07 Nov. 2018, e66001-23-33-000-2013- 00088-01(0115-14) 62 actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras”. Entretanto, el artículo 34 del mismo cuerpo normativo prevé la jornada ordinaria nocturna, en los siguientes términos: “De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente.
Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual. No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo”.
A su turno, los artículos 36 (23) y 37 (24) del mismo decreto establecieron las horas extras diurnas y nocturnas, según la jornada en la que se presten. Según las anteriores normas, el reconocimiento y pago de horas extras laboradas está supeditado a las siguientes reglas: i) para acudir a la figura de las horas extras es necesario que existan razones especiales, es decir, que se presenten situaciones laborales extraordinarias y urgentes que no puedan ser ejecutadas en la jornada ordinaria y que revistan un carácter temporal; ii) las horas extras solo pueden ser prestadas por personal del nivel técnico y operativo; iii) es indispensable la autorización previa para laborar en horas extras, con la indicación de las actividades que se van a desarrollar; iv) el reconocimiento de las horas extras debe perfeccionarse mediante resolución motivada, y iv) en ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales.
Las anteriores reglas muestran la rigurosidad que existe en la administración pública para acudir al trabajo complementario, pues lo apropiado es que las funciones sean evacuadas en el marco de las jornadas laborales establecidas previamente por la entidad. Empero, el contratista que demuestre los elementos sustanciales de una relación laboral bajo el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, si bien no le es posible cambiar su condición ante el Estado, es decir, la de contratista, esto no imposibilita el acceso al reconocimiento del trabajo suplementario.
En este sentido, subyace un exigente ejercicio probatorio, el cual recae sobre la persona que reclama el reconocimiento y pago del trabajo suplementario, aplicando el principio universal de que quien afirma algo, debe demostrarlo y si se trata de trabajo suplementario o en días festivos, la prueba aportada debe ser de una claridad y precisión que permita determinar las horas extras trabajadas, ya que al juez no le está permitido hacer cálculos o suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante.» 63 Así, en relación con la pretensión de horas extras, dominicales, festivos y recargos solicitados por la parte actora, revisado el compendio probatorio se advierte que no obra en el expediente material probatorio que acredite la configuración de lo pedido por dichos conceptos, ya que por una parte en torno a la audiencia de práctica probatoria no hubo declaraciones de las cuales se extrajera con precisión los horarios laborales del vigilante, así mismo tampoco obra prueba que dé cuenta de la autorización del empleador para llevar a cabo jornadas adicionales y a pesar de la existencia en el expediente de unos registros de entradas y salidas, no puede inferirse que dicho documento provenga de la entidad demandada o que hubiere sido implementado por la institución educativa donde haya prestado sus servicios el actor, en tanto no contiene logos de la misma ni aparece suscrito por autoridad alguna, como tampoco se advierte que se hubiere excedido el límite de 66 horas semanales.
Por tal razón no se accederá al reconocimiento de dichos emolumentos en esta instancia judicial. 8.6 Reajuste del salario No resulta posible ordenar el reajuste del salario percibido por el actor, por cuanto tal emolumento depende de las condiciones particulares demostradas en cada caso concreto y aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron de la remuneración. Lo anterior, en atención a la posición adoptada al respecto por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 2 de febrero de 2006, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección «A».
Rad.: 080012331000199611550. Actor: Irina del Rosario Ruiz Baena. Accionado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla 8.7 Dotación calzado y vestido de labor. En cuanto a la pretensión de reconocimiento y pago de dotación, señala la Sala que, conforme a la Ley 70 de 1988 y a los parámetros establecidos por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los empleados del sector oficial que laboran al servicio de los entes públicos, les asiste el derecho a que se les suministre cada cuatro meses, en forma gratuita, un par de zapatos y un vestido de labor, siempre y cuando la remuneración sea inferior a dos veces el salario mínimo legal vigente, prerrogativa que es desarrollada por el Decreto Reglamentario No. 1978 de 1989, que precisa sus alcances, señala que sus entregas se efectúan al 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre y que para tener derecho a ella era indispensable haber laborado para la entidad por lo menos durante 3 meses antes de la fecha de cada suministro. 64 Es de precisar que la compensación en dinero de las dotaciones no suministradas en el tiempo laborado, encuentra respaldo en el criterio de la misma Corte Constitucional, corporación que específicamente indicó: «Esta prestación, creada en beneficio de cierta clase de trabajadores, aquellos que devenguen hasta dos salarios mínimos, tiene por fin permitirles el uso de vestidos de labor y calzado, disminuyendo los gastos en los que éstos incurren para adquirir la indumentaria propia para laborar.
Se entiende que en el cumplimiento de esta obligación, el empleador debe respetar la dignidad del trabajador, suministrando elementos que no sólo le permitan desarrollar en forma idónea su labor, sino que no pongan en ridículo su imagen. Por tanto, el calzado y vestido de labor que se entregan, han de ser adecuados a la naturaleza del trabajo ejecutado, al medio ambiente en que éste se desarrolla.
Así, por la naturaleza de esta prestación, es obvio que ella no puede ser compensada en dinero. Cosa distinta es que el trabajador decida no utilizar la dotación entregada, caso en el cual, el empleador se exime, en el período siguiente, de entregar el vestido y calzado, tal como lo preceptúa el artículo 233, sin que por ello se entienda que está incumpliendo con esta obligación. Finalmente es necesario aclarar que la prohibición que consagra la norma acusada rige sólo durante la vigencia de la relación laboral, puesto que finalizada esta, el trabajador podrá solicitar al juez correspondiente, el pago de la misma, si demuestra que durante la vigencia de su contrato, el empleador no cumplió con ella.
En este caso, la prestación incumplida, se pagará en dinero, pues es un derecho que el trabajador tiene, y que no puede renunciar. Así lo reconoció la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en sentencia del cuatro (4) de marzo de 1994. Además sería ilógico que una vez finalizada la relación laboral se condenara al trabajador a recibir un vestido de labor que no requiere» Ahora bien, resulta pertinente indicar que la Sección Segunda - Subsección B del Consejo de Estado en providencia calendada el 11 de mayo de 201776, confirmó parcialmente la sentencia de fecha 9 de junio de 2014 proferida por este Tribunal revocando el reconocimiento y pago de la dotación de calzado y vestido de labor que se efectuó en la misma a persona que había prestado sus servicios de vigilante en instituciones educativas del municipio de Pereira, señalando que esta era una prestación laboral y no una prestación social a la cual no tenían derecho los contratistas.
No obstante, esta Sala de Decisión se aparta de la anterior tesis teniendo en cuenta que el artículo 1º del Decreto Reglamentario No. 1978 de 1989 dispuso de manera expresa que la dotación de calzado y vestido de labor es aplicable a «Los trabajadores permanentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria o por contrato de trabajo, al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales y comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta tanto en el orden 76 Radicado No. 66001-23-33-000-2013-00214-01(3963-14), Actor: Raúl Antonio Cataño Trejos, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 65 nacional como en las entidades territoriales; tendrán derecho a que la respectiva entidad les suministre en forma gratuita, cada cuatro meses, un par de zapatos y un vestido de trabajo» (Negrillas y subrayas fuera de texto) Lo anterior significa que el reconocimiento de dicha dotación aplica también para aquellas personas que prestan sus servicios a las entidades estatales allí relacionadas, a través de contratos trabajo, es decir, con calidad de contratistas que si bien es cierto cuando se realiza el análisis del reconocimiento o no de la existencia del contrato realidad, no se puede hacer alusión al reconocimiento de una relación legal y reglamentaria, sí se reconoce la existencia del contrato de trabajo con sus prestaciones sociales correspondientes y en esa medida en los términos del decreto reglamentario invocado tendrían derecho.
De otro lado en el examen de exequibilidad que le realizó la Corte Constitucional77 al artículo 1 de la Ley 70 de 1988 «Por la cual se dispone el suministro de calzado y vestido de labor para los empleados del sector público» dicha Corporación dejó claro que el calzado y vestido de labor corresponden a una prestación social y lo señaló en los siguientes términos: «2.
El suministro de calzado y vestido de labor como prestación social en el sector público. Naturaleza jurídica. 1. La dotación de calzado y vestido de labor como obligación a cargo del empleador y a favor del trabajador, tiene la naturaleza jurídica de prestación social en cuanto consiste en un pago en especie hecho con el fin de cubrir la necesidad de indumentaria que se origina en la misma relación laboral.
No tiene entonces un carácter directamente remuneratorio del servicio prestado. En cuanto tal, es decir en cuanto prestación social, la competencia para su reconocimiento en el sector público, está sometida a ciertas normas que emanan de la propia Constitución» (Negrillas y Subrayas fuera de texto) Así las cosas, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica que le asigna la máxima Corporación Constitucional a la dotación de calzado y vestido de labor como prestación social, no podría esta Sala desconocer dicha clasificación para considerar que es una prestación laboral y con fundamento en ello negar su reconocimiento.
En el sub lite se encuentra acreditado que los periodos en que laboró el actor, esto es, del 1º de julio de 2011, esto es, del 1º de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2011, del 02 de enero de 2012 al 29 de febrero de 2012, del 01 de marzo de 2012 al 30 de junio de 2012, del 01 de agosto de 2012 al 15 de septiembre de 2012, del 16 de septiembre de 2012 al 30 de octubre de 2012, del 01 de noviembre de 2012 al31 de diciembre de 2012, del 02 de enero de 2013 al 15 de agosto de 2013, del 16 de agosto de 2013 al 15 de septiembre de 2013, del 16 de septiembre de 2013 al 15 de octubre de 2013, del 16 de octubre de 77 Sentencia C-995 del 2000 66 2013 al 30 de octubre de 2013, del 01 de noviembre de 2013 al 30 de diciembre de 2013, del 02 de enero de 2014 al 30 de junio de 2014, del 01 de julio de 2014 al 31 de julio de 2014, del 01 de agosto de 2014 al 31 de octubre de 2014, del 01 de noviembre de 2014 al 31 de diciembre de 2014, del 02 de enero de 2015 al01 de abril de 2015, del 02 de abril de 2015 al 15 de junio de 2015, del 16 de junio de 2015 al 31 de diciembre de 2015, del 01 de enero de 2016 al 30 de enero de 2016, del 01de febrero de 2016 al 30 de diciembre de 2016, del 02 de marzo de 2017 al 9 de mayo de 2017, devengando para cada año, conforme los valores pactados en cada uno de los contratos y su duración, los siguientes valores mensuales: para los años 2011:$1.058.949, 2012: $1.091.000, 2013: $1.134.640, 2014: $1.134.640, 2015: $1.168.679, 2016: $1.168.679 y 2017: 1.168.679.
Las relacionadas remuneraciones fueron inferiores a los dos salarios mínimos mensuales vigentes para cada año, en cuanto en el año 2011 era de $532.500, en el año 2012 el SMMLV era $ 566.700, para el año 2013 el SMMLV era $ 589.500, para el año 2014 el SMMLV era de 616.000, para el año 2015 de $ 644.350, en el año 2016 el SMMLV era de $ 689.455 y en el año 2017 el SMMLV era de 737.717.
Queda así acreditado el presupuesto exigido por la normatividad citada en precedencia para acceder a la pretensión de reconocimiento de la dotación reclamada. En tal virtud se reconocerá, en favor del demandante, la compensación en dinero de las dotaciones de vestido y calzado de labor a que tiene derecho y causadas durante los períodos comprendidos entre el 1º de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2011, del 02 de enero de 2012 al 29 de febrero de 2012, del 01 de marzo de 2012 al 30 de junio de 2012, del 01 de agosto de 2012 al 15 de septiembre de 2012, del 16 de septiembre de 2012 al 30 de octubre de 2012, del 01 de noviembre de 2012 al31 de diciembre de 2012, del 02 de enero de 2013 al 15 de agosto de 2013, del 16 de agosto de 2013 al 15 de septiembre de 2013, del 16 de septiembre de 2013 al 15 de octubre de 2013, del 16 de octubre de 2013 al 30 de octubre de 2013, del 01 de noviembre de 2013 al 30 de diciembre de 2013, del 02 de enero de 2014 al 30 de junio de 2014, del 01 de julio de 2014 al 31 de julio de 2014, del 01 de agosto de 2014 al 31 de octubre de 2014, del 01 de noviembre de 2014 al 31 de diciembre de 2014, del 02 de enero de 2015 al01 de abril de 2015, del 02 de abril de 2015 al 15 de junio de 2015, del 16 de junio de 2015 al 31 de diciembre de 2015, del 01 de enero de 2016 al 30 de enero de 2016, del 01de febrero de 2016 al 30 de diciembre de 2016, del 02 de marzo de 2017 al 9 de mayo de 2017.
Finalmente, se dispondrá la actualización de la condena, aplicando para ello la siguiente fórmula78: 78 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia del 5 de agosto de 2010, Expediente No. 08001-23- 31-000-2008-00394-01(1521-09), Actora: Aminta Elena Galvis Baldovino. 67 R. = Rh.
Índice Final Índice Inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social como los aportes en seguridad social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).
Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del C.P.A.C.A. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes. 9. COSTAS. No se condenará en costas a la entidad demandada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias79 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes 79 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.
Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.
Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 68 secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto. En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en el sub lite.
En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII. FALLA
1. DECLÁRASE PROBADA PARCIALMENTE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN extintiva del derecho, formulada por la entidad demandada, respecto de los períodos comprendido entre el 03 de marzo de 2005 y el 30 de diciembre de 2009, salvedad hecha de las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, en tanto imprescriptibles, de conformidad con lo argumentado en la parte motiva de esta sentencia.
2. SE DECLARA LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el oficio No. 17175 del 01 de junio de 2020, expedido por el municipio de Pereira, mediante el cual fue negado el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas por la parte demandante, conforme a las razones expresadas en la parte motiva del presente fallo. 3.
Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA AL MUNICIPIO DE PEREIRA al reconocimiento y pago en favor del demandante, de las prestaciones sociales legales liquidadas conforme el valor que recibía ésta como contraprestación por sus servicios (honorarios) como conserje o vigilante, por los mismos conceptos que recibían los funcionarios de la entidad del mismo nivel incluida la compensación en dinero de las dotaciones de vestido y calzado de labor, por el período no afectado de prescripción comprendido entre el 1º de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2011, del 02 de enero de 2012 al 29 de febrero de 2012, del 01 de marzo de 2012 al 30 de junio de 2012, del 01 de agosto de 2012 al 15 de septiembre de 2012, del 16 de septiembre de 2012 al 30 de octubre de 2012, del 01 de noviembre de 2012 al31 de diciembre de 2012, del 02 de enero de 2013 al 15 de agosto de 2013, del 16 de agosto de 2013 al 15 de septiembre de 2013, del 16 de septiembre de 2013 al 15 de octubre de 2013, del 16 de octubre de 2013 al 30 de octubre de 2013, del 01 de noviembre de 2013 al 30 de diciembre de 2013, del 02 de enero de 2014 al 30 de junio de 2014, del 01 de julio de 2014 al 31 de julio de 2014, del 01 de agosto de 2014 al 31 de octubre de 2014, del 01 de noviembre de 2014 al 31 de diciembre de 2014, del 02 de enero de 2015 al01 de abril de 2015, del 02 de abril de 2015 al 15 de junio de 2015, del 16 de junio de 2015 al 31 de diciembre de 2015, del 01 de enero de 2016 al 30 de enero 69 de 2016, del 01de febrero de 2016 al 30 de diciembre de 2016, del 02 de marzo de 2017 al 9 de mayo de 2017, dentro del marco de las consideraciones de esta providencia. 4.
La entidad demandada deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la actora, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquella como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia 5.
El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 6. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 7.
La entidad demandada darán cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. 8. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda, por las razones expresadas en este proveído. 9. Sin costas en esta instancia, por las razones vertidas en esta providencia. 10. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA 70 JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»