SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Risaralda

1 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, diez (10) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Germán Alejandro Palacio Guaurabe Demandados: Municipio de Pereira La persona de la referencia, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda en contra del municipio de Pereira, en procura de la declaratoria de nulidad del acto administrativo No. 11576 de fecha 02 de abril de 2020 y, en consecuencia, se reconozca la aparente relación laboral que existió entre las partes y se ordene el pago de las prestaciones sociales dejadas de cancelar y del reajuste salarial, con fundamento en los siguientes: I.

HECHOS De folios 1 a 7 del libelo (Doc. 02 pág. 1-7 expediente digital), se narraron los siguientes: 1.1. El señor Germán Alejandro Palacio Guaurabe laboró para el municipio de Pereira a través de la Secretaría de Educación como conserje, mediante contratos de prestación de servicios consecutivos, en el periodo comprendido del 29 de febrero de 2004 y el 30 de diciembre de 2019. 1.2.

El señor Germán Alejandro Palacio Guaurabe prestó su trabajo de manera personal, desempeñando su labor con elementos propios de la entidad, percibiendo Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 remuneración mensual por sus servicios y sometido a los horarios de trabajo establecidos en el tiempo prolongado, es decir, de lunes a domingo de las 06:00 a.m. a 06:00 p.m. en jornada diurna y de 06:00 p.m. a las 6:00 a.m., en jornada nocturna; sus funciones siempre las desempeñó bajo estrictas instrucciones de su jefe inmediato, sin que exista autonomía, sino total subordinación y dependencia de la institución. 1.3.

La suscripción consecutiva de más de 7 contratos de prestación de servicios, que suman más de 4 años de labor, evidencia el ánimo del municipio de Pereira – Secretaría de Educación de emplear de modo permanente y continuo los servicios del demandante. 1.4. En dichos contratos de prestación de servicios se estipuló que la supervisión sería designada por la Secretaría de Educación del municipio de Pereira. 1.5.

Al señor Palacio Guaurabe, durante el tiempo que laboró para el municipio de Pereira, no le reconocieron ni pagaron las prestaciones sociales a las cuales por Ley tenía derecho tales como: cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de navidad, prima vacacional, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, bonificación por recreación, dotación, horas extras y todo aquello que constituía factor salarial; aduciendo que era un contrato de prestación de servicios. 1.6.

Al mencionado señor tampoco le reconocieron ni pagaron lo correspondiente a seguridad social (salud, pensión, A.R.P.) 1.7. En cuanto al valor que le adeudan al demandante por concepto prestaciones sociales referentes a pensión, salud y riesgos profesionales, que fueron cubiertas en su totalidad por el municipio de Pereira – Secretaria de Educación – deberá pagar la reparación del daño sobre la cuota parte que no trasladó al respectivo fondo de pensiones o empresa prestadora de salud. 1.8.

El señor Germán Alejandro Palacio Guaurabe tampoco ha recibido los beneficios que otorgan las cajas de compensación, por lo tanto, los dineros que la administración debió pagar a ese ente deben ser pagados a título de indemnización. 1.9. Los valores adeudados por las prestaciones sociales deberán ser liquidados discriminadamente sobre los valores de los contratos y los periodos laborados, con intereses e indexados.

Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 1.10. El no pago de todas las anteriores prestaciones sociales, constituye una violación a sus derechos como trabajador, ya que es evidente que la modalidad de contrato por la que ha sido vinculado no es la más justa ni las más apropiada para el tipo de labor que desempeña mi mandante ya que es claro que se reúnen todos los requisitos de un contrato de trabajo.

II. PRETENSIONES 2.1. Declarar nulo el Oficio No. 11576 del 02 de abril de 2020 expedido por el municipio de Pereira – Secretaría de Educación, mediante el cual le niega al demandante el reconocimiento y pago de las acreencias laborales reclamadas. 2.2. Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que entre el señor Germán Alejandro Palacio Guaurabe y el municipio de Pereira – Secretaría de Educación, existió un contrato de trabajo. 2.3.

Se ordene al municipio de Pereira – Secretaría de Educación, a que reconozca y pague al señor Germán Alejandro Palacio Guaurabe, las prestaciones sociales a que tiene derecho como son: cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de navidad, prima vacacional, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, bonificación por recreación, dotación, horas extras, por haber trabajado cumpliendo funciones administrativas, a favor de la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, por varios periodos. 2.4.

Se ordene al municipio de Pereira – Secretaría de Educación, a que reconozca y pague al señor Germán Alejandro Palacio Guaurabe, la reparación del daño sobre la cuota parte que no trasladó al respectivo fondo de pensiones o empresa prestadora de salud por concepto de salud, pensión y A.R.P., durante el tiempo que duró la relación laboral entre las partes. 2.5.

Se ordene al municipio de Pereira – Secretaría de Educación, a que reconozca y pague al señor Palacio Guaurabe, los valores que debieron aportar a la caja de compensación familiar durante el tiempo que duro la relación laboral, por haber tenido una vinculación laboral idéntica a los trabajadores de planta de dicha entidad. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 2.6.

Se declare que el tiempo cotizado por el señor Germán Alejandro Palacio Guaurabe, por concepto de pensión, sea computado para efectos pensionales. 2.7. Que se reconozcan y paguen las sumas adeudadas al señor Germán Alejandro Palacio Guaurabe, con su respectiva indexación. 2.8. Que los valores adeudados por las prestaciones sociales deberán ser liquidados discriminadamente sobre los valores de cada contrato y los periodos laborados, en forma concreta y no en abstracto.

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Como normas violadas por el acto administrativo enjuiciado, se indican las siguientes (Doc. 02 pág. 8 y ss., de la demanda): • Constitución Política: artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300 • Código Sustantivo del Trabajo: artículo 23 • Ley 1437 de 2011: artículos 176, 177 y 178 • Decreto 3135 de 1968: artículos 1, 5, 6 y 8 • Decreto 1848 de 1969 • Ley 100 de 1993 • Decreto 1295 de 1994 • Ley 21 de 1982 Como concepto de violación señala que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política.

Que en la C.P., el trabajador representa un valor esencial que se erige en pilar fundamental del Estado Social de Derecho como se deduce del conjunto normativo integrador por el preámbulo y los artículos 1º, 2º, 25, 48, 53, 34, 55, 66, 64, en cuanto, lo reconoce como un derecho en la cabeza de toda persona a pretender y obtener un trabajo en condiciones dignas y justas, igualmente como una obligación social fundada en la solidaridad social.

En virtud de su consagración como un Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 derecho, la Constitución compromete al Estado en el deber de protegerlo, creando, estimulando e incentivando las condiciones socioeconómicas propicias que promueven una oferta de oportunidades laborales para todas aquellas personas en capacidad de trabajar expidiendo la normatividad que asegure unas relaciones dignas y justas con arreglo a los principios fundamentales básicos y mínimos ideados por el Constituyente y en ejercicio de su capacidad de intervención, limitando los abusos que pueden engendrarse al amparo de la leyes y del principio de la autonomía de la libertad, o regulando las condiciones requeridas para racionalizar la economía con el fin de asegurar el pleno empleo de los recursos humanos, la distribución equivalente de las oportunidades, los beneficios del desarrollo especialmente en lo laboral y en el mejoramiento de la calidad de vida de los trabajadores.

IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA Anticipadamente y en término, compareció el ente territorial demandado con escritos que ocupan los documentos18 y 20 del expediente digital, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, argumentando que desconoce el demandante que lo obrante entre las partes no fue otra cosa que la suscripción de unos contratos de prestación de servicios amparados en la legislación, los cuales son viables cuando las entidades contratantes no tienen capacidad de cubrir todas las necesidades, que para este caso son las educativas, las cuales por ley debe brindar, sin que sea opción negar o dejar de prestar el servicio aduciendo la falta de personal y sin que a la fecha se pueda hablar de un incremento de la planta de personal del municipio de Pereira, por lo cual se acude a la figura legal referida, los cuales por sí solos no son indicativos de un contrato realidad como está plasmado en el escrito de demanda.

Señala que en ningún momento el municipio de Pereira ha vulnerado derecho alguno del demandante, pues quedó demostrado que lo que existió fue contratos de prestación de servicios y por lo mismo mal pueden derivar prestaciones sociales, en cuanto a su carácter temporal y ocasional no permite asimilarlos a la categoría ni al régimen de los empleados públicos ni de los trabajadores oficiales, en tanto que solo cumplen las labores que ordinariamente no pueden ser desarrolladas por aquellos, es decir, en cuanto a su vinculación se justifica entre otros, para solucionar contingencias administrativas.

Pero siempre bajo un carácter independiente y autónomo, distinto en un todo a la dependencia que le es propia de los servidores Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 públicos, razón esta última que elimina la subordinación como esencial en la relación laboral. Además, en los contratos de prestación de servicios tampoco hay identidad de funciones, dado que las realizadas por los contratistas, a pesar de su nexo innegable con las de la función administrativa, son temporales, al paso que las ejercidas por empleados públicos y trabajadores oficiales son de carácter esencial y permanente.

Precisa que en la ejecución de los contratos, el señor Germán Alejandro Palacio Guaurabe prestó sus servicios de manera autónoma e independiente, es decir, sin subordinación ni dependencia, en las condiciones profesionales que él mismo determinaba y ello se respetó durante todo el tiempo que duró la ejecución del mismo, al punto que nunca se impuso horario alguno; las jornadas, días, horas, y la manera como cumplía con el objeto de los contratos se efectuó en coordinación y de acuerdo a la programación de obras por la entidad contratante, teniendo como único parámetro el cumplimiento del objeto pactado para cada contrato.

Aunado a que el demandante nunca fue sometido al cumplimiento de órdenes, reglamentos, manuales o norma alguna de la Institución. Formuló las excepciones de «LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO», «PRESCRIPCION», «INEXISTENCIA DE LA RELACIÓN LABORAL Y RECONOCIMIENTO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES», «INEXISTENCIA DE LA SUPREMACÍA DE LA REALIDAD», «FALTA DE CAUSA, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, Y COBRO DE LO NO DEBIDO» y «BUENA FE» V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO A la convocatoria efectuada mediante auto calendado 09 de febrero de 2022 1, concurrieron las partes así: La parte demandante acudió al proceso con escrito visible en el documento 36 del expediente digital, mediante el cual reitera los hechos de la demanda y hace un análisis de la prueba testimonial para concluir que en el presente asunto, queda desvirtuado el contrato de prestación de servicios que alega la parte demandada, 1 Doc. 34 del expediente digital.

Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 pues la prueba documental aportada y los testimonios recibidos dan cuenta que entre y municipio de Pereira y la demandante existió una verdadera relación laboral, donde se encuentran inmersos la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración por el servicio personal, no una orden de prestación de servicios como alega el ente territorial, por lo tanto considera se cuenta con los suficientes elementos de juicio para acceder favorablemente a todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

La parte demandada municipio Pereira, mediante escrito de alegaciones de conclusión visible en el documento No. 37 del expediente digital, indica que en la práctica de las pruebas aportadas por la parte demandante no se logró desvirtuar los elementos esenciales del contrato de prestación de servicios, por el contrario, quedó probada la vinculación contractual entre el demandante y el demandado.

Que el demandante no laboró para la administración municipal, sino que contrario sensu estuvo vinculado al ente territorial a través de contratos de prestación de servicios, es decir que la relación contractual estuvo regida mediante contratos de prestación de servicios interrumpidos, atendiendo lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

VI. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 2º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.

Objeto de la decisión. El análisis del asunto litigioso se circunscribe establecer si entre el municipio de Pereira y el señor Germán Alejandro Palacio Guaurabe existió una relación laboral, que lo hace acreedor al pago de salarios y prestaciones sociales, por la labor que aduce desempeñaba como conserje en la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, en el período comprendido entre el 29 de febrero de 2004 y el 30 de diciembre de 2019, a lo cual se opone la entidad demandada, aduciendo la Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 existencia del contrato estatal de prestación de servicios, que descarta la causación de derechos laborales.

Esta Corporación se ha pronunciado sobre hechos similares en diversas providencias2. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este habrá de proferirse. 3. Excepciones. Respecto a las denominadas excepciones de «LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO», «INEXISTENCIA DE LA RELACIÓN LABORAL Y RECONOCIMIENTO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES», «INEXISTENCIA DE LA SUPREMACÍA DE LA REALIDAD», «FALTA DE CAUSA, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, Y COBRO DE LO NO DEBIDO» y «BUENA FE», considera la Sala que estos medios de oposición no pueden considerarse como medios exceptivos propiamente dichos, ya que no contienen hechos nuevos y/o probados que tengan la vocación de modificar o extinguir el derecho constitutivo de lo reclamado en la demanda y que lleve ineludiblemente a atacar la prosperidad total o parcial de lo aquí pretendido, por lo que su análisis quedará inmerso en el estudio de fondo que se hará del caso concreto.

De igual manera en relación con la excepción de prescripción, como se precisó en la audiencia inicial realizada el 16 de noviembre de 2021 (Doc. 25), el análisis de la misma quedará inmerso en el estudio de fondo del asunto planteado, en el evento de prosperar las súplicas de la demanda. 4. Acervo Probatorio: Obran en el expediente los siguientes documentos que tienen relevancia para la decisión que habrá de adoptarse: • Copia del acto administrativo No. 11576 del 02 de abril de 2020 expedido por el municipio de Pereira mediante el cual se niega el reconocimiento de las 2 Sentencias del 18 de diciembre de 2013, radicación 2012-00015-00 (F-298-2013), demandante: Dioselina Bohórquez Arenas, M.P. Fernando Alberto Álvarez Beltrán; del 29 de agosto de 2014, radicado 66001-23-33- 002-2013-00378-00, demandante Luis Elías Giraldo Mazuera, demandado Municipio de Pereira; del 27 de junio de 2018, radicado 66001-33-33-751-2015-00032-01 (D-0052-2017, demandante Luis Fredy Carrillo Giraldo, demandado Municipio de Pereira, M.P. Dufay Carvajal Castañeda.

Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 prestaciones sociales derivadas de la supuesta relación de trabajo que se derivó de los contratos de prestación de servicios que celebraron el demandante y la entidad demandada (doc. 03 pág. 3). • Constancia de cumplimiento de contratos expedida por la Directora Administrativa de Prestación del Servicio Educativo y Administración de Plazas Docentes (Pág. 7-11 ibidem; 11 y 83-86 anexo 1). • Certificación expedida por la Secretaria de Educación Municipal mediante la cual hace constar los periodos en que el señor Germán Alejandro Palacio Guaurabe prestó sus servicios a dicha secretaría en calidad de contratista (Pág. 13-15 íd.). • Copia de los contratos de prestación de servicios celebrados entre el municipio de Pereira y el señor Germán Alejandro Palacio Guaurabe (Pág. 17-39; 69-194 íd.; pág. 49 y ss., anexo 1; 25 y ss., anexo 2). • Planillas de turnos conserjes de la IE Carlos Eduardo Vasco Libre (Pág. 41- 47-68). • Certificación expedida por el rector de la IE Carlos Eduardo Vasco Uribe mediante la cual hace constar que el señor Germán Alejandro Palacio Guaurabe laboró en dicha institución desde el 10 de septiembre de 2012 (Pág. 13 Anexo 1). • Declaraciones de los señores Francisco Javier Herrera Gómez y Norberto Gómez Valencia (Doc. 34). 5.

Análisis Jurídico Probatorio. En el presente caso se ha solicitado la nulidad del Oficio No. 11576 de fecha 02 de abril de 2020 expedido por el municipio de Pereira – Secretaría de Educación, en virtud de la supuesta relación de trabajo que se derivó de los contratos de prestación de servicios que celebraron el demandante y la entidad demandada.

Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 Se trata entonces de dilucidar si en el asunto que convoca le asiste a la parte demandante el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión del vínculo que mantuvo con el municipio de Pereira, o si por el contrario no hay lugar al mencionado reconocimiento por tratarse de un contrato de prestación de servicios.

De acuerdo con lo expuesto, se procederá entonces, con fundamento en el material probatorio aportado al proceso, a analizar las circunstancias fácticas con el fin de determinar si el actor cumple con los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral y el consiguiente reconocimiento de las prestaciones sociales a que tenga derecho, de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma. 5.1.

Regulación de la relación laboral pretendida. La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir tres clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Miembros de Corporaciones Públicas.

No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una cuarta modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral.

Ahora, la Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 19973, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, así: «b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de 3 Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997.

M.P. Hernando Herrera Vergara. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.» En dicha providencia también se precisó que: «Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión» (Subrayado fuera de texto).

Por su parte, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo4 sobre el tema en estudio ha advertido: «…que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.» Igualmente, la Corte Constitucional señaló las consecuencias de demostrar una relación laboral encubierta bajo el contrato de prestación de servicios y la tesis que rige actualmente apunta a reconocer al contratista que demuestra los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero 4 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda.

CP: GERARDO ARENAS MONSALVE quince (15) de junio de dos mil once (2011). Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10). Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 bajo el título de reparación de un daño. Así lo precisó en sentencia de 15 de junio de 20065, donde dispuso lo siguiente: «Cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

(…) En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios”. “Recientemente, esta Sección acogió la tesis que reconoce al contratista que logra demostrar los elementos de la relación laboral las prestaciones sociales dejadas de percibir a título de indemnización reparatoria y sin que por ello se convierta automáticamente en un empleado público: El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

(…) Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos éstos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación…6».

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios que contienen una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. 6 Consejo de Estado.

Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 Constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza « en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado».

De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

Así pues, el contrato de prestación de servicios lo utiliza la administración como medio para contratar los servicios que mediante la planta de personal no puede obtener por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.

En el primer evento, como lo han reconocido la Corte Constitucional7 y el Consejo de Estado8, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P).

Por tanto, para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte actora pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. 7 Sentencia C-154 de 1997, Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. 8 Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, Consejero Ponente: Dr. Carlos A. Orjuela G. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,9 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. Frente a la carga de la prueba de la relación laboral en materia contenciosa administrativa, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha manifestado10 que la carga de la prueba para determinar la existencia de una relación laboral recae sobre la parte demandante, y respecto del contrato de prestación de servicios no puede establecerse presunción alguna de relación laboral con base en lo normado en el citado artículo 32 numeral 3º, inciso 2º, de la Ley 80 de 1993, y con base en ello se entrará a estudiar el presente caso. - Vinculación por Contratos de Prestación de Servicios.

Para el caso concreto y como se precisó en la relación probatoria, se celebraron entre el municipio de Pereira y el señor Germán Alejandro Palacio Guaurabe contratos de prestación de servicios cuyo objeto fue así: «Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles del establecimiento educativo designado, el cual incluye además el de apoyar el control en el acceso y salida del establecimiento educativo del personal de educandos, docentes, personal administrativo y en general, la comunidad educativa», «Prestar los servicios de Portería en el Establecimiento Educativo MATECAÑA del Municipio de Pereira, o en el Establecimiento Educativo que la Secretaría de Educación lo requiera, por necesidad del servicio.» y «Prestación servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o donde la Secretaría Municipal de Educación lo requiera por necesidad del servicio» (Doc. 03 pág. 17 y ss.; anexos 1 y 2.) 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 10 Sentencia del 15 de noviembre de 2018.

Radicación número: 44001-23-33-000-2013-00182-01(0809-16). Actor: Somaira Beatriz Iguarán. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 De conformidad con el certificado expedido por la Directora Administrativa de Prestación del Servicio Educativo y Administración de Plazas Docentes (Pág. 7-11 Doc. 3; 11 y 83-86 anexo 1), en consonancia con los contratos de prestación de servicios aportados con la demanda se tiene acreditado que la actora prestó sus servicios así: ÍTEM DESDE HASTA CPS S/N 29 de febrero de 2004 30 de abril de 2004 CPS S/N 01 de mayo de 2004 30 de junio de 2004 CPS S/N 01 de julio de 2004 30 de septiembre de 2004 CPS S/N 01 de octubre de 2004 31 de diciembre de 2004 CPS S/N 01 de enero de 2005 28 de febrero de 2005 CPS S/N 01 de marzo de 2005 30 de abril de 2005 CPS S/N 01 de mayo de 2005 31 de mayo de 2005 CPS S/N 01 de junio de 2005 30 de junio de 2005 CPS S/N 01 de julio de 2005 30 de julio de 2005 CPS S/N 01 de agosto de 2005 31 de agosto de 2005 CPS S/N 01 de septiembre de 2005 30 de septiembre de 2005 CPS 340 01 de octubre de 2005 31 de octubre de 2005 CPS 343 01 de noviembre de 2005 31 de diciembre de 2005 CPS 188 01 de enero de 2006 31 de enero de 2006 CPS 339 01 de febrero de 2006 31 de marzo de 2006 CPS 341 01 de junio de 2006 31 de julio de 2006 CPS 343 01 de agosto de 2006 31 de agosto de 2006 CPS 339 01 de septiembre de 2006 31 de diciembre de 2006 CPS 193 02 de enero de 2007 28 de febrero de 2007 CPS 692 01 de marzo de 2007 30 de abril de 2007 CPS 1209 01 de mayo de 2007 30 de junio de 2007 CPS 1758 01 de julio de 2007 05 de julio de 2007 CPS 2300 06 de julio de 2007 30 de septiembre de 2007 CPS 2877 01 de octubre de 2007 31 de octubre de 2007 CPS 3434 01 de noviembre de 2007 30 de noviembre de 2007 CPS 4011 01 de diciembre de 2007 31 de diciembre de 2007 CPS 202 02 de enero de 2008 31 de enero de 2008 CPS 764 01 de febrero de 2008 29 de febrero de 2008 CPS 1094 04 de marzo de 2008 29 de diciembre de 2008 CPS 204 01 de enero de 2009 31 de diciembre de 2009 CPS 206 01 de julio de 2011 31 de octubre de 2011 CPS 206A 01 de noviembre de 2011 31 de diciembre de 2011 CPS 205 02 de enero de 2012 29 de febrero de 2012 Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 CPS 2162 18 de octubre de 2012 02 de diciembre de 2012 CPS 2420 03 de diciembre de 2012 31 de diciembre de 2012 CPS 218 02 de enero de 2013 31 de mayo de 2013 CPS 218A 01 de junio de 2013 15 de agosto de 2013 CPS 11101586 16 de junio de 2013 15 de septiembre de 2013 CPS 11102251 16 de septiembre de 2013 15 de octubre de 2013 CPS 11102567 16 de octubre de 2013 31 de octubre de 2013 CPS 11102863 01 de noviembre de 2013 31 de diciembre de 2013 CPS 11100202 02 de enero de 2014 30 de abril de 2014 CPS 11100202A 01 de mayo de 2014 30 de junio de 2014 CPS 11100881 01 de julio de 2014 31 de julio de 2014 CPS 11101550 01 de agosto de 2014 31 de octubre de 2014 CPS 11102060 01 de noviembre de 2014 31 de diciembre de 2014 CPS 11100223 02 de enero de 2015 01 de abril de 2015 CPS 11100699 02 de abril de 2015 15 de junio de 2015 CPS 11101504 16 de junio de 2015 31 de diciembre de 2015 CPS 11100728 01 de febrero de 2016 30 de diciembre de 2016 CPS 111 02 de enero de 2017 02 de marzo de 2017 CPS 1976 03 de marzo de 2017 30 de diciembre de 2017 CPS 179 03 de enero de 2018 30 de diciembre de 2018 CPS 74 02 de enero de 2019 30 de diciembre de 2019 Los anteriores contratos tenían como objeto común la prestación de servicios para realizar actividades de apoyo a la Secretaría de Recreación y Deporte de Pereira con los alcances así: - Cumplir con los turnos de portería que se le asignen y en coordinación con el rector de la Institución y/o Director rural. - Custodiar o cuidar el área o zona de la Institución que se le haya designado. - Controlar la entrada y salida de personas, vehículos y objetos del plantel educativo. - Velar por el buen estado y conservación de los mecanismos de seguridad (alarmas), e informar oportunamente las anomalías detectadas. - Velar por el mantenimiento, conservación y seguridad de los bienes del establecimiento educativo en las zonas de vigilancia que le hayan sido asignadas. - Colaborar en la prevención y control de situaciones de emergencia. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 - Consignar en los registros de control las anomalías detectadas durante sus turnos e informar oportunamente sobre los mismos. 5.2.

Configuración de la relación laboral en el sub examine. Ahora bien, es del caso indicar que en sentencia de unificación del 25 de agosto de 201611, el Consejo de Estado precisó que la figura del contrato realidad se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.

En ese sentido, el contrato de prestación de servicios se desnaturaliza cuando se demuestre la configuración de los tres elementos esenciales y constitutivos de la relación laboral a saber: la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador en forma continuada.

Al respecto, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha indicado: «Ahora bien, con base en el tratamiento jurisprudencial que se ha dado al contrato realidad, se concluye en cuanto a su configuración que constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es: la prestación personal del servicio, la remuneración respectiva y, en particular, la subordinación y dependencia continuada en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de un servidor público, siempre y cuando la subordinación continuada que se alega no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito»12 (Negrillas y subrayas de la Sala).

Igualmente, sobre el tema en estudio ha advertido: «Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya 11 Expediente 0088-16- SUJ2 No.005/16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 12 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de 19 de febrero de 2009. Expediente 3074-2005. Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.» 13 (Negrillas y subrayas de la Sala) Y en sentencia del 17 de octubre de 201814, señaló el Alto Tribunal que la subordinación y dependencia continuada constituye el elemento esencial de la relación laboral y se traduce en directrices y exigencia por parte de la entidad y acatamiento de órdenes e instrucciones por parte de los contratistas, en cuanto a horarios, actividades y reglamentos: «Subordinación y dependencia continuada Este elemento esencial del contrato de trabajo, según el artículo 23 del CST, es considerado por la doctrina como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, y que faculta al empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores, así como para imponerle reglamentos y el poder disciplinario, teniendo en cuenta para ello, los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana del trabajador y sus derechos mínimos, es decir, bajo criterios de razonabilidad y sin arbitrariedad.

De acuerdo con lo anterior, la subordinación parte del poder de dirección respecto a las actividades de trabajo y como potestad disciplinaria del empleador (…) Colofón de lo expuesto, como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.

(…) De acuerdo con lo anterior, se advierte que el demandante fue contratado por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA con el fin de prestar sus servicios como formador profesional en áreas de la agricultura. Sin embargo, de las diferentes órdenes y contratos de prestación de servicios, por si solos, no es posible determinar con exactitud los tiempos o períodos efectivamente 13 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda.

CP: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10). 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, sentencia del 17 de octubre de 2018, Radicación No. 47001-23-33-000-2014-00015- 01(1193-16), Actor: Adalberto Gutiérrez Escalante, Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA).

Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 laborados por el señor Adalberto Gutiérrez Escalante y que permitan concluir el desarrollo continuo e ininterrumpido de las actividades mencionadas. (…) En ese orden de ideas, esta Subsección ha de concluir que no existe una prueba de la que fehacientemente se pueda inferir que el demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia, es decir, que el señor Adalberto Gutiérrez Escalante laboraba en forma subordinada porque debía cumplir con la intensidad horaria al igual que los demás funcionarios de planta, como tampoco obran pruebas de que recibía órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.

De igual forma, se reitera que los plazos u horas contratadas, tal como se analizó precedentemente, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, no permiten inferir el desarrollo de actividades de forma permanente e ininterrumpida en los períodos reclamados por el demandante. Además, la Subsección no encuentra en el expediente otros medios de convicción, adicionales a los analizados, que permitan demostrar la configuración de la subordinación y dependencia continuada.

En conclusión: La Subsección reitera que, como en esta clase de asuntos la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, y en el presente caso, la parte demandante no logró demostrar de forma contundente el elemento del contrato realidad como es la subordinación y dependencia continuada, considera esta Corporación que la sentencia de primera instancia debe ser revocada, toda vez que prosperan los argumentos del recurso de apelación.» (Negrillas de la Sala) De conformidad con la jurisprudencia en cita, quien pretenda la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo, ello por cuanto la carga de la prueba consagrada en el artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable por remisión supletoria del artículo 211 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, como regla general que supone el onus probandi, compete a quien eleva la pretensión o alega los supuestos de hecho en que se funda.

Sobre el particular, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado: «A lo expresado se debe agregar que la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante, según el aforismo «onus probandi incumbit actori», dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida y a acreditar la presencia real de los elementos anteriormente señalados dentro de la actividad desplegada, especialmente el de subordinación continuada que, como se mencionó, es el que de manera primordial desentraña la existencia de una relación laboral encubierta.

Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 Así, se deben revisar en cada caso las condiciones en las cuales se prestaron los servicios, en aras de esclarecer bajo el análisis probatorio pertinente la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva homogeneicen las causas propuestas ante esta jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada asunto.»15 Atendiendo lo expuesto, en cuanto a la prestación personal del servicio en el caso bajo estudio, se evidencia que la demandante desarrollaba las labores encomendadas, como se acredita con los contratos de prestación de servicios, la certificación expedida por la Secretaría Municipal de Educación, y las actas de inicio, de los que se concluye que el actor prestó sus servicios de apoyo a la mencionada Secretaría, en el período comprendido entre el 29 de febrero del año 2004 hasta el día 30 de diciembre del año 2019.

Igualmente lo manifestaron los testigos Francisco Javier Herrera Gómez y Norberto Gómez Valencia en las declaraciones rendidas en audiencia de pruebas realizada dentro del presente proceso, quienes coincidieron en afirmar que el demandante prestó sus servicios como conserje en la IE Carlos Eduardo Vasco. Puntualmente el señor Francisco Javier Herrera Gómez declaró que el demandante laboró desde el año 2004 en la escuela La Libertad del barrio Nacederos; que luego lo trasladaron para la Juan XXIII en el barrio Cuba, donde estuvo cuatro años, y finalmente para Carlos Eduardo Vasco.

Del mismo modo, de las mencionadas pruebas se deriva pactado el valor de la remuneración –segundo elemento de la relación laboral- por los servicios prestados en cada uno de los referidos contratos y en el período antedicho. Así, de acuerdo con el objeto de los contratos relacionados, se establece que el demandante prestó sus servicios en la Secretaría de Educación de Pereira por dicha labor era remunerado mensualmente por la demandada con recursos de su patrimonio, configurándose dos de los elementos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio y la remuneración. Ahora, en relación con la subordinación o dependencia, como elemento integrante de la relación laboral, situación entendida como aquella facultad para 15 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de abril de 2019, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00685-01(2192-15), Actor: Luz Stella Martínez Gómez, Demandado: Gobernación del Atlántico – Secretaría de Educación, C.P. Gabriel Valbuena Hernández.

Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 exigir el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponer reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo, amén de la permanencia del servicio, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud con los demás empleados de planta; elemento que como quedó dicho debe ser demostrado por la parte actora que lo alega, corresponde a la Sala analizar si la actividad prevista en el objeto de los contratos suscritos y relacionados en precedencia, se ejecutaba de manera independiente por el contratista y correspondía a una actividad coordinada entre éste y la entidad contratante, o por el contrario, el demandante estaba sujeto en el caso concreto (i) al cumplimiento de horarios;

(ii) a la prestación de un servicio en la entidad demandada en las condiciones que corresponde a las de personal de planta. Como sustento de tal elemento, encuentra este Tribunal los testimonios de los señores Francisco Javier Herrera Gómez y Norberto Gómez Valencia (Audiencia de pruebas), quienes frente a este específico aspecto coincidieron en afirmar que el demandante debía prestar sus servicios en la IE Carlos Eduardo Vasco, para trabajar en la portería, cumpliendo funciones de vigilante.

Francisco Javier Herrera Gómez manifestó que laboraron juntos como conserjes en las mismas IE realizando labores de seguridad y vigilancia; que si se presentaba alguna anomalía se reportaba al rector. Sobre los turnos declaró que se manejaba una minuta y una debida programación mensual en dos turnos con el rector, uno diurno y uno nocturno; de 6 am a 6 pm.

Que en algunas ocasiones hacían turnos de 48 horas seguidos. De igual manera que los permisos se debían pedir con anterioridad al rector. En relación con las interrupciones en la prestación del servicio, precisó que aun sin contrato el demandante acudía a la institución mientras se hacía el nuevo contrato. Por su parte, el señor Norberto Gómez Valencia afirmó que fueron compañeros de trabajo en la IE Juan XXIII; que las labores eran de vigilancia; que debían estar pendientes del ingreso y egreso de los estudiantes.

Sobre los turnos señaló que los turnos eran asignados por el rector de 6 am a 6 pm, o de 6 pm a 6 am. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 Al respecto, recuerda la Sala que, como características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual16, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes17.

De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura18 y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal19.

Al respecto, considera la Sala que las funciones cumplidas por el actor en desarrollo del objeto contractual hacen indiscutible asumir que efectivamente se presentó una subordinación, pues es claro que no podría predicarse de un contratista dedicado a prestar servicios de vigilancia en una institución educativa, que le asistiera algún grado de independencia y autonomía en el desempeño de su función a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, puesto que de la naturaleza propia de la misma se desprende que debe ser realizada de forma permanente, continua y controlada, dado que la vigilancia y seguridad de las instituciones debe ser garantizada en todo momento, a fin de que quienes ocupan el establecimiento gocen de seguridad y así mismo se protejan los bienes muebles e inmuebles de las instituciones y así lograr la prestación del servicio educativo con eficiencia y calidad, máxime si se tiene en cuenta que la mayoría del personal que lo ocupa son los menores estudiantes, a quienes se debe brindar un ambiente seguro para el desarrollo de sus actividades escolares; así entonces, en virtud del principio de la primacía de la realidad, es evidente que se presentó una verdadera relación laboral velada bajo un contrato de prestación de servicios. 16 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016.

Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) 17 Ver sentencia C-614 de 2009. 18 Ver sentencia del 10 de julio de 2014. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve.

Radicación 05001233100020040039101 (0151-13). Francisco Zúñiga Berrio contra el Municipio de Medellín (Antioquia). 19 C-614 de 2009. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 Al respecto, el Consejo de Estado ha manifestado lo siguiente20: «( ) La función de celador subsiste y puede subsistir bajo una relación legal y reglamentaria y por ello puede derivarse el reconocimiento de la existencia de una relación laboral.

La labor de vigilancia no puede considerarse prestada de forma autónoma pues el celador no puede decidir en qué lugares presta el servicio ni en qué horario. Es más ni siquiera puede ausentarse del trabajo sin causa previa y debidamente justificada pues pondría en riesgo los bienes confiados a su cuidado, en otras palabras, existe una relación de subordinación. De acuerdo con los razonamientos precedentes la Sala concluye que en el asunto conciliado puede haber una relación de carácter laboral durante el tiempo en que el demandante se desempeñó como vigilante de las instalaciones del colegio Francisco de Paula Santander del Municipio de Duitama ( ).».

(Negrilla fuera del texto) La anterior posición fue ratificada21 por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, proveído en el que se refirió así a la subordinación en las funciones de vigilancia: «Advierte la Sala que si una persona presta servicios como vigilante - celador resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.

Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio».

Así, de la esencia del empleo mismo del accionante, se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones de vigilancia en la institución educativa del municipio de Pereira, e igualmente que no se trataba de labores de carácter científico o que requirieran conocimientos especializados ajenos a la función administrativa, siendo 20 Sección Segunda.

Sentencia de 3 de mayo de 2007. Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante, expediente No. 4583-2004, actor Martín Gallo Gallo. Esta posición ha sido reiterada por la misma Sección en su subsección B, entre otras, en Sentencia de 30 de julio de 2009, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicado 05001233100020000472801; y en sentencia de 11 de marzo de 2010, Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Expediente 050012331000200204024-01. 21Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 2 de mayo de 2013. Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón, expediente No. 2027-2012, actor: Lizardo Antonio Restrepo. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios establecidos por la misma entidad.

Lo expuesto lleva a concluir que cuando el demandante desarrolló sus labores como vigilante bajo la figura de contratos de prestación de servicios, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues como ya se dijo, en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto por los rectores de las instituciones educativas; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente; siendo de reiterar que las funciones de vigilante bajo las circunstancias anotadas en el caso concreto, no podían desarrollarse con la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por cuanto exigen la subordinación que corresponde a la naturaleza de una relación laboral.

De la misma manera, para la Sala es evidente que las actividades desarrolladas por el demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, en cuanto se desempeñó por largo tiempo en las mismas actividades como vigilante o conserje, pues estuvo vinculado a la entidad durante más de 15 años, pese a que el plazo contractual acordado en el primer contrato de prestación de servicios suscrito por el demandante fue por el término de casi 2 meses el cual se consideró como suficiente para que el contratista cumpliera con el objeto contractual; sin embargo, dicho plazo fue extendiendo por 15 años más, a través de los diferentes contratos de prestación de servicios, con similar objeto contractual lo que desvirtúa que se tratara de un término estrictamente indispensable, al que alude numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Sobre lo que debe entenderse como función permanente, la Corte Constitucional22 ha acudido a los siguientes criterios de identificación: «(i) criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)”;

(ii) criterio de igualdad, cuando “las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”; (iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la 22 Sentencia C-614 de 2009.

Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”; (iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si “la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral».

Así mismo el alto Tribunal Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de dos 202123, indicó: «3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la. vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 133.

No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.

En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. 135.

Para la Sala, la anterior interpretación unifica el significado y alcance del «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual se acompasa plenamente con la interdicción de prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios.» Bajo este entendido, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala esta Magistratura que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

En el presente asunto puede concluirse que cuando el demandante desarrolló sus labores al interior de institución educativa bajo la figura de contratos de prestación de servicios, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto por la misma a través de los rectores de los establecimientos educativos; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, la ejecución de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes impartidas por el respectivo directivo vinculado al ente territorial, en cuanto por la naturaleza de las funciones, estas no podían desarrollarse bajo la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino que exigen la subordinación propia de la relación laboral, ante su estrecho vínculo con el servicio educativo y la logística de una labor administrativa de los planteles de educación a cargo del ente accionado.

Lo anterior pone de manifiesto, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, en la que concurrían Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 los elementos esenciales de la relación laboral.

Teniendo en cuenta lo razonado, y al encontrarse desvirtuada la autonomía e independencia en la prestación del servicio del demandante y, por tanto, acreditado el elemento de la subordinación, concluye la Sala la existencia de la relación laboral que ha quedado evidenciada, en especial el elemento de la subordinación, ante lo cual se impone para este Cuerpo Colegiado declarar configurada en este caso una verdadera relación laboral en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política.

Conforme lo expuesto, se advierte la Sala que, en los eventos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios, por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar, de conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado: «(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.

Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. (…) En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de Caja de Compensación24» De conformidad con las pruebas documentales que han quedado referenciadas y que dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba sus servicios como conserje y/o vigilante el accionante de las que se resalta que en ejercicio de la función, cumplía horarios programados por turnos, que no podía ausentarse del sitio de trabajo de manera libre, ya que debía mediar autorización del rector; infiere la Corporación, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios referenciados, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio dado por la parte accionante.

De acuerdo con lo dicho, la omisión en que incurrió el municipio de Pereira al haberle vinculado mediante la modalidad de contratos de prestación de servicios, sin que mediara un acto de nombramiento y la posesión, no puede prevalecer sobre los derechos irrenunciables del actor, porque existen postulados de rango Constitucional que garantizan, entre otros, la observancia de la realidad sobre las formalidades en materia laboral (art. 53).

Al respecto se debe precisar, que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada no implica conferir al demandante la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado25: «…» «Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.

La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público…» En este orden de ideas, y una vez demostrado que en el presente caso el municipio de Pereira, desconoció el principio de primacía de la realidad sobre las formas, surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales (art. 53 C.P.). 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 Teniendo en cuenta lo razonado conforme a la orientación jurisprudencial traída a cita, desvirtuados los contratos de prestación de servicios y probada la existencia de una verdadera relación laboral entre el demandante y el municipio de Pereira, se dispondrá el reconocimiento del conjunto de prestaciones generadas con ocasión del servicio desempeñado por la parte accionante y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales.

Es de precisar que dichas prestaciones se liquidarán tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes al período que habrá de reconocerse, en cuanto, una vez aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron sobre la remuneración. Lo anterior, en la medida en que, si bien este Cuerpo Colegiado en Sala de Descongestión señaló en algunos pronunciamientos26 lo atinente al reconocimiento de las diferencias salariales surgidas de la existencia de una relación laboral, el Tribunal se ha apartado de dicha postura, para acoger la posición adoptada por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 2 de febrero de 200627, conforme a la cual será el valor pactado en el contrato el que servirá de base para la liquidación de la condena en este tipo de asuntos. 5.3.

Prescripción. Esta figura se encuentra regulada por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, así como en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, donde se establece que las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en 3 años contados desde que la obligación se hizo exigible y el reclamo del trabajador al empleador interrumpe el término por un lapso igual; por lo tanto, la prescripción es un fenómeno mediante el 26 Sentencia del 31 de enero de 2013, radicado: 66001-33-31-001-2010-00636-01 (L-1032-2012).

M.P Liliana Marcela Becerra Gámez. Actor: José Danilo Barragán Sánchez. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 7 de marzo de 2013, radicado: 66001-33-31-002-2008-00553-01 (C-1266-2012) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez. Actor: Carlos Ariel Correa Ocampo. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 28 de junio de 2013, radicado: 66001-33-31-001-2010-00467-01 (C-0156-2013) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez.

Actor: Luz Estella Loaiza. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 18 de julio de 2013, radicado: 66001-33-31- 004-2011-00181-01 (C-0226-2013) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez. Actor: Darly Franceth García Guevara. Accionado Municipio de Pereira. 27 Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda- Subsección “A”.

Radicado: 080012331000199611550, actor: Irina del Rosario Ruiz Baena, accionado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.

La prescripción extintiva atañe al deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo que está fijado en la Ley; es decir, que la reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos, está sujeta a un lapso en el que deben ser solicitados. La Sección Segunda del Consejo de Estado28 unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, fijando para la solución de este tipo de controversias, en lo referente a la prescripción de derechos, las siguientes sub reglas: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad […]».

De acuerdo con lo anterior resalta la Sala que la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad solo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, puesto que dicha declaración no se encuentra inmersa dentro del fenómeno prescriptivo tal cual se ha venido dilucidando jurisprudencialmente y como fue objeto de unificación en la cita arriba transcrita, de igual manera es claro que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de la prescripción de los emolumentos salariales y prestacionales que sean reconocidos con ocasión tal declaración a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en el pronunciamiento aludido, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que el pago de las prestaciones que de ella se derivan de la relación laboral enmascarada prescriban, sin olvidar que no aplica ese fenómeno prescriptivo frente a los aportes para el sistema de seguridad social, en atención a la condición periódica de este derecho. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, magistrado ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015).

Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 Es pertinente referir que, en cuanto a la interrupción de los períodos de la relación laboral, tanto para efectos del reconocimiento de derechos prestacionales, como para el análisis del fenómeno de la prescripción en cuanto al punto de partida del término para reclamar el derecho, el Consejo de Estado29 señaló que la interrupción de la prestación de servicios da lugar a limitar el reconocimiento de la relación laboral a los lapsos efectivamente contratados y ejecutados; no obstante, los referidos lapsos, considera la Sala que no dieron lugar a la terminación o rompimiento del vínculo contractual que precisaran una reclamación administrativa y judicial en forma aislada respecto del contexto de la relación laboral, so pena del fenómeno prescriptivo.

El anterior análisis es acorde con la protección de los derechos laborales que se busca amparar con la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en materia laboral, que reitera el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201630 y que, precisamente, ha permitido desentrañar una relación de trabajo velada bajo la forma de contrato estatal, por lo que en coherencia con los mismos postulados se puede hacer prevalecer la continuidad en la prestación del servicio cuando existió una interrupción no significativa entre los períodos de contratación. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202131 adoptó como tesis unificadora para ese lapso de interrupción no significativo, el término de 30 días hábiles entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, para tenerse como término de la no solución de continuidad y en los casos en que se exceda el mismo, se podrá flexibilizar evaluando las especiales circunstancias que el fallador encuentre probadas dentro del expediente.

Con este criterio procederá a realizar el análisis del fenómeno prescriptivo en el sub examine. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente William Hernández Gómez, sentencia de 18 de julio de 2018, radicación 68001-23-33-000-2013-00689- 01(3300-14), demandante Isabel Vega Beltrán, demandado municipio de Rionegro (Santander). 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016, consejero ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088- 2015). 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), demandante Gloria Luz Manco Quiroz, demandado municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro.

Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 En el sub lite, el demandante reclama el pago de prestaciones sociales en razón de la labor que desempeñaba como vigilante, en el período comprendido entre el 29 de febrero de 2004 y el 30 de diciembre de 2019, no obstante, conforme quedó demostrado en precedencia, se observa que la relación laboral entre el actor y la entidad accionada tuvo lugar en los siguientes lapsos en días hábiles: ÍTEM DESDE HASTA INTERRUPCIÓN CPS S/N 29 de febrero de 2004 30 de abril de 2004 -- CPS S/N 01 de mayo de 2004 30 de junio de 2004 -- CPS S/N 01 de julio de 2004 30 de septiembre de 2004 -- CPS S/N 01 de octubre de 2004 31 de diciembre de 2004 -- CPS S/N 01 de enero de 2005 28 de febrero de 2005 -- CPS S/N 01 de marzo de 2005 30 de abril de 2005 -- CPS S/N 01 de mayo de 2005 31 de mayo de 2005 -- CPS S/N 01 de junio de 2005 30 de junio de 2005 -- CPS S/N 01 de julio de 2005 30 de julio de 2005 -- CPS S/N 01 de agosto de 2005 31 de agosto de 2005 -- CPS S/N 01 de septiembre de 2005 30 de septiembre de 2005 -- CPS 340 01 de octubre de 2005 31 de octubre de 2005 -- CPS 343 01 de noviembre de 2005 31 de diciembre de 2005 -- CPS 188 01 de enero de 2006 31 de enero de 2006 -- CPS 339 01 de febrero de 2006 31 de marzo de 2006 39 días hábiles CPS 341 01 de junio de 2006 31 de julio de 2006 -- CPS 343 01 de agosto de 2006 31 de agosto de 2006 -- CPS 339 01 de septiembre de 2006 31 de diciembre de 2006 -- CPS 193 02 de enero de 2007 28 de febrero de 2007 -- CPS 692 01 de marzo de 2007 30 de abril de 2007 -- CPS 1209 01 de mayo de 2007 30 de junio de 2007 -- CPS 1758 01 de julio de 2007 05 de julio de 2007 -- CPS 2300 06 de julio de 2007 30 de septiembre de 2007 -- CPS 2877 01 de octubre de 2007 31 de octubre de 2007 -- CPS 3434 01 de noviembre de 2007 30 de noviembre de 2007 -- CPS 4011 01 de diciembre de 2007 31 de diciembre de 2007 -- CPS 202 02 de enero de 2008 31 de enero de 2008 -- CPS 764 01 de febrero de 2008 29 de febrero de 2008 1 día hábil CPS 1094 04 de marzo de 2008 29 de diciembre de 2008 2 días hábiles CPS 204 01 de enero de 2009 31 de diciembre de 2009 1 año y 6 meses CPS 206 01 de julio de 2011 31 de octubre de 2011 -- Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 CPS 206A 01 de noviembre de 2011 31 de diciembre de 2011 -- CPS 205 02 de enero de 2012 29 de febrero de 2012 7 meses y 11 días hábiles CPS 2162 18 de octubre de 2012 02 de diciembre de 2012 -- CPS 2420 03 de diciembre de 2012 31 de diciembre de 2012 -- CPS 218 02 de enero de 2013 31 de mayo de 2013 -- CPS 218A 01 de junio de 2013 15 de junio de 2013 -- CPS 11101586 16 de junio de 2013 15 de septiembre de 2013 -- CPS 11102251 16 de septiembre de 2013 15 de octubre de 2013 -- CPS 11102567 16 de octubre de 2013 31 de octubre de 2013 -- CPS 11102863 01 de noviembre de 2013 31 de diciembre de 2013 -- CPS 11100202 02 de enero de 2014 30 de abril de 2014 -- CPS 11100202A 01 de mayo de 2014 30 de junio de 2014 -- CPS 11100881 01 de julio de 2014 31 de julio de 2014 -- CPS 11101550 01 de agosto de 2014 31 de octubre de 2014 -- CPS 11102060 01 de noviembre de 2014 31 de diciembre de 2014 -- CPS 11100223 02 de enero de 2015 01 de abril de 2015 -- CPS 11100699 02 de abril de 2015 15 de junio de 2015 -- CPS 11101504 16 de junio de 2015 31 de diciembre de 2015 19 días hábiles CPS 11100728 01 de febrero de 2016 30 de diciembre de 2016 -- CPS 111 02 de enero de 2017 02 de marzo de 2017 -- CPS 1976 03 de marzo de 2017 30 de diciembre de 2017 1 día hábil CPS 179 03 de enero de 2018 30 de diciembre de 2018 1 día hábil CPS 74 02 de enero de 2019 30 de diciembre de 2019 De las anteriores interrupciones, considera la Sala como significativas las ocurridas por un lapso de 39 días hábiles; 1 año y 6 meses y 7 meses y 11 días hábiles; ello atendiendo que no se aportaron pruebas documentales ni testimoniales que suministraran información sobre la continuidad del demandante en este interregno, criterio que es ajustado al expresado por el H. Consejo de Estado en materia del denominado contrato realidad, como se explicará enseguida.

Retomando el cómputo de la prescripción en el sub examine, y teniendo en cuenta las interrupciones señaladas ut supra, especialmente la última interrupción acontecida hasta el 29 de febrero de 2012 inclusive, la parte actora debió haber presentado la reclamación administrativa en aras de obtener el reconocimiento de Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 las prestaciones sociales dejadas de percibir dentro de los 3 años siguientes al rompimiento de dicho vínculo contractual -es decir hasta el 28 de febrero de 2015- tal como lo disponen los preceptos normativos y la jurisprudencia citados en los párrafos precedentes; y comoquiera que la solicitud de reconocimiento y pago de los ajustes salariales y derechos laborales a los que considera tiene derecho el demandante fue elevada el día 01 de abril de 2020 y resuelta mediante el acto administrativo acusado (Doc. 03 pág. 3), concluye este colegiado judicial que operó parcialmente el fenómeno prescriptivo, esto es, que se encuentran prescritos los derechos prestacionales y salariales causados con anterioridad al 29 de febrero de 2012 inclusive, toda vez que la reclamación de los mismos no tuvo lugar dentro del término de 3 años siguientes a esta fecha.

Seguida de tal interrupción, se reanudó el vínculo laboral a partir del 18 de octubre de 2012 de forma continua e ininterrumpida hasta el 30 de diciembre de 2019, corriendo para este interregno otro término de prescripción que finiquita el 30 de diciembre de 2022, respecto del cual se evidencia que dentro del mismo fue elevada la correspondiente reclamación administrativa como se indicó (01 de abril de 2020), y fue realizado el trámite de conciliación extrajudicial y presentada la demanda, razón por la cual para este período no operó tal fenómeno y en consecuencia será de este periodo en adelante que habrán de reconocerse los derechos prestacionales reclamados.

Quedando claro que el accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas del precario vínculo que sostuvo con el municipio de Pereira – Secretaría de Educación, en el periodo que transcurre del 18 de octubre de 2012 al 02 de diciembre de 2012, del 03 de diciembre de 2012 al 31 de diciembre de 2012, del 02 de enero de 2013 al 31 de mayo de 2013, del 01 de junio de 2013 al 15 de agosto de 2013, del 16 de junio de 2013 al 15 de septiembre de 2013, del 16 de septiembre de 2013 al 15 de octubre de 2013, del 16 de octubre de 2013 al 31 de octubre de 2013, del 01 de noviembre de 2013 al 31 de diciembre de 2013, del 02 de enero de 2014 al 30 de abril de 2014, del 01 de mayo de 2014 al 30 de junio de 2014, del 01 de julio de 2014 al 31 de julio de 2014, del 01 de agosto de 2014 al 31 de octubre de 2014, del 01 de noviembre de 2014 al 31 de diciembre de 2014, del 02 de enero de 2015 al 01 de abril de 2015, del 02 de abril de 2015 al 15 de junio de 2015, del 16 de junio de 2015 al 31 de diciembre de 2015, del 01 de febrero de 2016 al 30 de diciembre de 2016, del 02 de enero de 2017 al 02 de marzo de 2017, del 03 de Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 marzo de 2017 al 30 de diciembre de 2017, del 03 de enero de 2018 al 30 de diciembre de 2018, del 02 de enero de 2019 al 30 de diciembre de 2019 y en consecuencia, se declarará probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, respecto de los períodos anteriores al 29 de febrero de 2012. 5.4.

Prestaciones Laborales. En este orden, y una vez demostrado que en el presente asunto el municipio de Pereira desconoció el principio de primacía de la realidad sobre las formas, así como el derecho fundamental a la igualdad, fuerza concluir que ha quedado desvirtuada la contratación de prestación de servicios, por medio de la cual el señor Germán Alejandro Palacio Guaurabe fue vinculado a la entidad demandada, toda vez que se encuentra evidenciada la subordinación o dependencia a través de la Secretaría de Educación, ante la cual el demandante prestaba en forma personal sus servicios como conserje/vigilante y recibía a cambio una remuneración, elementos que permiten inferir que entre esta y el accionado se cumplió una relación de tipo laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos de prestación de servicios, esto es, entre el 18 de octubre de 2012 al 02 de diciembre de 2012, del 03 de diciembre de 2012 al 31 de diciembre de 2012, del 02 de enero de 2013 al 31 de mayo de 2013, del 01 de junio de 2013 al 15 de agosto de 2013, del 16 de junio de 2013 al 15 de septiembre de 2013, del 16 de septiembre de 2013 al 15 de octubre de 2013, del 16 de octubre de 2013 al 31 de octubre de 2013, del 01 de noviembre de 2013 al 31 de diciembre de 2013, del 02 de enero de 2014 al 30 de abril de 2014, del 01 de mayo de 2014 al 30 de junio de 2014, del 01 de julio de 2014 al 31 de julio de 2014, del 01 de agosto de 2014 al 31 de octubre de 2014, del 01 de noviembre de 2014 al 31 de diciembre de 2014, del 02 de enero de 2015 al 01 de abril de 2015, del 02 de abril de 2015 al 15 de junio de 2015, del 16 de junio de 2015 al 31 de diciembre de 2015, del 01 de febrero de 2016 al 30 de diciembre de 2016, del 02 de enero de 2017 al 02 de marzo de 2017, del 03 de marzo de 2017 al 30 de diciembre de 2017, del 03 de enero de 2018 al 30 de diciembre de 2018, del 02 de enero de 2019 al 30 de diciembre de 2019, evento este último en el cual, como ya se dijo, surge el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del demandante, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas que rige las relaciones laborales (art. 53 C.P.).

De igual manera, se reconocerá el valor por concepto de prestaciones sociales, a que haya lugar y conforme a lo efectivamente ejecutado por el demandante, Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, durante los períodos comprendidos entre el 18 de octubre de 2012 al 02 de diciembre de 2012, del 03 de diciembre de 2012 al 31 de diciembre de 2012, del 02 de enero de 2013 al 31 de mayo de 2013, del 01 de junio de 2013 al 15 de agosto de 2013, del 16 de junio de 2013 al 15 de septiembre de 2013, del 16 de septiembre de 2013 al 15 de octubre de 2013, del 16 de octubre de 2013 al 31 de octubre de 2013, del 01 de noviembre de 2013 al 31 de diciembre de 2013, del 02 de enero de 2014 al 30 de abril de 2014, del 01 de mayo de 2014 al 30 de junio de 2014, del 01 de julio de 2014 al 31 de julio de 2014, del 01 de agosto de 2014 al 31 de octubre de 2014, del 01 de noviembre de 2014 al 31 de diciembre de 2014, del 02 de enero de 2015 al 01 de abril de 2015, del 02 de abril de 2015 al 15 de junio de 2015, del 16 de junio de 2015 al 31 de diciembre de 2015, del 01 de febrero de 2016 al 30 de diciembre de 2016, del 02 de enero de 2017 al 02 de marzo de 2017, del 03 de marzo de 2017 al 30 de diciembre de 2017, del 03 de enero de 2018 al 30 de diciembre de 2018, del 02 de enero de 2019 al 30 de diciembre de 2019.

En cuanto a la pretensión de ordenar el reintegro al demandante de los valores correspondientes al porcentaje que como empleador debió haber cancelado la entidad demandada y que fue asumido por la parte actora, por concepto de aportes legales a la seguridad social en salud, pensión y ARL, indica la Sala lo siguiente: Sobre la devolución de los aportes en salud y riesgos profesionales, el H. Consejo de Estado32 al resolver recurso de apelación interpuesto contra fallo de este Tribunal, concluyó sobre sobre su improcedencia con fundamento, en esencia, en que «…por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, ´lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretende el actor ejercer´»; de igual modo, en fallo más reciente, esta misma Corporación sostuvo en relación con aportes a pensión33: 32 Sentencia del 16 de octubre de 2020.

Sección Segunda Subsección B, C. P dra. Sandra Lisset Ibarra Velez. Radicación No- 660012333000201700071-01. Actor: Mario Fernando Arias Gracia. Demandada: Municipio de Pereira. 33 Sentencia del 06 de noviembre de 2020. Sección Segunda Subsección B. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado 66001-23-33-000-2015-00433-01 (2197-19). Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 «(…) 51.

Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliada la actora, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando “un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal”. 52.

Resuelto lo anterior se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, lo ordenado no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, “lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”. 53.

De lo expuesto, se orientará que el reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar al demandado, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora, y cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliada la demandante, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. 54.

Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.» A su vez, en anterior sentencia también del Consejo de Estado34, posición ratificada en adelante por otras más35, se señaló: «(…) dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, la entidad accionada deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 2 de febrero de 1998 y el 15 de marzo de 2012, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de secretaria-tesorero o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el 34 Sentencia del 31 de enero de 2018. Sección Segunda Subsección B. CP Carmelo Darío Perdomo Cuéter.

Radicado 66001-23-33-000-2013-00144-01 (0489-14). 35 Sentencias en procesos radicados 23001-23-33-000-2013-00117-01 (1 de marzo de 2018); 66001-23-33-000- 2014-00011-01 (11 de abril de 2018); 41001-23-33-000-2013-00350-01 (11 de abril de 2018); 66001-23-33-000- 2013-00166-01 (26 de abril de 2018); 25000-23-42-000-2012-00201-01 (16 de agosto de 2018); 85001-23-33- 000-2014-00164-01 (23 de agosto de 2018); 52001-23-33-000- 2013-00225-01 (3 de septiembre de 2019); 66001-23-33-000-2014-00176-01 (25 de octubre de 2018);

AC 11001-03-15-000-2018-03555-01 (15 de febrero de 2019); 05001-23-33-000-2013-02059-01 (2 de octubre de 2019). Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 porcentaje que le incumbía como trabajadora. Y en cuanto a los aportes en salud, establecidos en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el ente demandado deberá pagar a la actora la cuota parte correspondiente entre el 25 de julio de 2009 y el 15 de marzo de 2012, salvo las interrupciones, siempre y cuando esta demuestre que asumió esa carga.» También sobre el particular el Consejo de Estado36, indicó: «Ahora bien, en cuanto a las prestaciones compartidas (pensión y salud), se ordenará a la parte demandada el pago a favor de la actora de los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de las órdenes de prestación de servicios debieron ser asumidos totalmente por la presunta contratista.

No obstante, en caso de que éstos no se hayan efectuado, atendiendo a la suscripción mensual de los contratos, el demandado deberá efectuar las cotizaciones respectivas a los dos Sistemas, descontando de las sumas que se adeudan a la demandante el porcentaje que a ésta corresponde…37» Existen entonces casos en los cuales el H. Consejo de Estado, en las Subsecciones A y B38 de la Sección Segunda, ha expresado criterios distintos en relación con el tema en comento, de reconocer o no devolución de aportes al sistema de seguridad social en favor de la demandante o negar su reconocimiento, en materia de contrato realidad.

No obstante, ya en la reciente sentencia de unificación por importancia jurídica del H. Consejo de Estado, SUJ-025-CE-S2-202139, a la cual ya se ha hecho referencia en este proveído, se dejó determinado como uno de los puntos precisamente a unificar, el que atañe a la devolución de los aportes a la Seguridad Social, específicamente en salud efectuados por el contratista, aspecto sobre el cual se estableció claramente la siguiente subregla: «(…) 1.0.

Tercera cuestión: devolución de mayores aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista, que demostró la existencia de la relación laboral estatal. (…) 3.3.3. Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud. 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y 36 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sub Sección B. MP: Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 18 de noviembre de 2010.

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-03688-01 (0895- 08). 37 Sentencia de 11 de junio de 2009, Exp. No. (0081-08), Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 38 Sentencia Subsección A, proferida el 21 de junio de 2018, CP Gabriel Valbuena Hernández, radicación 68001- 23- 33-000-2012-00051-01 (1996-14). - Sentencia proferida el 7 de junio de 2018, Subsección B, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 15001-23-31-000-2009-00358-01 (1672-15).

Entre otras. 39 Sentencia del 09 de septiembre de 2021. Sala de lo Contencioso Administrativo, radicado 05001-23-33-000- 2013-0041143 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín y otro Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 bienes de la entidad».

Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.

Las anteriores razones han conducido a esta Sección40 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,41 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».42 165.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,43 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.

En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.» (resalta la Sala).

Por lo anterior, y toda vez que ha quedado debidamente zanjado el tema de devolución de los aportes asumidos por el contratista, en el pronunciamiento referido con carácter de unificación de jurisprudencia al respecto de los aportes en salud, y como se observa deja también inmerso lo que corresponde a los de ARL, aunque no se hace referencia a este último en la subregla establecida, que únicamente alude a los aportes en salud, el Tribunal da aplicación a tal posición y en consecuencia, este Colegiado negará lo solicitado por los conceptos en mención. 40 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 41 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 42Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 43 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 Ahora, en lo atinente a la devolución de las sumas que fueron pagadas por el actor como cotización al sistema de seguridad social en pensión, el pronunciamiento de unificación del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo no estableció una regla expresa de improcedencia sobre la restitución a la demandante de estos aportes que debieron ser asumidos en su condición de contratista durante el tiempo en que se suscribieron vedados contratos de prestación de servicios, como sí lo hizo en materia de salud y en gracia de discusión de ARL, como ya se anotó. A lo anterior se suma que el tema enunciado no ha sido pacífico en las decisiones adoptadas por el H. Consejo de Estado como se colige de los extractos jurisprudenciales en cita, no obstante, este Tribunal acoge el criterio explicado por la Sección Segunda, Subsección B de esa alta Corporación, en reciente providencia44 del 5 de agosto de 2021, que aunque es anterior a la sentencia de unificación reciente, se basa en los mismos criterios de parafiscalidad de esta y es proferida dentro de un asunto de similitud fáctica y jurídica con el presente plenario, al resolver recurso de apelación contra decisión de este Tribunal, a fin de resolver lo deprecado por la parte actora en este aspecto, en la cual se dijo: «(…) 55.

Ahora bien, en lo relacionado a la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social, la Sala explicará, que en materia de los aportes en salud, lo primero es traer a la disertación que el preámbulo de la Ley 100 de 1993, define que el Sistema de la Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que dispone la persona y la comunidad para gozar de calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. 56.

A partir de allí, la ley desarrolló el Sistema General de Pensiones y el Sistema General de la Seguridad Social en Salud, este último está dirigido a la regulación de la sanidad general en la Nación, el cual dentro de sus características primordiales integra entre otros aspectos, la obligatoriedad de afiliación, previo pago de la cotización reglamentaria y la libertad de elección de los afiliados a la entidad promotora de salud. 57.

Así mismo, la Corte Constitucional, señalo que: «Los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son rentas parafiscales porque son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y se destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se establecen para aumentar la cobertura en la prestación del servicio de salud.

El diseño del sistema general de seguridad social en salud define en forma específica los destinatarios, los beneficiarios y los servicios que cubre el plan obligatorio de salud, todos constitutivos de la renta parafiscal.». 44 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 5 de agosto de 2021. Radicación 66001 23 33 000 2017 00760 01 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez., demandante: Guillermo Vélez Alzate, demandado: municipio de Pereira.

Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 58. Así explica la Corte Constitucional frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, «que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.».

(…) 60. Ahora bien, de la misma forma, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones cuyos objetivos son garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte, mediante el reconocimiento de una pensión y prestaciones determinadas en la ley. También busca la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con el Sistema, está compuesto, fundamentalmente, por el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

(…) 63. Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliado el actor, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal.». 64.

Visto lo anterior, se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer.».» (Subraya y resalta la Sala).

A tono con lo anterior, en los términos del artículo 103 del CPACA45 recoge este Tribunal la postura que venía asumiendo en relación con la procedencia de la devolución en favor de la actora (contratista), de los aportes a pensión pagados en exceso por este, en cuanto asumió lo que le correspondía al ente demandado (contratante), para dar aplicación, en su lugar, a la posición traída a cita, en el 45 ARTÍCULO 103.

OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico. En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal.

En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga. Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código.

Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 sentido que, dado el carácter parafiscal de los recursos que se destinan al Sistema de Seguridad Social integral, para el caso de marras en pensiones -con destinación específica-, lo que garantiza al afiliado el amparo frente a las contingencias de vejez, invalidez o muerte, conforme se ha definido por la Ley 100 de 1993, se torna improcedente considerar que, como consecuencia de la declaratoria posterior de existencia de una relación de carácter laboral, puedan convertirse los aportes efectuados en exceso por el beneficiario y en su momento al sistema, en una especie de monto indemnizatorio o crédito a su favor, en cuanto, como lo ha concluido el H. Consejo de Estado, su especial característica y naturaleza excluye la posibilidad de titularidad que sobre tales montos pretenda ejercer la actora.

En tal virtud, habrá de denegarse de igual modo lo pretendido por concepto de pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, que la parte demandante debió trasladar a los fondos respectivos y que legalmente le correspondía asumir al empleador, que se encuentran en el petitum de la demanda. Lo anterior no obsta para dar aplicación a la directriz constitucional en el sentido que los aportes al sistema de seguridad social inciden en el derecho pensional, el cual tiene carácter imprescriptible, por lo que la entidad demandada deberá tomar todos los períodos en los que el demandante fungió como contratista para calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de aquella, mes a mes, teniendo en cuenta todos los honorarios pactados, si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista, y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante todos los vínculos y en la eventualidad de que no las hubiese efectuado o existiere diferencia, tendrá la carga de cancelar o completar el aporte, según sea el caso, en el porcentaje que le incumbía como trabajador. Además, como las cotizaciones a pensión constituyen un derecho inherente a la relación laboral, todo tiempo laborado por la accionante en razón de los contratos de prestación de servicios que quedaron desmantelados, se tendrá en cuenta para efectos pensionales.

En lo relacionado con el reconocimiento de los aportes a Caja de Compensación Familiar, la Ley 21 de 1982 estableció la regulación de las Cajas para cumplir las Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 funciones propias de la seguridad social, sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma prevista en la Ley.

El subsidio familiar es la prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, para aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad; beneficios que la parte demandante señala no disfrutó, mientras duró su relación contractual desnaturalizada.

No obstante lo anterior, si bien a través de los contratos de prestación de servicios se generó la imposibilidad de percibir tal beneficio por el transcurso del tiempo, este Cuerpo Colegiado señala que no se acreditó por la parte actora el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley 21 de 1982 con el fin de determinar que la actora era beneficiaria de los planes con los que cuentan dichas entidades, presentándose en consecuencia una imposibilidad de percibirlos en el transcurso de la relación laboral, razón por la cual no se accederá al reconocimiento de dicha pretensión. Sobre el auxilio de transporte se observa que este fue creado por la Ley 15 del 30 de abril de 1959 «Por la cual se da el mandato al Estado para intervenir en la Industria del transporte, se decreta el auxilio patronal del transporte, se crea el fondo de transporte urbano y se dictan otras disposiciones», estableciendo en su artículo 2º lo siguiente: «ARTICULO 2o.

Establece a cargo de los patronos en los Municipios donde las condiciones de transporte así lo requieran, a juicio del Gobierno, el pago de transporte desde el sector de sus residencias hasta el sitio de su trabajo, para todos y cada uno de los trabajadores cuya remuneración no exceda de un mil quinientos pesos. ($ 1.500.00) mensuales.

El Gobierno podrá decretar en relación con este juicio las exoneraciones totales o parciales que considere convenientes, así como también podrán graduar su pago por escala de salarios, o número de trabajadores, o monto del patrimonio del respectivo taller, negocio o empresa.

PARAGRAFO. El valor del subsidio que se paga por auxilio de transporte no se computará como factor de salario se pagará exclusivamente por los días trabajados». El artículo 4° ibidem, señala: «Los patronos obligados por las normas de la presente ley podrán cumplirla estableciendo directamente, si así lo prefieren, el servicio de transporte gratuito para sus trabajadores».

Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 44 Ahora bien, el Decreto 1258 de abril 30 de 1959, reglamentó la Ley 15 de 1959 y sobre el tema dijo lo siguiente: «ARTÍCULO 1º. Para efectos de lo dispuesto en la Ley 15 de 1959, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: a) Se entiende por "Auxilio de Transporte", la cuota que entregarán a los trabajadores sus respectivos patronos en los Municipios que determine el gobierno. ( ) ARTICULO 3o.

El auxilio de transporte se pagará en todo caso de acuerdo con la tarifa regular más baja que rija para los vehículos colectivos del servicio público urbano en la ciudad donde el trabajador resida o preste sus servicios. ARTICULO 4o. Exclusivamente tendrán derecho a este auxilio los trabajadores que residan a una distancia de mil (1000) metros o más del lugar del trabajo.» El Decreto anterior, fue modificado por los Decretos 25 y 237 de 1963, los cuales aumentaron el subsidio de transporte que se paga a los trabajadores que tenían derecho y eliminaron la distancia de los 1000 metros; a su vez estos fueron reformados por el Decreto 1072 de 1.967, que acrecentó el valor del subsidio de transporte para las ciudades inicialmente cubiertas con este auxilio y dejó vigentes del Decreto 1258 del 1.959, algunos artículos; luego estos Decretos fueron modificados por los Decretos 3409 de 1981 y 2721 de 1984 en cuanto dispusieron, respectivamente, que el auxilio de transporte se reconocerá a los trabajadores que devenguen «un salario mensual hasta dos veces el salario mínimo».

Por su parte, la Ley 1º de 1963, «Por la cual se dictan normas sobre reajustes de salarios, se conceden unas autorizaciones al Gobierno y se dictan otras disposiciones», en su artículo 7°, incorporó al salario para todos los efectos de liquidación de prestaciones sociales, el auxilio de transporte decretado por la ley 15 de 1959. El Decreto 3771 de 2003 (diciembre 26), «por el cual se establece el auxilio de transporte», establece: «El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades legales que le confiere la Ley 15 de 1959 y la Ley 4ª de 1992,

DECRETA: Artículo 1°. Fijar, a partir del primero (1°) de enero del año dos mil cuatro (2004), el auxilio de transporte a cargo de los empleadores, a que tienen derecho los servidores públicos y los trabajadores particulares que devenguen un salario mensual básico hasta dos (2) veces el salario mínimo legal mensual vigente, en Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 45 la suma de cuarenta y un mil seiscientos pesos ($41.600) moneda corriente mensuales; el cual se pagará en todos los lugares del país».

Y año tras año, los Decretos: 4361 de 2004, 4726 de 2005, 4581 de 2006, 4966 de 2007, 4869 de 2006, y 5054 de 2009; por medio de los cuales se estableció el valor auxilio de transporte, los señalan a favor de los servidores públicos y los trabajadores privados, manteniéndose la misma redacción y modificándose solo en cuanto a la suma a pagar por dicho concepto.

Del marco normativo relacionado, puede establecer la Sala que en Colombia el subsidio de transporte se encuentra debidamente establecido tanto para el sector privado, como para los servidores públicos, y exigen dos requisitos para tener derecho a percibirlo: I) el devengar entre uno y dos salarios mínimos y II) que se preste en el lugar de labor servicio público de transporte.

Quedó acreditado en el expediente respecto del primer presupuesto, ya que, para los períodos reclamados, la parte actora recibía como contraprestación al servicio prestado menos de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, cumpliendo así con el primer requisito para acceder al auxilio de transporte. Y, frente al segundo requisito, se hace necesario precisar el contenido y alcance del concepto «servicio público de transporte», recurriendo a criterios de autoridad, como son los parámetros que sobre el particular ha fijado el Honorable Consejo de Estado46.

En concepto del mes de mayo del año 2006, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sintetizó así las características que se predican del servicio público de transporte: «i) Su objeto consiste en movilizar personas o cosas de un lugar a otro, a cambio a una contraprestación pactada normalmente en dinero. ii) Cumple la función de satisfacer las necesidades de transporte de la comunidad, mediante el ofrecimiento público en el contexto de la libre competencia; iii) El carácter de servicio público esencial implica la prevalencia del interés público sobre el interés particular, especialmente en relación con la garantía de su prestación - la cual debe ser óptima, eficiente, continua e ininterrumpida -, y la seguridad de los usuarios - que constituye prioridad esencial en la actividad del sector y del sistema de transporte (ley 336/96, art. 2°). iv) Constituye una actividad económica sujeta a un alto grado de intervención del Estado; v) El servicio público se presta a través de empresas organizadas para ese fin y 46 De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1258 de abril 30 de 1959.

Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 46 habilitadas por el Estado. vi) Todas las empresas operadoras deben contar con una capacidad transportadora específica, autorizada para la prestación del servicio, ya sea con vehículos propios o de terceros, para lo cual la ley defiere al reglamento la determinación de la forma de vinculación de los equipos a las empresas ( ley 336/96, art. 22); vii) Su prestación sólo puede hacerse con equipos matriculados o registrados para dicho servicio; viii) Implica necesariamente la celebración de un contrato de transporte entre la empresa y el usuario. ix) Cuando los equipos de transporte no son de propiedad de la empresa, deben incorporarse a su parque automotor, a través de una forma contractual válida47.» Se observa como el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo a través de su Sala de Consulta y Servicio Civil de una manera amplia y general definió el objeto del servicio público de transporte en el país, al calificar el mismo como la movilización de personas o cosas de un lugar a otro, a cambio de una contraprestación pactada normalmente en dinero, sin distinguir sí es colectivo, individual, masivo de pasajeros o de algún radio de acción, únicamente precisó que el mismo se dirigía a satisfacer las necesidades de transporte de la comunidad mediante el ofrecimiento público en el contexto de la libre competencia. No obstante, y pese a que el conjunto de supuestos y postulados contenidos en el concepto citado en un principio se identifican con los criterios establecidos por el Gobierno Nacional a la hora de fijar el auxilio de transporte cada año, pues en los Decretos que para el efecto expide se señala de manera puntual que la suma allí determinada se pagará por los empleadores en todos los lugares del país donde se preste el servicio público de transporte, la filosofía que inspira la norma nacional, y la interpretación que debe dársele a la misma por parte del operador judicial, no es otra distinta a que no es posible concebir el auxilio de transporte como un débito salarial de carácter universal y susceptible de ser reconocido para todos los trabajadores, sino que debe comprenderse, tal como se concibió desde los inicios de su regulación, como un subsidio que se pagará por los empleadores en los lugares del país donde haya tal servicio público.

Este Tribunal fue del criterio que para cumplirse con el requisito referente a que en el lugar de labores debía prestarse el servicio público de transporte, el mismo debía tener el carácter de urbano, en atención al contenido del artículo 3° del Decreto 1258 de abril 30 de 1959 que reglamentó la Ley 15 de 1959, que a la letra dice: «ARTICULO 3°.

El auxilio de transporte se pagará en todo caso de acuerdo con la tarifa regular más baja que rija para los vehículos colectivos del servicio público urbano en la ciudad donde el trabajador resida o preste sus servicios». 47 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 18 de mayo de 2006, Radicación número: 11001-03-06-000-2006-00040-00(1740).

Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 47 No obstante, la Sala revaluó tal postura e interpretó en múltiples sentencias48 que la inclusión del término urbano en la norma en cita, no obedece al establecimiento de un requisito o condición que debía cumplir el tipo de transporte existente en el lugar de la prestación de servicios, esto es, que el servicio público debía ser urbano, sino que el término urbano refiere a la tarifa del servicio público urbano la cual correspondía a un parámetro para la regulación del monto del mencionado auxilio.

Razón por la cual, recogiendo aquella postura, se tiene claro, luego del análisis de las anteriores disposiciones legales y de la jurisprudencia citada, que el empleador debe pagar auxilio de transporte a los trabajadores particulares, empleados públicos y trabajadores oficiales que devengan hasta dos veces el salario mínimo legal mensual vigente, siempre que estos laboren en lugares donde se preste el servicio público de transporte, sin más exigencia al respecto.

Respecto a la clasificación y definiciones del servicio público de transporte, el Decreto 170 de 2001 «Por el cual se reglamenta el Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Colectivo Metropolitano, Distrital y Municipal de Pasajeros», en su artículo 4° define el transporte público: «De conformidad con el artículo 3 de la Ley 105 de 1993, el transporte público es una industria encaminada a garantizar la movilización de personas o cosas, por medio de vehículos apropiados, en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios y sujeto a una contraprestación económica».

En su artículo 6°, define el servicio público de transporte terrestre automotor: «Es aquel que se presta bajo la responsabilidad de una empresa de transporte legalmente constituida y debidamente habilitada en esta modalidad, a través de un contrato celebrado entre la empresa y cada una de las personas que han de utilizar el vehículo de servicio público a esta vinculado, para recorrer total o parcialmente una o más rutas legalmente autorizadas».

Y, posteriormente, en el literal a) del artículo 8° clasifica el servicio público de transporte según su radio de acción, refiriéndose al transporte público metropolitano: 48 Sentencia del 12 de diciembre de 2013, radicado No. 66001-33-31-002-2010-00289-01 (O-0689-2013), Actor: José Octavio Vásquez García, Demandado: Municipio de La Virginia – Risaralda, Magistrada Ponente OLGA LUCÍA JARAMILLO GIRALDO, entre otras.

Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 48 «a) Metropolitano: Cuando se presta entre municipios de un área metropolitana constituida por la ley». Descendiendo al caso concreto, y en consideración a lo publicado en la página Web del Ente Territorial49 y del Área Metropolitana del Centro Occidente50, es un hecho notorio que el municipio de Pereira, hace parte del Área Metropolitana del Centro Occidente51, se presta el servicio de transporte público de pasajeros urbano y colectivo metropolitano, y en ese orden, para la Sala en la forma en que quedó acreditada la prestación del servicio se cumple en el presente caso con el requisito que exige la norma para el reconocimiento del auxilio a favor de la demandante, sin que exista prueba que el municipio directamente asuma el traslado desde su domicilio hasta las instalaciones de la Alcaldía. En este orden de ideas, para el caso de la parte demandante se cumplen y están acreditados los presupuestos que exige la norma para ser acreedora del auxilio de transporte, en las sumas que el Gobierno Nacional tiene establecido para los años en que se solicita en la demanda, razón por la cual, lo procedente es ordenar al ente demandado el pago del auxilio de transporte reconocido desde el 18 de octubre de 2012 al 02 de diciembre de 2012, del 03 de diciembre de 2012 al 31 de diciembre de 2012, del 02 de enero de 2013 al 31 de mayo de 2013, del 01 de junio de 2013 al 15 de agosto de 2013, del 16 de junio de 2013 al 15 de septiembre de 2013, del 16 de septiembre de 2013 al 15 de octubre de 2013, del 16 de octubre de 2013 al 31 de octubre de 2013, del 01 de noviembre de 2013 al 31 de diciembre de 2013, del 02 de enero de 2014 al 30 de abril de 2014, del 01 de mayo de 2014 al 30 de junio de 2014, del 01 de julio de 2014 al 31 de julio de 2014, del 01 de agosto de 2014 al 31 de octubre de 2014, del 01 de noviembre de 2014 al 31 de diciembre de 2014, del 02 de enero de 2015 al 01 de abril de 2015, del 02 de abril de 2015 al 15 de junio de 2015, del 16 de junio de 2015 al 31 de diciembre de 2015, del 01 de febrero de 2016 al 30 de diciembre de 2016, del 02 de enero de 2017 al 02 de marzo de 2017, del 03 de marzo de 2017 al 30 de diciembre de 2017, del 03 de enero de 49 www.pereira.gov.co 50 www.amco.gov.co 51 En el año de 1984, se expidió la ordenanza No. 048 en la cual se autoriza la entrada del municipio de La Virginia al Área Metropolitana de Pereira, lo cual fue formalizado el 2 de marzo de 1985, con el Decreto 0332 “Por el cual se integra el municipio de La Virginia al Área Metropolitana de Pereira”.

La Ordenanza 020 fue modificada en 1991 por la Ordenanza No. 14 del 26 de marzo de 1991, para establecer los municipios adscritos: Pereira, Dosquebradas inicialmente y con posterioridad el municipio de La Virginia. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 49 2018 al 30 de diciembre de 2018, del 02 de enero de 2019 al 30 de diciembre de 2019.

Ahora, para el caso concreto del trabajo suplementario se requiere de una rigurosa actividad probatoria por parte de quien lo reclama, de tal forma que la prueba que lo sustente sea clara y precisa sobre su causación y no basta con los testimonios, como lo indicó el Consejo de Estado en un caso similar al debatido. «…Si bien de las declaraciones de los testigos se infiere que la hubo, por turnos de 12 horas de trabajo por 24 horas de descanso, con labores en domingos y festivos, no puede por ese solo hecho la Sala concluir que dicha prestación se cumplió todas las semanas en dicho período.

Mal podría suponer que efectivamente se asignaron los turnos y que hubo prestación del servicio en dominicales y festivos si el demandante, teniendo la carga de su prueba, no aportó ninguna en tal sentido, limitándose a presentar la reclamación, al contrario de lo que ocurrió con el período anterior, cuya prueba está en el expediente con los comprobantes de pago de nómina, como ya se dijo…».

(Negrilla fuera de texto)52. Además, para el caso específico de la labor de vigilancia, la cual se realiza por turnos de 12 horas diarias, que sumados exceden las 44 horas semanales, el mencionado artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 prevé la posibilidad de asignárseles turnos y compensaciones hasta el límite de 66 horas semanales. Así lo expresa la norma: «La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.

A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.» Al respecto de las jornadas ordinaria y extraordinaria de trabajo, y de los requisitos para el reconocimiento y pago de estas últimas, la jurisprudencia del Consejo de 52 Consejo de Estado – Sección Segunda Subsección A. 07 Nov. 2018, e66001-23-33-000-2013- 00088-01(0115-14) Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50 Estado ha explicado lo siguiente con base en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y disposiciones subsiguientes: «4.

El trabajo suplementario en los procesos donde se declara la primacía de la realidad. La jornada normal u ordinaria de trabajo es el tiempo convenido por las partes o establecida por ley, durante la cual el trabajador debe ejecutar las labores encomendadas. Todo el tiempo que supere tales límites, ya sean convenidos o impuestos legalmente, constituye jornada la extraordinaria de trabajo.

De acuerdo con la legislación vigente en Colombia, el trabajo se clasifica en diurno y nocturno según el momento en que se preste. En ese sentido, el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 establece la jornada de trabajo, señalando al respecto que: “La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.

A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras”. Entretanto, el artículo 34 del mismo cuerpo normativo prevé la jornada ordinaria nocturna, en los siguientes términos: “De la jornada ordinaria nocturna.

Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.

No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo”. A su turno, los artículos 36 (23) y 37 (24) del mismo decreto establecieron las horas extras diurnas y nocturnas, según la jornada en la que se presten. Según las anteriores normas, el reconocimiento y pago de horas extras laboradas está supeditado a las siguientes reglas: i) para acudir a la figura de las horas extras es necesario que existan razones especiales, es decir, que se presenten situaciones laborales extraordinarias y urgentes que no puedan ser ejecutadas en la jornada ordinaria y que revistan un carácter temporal; ii) las horas extras solo pueden ser prestadas por personal del nivel técnico y operativo; iii) es indispensable la autorización previa para laborar en horas extras, con la indicación de las actividades que se van a desarrollar; iv) el reconocimiento de Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 51 las horas extras debe perfeccionarse mediante resolución motivada, y iv) en ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales.

Las anteriores reglas muestran la rigurosidad que existe en la administración pública para acudir al trabajo complementario, pues lo apropiado es que las funciones sean evacuadas en el marco de las jornadas laborales establecidas previamente por la entidad. Empero, el contratista que demuestre los elementos sustanciales de una relación laboral bajo el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, si bien no le es posible cambiar su condición ante el Estado, es decir, la de contratista, esto no imposibilita el acceso al reconocimiento del trabajo suplementario.

En este sentido, subyace un exigente ejercicio probatorio, el cual recae sobre la persona que reclama el reconocimiento y pago del trabajo suplementario, aplicando el principio universal de que quien afirma algo, debe demostrarlo y si se trata de trabajo suplementario o en días festivos, la prueba aportada debe ser de una claridad y precisión que permita determinar las horas extras trabajadas, ya que al juez no le está permitido hacer cálculos o suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante.» Así, en relación con la pretensión de horas extras, dominicales, festivos y recargos solicitados por la parte actora, revisado el compendio probatorio se advierte que no obra en el expediente material probatorio que acredite la configuración de lo pedido por dichos conceptos, ya que por una parte en torno a la audiencia de práctica probatoria no hubo declaraciones de las cuales se extrajera con precisión los horarios laborales del vigilante, así mismo tampoco obra prueba que dé cuenta de la autorización del empleador para llevar a cabo jornadas adicionales y a pesar de la existencia en el expediente de unos registros de entradas y salidas, no puede inferirse que dicho documento provenga de la entidad demandada o que hubiere sido implementado por la institución educativa donde haya prestado sus servicios el actor, en tanto no contiene logos de la misma ni aparece suscrito por autoridad alguna, como tampoco se advierte que se hubiere excedido el límite de 66 horas semanales.

Por tal razón no se accederá al reconocimiento de dichos emolumentos en esta instancia judicial. En cuanto a la pretensión de reconocimiento y pago de dotación, señala la Sala que, conforme a la Ley 70 de 1988 y a los parámetros establecidos por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los empleados del sector oficial que laboran al servicio de los entes públicos, les asiste el derecho a que se les suministre cada cuatro meses, en forma gratuita, un par de zapatos y un vestido de labor, siempre y cuando la remuneración sea inferior a dos veces el salario mínimo legal vigente, prerrogativa que es desarrollada por el Decreto Reglamentario Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 52 No. 1978 de 1989, que precisa sus alcances, señala que sus entregas se efectúan al 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre y que para tener derecho a ella era indispensable haber laborado para la entidad por lo menos durante 3 meses antes de la fecha de cada suministro.

Es de precisar que la compensación en dinero de las dotaciones no suministradas en el tiempo laborado, encuentra respaldo en el criterio de la misma Corte Constitucional, corporación que específicamente indicó: «Esta prestación, creada en beneficio de cierta clase de trabajadores, aquellos que devenguen hasta dos salarios mínimos, tiene por fin permitirles el uso de vestidos de labor y calzado, disminuyendo los gastos en los que éstos incurren para adquirir la indumentaria propia para laborar.

Se entiende que en el cumplimiento de esta obligación, el empleador debe respetar la dignidad del trabajador, suministrando elementos que no sólo le permitan desarrollar en forma idónea su labor, sino que no pongan en ridículo su imagen. Por tanto, el calzado y vestido de labor que se entregan, han de ser adecuados a la naturaleza del trabajo ejecutado, al medio ambiente en que éste se desarrolla.

Así, por la naturaleza de esta prestación, es obvio que ella no puede ser compensada en dinero. Cosa distinta es que el trabajador decida no utilizar la dotación entregada, caso en el cual, el empleador se exime, en el período siguiente, de entregar el vestido y calzado, tal como lo preceptúa el artículo 233, sin que por ello se entienda que está incumpliendo con esta obligación. Finalmente es necesario aclarar que la prohibición que consagra la norma acusada rige sólo durante la vigencia de la relación laboral, puesto que finalizada esta, el trabajador podrá solicitar al juez correspondiente, el pago de la misma, si demuestra que durante la vigencia de su contrato, el empleador no cumplió con ella.

En este caso, la prestación incumplida, se pagará en dinero, pues es un derecho que el trabajador tiene, y que no puede renunciar. Así lo reconoció la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en sentencia del cuatro (4) de marzo de 1994. Además sería ilógico que una vez finalizada la relación laboral se condenara al trabajador a recibir un vestido de labor que no requiere» Ahora bien, resulta pertinente indicar que la Sección Segunda - Subsección B del Consejo de Estado en providencia calendada el 11 de mayo de 201753, confirmó parcialmente la sentencia de fecha 9 de junio de 2014 proferida por este Tribunal revocando el reconocimiento y pago de la dotación de calzado y vestido de labor que se efectuó en la misma a persona que había prestado sus servicios de vigilante en instituciones educativas del municipio de Pereira, señalando que esta era una prestación laboral y no una prestación social a la cual no tenían derecho los contratistas. 53 Radicado No. 66001-23-33-000-2013-00214-01(3963-14), Actor: Raúl Antonio Cataño Trejos, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 53 No obstante, esta Sala de Decisión se aparta de la anterior tesis teniendo en cuenta que el artículo 1º del Decreto Reglamentario No. 1978 de 1989 dispuso de manera expresa que la dotación de calzado y vestido de labor es aplicable a «Los trabajadores permanentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria o por contrato de trabajo, al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales y comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta tanto en el orden nacional como en las entidades territoriales; tendrán derecho a que la respectiva entidad les suministre en forma gratuita, cada cuatro meses, un par de zapatos y un vestido de trabajo» (Negrillas y subrayas fuera de texto) Lo anterior significa que el reconocimiento de dicha dotación aplica también para aquellas personas que prestan sus servicios a las entidades estatales allí relacionadas, a través de contratos trabajo, es decir, con calidad de contratistas que si bien es cierto cuando se realiza el análisis del reconocimiento o no de la existencia del contrato realidad, no se puede hacer alusión al reconocimiento de una relación legal y reglamentaria, sí se reconoce la existencia del contrato de trabajo con sus prestaciones sociales correspondientes y en esa medida en los términos del decreto reglamentario invocado tendrían derecho.

De otro lado en el examen de exequibilidad que le realizó la Corte Constitucional54 al artículo 1 de la Ley 70 de 1988 «Por la cual se dispone el suministro de calzado y vestido de labor para los empleados del sector público» dicha Corporación dejó claro que el calzado y vestido de labor corresponden a una prestación social y lo señaló en los siguientes términos: «2.

El suministro de calzado y vestido de labor como prestación social en el sector público. Naturaleza jurídica. 1. La dotación de calzado y vestido de labor como obligación a cargo del empleador y a favor del trabajador, tiene la naturaleza jurídica de prestación social en cuanto consiste en un pago en especie hecho con el fin de cubrir la necesidad de indumentaria que se origina en la misma relación laboral.

No tiene entonces un carácter directamente remuneratorio del servicio prestado. En cuanto tal, es decir en cuanto prestación social, la competencia para su reconocimiento en el sector público, está sometida a ciertas normas que emanan de la propia Constitución» (Negrillas y Subrayas fuera de texto) 54 Sentencia C-995 del 2000 Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 54 Así las cosas, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica que le asigna la máxima Corporación Constitucional a la dotación de calzado y vestido de labor como prestación social, no podría esta Sala desconocer dicha clasificación para considerar que es una prestación laboral y con fundamento en ello negar su reconocimiento.

En el sub lite se encuentra acreditado que los periodos en que laboró el actor y que no se encuentran afectados por la prescripción, esto es, del 18 de octubre de 2012 al 02 de diciembre de 2012, del 03 de diciembre de 2012 al 31 de diciembre de 2012, del 02 de enero de 2013 al 31 de mayo de 2013, del 01 de junio de 2013 al 15 de agosto de 2013, del 16 de junio de 2013 al 15 de septiembre de 2013, del 16 de septiembre de 2013 al 15 de octubre de 2013, del 16 de octubre de 2013 al 31 de octubre de 2013, del 01 de noviembre de 2013 al 31 de diciembre de 2013, del 02 de enero de 2014 al 30 de abril de 2014, del 01 de mayo de 2014 al 30 de junio de 2014, del 01 de julio de 2014 al 31 de julio de 2014, del 01 de agosto de 2014 al 31 de octubre de 2014, del 01 de noviembre de 2014 al 31 de diciembre de 2014, del 02 de enero de 2015 al 01 de abril de 2015, del 02 de abril de 2015 al 15 de junio de 2015, del 16 de junio de 2015 al 31 de diciembre de 2015, del 01 de febrero de 2016 al 30 de diciembre de 2016, del 02 de enero de 2017 al 02 de marzo de 2017, del 03 de marzo de 2017 al 30 de diciembre de 2017, del 03 de enero de 2018 al 30 de diciembre de 2018, del 02 de enero de 2019 al 30 de diciembre de 2019, devengando para cada año, conforme los valores pactados en cada uno de los contratos y su duración, los siguientes valores mensuales: para los años 2012: $1.091.000, 2013: $1.134.640, 2014: $1.134.640, 2015: $1.168.679, 2016: $1.168.679 2017: 1.168.679 2018: $1.218.698 2019: 1.256.884.

Las relacionadas remuneraciones fueron inferiores a los dos salarios mínimos mensuales vigentes para cada año, en cuanto en el año 2012 el SMMLV era $ 566.700, para el año 2013 el SMMLV era $ 589.500, para el año 2014 el SMMLV era de 616.000, para el año 2015 de $644.350, en el año 2016 el SMMLV era de $ 689.455, en el año 2017 el SMMLV era de 737.717, para el año 2018 era de $781.242 y en el año 2019 era de $828.116.

Queda así acreditado el presupuesto exigido por la normatividad citada en precedencia para acceder a la pretensión de reconocimiento de la dotación reclamada. En tal virtud se reconocerá, en favor del demandante, la compensación en dinero de las dotaciones de vestido y calzado de labor a que tiene derecho y Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 55 causadas durante los períodos comprendidos entre el 18 de octubre de 2012 al 02 de diciembre de 2012, del 03 de diciembre de 2012 al 31 de diciembre de 2012, del 02 de enero de 2013 al 31 de mayo de 2013, del 01 de junio de 2013 al 15 de agosto de 2013, del 16 de junio de 2013 al 15 de septiembre de 2013, del 16 de septiembre de 2013 al 15 de octubre de 2013, del 16 de octubre de 2013 al 31 de octubre de 2013, del 01 de noviembre de 2013 al 31 de diciembre de 2013, del 02 de enero de 2014 al 30 de abril de 2014, del 01 de mayo de 2014 al 30 de junio de 2014, del 01 de julio de 2014 al 31 de julio de 2014, del 01 de agosto de 2014 al 31 de octubre de 2014, del 01 de noviembre de 2014 al 31 de diciembre de 2014, del 02 de enero de 2015 al 01 de abril de 2015, del 02 de abril de 2015 al 15 de junio de 2015, del 16 de junio de 2015 al 31 de diciembre de 2015, del 01 de febrero de 2016 al 30 de diciembre de 2016, del 02 de enero de 2017 al 02 de marzo de 2017, del 03 de marzo de 2017 al 30 de diciembre de 2017, del 03 de enero de 2018 al 30 de diciembre de 2018, del 02 de enero de 2019 al 30 de diciembre de 2019.

Por último, se dispondrá la actualización de la condena, aplicando para ello la siguiente fórmula55: R. = Rh. Índice Final Índice Inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).

Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del C.P.A.C.A. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes. 6. COSTAS. No se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del 55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia del 5 de agosto de 2010, Expediente No. 08001-23- 31-000-2008-00394-01(1521-09), Actora: Aminta Elena Galvis Baldovino. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 56 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365», ha proferido sin número de sentencias56 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. Pues bien, teniendo en cuenta que la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el numeral octavo del artículo 365, entre otras que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, así como tampoco se observa ningún tipo de conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, donde la regla general ha sido la no condena por tal concepto.

En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición la Sala concluye que no es procedente la condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.

Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.

Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 57 VII. FALLA

1. SE DECLARA PARCIALMENTE PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN extintiva del derecho, respecto de los períodos comprendidos hasta el 29 de febrero de 2012 inclusive, de conformidad con lo argumentado en la parte motiva de esta sentencia.

2. SE DECLARA LA NULIDAD del Oficio 11576 de fecha 02 de abril de 2020, mediante el cual fue negado el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales correspondientes, solicitadas por la parte demandante, proferido por el municipio de Pereira, conforme las razones expresadas en la parte considerativa de la presente providencia. 3.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA al municipio de Pereira a pagar en favor del demandante Germán Alejandro Palacio Guaurabe las prestaciones laborales de orden legal a las cuales tiene derecho, incluyendo vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, auxilio de transporte y primas legales a que haya lugar incluida la compensación en dinero de las dotaciones de vestido y calzado de labor, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral y en los cuales no operó el fenómeno de la prescripción, es decir, del 18 de octubre de 2012 al 02 de diciembre de 2012, del 03 de diciembre de 2012 al 31 de diciembre de 2012, del 02 de enero de 2013 al 31 de mayo de 2013, del 01 de junio de 2013 al 15 de agosto de 2013, del 16 de junio de 2013 al 15 de septiembre de 2013, del 16 de septiembre de 2013 al 15 de octubre de 2013, del 16 de octubre de 2013 al 31 de octubre de 2013, del 01 de noviembre de 2013 al 31 de diciembre de 2013, del 02 de enero de 2014 al 30 de abril de 2014, del 01 de mayo de 2014 al 30 de junio de 2014, del 01 de julio de 2014 al 31 de julio de 2014, del 01 de agosto de 2014 al 31 de octubre de 2014, del 01 de noviembre de 2014 al 31 de diciembre de 2014, del 02 de enero de 2015 al 01 de abril de 2015, del 02 de abril de 2015 al 15 de junio de 2015, del 16 de junio de 2015 al 31 de diciembre de 2015, del 01 de febrero de 2016 al 30 de diciembre de 2016, del 02 de enero de 2017 al 02 de marzo de 2017, del 03 de marzo de 2017 al 30 de diciembre de 2017, del 03 de enero de 2018 al 30 de diciembre de 2018, del 02 de enero de 2019 al 30 de diciembre de 2019, de acuerdo con las consideraciones de este fallo.

Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 58 4. La entidad demandada deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la actora, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquella como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. 5.

El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 6. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante según el índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A., para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 7.

La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. 8. Se niegan las demás súplicas de la demanda, por lo razonado en la parte motiva de este proveído. 9. Sin costas en esta instancia, por las razones vertidas en esta providencia 10. Ejecutoriada esta providencia archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO Radicación: 66001-23-33-000-2020-00521-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 59 LEONARDO RODRIGUEZ ARANGO MAGISTRADO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»