TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, diez de junio de dos mil veintidós Referencia: Radicado: 66001-33-33-005-2017-00198-01 (F-1082-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Magnolia García Murillo.
Demandado: Municipio de Pereira. Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES La señora Magnolia García Murillo, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra el municipio de Pereira, en procura de las siguientes: I.PRETENSIONES Se resumen de la siguiente manera: 1.
Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 25922 del 01 de julio de 2016, mediante el cual se da respuesta al derecho de petición formulado el 09 de junio de 2016. 2. Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en Resolución No. 3410 del 27 de julio de 2016, por medio del cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el primer acto y niega el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y acreencias laborales. 3.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se declare la existencia de la relación laboral entre la señora Magnolia García Murillo y el municipio de Pereira, y se condene a esta última al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales tales como 2 cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones, pago de las cuotas de la seguridad social en salud, aportes a pensión, que fueron pagadas por la actora durante el periodo que laboró al servicio de dicho municipio. 4.
Se disponga u ordene como salario base para liquidar las prestaciones, el que devengaba otro funcionario en un cargo equivalente o el valor de lo pactado en los contratos u órdenes de trabajo, si aquel es inferior. 5 Se ordene el pago indexado o actualizado de las prestaciones sociales demandadas. 6 Se ordene el reconocimiento y pago de los perjuicios morales causados a la demandante con ocasión de su retiro o desvinculación del servicio laboral, tasados en 50 smlmv al momento de su pago. 7 Se condene en costas y agencias en derecho a la entidad territorial demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. 8.
Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del del C.P.A.C.A. II.
HECHOS Pueden abreviarse así: 1. La demandante desempeñó labores de apoyo operativo y asistencial en los establecimientos educativos oficiales del municipio de Pereira, para prestar sus servicios en el centro educativo Aquilino Bedoya unas veces como portera y otras como bibliotecaria, conforme al objeto de los contratos que relaciona desde el 2002 hasta el 13 de febrero de 2016, aunque afirma que el contrato suscrito entre el 28 de noviembre de 2015 al 13 de febrero de 2016, la administración no suministró la copia. 2 La labor encomendada por la demandante fue ejecutada de manera personal, bajo continuada subordinación y dependencia, atendiendo las instrucciones del ente empleador, cumpliendo un horario de 12 horas laborales y percibiendo un salario mensual como retribución por sus servicios. 3 En los diferentes contratos suscritos entre la parte actora y el municipio de Pereira, aparece en algunos como objeto la prestación de servicios en labores administrativas, celaduría, secretaría, bibliotecaria, entre otras, propias de funcionarios de planta. 4 De los diferentes contratos de prestación de servicios, se desprende el sometimiento de la demandante a órdenes de un superior para el cabal cumplimiento de sus funciones y desvirtúa la independencia en el ejercicio de los mismos, así como que la demandante no desarrolló labores ocasionales o temporales para los cuales la Ley 80 de 1993 previó la figura del contrato de prestación de servicios, por el contrario, laboró para el municipio por casi 13 años, situación que conlleva a determinar que existió una verdadera relación laboral por las actividades que regularmente desempeñó. 5 El municipio de Pereira despidió a la demandante el 19 de febrero de 2016.
Durante la vigencia de los diferentes contratos no le fueron canceladas las prestaciones sociales o acreencias laborales tales como cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones, horas extras, recargos nocturnos, 3 tampoco la seguridad social en salud, aportes a pensión, dotación en calzado y vestido de labor, pago de ARL ni aportes a la caja de compensación familiar; dichos pagos los debía hacer directa y personalmente la demandante de lo que devengaba mensualmente, previo a la presentación de un informe de gestión de las labores encomendadas. 6 El 9 de junio de 2016, a través de apoderada se solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que fue negada mediante oficio No. 25922 del 01 de julio de 2016, frente al cual se presentó recurso de reposición, resuelto por la Resolución No. 3410 del 27 de julio de 2016 con la cual quedó agotada la vía gubernativa.
III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El demandante considera como violadas las siguientes normas: - Artículos 2, 4, 13, 25, 53, 90, 123, 229 y 315 Constitucionales. - Artículos 1 y 10 del decreto 2726 de 1945. - Artículos 291 a 296 del decreto 1333 de 1986. - Artículo 41 del decreto 3135 de 1968. - Artículo 102 del decreto 1848 de 1969. - Ley 80 de 1993. - Artículos 5, 6, 21, 23, 35 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo. - Artículo 77 y siguientes de la ley 50 de 1990.
Como concepto de violación refiere que las labores para las cuales se contrató a la parte actora encuadran dentro de una relación de naturaleza legal y reglamentaria, pues en su criterio, de manera evidente aparecen los elementos esenciales del contrato de trabajo a que alude el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo norma aplicable para el sub lite.
Expresa que la autonomía y la independencia del contratista constituye el elemento esencial del contrato de prestación de servicios, circunstancia que no es aplicable en el presente caso, al considerar que está plenamente probado que el demandante prestó sus servicios como auxiliar de servicios generales, cargo existente en la Planta de Personal, cumpliendo funciones permanentes, contradiciendo el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Indica que conforme con las pruebas que se allegan al proceso se demuestra que existe el cumplimiento de los tres elementos de que trata el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual surge de la modalidad en la prestaciones del servicio en iguales condiciones a los empleados de planta de la entidad que ejercían la misma labora, cumplimiento un horario y ciertas directrices.
Entre tanto, con respecto al elemento de la subordinación, expresa que uno de los hechos más 4 comunes del mismo es la obligación de cumplir horarios, pedir permiso para salir o faltar al trabajo, contrario sensu el trabajador tendría plena disposición de su tiempo según su conveniencia, siempre y cuando cumpla con el objeto del contrato si este fuera efectivamente de servicios.
IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA -La entidad demandada allegó escrito de contestación (AE.002), oponiéndose a las pretensiones de la demanda y señalando que las órdenes y los contratos de prestación de servicios que suscribió el demandante con el municipio de Pereira, en diferentes períodos de tiempo y en forma no continua, se rigen por las normas de la Ley 80 de 1993, numeral 3° del artículo 32.
Respecto de la labor desplegada por el demandante con motivo al contrato de prestación de servicios, señala que no estaba subordinada al rector de la institución, sino que éste ejercía una interventoría sobre el contrato, dando directrices sobre como desempeñar sus funciones; por la prestación de sus servicios percibía honorarios mas no salario y algunas de las funciones que desempeñaba no contaban con equivalente en la planta de personal o la cantidad de empleados resultaba insuficiente, garantizándose siempre autonomía e independencia en el desempeño de sus funciones.
Considera que el cumplimiento de horario y la impartición de directrices por el interventor del contrato -rector- no configuran subordinación, asimismo no pueden equipararse circunstancias que por su esencia deben diferenciarse, ya que la génesis de un nombramiento para cargo de planta tiene exigencias y procedimientos disimiles a los contratos de prestación de servicios.
Propuso las excepciones de “legalidad del acto administrativo demandado”, “prescripción extintiva del derecho a reclamar”, “caducidad”, “inepta demanda por demandarse acto administrativo no susceptible de control judicial” y “cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación”. V. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, en la sentencia recurrida dispuso: “Primero. DECLARAR probada la excepción de caducidad, excepto lo relacionado con las pretensiones relacionadas con la declaratoria de existencia 5 de la relación laboral y el consecuente pago de los aportes pensionales adeudados, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.
Segundo. DECLARAR no probadas las excepciones de “prescripción”, “legalidad del acto administrativo demandado” y “cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación”, formuladas por la entidad territorial demandada. Tercero. DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 25922 calendado julio 01 de 2016, suscrito por el Secretario de Educación Municipal y la Directora Administrativa de Prestación del Servicio y Administración de Plazas Docentes del municipio de Pereira, por medio del cual dan respuesta negativa a la petición elevada por la señora Magnolia García Murillo, en cuanto al reconocimiento de prestaciones sociales derivadas de una relación laboral, así como de la resolución 3410 de julio 27 de 2016, suscrita por el Secretario de Educación y la Directora Administrativa de Prestación del Servicio y Administración de Plazas Docentes del municipio de Pereira, por medio del cual se dispone confirmar oficio 25922 de julio 01 de 2016.
Cuarto. DECLARAR que entre la señora Magnolia García Murillo y el municipio de Pereira existió una relación laboral durante el periodo comprendido entre el 21 de mayo de 2002 y el 12 de febrero de 2016, únicamente en los plazos en que se ejecutaron los contratos de prestación de servicios y el tiempo durante el cual la demandante estuvo vinculada con la empresa Servitemporales.
Quinto. DECLARAR que el tiempo laborado por la demandante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, por los períodos en que estuvo vinculada con el municipio de Pereira bajo contratos de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. Sexto. A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al municipio de Pereira a consignar al fondo de pensiones como aportes pensionales en favor de la demandante, el valor de la diferencia que exista entre lo cotizado por la señora Magnolia García Murillo como contratista y la suma que se debió cotizar por este concepto, mes a mes, tomando como ingreso base de cotización los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, por los periodos que más adelante se relacionan, pero sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para tal efecto, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación por contratos de prestación de servicios, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, deberá la demandante cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora.
(…).” Como fundamento de la decisión señaló el juez de instancia, que en el presente asunto se desfiguran claramente los elementos de un contrato estatal de prestación de servicios y, por el contrario, se encuentra marcada la subordinación y dependencia, características predicables de una relación laboral, que en este caso es de derecho público.
Así entonces, conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades invocado por el actor en su libelo introductorio, se itera que existió una verdadera relación laboral que impone la especial protección del Estado en los términos del artículo 25 de la Constitución Política, razón por la cual el acto acusado resulta anulable. 6 Seguidamente, señaló que las funciones que cumplía la parte actora no existía autonomía ni independencia, ya que prestó una actividad permanente que se encontraba sujeta a un horario laboral prefijado por el Rector del establecimiento educativo donde prestaba sus servicios, además de la subordinación demostraba durante todo el tiempo en que se desempeñó.
No obstante, procede a dilucidar como problema jurídico adicional en este asunto, el tema de la caducidad como excepción propuesta por el ente territorial demandado, trayendo a cita la normativa y criterio jurisprudencial del caso, concluyendo que el acto administrativo con el cual quedó agotada la vía administrativa en este asunto, fue expedido el 27 de julio de 2016 y notificado en debida forma al demandante el día 4 de agosto de 2016, por lo que el término de 4 meses contemplado en el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 para acudir a la jurisdicción, ya que la demanda fue radicada el día 16 de junio de 2017, con lo que entiende que superó ampliamente el término para acudir en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, en consecuencia, impuso declarar probada la excepción de caducidad propuesta por el Municipio de Pereira, respecto de la pretensión de reconocimiento y pago de prestaciones sociales y demás acreencias laborales reclamadas distintas a los aportes pensionales al sistema de seguridad social.
Sobre los aportes pensionales al Sistema de Seguridad Social, cita la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016 para concluir que en dicha materia, no operan los fenómenos de caducidad ni tampoco de prescripción, por lo que tal reclamo debe salir avante al haber quedado demostrado en el presente caso, la existencia de una verdadera relación laboral entre el demandante y la entidad territorial demandada; por tanto dispone las órdenes correspondientes, conforme se dejaron indicadas en la parte resolutiva del fallo de primera instancia impugnado.
Para finalizar considera que en el presente asunto no hay lugar a condenar en costas a la parte vencida, por cuanto no se encuentra acreditada su causación y su conducta procesal no tipifica los presupuestos para su imposición. VI. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada, promovió recurso de apelación, señalando que no puede concluirse que se configuró una verdadera relación laboral si tenemos que la demandante Magnolia García Murillo, prestó sus servicios personales, pero lo hizo 7 mediante la modalidad de contratos de prestación de servicios y por dicha razón tenía derecho a recibir el pago de sus servicios, pero siempre fueron honorarios y no salarios.
Insiste que no se pudo probar la configuración de los elementos constitutivos del contrato de trabajo (subordinación); toda vez que de la prueba testimonial no puede inferirse, ni mucho menos pregonarse subordinación por el hecho de que se desplieguen las labores propias del contrato celebrado, pues ello deviene de éste, amén de que resulta lógico que la entidad contratante regule el cumplimiento del contrato, mediante un interventor (rectora), sin que por ello resulte subordinado el contratista, pues este personal debe actuar y desarrollar su labor dentro de los marcos y objetivos que tenga trazados la entidad contratante, y se torna en una coordinación de actividades.
Sostiene que, al contratar a la señora Magnolia García Murillo para prestar servicio, en la institución educativa, el Municipio de Pereira, obró conforme a Derecho y queda claramente establecido que no le asiste responsabilidad alguna a la Administración en el presente caso, debido a que la contratación de prestación de servicio llevada a cabo, con el señor Magnolia García Murillo, no fue violatoria del ordenamiento legal, sino de una relación contractual amparada en la Ley 80 de 1993, al resaltar que la necesidad del servicio ameritó la contratación, por no contar con la planta de personal suficiente en la estructura de la Administración Municipal, en este caso el servicio de auxiliar administrativa.
Indica que, si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad, resultando entonces, que deban someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades; y por ende, señala que la razón de ser de dicho vínculo contractual, es el que se ejecuten actos que tengan conexión con la actividad que cumple la entidad administrativa; además, que dicha relación jurídica se establezca con personas naturales, bien sea, cuando lo contratado no pueda realizarse con personal de planta, cuando el número de empleados no sea suficiente para ello. 8 La parte demandante esgrime inconformidad a efectos de que se revoque el numeral primero de la sentencia proferida mediante la cual se declara probada la excepción de caducidad formulada por la entidad demandada respecto de las pretensiones de los derechos de orden prestacional y/o acreencias laborales reclamadas, y que en relación con la aplicación del fenómeno de la caducidad de la acción, el Juzgado Quinto Administrativo se había pronunciado en el auto calendado el 10 de noviembre de 2017, por medio del cual se rechazó parcialmente la demanda, argumentado la existencia de la caducidad de la acción respecto de las prestaciones o acreencias laborales reclamadas, decisión que fue revocada por el honorable Tribunal Contencioso Administrativo, en auto del 11 de abril de 2018, revocándose el numeral 1º de la parte resolutiva del auto proferido el día 10 de noviembre de 2017 a través del cual se rechazó parcialmente la demanda.
En segundo lugar, el fenómeno jurídico de la caducidad sobre la cual recae el principal reproche que se hace de la providencia recurrida, no resulta aplicable en atención a lo dispuesto en los artículos 38 y 40 de la ley 153 de 1887, así como lo expresado en el precedente jurisprudencial previsto en la sentencia adiada al 25 de agosto de 2016, radicado No. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-15) CE- SUJ2-005-16, C.P., Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER, habida cuenta, que al momento de presentarse el medio de control en cuestión, era el precedente jurisprudencial que se encontraba vigente, en el cual no operaba la caducidad de la acción en los contratos realidad, sino el fenómeno jurídico de la prescripción; precedente aplicado por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, en procesos que incluso aún se encuentran en trámite en los cuales se revocó la decisiones que declaraban la existencia de dicho fenómeno. En consecuencia, consideró que no ha sido acertada la decisión proferida por el a quo de declarar probada la excepción de caducidad, pues se desconoció el precedente jurisprudencial vigente al momento de promoverse el medio de control, así como la aplicación de los principios constitucionales a tras aludidos, incluyendo la decisión ya proferida por el tribunal el día 11 de abril de 2018.
De igual forma, solicita se modifique el numeral sexto de la sentencia recurrida, para que en su efecto, se disponga la devolución o pago debidamente indexado de la cuota parte de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones que le correspondía cotizar al municipio de Pereira, durante todo el tiempo laborado por la trabajadora, cuyos pagos totales fueron realizados del salario percibido. 9 VII.
ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 13 de diciembre de 2021, (AE.004), y de conformidad con la constancia secretarial (AE.006) el término de ejecutoria transcurrió en silencio. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 243 ibídem.
CUESTIÓN PREVIA. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.
Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la 10 Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada” 1 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
2. OBJETO DE CONTROVERSIA Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el fallo recurrido, circunscribiendo el estudio a los aspectos que son materia de apelación formulada por ambas partes, que se circunscribe a establecer si en el sub lite se configuró el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control, y sus efectos en caso de resultar probada la relación laboral reclamada; y, en segundo lugar, a establecer si entre el Municipio de Pereira y la demandante Magnolia García Murillo, existió dicha relación laboral, en virtud de la cual ésta es acreedora al pago de salarios y prestaciones sociales, así como a la devolución de lo pagado por concepto de aportes a seguridad social que debió asumir el empleador, de acuerdo con la función que desempeñaba; a lo cual se opone la entidad accionada, al considerar que se debió a la coordinación de actividades propias del objeto contractual, lo cual impide la configuración de la relación laboral y de las acreencias de tal carácter.
3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Procederá la Sala a determinar lo que en derecho corresponda, circunscribiendo su estudio a lo que fue materia de apelación, previo el análisis del material probatorio obrante en el expediente y de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma. Para abordar el estudio de lo que es objeto de controversia, es preciso indicar que esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia2.
En 1 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro. 2 Ver entre otras, sentencias del 16 de mayo de 2019, radicación 2016-00797-00, demandante Diego Antonio Ocampo García y del 4 de junio de 2021, radicación 2014-00372-01 (J-1277-2016), demandante: Juan de Jesús Flórez Salazar, con ponencia del M.P Juan Carlos Hincapié Mejía. Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda: sentencia radicación 2012-00140-00, demandante: Héctor A. Zamora Perea, MP Dufay Carvajal Castañeda.
Sentencia del 19 de diciembre de 2013, radicación 2012-00157-01 (D-0349-2013), demandante: Miguel Antonio Parra y radicación 2012-00159-01 (D-0351-2013), demandante: Luis Ángel Sánchez Loaiza. Sentencia del 4 de junio de 2021, radicación 2016-00074-02 (D-1104-2019) Samith Eduardo Nieto Guerrero, demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, MP: Dufay Carvajal Castañeda.
Sentencia del 16 de abril de 2021, radicación 2015-00275-02 11 los mencionados fallos se incorporaron razones que serán reiteradas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse. En primera instancia fueron estimadas parcialmente las pretensiones formuladas en la demanda, en cuanto se declaró probada la excepción de caducidad, se dispuso la nulidad parcial de la actuación administrativa enjuiciada y fue negado el reconocimiento de las pretensiones consecuenciales, salvo lo que fue pagado por el trabajador por concepto de los porcentajes de cotización de pensión que fueron asumidos por el accionante y que debió pagar el empleador.
La parte actora impugna la sentencia, al considerar que la declaratoria de caducidad no procedía cuando existe una decisión ejecutoriada del superior (auto por medio del cual se revocó el rechazo parcial de la demanda por caducidad del medio de control) y en atención a la pauta jurisprudencial vigente para el momento de presentarse la demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa, que refiere solo al tema de prescripción en asuntos en que se discute el contrato realidad y que, por tanto se debe acceder a la totalidad de los reconocimientos solicitados en la demanda.
Por su parte, la entidad demandada sustenta su recurso en que no se configuran los elementos propios de la relación laboral y en todo caso no resulta procedente reconocer el pago de lo que fue pagado por el contratista por concepto de seguridad social como requisito propio del contrato suscrito, así mismo, manifiesta su reparo en relación con el pago ordenado directamente al demandante de las cotizaciones por concepto de pensión. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado en esta instancia, se ocupa la Sala de Decisión en el análisis de las circunstancias fácticas del asunto, a la luz del material probatorio allegado, con el fin de determinar la materialización o no del fenómeno de la caducidad y, si el señor Germán Antonio Acosta Pérez cumple con los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral y el consiguiente pago de las prestaciones sociales, de conformidad con la normatividad que regula la materia, y con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del H. Consejo de Estado que desarrolla la misma, circunscribiendo su estudio a lo que fue materia de apelación, en concordancia con el principio de congruencia establecido en el artículo (J-0727-2018), demandante: Emilse Vanegas Aristizábal, demandado: Municipio de Pereira.
MP: Juan Carlos Hincapié Mejía. 12 281 del Código General del Proceso, según el cual “la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”, en concordancia con el artículo 328 ibidem que establece la “competencia del superior” en términos que “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”.
Para tal efecto, esta corporación judicial abordará el estudio de (i) la caducidad del medio de control ejercido y sus efectos; y en caso de mantenerse tal declaratoria, (ii) la regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad; (iii) la configuración de la relación laboral en el sub examine, concretamente en cuanto a la concurrencia del elemento subordinación materia de impugnación por pasiva; y, conforme al análisis de lo anterior, habrá de abordarse lo que es también objeto de recurso por la entidad accionada, esto es (iv) el pago de aportes por cotizaciones en pensión ordenados directamente al demandante. 3.1.
Caducidad en el Contrato- Realidad. El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de acuerdo con lo previsto en el artículo 164, numeral 2, literal d) de la Ley 1437 de 2011, está sujeto a un término de cuatro (4) meses para su interposición, con excepción de los actos que reconozcan o nieguen, total o parcialmente, prestaciones periódicas, los cuales podrán demandarse en cualquier tiempo.
Respecto de la figura procesal de la caducidad de la acción o medio de control, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado3 ha considerado que se trata de un concepto temporal, perentorio y preclusivo de orden y seguridad jurídica para los asociados y para la administración, desde la perspectiva del derecho procesal, el cual genera certidumbre en cuanto a los tiempos de que disponen las personas para hacer valer sus derechos ante las respectivas autoridades jurisdiccionales, mediante los instrumentos judiciales puestos a su disposición. Por lo tanto, las 3 Consejo De Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sentencia Del 10 de octubre de 2018. Radicación Número: 08001-23-33-000-2017-00258- 01(61748). Actor: Nación – Fiscalía General de la Nación. Demandado: Rodolfo Steckerl Sucesores y Compañía Ltda. 13 consecuencias del acaecimiento de la condición temporal que se manifiesta en toda caducidad, implica la pérdida de la oportunidad del administrado para reclamar por la vía judicial los derechos que consideren vulnerados por causa de la actividad de la administración pública.
En materia específica del denominado contrato realidad, el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 – que es precisamente en la que se sustenta la alzada de la parte demandante y la que cita la entidad territorial también impugnante-, se refirió a los efectos del fenómeno de la caducidad cuando de la reclamación de derechos laborales inmersos en otro tipo de contratación se trata, y señaló de manera contundente que se exceptúa del alcance de la caducidad, lo concerniente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y a su irrenunciabilidad conforme principios constitucionales, e hizo la precisión que esta salvedad se refiere exclusivamente a las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional y que pueden reclamarse en cualquier tiempo; no así a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes efectuados por el trabajador como contratista, en cuanto éste constituye una acreencia laboral para el patrimonio del demandante, que sí estaría sujeto a prescripción y caducidad, dado que no influye en el derecho pensional, Así lo explicó el alto tribunal: “(…) 3.5 Síntesis de la Sala.
A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, 14 que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA).
(…) vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.”4 (Negrilla y subrayas fuera del texto original) Conforme al precedente en cita, en relación con asuntos en los cuales se depreca la existencia de un contrato realidad, la reclamación de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social en pensiones, derivados de la relación laboral declarada, por su carácter de prestación periódica e imprescriptible, está exceptuada de la caducidad del medio de control (artículo 164, numeral 1, literal c) del CPACA); lo cual impone al juzgador de lo contencioso administrativo pronunciarse frente a los aportes con destino al sistema pensional.
De este modo, en caso de configurarse el fenómeno de la caducidad del medio de control, cuyo ejercicio está sujeto al término de los cuatro (4) meses, ello si bien impide la efectividad del derecho sustancial pretendido, deja a salvo lo relacionado con la reclamación de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social en pensiones, dado su carácter de imprescriptibles y de prestación periódica.
En el sub examine sostiene la parte actora en la alzada que (i) el a quo actuó contra decisión ejecutoriada del superior (auto por medio del cual se revocó el rechazo parcial de la demanda por caducidad del medio de control), y que además, ii) en atención a la pauta jurisprudencial vigente para el momento de presentarse la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en tema de contrato realidad se refiere solo al fenómeno de prescripción más no de caducidad, razón por la cual 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sala plena, sentencia de 25 de agosto de 2016, radicado No. 23001-23-33-000- 2013-00260-01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16. 15 aduce que a dicha figura no puede darse aplicación en el caso de marras.
Al respecto, el expediente da cuenta que la demanda fue rechazada parcialmente al inicio por el a quo, por caducidad del medio de control, mediante auto del 10 de noviembre de 2017; providencia que fue revocada por esta corporación judicial al sostenerse que dada la naturaleza del asunto bajo examen, y la categoría a la que ha sido elevada por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones que se pretenden, concretamente aquellas referidas a los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social, por su carácter de imprescriptibles, adquieren el carácter de periódico y en consecuencia no pueden ser afectados por el fenómeno jurídico de la caducidad, debiendo el juzgador examinar la totalidad de la demanda planteada para tales efectos.” En virtud de lo anterior, la demanda fue admitida y tramitada por parte del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito del Pereira, quien mediante sentencia de primera instancia que es precisamente la que se impugna, se declara probada la excepción de caducidad formulada por la entidad demandada respecto de las pretensiones encaminadas a obtener el reconocimiento de los derechos de orden prestacional y accede únicamente a título de restablecimiento del derecho, al pago a favor del demandante de los porcentajes de cotización que por concepto de pensión le correspondía al Municipio de Pereira trasladar a los fondos respectivos, así como a establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por el contratista y los que se debieron efectuar, calculando el IBC pensional del actor, mes a mes, y en caso afirmativo, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por dicho concepto, pero solo en el porcentaje que le correspondía en calidad de empleador.
En virtud de lo anterior, no le asiste razón a la parte actora en cuanto a que la decisión de primer grado sea adversa a una decisión del superior, por el contrario, la línea argumentativa de esta corporación judicial al momento de conocer sobre el rechazo parcial de la demanda, no fue nada distinto a determinar que por haberse elevado dentro de las pretensiones de la demanda, lo correspondiente al reconocimiento de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social, dado su carácter de imprescriptibles y que adquieren por tanto la calidad de una prestación periódica, es una cuestión que no puede ser afectada por el fenómeno jurídico de la caducidad y por tanto debía examinarse de manera completa la demanda al momento de proferirse la sentencia, mas no que se hubiere 16 determinado que en el presente caso hubiese operado o no el mismo en estricto sentido, ni mucho menos que no aplicara para casos en que se discute la existencia de un contrato realidad, esa figura de la caducidad del medio de control y solo sea viable predicar el fenómeno prescriptivo de derechos como pretende hacerlo entender el demandante en su alzada.
También se cae por su propio peso la teoría en la que funda su argumento y que atañe a que no resulta lógico ni razonable que se dé aplicación en forma prospectiva a un precedente jurisprudencial que data del 24 de enero de 2019 -citado en el fallo de primer grado para comprender configurada la caducidad-, por no ser el vigente al momento de la presentación de la demanda y presuntamente partiendo también del contenido de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, radicado No. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16, C.P., Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER, que indica, solo refiere al tema de prescripción mas no de caducidad en asuntos como el que ocupa la atención de la Sala, pues ha quedado demostrado a través de ese mismo pronunciamiento jurisprudencial en cita, que contrario a lo afirmado por la parte demandante, la interpretación correcta es que aquella si hace referencia de modo preciso al tema de la caducidad en esta clase de procesos, pues expresamente deja a salvo únicamente lo que atañe a las cotizaciones en pensión, cuando señala, se itera, que “Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)” (Subraya la Sala); esto es, para este cuerpo colegiado es claro y no admite discusión alguna, que los actos administrativos que contienen la manifestación de la voluntad de la administración, que nieguen el reconocimiento de una verdadera relación laboral entre ésta y el peticionario, están sujetos a la regla general del término de caducidad de los cuatro (4) meses ya explicado en líneas anteriores, exceptuando de dicho lapso de tiempo lo que se invoque en el petitum únicamente con carácter de imprescriptible y/o prestación periódica como lo es en efecto, el asunto de cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, sobre lo cual recaerá el análisis que corresponda más adelante dentro de estas consideraciones.
Por lo anterior, no hay lugar a inobservar la sentencia de unificación anterior- debido a que constituye precedente y por tanto adquiere fuerza vinculante-, en consecuencia, no está llamado a prosperar este cargo de la apelación formulada 17 por la parte actora. Y, comoquiera que el reparo por activa frente a la declaratoria de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no se dirige a la configuración de este fenómeno, a que el mismo no hubiera ocurrido o que se hubiere efectuado en forma errónea el cómputo del término legal para el ejercicio del mismo frente a los diferentes actos administrativos que se acusan, sino solo a los dos puntos ya resueltos precedentemente, ningún análisis de fondo hará al respecto este Tribunal –con la advertencia que comparte las consideraciones plasmadas sobre el tema en particular por el a quo-, conforme la finalidad de la apelación y la competencia del superior, supeditada al planteamiento expuesto en el recurso de apelación interpuesto5 y en razón del aludido principio de congruencia establecido en el artículo 281 del Código General del Proceso6, en concordancia con el artículo 3287 ibídem.
Respecto del principio de congruencia que debe observarse entre la impugnación de las sentencias judiciales y lo que ha de ser objeto de decisión en segundo grado, el Alto Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha sostenido que las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del ad quem, en cuanto las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo, de tal suerte que aquello que el recurrente estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolverse en segunda instancia. Lo anterior tiene sustento en sentencia del H. Consejo de Estado8: “Debe advertirse que el estudio que abordará la Sala se contrae a desatar la inconformidad de las partes.
En este sentido, la Sala se circunscribirá a los aspectos arriba señalados, pues su competencia, según el art. 357 del CPC., se reduce a examinar dicho asunto, no siendo 5 Código General del Proceso. Artículo 320. –Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión (…) Artículo 328. –Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones…. 6 “Artículo 281 C.G.P. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensio0nes aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.
(…)” 7 “competencia del superior. el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”. 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2014.
C.P. Enrique Gil Botero. Radicado 05001-23-31-000-1997-01172-01. Actor: Luis Ferney Isaza Córdoba y otros. 18 posible que aborde otros, so pena de violar el principio de la congruencia”. A su vez, esa misma Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo ha sostenido9: “La competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el escrito de sustentación del recurso de apelación y no por el mero acto procesal dispositivo de parte, a través del cual manifiesta, de manera abstracta, impugnar la respectiva providencia. Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la “non reformatio in pejus”, introducido como precepto en el artículo 31 de la Constitución Política y consagrado por el artículo 357 del C. de P. C. y, en segundo orden, por el objeto mismo del recurso de apelación (revocar o modificar la providencia), cuyo marco está definido, a su vez, por las razones de inconformidad o juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia”.
Así, pues, al juez de segundo grado le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador10, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigio o la controversia”.
La jurisprudencia que antecede atiende lo dispuesto en el citado artículo 328 del Código General del Proceso, por lo que es claro para la Sala que el límite de competencia al cual está sujeto el superior lo determina el recurso de apelación y el principio de la non reformatio in pejus. Es así como, en virtud de dicho principio debe existir consonancia entre la demanda, el fallo recurrido y la presente sentencia de segunda instancia; y comoquiera que el aspecto antes citado, se itera, no fue materia de impugnación por la parte 9 Sentencia del 12 de febrero de 2015.
Sección Tercera – Subsección A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicación número: 25000-23-26-000-2003-00874-01(28278). Actor: Compañía Aseguradora De Fianzas S.A. – CONFIANZA- 10 El artículo 357 del C. de P.C. consagra la excepción, al señalar que el superior no puede modificar la providencia apelada en la parte que no fue recurrida, a menos que “… en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla…” –conexidad-También cuando la providencia ha sido cuestionada por ambas partes (de manera directa o por adhesión), o cuando la sentencia impugnada es inhibitoria, o cuando por razones de orden público se hace necesario introducir modificaciones al fallo de primer grado (ver Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Civil, casación del 8 de septiembre de 2009, exp. 11001-3103-035-2001-00585-01). 19 demandante que ameritara ser objeto de decisión en segunda instancia, no es viable abordar frente al mismo un estudio por esta Colegiatura.
Con la claridad que antecede, se aplica esta Magistratura a examinar si en el presente asunto se configura la relación laboral y posteriormente la incidencia que en tal derecho puede tener la caducidad del medio de control que fue declarada en primera instancia y que se confirmará en el presente proveído, como se dejó reseñado. 3.2.
Regulación normativa y jurisprudencial de la relación laboral. La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir diversas clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria), b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Miembros de Corporaciones Públicas.
No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una tercera modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral.
Es así como en el caso de los contratos de prestación de servicios, de ser desdibujados sus elementos esenciales, corresponderá decidir sobre la existencia de una relación laboral, bien a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial, o bien a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público, tal como lo ha definido en forma pacífica y de tiempo atrás la jurisprudencia vinculante del máximo órgano de esta Jurisdicción11, lo cual ha reiterado recientemente12. 11 Sección Segunda -Subsección B. CP César Palomino Cortés. Sentencia del 26 de julio de 2018.
Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00799-01(2778-13). Actor: Pablo Emilio Torres Garrido. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, CP William Hernández Gómez, providencia del 28 de marzo de 2019. Referencia: Nulidad, Radicación: 11001-03-25-000-2017-00910-00 (4587), Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Demandado: Héctor José Vásquez Garnica, Temas: Acción de Lesividad, falta de jurisdicción, recurso de reposición. 20 La Corte Constitucional en sentencia C-154-9713, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la Ley 80 de 1993 "por la cual se dicta el Estatuto de Contratación Administrativa", determinó, entre otros, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “(…) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
“En desarrollo de lo dispuesto en la Constitución, el legislador definió el contrato laboral como “aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”. Esto significa que la relación laboral con el Estado, que surge de la relación legal y reglamentaria o del contrato de trabajo, no importa el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato, tiene tres elementos que lo identifican: i) la prestación de servicios u oficios de manera personal, ii) la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, iii) la contraprestación a los dos anteriores que se denomina salario.
Por su parte, el contrato de prestación de servicios fue diseñado por el legislador como un contrato estatal que celebran “las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados//En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.
“ El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: “a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
“El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. 13 Corte Constitucional.
Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. 21 b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
“Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
“c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
“Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.” (Negrilla por fuera del original) Por su parte, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo14 sobre el tema en estudio ha advertido: “…que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el 14 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda.
CP: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10) 22 empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.” Precisa además el Consejo de Estado: “Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” Señaló también las consecuencias de develar una relación laboral en la apariencia de contrato de prestación de servicios, indicando en su momento que la tesis apuntaba a reconocer al contratista que demostrara los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el título de reparación de un daño, tal como lo precisó en sentencia del 15 de junio de 20061516.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de la Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se haya celebrado contratos de prestación de servicios que entrañan una relación laboral; de tal manera que, configurada tal relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hubieren querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P. Jesús María Lemos Bustamante. 16 Consejo de Estado. Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009.
Rad. 3074-05. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 23 fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado." De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
Conforme lo dicho, el contrato de prestación de servicios es procedente para la administración, cuando mediante la planta de personal no puede obtener el desarrollo de actividades por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.
En el primer evento, como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional17 y el Consejo de Estado18, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P).
Al respecto, la OIT en la recomendación del año 2006, numeral II, indicó: “…13 Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: a) El hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única y principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y 17 Sentencia C-154 de 1997, MP Hernando Herrera Vergara. 18 Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, CP Carlos A. Orjuela G. 24 b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, y otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.” Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,19 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. 3.3. Relación laboral en el sub examine -elementos que la configuran, especialmente la subordinación. El material de pruebas da cuenta de la vinculación del demandante por contratos de prestación de servicios, para la realización de actividades de apoyo operativo y asistencial, auxiliar administrativa, celaduría y bibliotecaria en uno de los establecimientos educativos oficiales del ente demandado Municipio de Pereira.
Respecto de la subordinación como elemento de la relación laboral, la 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. 25 jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido enfática en señalar que constituye el elemento esencial y diferenciador de la relación laboral con otro tipo de vínculo, conforme se reitera en la sentencia del 1º de marzo de 201820, en la cual se define la subordinación así: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”.
En relación con la subordinación que, al decir de la entidad impugnante no concurre en el presente asunto, sino que se ejercía por parte de la entidad contratante una función de coordinación respecto de las actividades a cargo del demandante como contratista estatal de prestación de servicios, estima la Sala, contrario a lo invocado por la entidad, que este elemento sí se encuentra acreditado en el presente plenario, a través de las múltiples pruebas documentales aportadas, además por la prueba testimonial recaudada en la audiencia de pruebas, que en contraposición a lo expuesto por la accionada, da cuenta de las condiciones en que se desarrolló la prestación de los servicios del demandante, actividades y características propias de la misma y a la cual considera necesario la Sala hacer alusión. Se recibió el testimonio del señor Jhon Alberto Cardona Rojas, quien ingresó a laborar en la Institución Educativa Aquilino Bedoya de Pereira en el año 2003 como tesorero hasta el año 2016 y con ocasión a ello conoció a la demandante, de quien recuerda, se desempeñó en biblioteca y como personal de apoyo a coordinadores y rectores, con labores de auxiliar administrativa.
Recordó que en los años 2010 y 2011 la contratación se realizó por intermedio de la empresa Servitemporales, quienes le pagan el salario, pero las ordenes eran impartidas por la institución educativa. Agrega que a principios del año 2016 se presentaron contrataciones por 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP Carmelo Perdomo Cuéter.
Sentencia del 1 de marzo de 2018. Expediente 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014). 26 periodos muy cortos de tiempo, siendo vinculada la demandante también en esa época. Sostuvo que, la señora García Murillo cumplía horario de oficina en el plantel educativo de 8:00 a.m. a 06:00 p.m., pero en ocasiones ella llegaba desde las 7:00 a.m., siendo el mismo impartido por la rectora de la Institución Educativa de manera verbal.
Indica que para ausentarse de su puesto de trabajo debía pedir permiso a la rectora, de forma verbal y justificado, que las labores desempeñadas fueron continuas e ininterrumpidas durante el tiempo que duró la vinculación, y que debía asumir los costos de los aportes a seguridad social por cuenta propia como todos los demás contratistas del municipio de Pereira.
De otro lado, se recepcionó el testimonio de la señora María Rosalba Cardona Morales, quien señaló que entre las funciones asignadas a la demandante, estuvo a cargo de asuntos relacionados con los uniformes, apoyo en eventos, de celadora y de respaldo en caso de ausencia de algún docente. Relata que la señora García Murillo recibía ordenes de la rectora del plantel educativo.
Expone que la actora cumplía horario de trabajo de 8:00 a.m. a 4:00 p.m. de lunes a sábado. No recuerda si los aportes a seguridad social los asumía la propia accionante o alguien más. Manifiesta que nadie más cumplía funciones equivalentes en la Institución Educativa. Informa que la accionante laboró de forma ininterrumpida hasta comienzos del año 2016.
Finalmente, obra declaración del señor Juan Carlos Tamayo Ruiz, y relató que cumplía horario de oficina, recibía ordenes de la jefe inmediata que en ese entonces era la rectora y también atendía instrucciones de los coordinadores, dentro de las órdenes dadas a la demandante por parte de la rectora recuerda que se le indicaba que organizara las izadas de bandera y otras relacionadas con la biblioteca.
Según recuerda, e horario de ella empezaba a las 8:00 a.m. extendiéndose hasta las 6:00 p.m. o inclusive en la jornada nocturna. Desconoce si a la demandante se le suministraba o no dotación y afirma que dentro del colegio no había otras personas que cumplieran las mismas funciones de ella. Aduce que la demandante, al igual que él, dada su condición de contratistas, no tenían acceso a prestaciones sociales tales como primas, cesantías o vacaciones, al tiempo que la seguridad social era asumida por ellos mismos. 27 De las pruebas referidas en precedencia, analizadas en conjunto con el restante acervo probatorio obrante en el plenario, para la Sala, contrario a lo invocado por la parte demandada impugnante, permiten acreditar el elemento de la subordinación en este asunto, en cuanto ponen de manifiesto que la parte demandante prestó sus servicios para la demandada como contratista de prestación de servicios, que cumplía funciones de auxiliar administrativo, apoyo, vigilancia y servicios generales, que estaba sometida a un horario que evidentemente fue impuesto en razón de la necesidad del servicio.
Así, se desvanece el argumento de la impugnación, en cuanto que no se allegó prueba con la que se logre demostrar o verificar el elemento de la subordinación, ya que a criterio de la Sala quedó acreditado que con los únicos testimonios recibidos a instancia de la parte actora, que además fungieron ambos como compañeros de trabajo del demandante en el mismo establecimiento educativo, logran demostrarse las circunstancias enunciadas, pues fueron coincidentes sobre su lugar de trabajo y en general sobre la naturaleza de las labores desempeñadas, el deber de cumplir un horario impuesto y fijo de las actividades escolares y los jefes directos que le impartían las órdenes.
Ahora, lo que resulta de suma importancia es que no se encuentran por demás en sus relatos y respuestas, inconsistencias que sean relevantes respecto de todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar de la actividad desplegada por el demandante, en lo cual fueran coherentes ambos testimonios, por demás acorde con el restante material probatorio recaudado en el proceso, principalmente en relación con la naturaleza de las funciones desarrolladas, de lo cual no queda ningún asomo de duda para la Magistratura.
Por estas mismas razones, carece de sustento la afirmación del Municipio de Pereira en lo que atañe a que el vínculo entre el demandante y entidad demandada obedecía solo al principio de coordinación y no de subordinación, circunstancias que no son admisibles para el tipo de objeto pactado y las actividades ejecutadas en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes.
Resalta esta Magistratura que la jurisprudencia del H. Consejo de Estado21 ha 21 Sección Segunda. Sentencia de 3 de mayo de 2007. CP: Jesús María Lemos Bustamante, expediente No. 4583-2004, actor Martín Gallo Gallo. Esta posición ha sido reiterada por la misma Sección en su subsección B, entre otras, en Sentencia de 30 de julio de 2009, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila.
Radicado 05001233100020000472801; y en sentencia de 11 de marzo de 2010, CP Bertha Lucía Ramírez. Expediente 050012331000200204024-01. 28 establecido que el elemento de la subordinación además se presume para este tipo de tareas de vigilancia – aquellas inmersas en el cumplimiento del objeto contractual acorde a lo ya considerado - de entidades cuya misión, precisamente, corresponde a la formación educativa y cuidado de los estudiantes, lo que permite afirmar que existe un sometimiento permanente de éste a las directrices, órdenes e instrucciones emanadas de las autoridades educativas, conforme lo explica el alto tribunal, en relación con aspectos requeridos para el funcionamiento de las instituciones estatales, entre ellas las educativas, como es el caso de los servicios de vigilancia o de aseo; así lo explica: “( ) La función de celador subsiste y puede subsistir bajo una relación legal y reglamentaria y por ello puede derivarse el reconocimiento de la existencia de una relación laboral.
La labor de vigilancia no puede considerarse prestada de forma autónoma pues el celador no puede decidir en qué lugares presta el servicio ni en qué horario. Es más ni siquiera puede ausentarse del trabajo sin causa previa y debidamente justificada pues pondría en riesgo los bienes confiados a su cuidado, en otras palabras, existe una relación de subordinación. De acuerdo con los razonamientos precedentes la Sala concluye que en el asunto conciliado puede haber una relación de carácter laboral durante el tiempo en que el demandante se desempeñó como vigilante de las instalaciones del colegio Francisco de Paula Santander del Municipio de Duitama ( ).”.
(Negrilla fuera del texto) La anterior posición fue ratificada22 por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en pronunciamiento en que frente a la subordinación en las funciones de vigilancia manifestó que éstas son necesarias de forma permanente para el cumplimiento de la misión de la entidad: “Advierte la Sala que si una persona presta servicios como vigilante - celador resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.
Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de 22Sección Segunda.
Subsección A. Sentencia de 2 de mayo de 2013. CP: Alfonso Vargas Rincón, expediente No. 2027-2012, actor: Lizardo Antonio Restrepo. 29 vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio”.
Así, de la naturaleza del empleo mismo de la señora Magnolia García Murillo, se puede afirmar su falta de libertad para llevar a cabo las funciones de apoyo operativo y asistencial en la institución educativa en que prestó sus servicios y dentro de las cuales se encontraba la de vigilancia, apoyo administrativo y asistencial, bibliotecaria e igualmente que no se trataba de labores de carácter científico o que requirieran conocimientos especializados ajenos a la función administrativa, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios establecidos por la misma entidad.
Lo anterior da lugar a inferir, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, en la que concurrían los elementos esenciales de la relación laboral, especialmente la subordinación que se controvierte por pasiva en la presente instancia. Bajo este entendido, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 como lo explica la entidad demandada en su impugnación, señala esta Magistratura que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Lo expuesto permite concluir que cuando el demandante desarrolló sus labores bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto a través del rector de 30 la respectiva institución educativa; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, la ejecución de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes impartidas por el respectivo rector, en cuanto por la naturaleza de las funciones, éstas no podían desarrollarse bajo la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino que exigen la subordinación propia de la relación laboral, ante su estrecho vínculo con el apoyo a la gestión y el funcionamiento propio de las instituciones educativas.
Sobre lo que debe entenderse como función permanente, la Corte Constitucional23 ha acudido a los siguientes criterios de identificación: “(i) criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)”;
(ii) criterio de igualdad, cuando “las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”; (iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”;
(iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si “la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral”.
Conforme a lo expuesto, advierte la Sala que, en los eventos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar, de conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado: “(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación 23 Sentencia C-614 de 2009. 31 no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.
Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. (…) En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de Caja de Compensación24” Teniendo en cuenta lo razonado conforme a la orientación jurisprudencial traída a cita y, al encontrarse desvirtuada la autonomía e independencia en la prestación del servicio del demandante y, por tanto, acreditados todos los elementos de la relación laboral, concluye la Sala en este punto que no le asiste razón al ente accionado en sus argumentos de impugnación encaminados a desvirtuar la existencia de la relación laboral que ha quedado evidenciada, ante lo cual se impone para este Cuerpo Colegiado confirmar la sentencia recurrida, en cuanto declaró configurada en este caso una verdadera relación laboral en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. 32 No obstante lo razonado conforme a la orientación jurisprudencial traída a cita, y aunque, en principio, como quedó dicho, la configuración de la relación laboral da lugar al reconocimiento de prestaciones sociales, en el presente asunto y en razón de la caducidad del medio de control que ha quedado dilucidada, al mismo no puede haber lugar tal como lo concluyó y dispuso el a quo en la sentencia impugnada.
Sin embargo, lo que sí ha de dilucidarse es lo correspondiente a la procedencia de los pagos al sistema de seguridad social en pensiones, debiendo abordar para tal efecto, el estudio sobre la operancia o no del fenómeno prescriptivo de derechos. Así, el límite temporal para la reclamación de los derechos referentes al régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, se encuentra regulado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que establece lo siguiente: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. Señala el Tribunal que la prescripción es un fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.
La prescripción extintiva atañe al deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo que está fijado en la ley, es decir, que la reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos, está sujeta a un lapso en el que deben ser solicitados. Puntualizado lo anterior, indica esta Colegiatura que los aportes a seguridad social en pensiones, constituye una prestación imprescriptible como incluso se advirtió ab initio de estas consideraciones cuando se evaluó la impugnación sobre el fenómeno de la caducidad del medio de control.
La tesis actual apunta a reconocer el carácter irrenunciable e imprescriptible que adquieren ciertos tópicos reclamados producto de una relación laboral, tal como lo 33 precisó el Consejo de Estado en reciente25 providencia de unificación, proferida por importancia jurídica, de conformidad con el artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “ (…) (iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables.
(…)” En desarrollo a ese criterio jurisprudencial de unificación, esa Alta Corporación de lo Contencioso, en la actualidad sostiene26: “(…) De lo expuesto se advierte que salvo en los casos en que la pretensión sea el reconocimiento de los aportes pensionales al sistema de seguridad social, el presupuesto procesal de la caducidad debe ser atendido con el propósito de determinar si la demanda fue interpuesta dentro de la oportunidad prevista por la ley.
Por el contrario, cuando se demande la existencia de un contrato realidad y se pida el pago de la acreencia enunciada, esta se podrá reclamar en cualquier momento sin que el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se vea afectado por la caducidad contenida en el ordinal 2.°,literal d) del artículo 164 del CPACA.” Bajo esa égida, en el núcleo principal de la controversia en la que se discute un contrato realidad, convergen dos enfoques, por un lado, el reconocimiento de los emolumentos de orden legal que considera el demandante le fueron vedados bajo el ropaje de contratista estatal, que al ser pagadas por una sola vez, sí son 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia de unificación radicado No. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (P-0088-2015), demandante: Lucinda María Cordero Causil, demandado: Municipio de Ciénaga de Oro – Córdoba. 26 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda. Subsección "A". CP Rafael Francisco Suarez Vargas. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 25000-23-42- 000-2015-03393-01(3559-17). Actor: Andrea Liliana Prieto Larrota. Demandado: Departamento Administrativo de La Presidencia de La República - Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE. 34 susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales y, en consecuencia, no libera al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en este específico aspecto, de la exigibilidad del presupuesto procesal de caducidad, de que trata el ordinal 2°, literal d) del artículo 164 del CPACA; y, por otro lado, el reconocimiento y pago de los aportes a seguridad social en pensiones, derechos que, además de tener carácter irrenunciable, tienen la calidad de imprescriptibles y se causan en forma periódica, como que aquellos se causan día a día, y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época al encontrarse exentas del presupuesto procesal de la caducidad.
En este sentido debe darse aplicación a la directriz constitucional que indica que los aportes al sistema de seguridad social inciden en el derecho pensional, el cual tiene carácter imprescriptible, en acogimiento a la jurisprudencia del H. Consejo de Estado27 en la que se sostuvo en relación con aportes a pensión: “(…) 51. Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliada la actora, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando “un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal”. 52.
Resuelto lo anterior se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, lo ordenado no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, “lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”. 53.
De lo expuesto, se orientará que el reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar al demandado, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora, y cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliada la demandante, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. 54.
Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.” 27 Sentencia del 06 de noviembre de 2020.
Sección Segunda Subsección B. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado 66001-23-33-000-2015-00433-01 (2197-19). 35 Por tal razón, la orden procedente en eventos como este, consiste en que la entidad demandada deberá tomar los períodos en que el demandante fungió como contratista para calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de aquel, mes a mes, teniendo en cuenta los honorarios pactados y, si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista, y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador; y, que para efectos de lo anterior, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante todos sus vínculos y en la eventualidad de que no las hubiese efectuado o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.
Por lo anterior, respalda esta Magistratura los argumentos expresados en la sentencia de primera instancia, como sustento de la negativa sobre el reconocimiento de las prestaciones sociales pero también en los que soporta la decisión de acceder a efectuar las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones tal como fuera ordenado en la parte resolutiva, por lo que no accederá el Tribunal a las peticiones de todos los emolumentos o reconocimientos de índole laboral en lo que insiste la parte actora en esta instancia judicial y por tanto no hay lugar a modificación alguna de la sentencia al respecto los puntos hasta aquí estudiados.
Delimitado lo anterior, procederá la Sala a analizar el punto adicional que ha sido objeto de impugnación por la entidad demandada. 3.4. Devolución de monto de aportes a seguridad social. Respecto a la solicitud de devolución de los dineros cancelados por concepto de aportes al sistema general de seguridad social salud, pensión y ARL, teniendo en cuenta la jurisprudencia citada en precedencia y la reciente regla de unificación prevista por la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia del 09 de septiembre de 2021, estimó el Juzgado que la forma correcta de ordenar su pago a título de restablecimiento del derecho es determinando mes a mes si existen diferencias entre los aportes que debieron efectuar y los realizados por la parte actora, para lo cual la accionada deberá tomar el periodo en el que ejerció como contratista para calcular su ingreso base de cotización (IBC) pensional, mes a mes, teniendo en cuenta los honorarios pactados, y si existe diferencia entre los 36 aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones, donde se encuentre afiliada la demandante, la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador, en el periodo en que se demostró la relación laboral.
Y Para tales efectos, ordenó que la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante el vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar el aporte, según sea el caso, en el porcentaje que le incumbía como trabajadora.
En el recurso de alzada, la parte actora insistió en la devolución aportes a la salud pensión y ARL pues si bien es cierto que esos pagos son obligatorios y que tienen una finalidad específica como lo señala la sentencia que cita la señora juez, cuestión que no se discute, debe tenerse en cuenta, que en la demanda no se reclamó que la devolución la hiciera el Sistema de Seguridad Social; sino que la devolución del porcentaje de esos aportes le correspondía al patrono que no los pagó, en este caso el Municipio de Pereira quien fue la que debió pagar su porcentaje al Sistema de Seguridad Social y no lo hizo; por lo que, solicita que estos dineros sean devueltos.
Sobre la devolución de los aportes en salud y riesgos profesionales, el H. Consejo de Estado28 al resolver recurso de apelación interpuesto contra fallo de este Tribunal, concluyó sobre su improcedencia con fundamento, en esencia, en que “…por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, ´lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretende la actora ejercer´”; de igual modo, en fallo más reciente, esta misma Corporación sostuvo en relación con aportes a pensión29: “(…) 51.
Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliada la actora, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal 28 Sentencia del 16 de octubre de 2020.
Sección Segunda Subsección B, C. P Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación No- 660012333000201700071-01. Actor: Mario Fernando Arias Gracia. Demandada: Municipio de Pereira. 29 Sentencia del 06 de noviembre de 2020. Sección Segunda Subsección B. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado 66001-23-33-000-2015-00433-01 (2197-19). 37 pretensión, se le estaría otorgando “un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal”. 52.
Resuelto lo anterior se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, lo ordenado no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, “lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”. 53.
De lo expuesto, se orientará que el reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar al demandado, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora, y cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliada la demandante, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. 54.
Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.” A su vez, en anterior sentencia también del Consejo de Estado30, posición ratificada en adelante por otras más31, se señaló: “(…) dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, la entidad accionada deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 2 de febrero de 1998 y el 15 de marzo de 2012, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de secretaria- tesorero o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, la 30 Sentencia del 31 de enero de 2018. Sección Segunda Subsección B. CP Carmelo Darío Perdomo Cuéter. Radicado 66001-23-33-000-2013-00144-01 (0489-14). 31 Sentencias en procesos radicados 23001-23-33-000-2013-00117-01 (1 de marzo de 2018); 66001-23-33- 000-2014-00011-01 (11 de abril de 2018); 41001-23-33-000-2013-00350-01 (11 de abril de 2018); 66001-23- 33-000-2013-00166-01 (26 de abril de 2018); 25000-23-42-000-2012-00201-01 (16 de agosto de 2018); 85001- 23-33-000-2014-00164-01 (23 de agosto de 2018); 52001-23-33-000- 2013-00225-01 (3 de septiembre de 2019); 66001-23-33-000-2014-00176-01 (25 de octubre de 2018);
AC 11001-03-15-000-2018-03555-01 (15 de febrero de 2019); 05001-23-33-000-2013-02059-01 (2 de octubre de 2019). 38 actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.
Y en cuanto a los aportes en salud, establecidos en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el ente demandado deberá pagar a la actora la cuota parte correspondiente entre el 25 de julio de 2009 y el 15 de marzo de 2012, salvo las interrupciones, siempre y cuando esta demuestre que asumió esa carga.” También sobre el particular el H. Consejo de Estado32, indicó: “Ahora bien, en cuanto a las prestaciones compartidas (pensión y salud), se ordenará a la parte demandada el pago a favor de la actora de los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de las órdenes de prestación de servicios debieron ser asumidos totalmente por la presunta contratista.
No obstante, en caso de que éstos no se hayan efectuado, atendiendo a la suscripción mensual de los contratos, el demandado deberá efectuar las cotizaciones respectivas a los dos Sistemas, descontando de las sumas que se adeudan a la demandante el porcentaje que a ésta corresponde…33” Existen entonces casos en los cuales el H. Consejo de Estado, en las Subsecciones A y B34 de la Sección Segunda, ha expresado criterios distintos en relación con el tema en comento, de reconocer o no devolución de aportes al sistema de seguridad social en favor de la demandante o negar su reconocimiento, en materia de contrato realidad.
No obstante, ya en la reciente sentencia de unificación por importancia jurídica del H. Consejo de Estado, SUJ-025-CE-S2-202135, a la cual se ha hecho referencia en este proveído, se dejó determinado como uno de los puntos precisamente a unificar, el que atañe a la devolución de los aportes a la Seguridad Social, específicamente en salud efectuados por el contratista, aspecto sobre el cual se estableció claramente la siguiente subregla: 32 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sub Sección B. MP: Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 18 de noviembre de 2010.
Radicación número: 25000-23-25-000-2004-03688-01 (0895- 08) 33 Sentencia de 11 de junio de 2009, Exp. No. (0081-08), Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", CP Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 34 en sentencia Subsección A, proferida el 21 de junio de 2018, CP Gabriel Valbuena Hernández, radicación 68001-23- 33-000-2012-00051-01 (1996-14). - Sentencia proferida el 7 de junio de 2018, Subsección B, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 15001-23-31-000-2009-00358-01 (1672-15).
Entre otras. 35 Sentencia del 09 de septiembre de 2021. Sala de lo Contencioso Administrativo, radicado 05001-23-33-000- 2013-0041143 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín y otro 39 “(…) 1.3. Tercera cuestión: devolución de mayores aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista, que demostró la existencia de la relación laboral estatal.
(…) 3.3.3. Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud. 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».
Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.
Las anteriores razones han conducido a esta Sección36 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,37 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».38 165.
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,39 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con 36 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 37 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 38Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 39 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» 40 carácter parafiscal. 166.
En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” (resalta la Sala).
Por lo anterior, y toda vez que ha quedado debidamente zanjado el tema de devolución de los aportes asumidos por el contratista, lo que involucra también las diferencias de los aportes no cotizados por dichos conceptos, en el pronunciamiento referido con carácter de unificación de jurisprudencia respecto de los aportes en salud, y como se observa deja también inmerso lo que corresponde a los de ARL, aunque no se hace referencia a este último en la subregla establecida, que únicamente alude a los aportes en salud, el Tribunal da aplicación a tal posición y en consecuencia, este Colegiado negará lo solicitado por los conceptos en mención. Ahora, en lo atinente a la pretensión referida a que se efectúen las cotizaciones por las diferencias o sumas correspondientes dejadas de cotizar al sistema de seguridad social en pensión, el pronunciamiento de unificación del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo cabe indicar que allí no se estableció una regla expresa de improcedencia sobre la restitución al demandante de estos aportes que debieron ser asumidos en su condición de contratista durante el tiempo en que se suscribieron vedados contratos de prestación de servicios, como sí lo hizo en materia de salud y en gracia de discusión de ARL, como ya se anotó. A lo anterior se suma que el tema enunciado no ha sido pacífico en las decisiones adoptadas por el H. Consejo de Estado como se colige de los extractos jurisprudenciales en cita, no obstante, este Tribunal acoge el criterio explicado por la Sección Segunda, Subsección B de esa alta Corporación, en reciente providencia40 del 5 de agosto de 2021, que aunque es anterior a la sentencia de unificación reciente, se basa en los mismos criterios de parafiscalidad de ésta y es proferida dentro de un asunto de similitud fáctica y jurídica con el presente plenario, al resolver recurso de apelación contra decisión de este Tribunal, en la cual se dijo: “(…) 55.
Ahora bien, en lo relacionado a la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social, la Sala explicará, que en 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 5 de agosto de 2021. Radicación 66001 23 33 000 2017 00760 01 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez., demandante: Guillermo Vélez Alzate, demandado: municipio de Pereira. 41 materia de los aportes en salud, lo primero es traer a la disertación que el preámbulo de la Ley 100 de 1993, define que el Sistema de la Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que dispone la persona y la comunidad para gozar de calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. 56.
A partir de allí, la ley desarrolló el Sistema General de Pensiones y el Sistema General de la Seguridad Social en Salud, este último está dirigido a la regulación de la sanidad general en la Nación, el cual dentro de sus características primordiales integra entre otros aspectos, la obligatoriedad de afiliación, previo pago de la cotización reglamentaria y la libertad de elección de los afiliados a la entidad promotora de salud. 57.
Así mismo, la Corte Constitucional, señalo que: «Los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son rentas parafiscales porque son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y se destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se establecen para aumentar la cobertura en la prestación del servicio de salud.
El diseño del sistema general de seguridad social en salud define en forma específica los destinatarios, los beneficiarios y los servicios que cubre el plan obligatorio de salud, todos constitutivos de la renta parafiscal.». 58. Así explica la Corte Constitucional frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, «que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.».
(…) 60. Ahora bien, de la misma forma, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones cuyos objetivos son garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte, mediante el reconocimiento de una pensión y prestaciones determinadas en la ley. También busca la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con el Sistema, está compuesto, fundamentalmente, por el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
(…) 63. Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliado el actor, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley 42 sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal.». 64.
Visto lo anterior, se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer.».” (Subraya y resalta la Sala).
A tono con lo anterior, en los términos del artículo 103 del CPACA41 ha recogido este Tribunal la postura que venía asumiendo en relación con la procedencia de la devolución en favor de la actora (contratista), de los aportes a pensión pagados en exceso por éste, en cuanto asumió lo que le correspondía al ente demandado (contratante), para dar aplicación, en su lugar, a la posición traída a cita, en el sentido que, dado el carácter parafiscal de los recursos que se destinan al Sistema de Seguridad Social integral, para el caso de marras en pensiones -con destinación específica-, lo que garantiza al afiliado el amparo frente a las contingencias de vejez, invalidez o muerte, conforme se ha definido por la Ley 100 de 1993, se torna improcedente considerar que, como consecuencia de la declaratoria posterior de existencia de una relación de carácter laboral, puedan convertirse los aportes efectuados en exceso por el beneficiario y en su momento al sistema, en una especie de monto indemnizatorio o crédito a su favor, en cuanto, como lo ha concluido el H. Consejo de Estado, su especial característica y naturaleza excluye la posibilidad de titularidad que sobre tales montos pretenda ejercer la actora.
En tal virtud, cualquier pretensión dirigida a obtener la devolución de lo pagado por 41 ARTÍCULO 103. OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.
En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal. En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga.
Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código. 43 porcentajes de cotización respecto a pensión, que la parte demandante debió trasladar a los fondos respectivos y que legalmente le correspondía asumir al empleador, resulta improcedente.
4. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. En lo que corresponde a la condena en costas, esta Sala acoge los planteamientos expuestos por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente radicado número: 76001-23-33-000-2013-00668-01(1909-17) del 24 de enero de 2019 en cuanto precisa que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
Es de resaltar que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas», por lo que, se debe decidir por parte del juez, bajo un criterio valorativo y con base en presupuestos objetivos, la imposición de la condena en costas, debiéndose valorar en el expediente la prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición. Así las cosas, al evaluarse en el presente caso la causación de las costas en esta instancia, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no aparecen en el expediente la prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición, y por ende, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IX.
FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Quinto Administrativo del circuito de Pereira, conforme lo expuesto en la motiva, por las 44 razones expuestas en precedencia. 2. Sin costas en esta instancia, por las consideraciones expuestas. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co