66001-33-33-007-2019-00136-00 (L-0259-2022) · Tribunal Administrativo de Risaralda

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, dos de junio de dos mil veintidós Providencia: Sentencia segunda instancia Radicado: 66001-33-33-007-2019-00136-00 (L-0259-2022) Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Ludibia Jiménez Hernández.

Demandado: Municipio de La Virginia Temas ➢ Principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral administrativa. ➢ Carga de la prueba en la configuración de los elementos de la relación laboral. ➢ Pago de salarios y prestaciones sociales. ➢ Prescripción - SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021.

Decisión de primera instancia Concede parcialmente súplicas de la demanda. Decisión de segunda instancia Modifica. Procede la Sala a decidir sobre los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y el Municipio de La Virginia contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 1.

PRETENSIONES Se encuentran las siguientes (fls. 5 y s.s. Cdno.1): 1.1. Que se declarare la nulidad del acto administrativo Oficio número CO 3361 320 del 2 de noviembre de 2018, expedido por el Municipio de La Virginia, mediante el cual negó el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de prestaciones sociales a la demandante por los servicios prestados del 1 de febrero de 2012 y el 31 de agosto de 2014 y el 19 de febrero de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2015. 1.2.

Que se declare la existencia de una relación laboral entre las partes por el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2012 hasta el 31 de agosto de 2014 y el 19 de febrero de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2015. 1.3. Que como consecuencia de lo anterior, se condene al municipio de La Virginia al pago de prestaciones sociales tales como cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, vacaciones, bonificación especial por recreación, auxilio de transporte, dotación de calzado y vestido de labor, prima de navidad y en general todas las prestaciones establecidas en la ley, entre el 1 de febrero de 2012 hasta el Radicación: 66001-33-33-001-2019-00136-00 (L-0259-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 31 de agosto de 2014 y el 19 de febrero de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2015, conforme al valor pactado en los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados, o sobre el valor que devengan las personas nombradas que realizan las mismas funciones si éste es menor, al momento que se realice el pago a la demandante. 1.4.

Condenar al municipio de La Virginia, a liquidar y pagar el trabajo suplementario tales como horas extras diurnas, horas extras nocturnas, dominicales y festivos entre el 1 de febrero de 2012 hasta el 31 de agosto de 2014 y el 19 de febrero de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2015, conforme al valor pactado en los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados o sobre el valor que devengan las personas nombradas que realizan idénticas funciones si éste es menor, al momento que se realice el pago a la demandante. 1.5.

Condenar al municipio de La Virginia a liquidar y pagar el valor de los porcentajes de cotizaciones correspondientes a pensión, ARL y salud que la entidad debió trasladar a los fondos correspondientes y que fueron asumidos por la demandante en los periodos laborados. 1.6. Que se condene a la demandada a liquidar y pagar el valor de los porcentajes de cotizaciones que como empleador debió sufragar por concepto de afiliación a la Caja de Compensación Familiar en los periodos ya referidos. 1.7.

Que las sumas que resulten a favor de la demandante, se actualicen desde que el derecho se hizo exigible hasta la fecha en que se realice el pago, aplicando la fórmula correspondiente. 1.8. Que se declare que el tiempo laborado por la señora María Ludibia Jiménez Hernández bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 1.10.

Que se condene al municipio de La Virginia a pagar a la demandante, las sumas que resulten debidamente probadas dentro del presente trámite, teniendo en cuenta la viabilidad y procedencia de los reconocimientos ultra y extra petita que en materia laboral contempla la ley. 1.11. Que se condene al ente demandado al pago de las costas procesales y agencias en derecho. 2.

HECHOS Fueron resumidos de la siguiente manera (fl. 2 y s.s. Cdno. 1): 2.1. Que La demandante prestó su servicio para el Municipio de la Virginia, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, los cuales estaban dirigidos a desempeñarse como auxiliar administrativa adscrita a la Secretaría de Planeación y Desarrollo Económico y luego fue asignada a la Secretaría de Gobierno, en los Radicación: 66001-33-33-001-2019-00136-00 (L-0259-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 periodos de tiempo comprendidos entre el 1 de febrero de 2012 hasta el 31 de agosto de 2014 y el 19 de febrero de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2015. 2.2.

Las funciones que realizaba mientras estuvo asignada a la Secretaría de Planeación y Desarrollo Económico, era el de apoyo a la misma realizando la digitación y actualización de la base de datos del SISBEN III en el Municipio de la Virginia y, una vez asignada a la Secretaría de Gobierno, las funciones eran las de apoyo en la recuperación del espacio público y en la elaboración de diagnósticos e inventarios en materia de espacio público, cumpliendo de dicha forma con las jornadas legales establecidas, entre otras que le fueren asignadas por su interventor. 2.3.

Dichos servicios se exigían que fueran prestados en un horario de trabajo de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12:00 m y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., sin que por esto recibiera pago alguno por prestaciones sociales y los emolumentos a que tiene derecho una auxiliar administrativa. 2.4. Durante el tiempo que estuvo vinculada al Municipio de La Virginia no recibió prestaciones sociales, concurriendo los elementos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, cumplimiento de horario, remuneración y subordinación, bajo órdenes de la Secretaría de Planeación y Desarrollo Económico y la Secretaría de Gobierno. 2.5.

Señala que, presentó reclamación administrativa ante el Municipio de La Virginia el día 24 de octubre de 2018, ante la cual obtuvo respuesta negativa mediante oficio número CO 3361 320 del 2 de noviembre de 2018.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante basa su argumentación a folios 8 y siguientes del expediente, señalando como normas quebrantadas las siguientes: - Artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 90, 209, 229, 300 numeral 7 de la Constitución Política. - Artículos 23, 24, 35 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo. - Artículos 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968. - Decreto 1848 de 1969. - Ley 100 de 1993. - Decreto 1295 de 1994. - Ley 21 de 1982. - Ley 50 de 1990. - Ley 70 de 1988, Decreto 1978 de 1989 artículo 1º. - Decreto 1919 de 2002. - Decreto 1042 de 1978, artículo 1º y artículo 42 literal d).

Artículo 2º Ley 15 de 1959. - Decreto 25 de 1995, artículos 15 y 18. - Ley 1437 de 2011. - Ley 1564 de 2012. Radicación: 66001-33-33-001-2019-00136-00 (L-0259-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 Como concepto de la violación Hace un análisis del artículo 53 de la Constitución Nacional, señalando que éste introdujo el principio mínimo de la “PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES”, como principio protector, la irrenunciabilidad de derechos, la continuidad de la relación laboral, la razonabilidad, la buena fe, y la no discriminación, entre otros.

Expone en el caso concreto que, la demandante prestó sus servicios por intermedio de contratos de prestación de servicios, acatando órdenes de sus superiores, cumpliendo la labor de auxiliar administrativa, cumpliendo un horario, realizando las mismas labores o similares a las de un empleado de planta de la entidad demandada, asimismo se generaron pagos o remuneración como contraprestación, elementos determinantes de una verdadera relación laboral.

Realiza un recuento jurisprudencial del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, y manifiesta conforme a ello que cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación laboral: subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que confiere prerrogativas e indemnización al trabajador de orden prestacional.

Procede a realizar una relación de cada una de las prestaciones que solicita que le sean reconocidas, con el respectivo señalamiento del fundamento normativo que las consagra. Y Cita de forma extensa sentencias de la Corte Constitucional en las que fundamenta los argumentos de la demanda.

4. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA y LLAMADA EN GARANTÍA. 4.1. El Municipio de La Virginia dio contestación al libelo mediante escrito visible a folios 1 a 17 del documento “010Contestacion” del cuaderno principal del expediente digital, en el que se opuso a la prosperidad de la totalidad de las pretensiones, sobre los hechos manifiesta que algunos son ciertos, otros lo son parcialmente, y otros no. En cuanto a las razones de defensa, expresa que las órdenes de prestación de servicios suscritas entre las partes se rigieron por las normas de la Ley 80 de 1993.

Arguye que, en el caso concreto, no se presentó continuidad en la prestación del servicio, pues existen dos periodos generales de contratación: (i) 1 de febrero de 2012 hasta el 31 de agosto de 2014 y, (ii) 19 de febrero de 2015 y el 31 de diciembre de 2015, por lo que no puede afirmarse, como lo hace la parte actora, que hubo continuidad en la prestación del servicio, ya que existió un lapso de tiempo entre 5 y 6 meses sin ningún tipo de relación contractual.

Manifiesta respecto de la subordinación que intenta demostrar la demandante, que en el marco de los diferentes contratos suscritos con la demandante, nunca se determinó un horario, ni pautas para la solicitud de permisos, como lo afirma la demandante y como se desprende de los objetos y finalidades contractuales sobre las cuales se fundó la relación contractual.

Radicación: 66001-33-33-001-2019-00136-00 (L-0259-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 Propone las siguientes excepciones: Inexistencia de subordinación, buena fe de la administración pública, y la genérica o innominada. 4.2. La PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, con escrito visible a folios a 39 del documento “016Contestacion” del cuaderno principal del expediente digital, señala que coadyuva en su integridad las excepciones planteadas por la entidad demandada en su escrito de defensa, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones.

De otro lado, manifiesta que se oponen a las pretensiones del llamamiento en garantía por cuanto los hechos objeto de la vinculación de la Aseguradora no son del alcance del amparo de la póliza y además porque la demanda no está dirigida en contra de ningún asegurado sino en contra del Municipio de La Virginia, por lo tanto, no hay siniestro y, por ende, no hay obligación alguna de la llamada en garantía en el pago de indemnizaciones en el presente proceso, en el evento de resultar condenado el asegurado, Municipio de la Virginia.

Como consecuencia de lo anterior, propone las siguientes excepciones: inexistencia de cobertura de la póliza de responsabilidad para servidores públicos Número 1008447 para los hechos de la demanda, falta de cobertura por ausencia de siniestro, y límite de valor asegurado.

5. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, a través de las siguientes decisiones contenidas en la parte resolutiva de la sentencia:

PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones denominadas “INEXISTENCIA DE SUBORDINACIÓN” y “BUENA FE DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA”, propuestas por la entidad demandada – Municipio de La Virginia.

SEGUNDO: Se declara la nulidad parcial del acto administrativo No. CO 3 3 61 320 del 2 de noviembre de 2018, expedido por el Municipio de La Virginia, conforme a lo expuesto en esta providencia.

CUARTO: Declarar probada parcialmente de oficio la excepción de prescripción extintiva del derecho de conformidad con la parte motiva, esto es, con anterioridad al 19 de febrero de 2015.

QUINTO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones se dispone: - Condenar al Municipio de la Virginia, a título de reparación del daño a reconocer, liquidar y pagar a la señora María Ludibia Jiménez Hernández, por el periodo comprendido entre el 19 de febrero de 2015 y el 31 de diciembre de 2015 (descontando el término de interrupción entre cada uno de los contratos celebrados entre las partes); el valor equivalente a la totalidad de prestaciones Radicación: 66001-33-33-001-2019-00136-00 (L-0259-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 sociales que se reconocen a los empleados vinculados legalmente por parte de la entidad y que desempeñan similar labor (auxiliar administrativo), incluyendo la dotación, calzado y vestido en los términos descritos en esta providencia, tomando como base para dicha liquidación los honorarios contractuales pactados a favor de la contratista en cada uno de los contratos celebrados. - Condenar al Municipio de la Virginia, a título de reparación del daño y por el periodo comprendido del 19 de febrero de 2015 al 31 de diciembre de 2015 (descontando el término de interrupción entre cada uno de los contratos celebrados entre las partes); a que determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que debió efectuar la contratista de acuerdo a su ingreso base de cotización – IBC (honorarios pactados) y los realizados por la actora, y si existe diferencia, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliada la actora la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Así mismo, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante dicho vinculo y en la eventualidad de no haberlo hecho o existiera diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. - CONDENAR al Municipio de la Virginia, a título de reparación del daño, y por el periodo comprendido entre el entre 1º de febrero de 2012 y 31 de diciembre de 2014 descontando el término de interrupción entre cada uno de los contratos celebrados entre las partes, a que determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que debió efectuar la contratista de acuerdo a su ingreso base de cotización – IBC (honorarios pactados) y los realizados por la actora, y si existe diferencia, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliada la actora la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

SEXTO: Condenar al Municipio de La Virginia, a título de reparación del daño, a que las sumas que resulten a favor de la demandante sean ajustadas de conformidad con lo señalado en el último inciso del artículo 187 del CPA y CA, con la siguiente formula: (…)

SÉPTIMO: Niéguense las pretensiones frente al pago de devolución de aportes respecto a las cotizaciones de salud y riesgos laborales, caja de compensación familiar, prima de servicios, trabajo suplementario, así como las demás pretensiones de la demanda que sean incompatibles con lo razonado en esta providencia.

OCTAVO: Declarar probadas las excepciones denominadas “INEXISTENCIA DE COBERTURA DE LA PÓLIZA DE RESPONSABILIDAD PARA SERVIDORES PÚBLICOS NÚMERO 1008447 PARA LOS HECHOS DE LA DEMANDA”; “FALTA DE COBERTURA POR AUSENCIA DE SINIESTRO”, propuestas por la llamada en garantía – La Previsora S.A. Compañía de Seguros, de conformidad a lo expuesto en esta providencia.

NOVENO: Sin condena en costas por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Lo anterior, con fundamento en los argumentos que a continuación se extraen de la parte motiva de la sentencia: Radicación: 66001-33-33-001-2019-00136-00 (L-0259-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 “Ahora bien, sobre el elemento de actividad personal existe en el proceso, pruebas que analizadas en conjunto, permiten determinar la prestación personal del servicio y las funciones encomendadas, en tal virtud, se encuentran diferentes actas de pago parciales expedidas por la Alcaldía Municipal de La Virginia, donde se hace constar que la señora María Ludibia Jiménez Hernández en calidad de contratista, prestó sus servicios para el Municipio de La Virginia, desempeñando funciones de digitadora en la Oficina de Planeación y Desarrollo Económico – SISBEN del Municipio y como la persona encargada de velar por la conservación del espacio.

De igual manera, los testimonios de los señores Miriam Amparo Ospina Cortés y Jaime López Bonilla, permiten evidenciar la labor que de manera personal, prestó la demandante en calidad de digitadora de la Oficina de Planeación y Desarrollo Económico SISBEN para los años 2012 a 2014 y como la persona encargada de velar por la conservación del espacio público y su correspondiente recuperación en la Secretaría de Gobierno para el año 2015, realizando labores de digitación, de actualización de información en las distintas bases de datos, diligenciamiento de encuestas, elaboración de informes, capacitación, concientización y difusión con los comerciantes del Municipio de La Virginia en materia de control de espacio público, entre otros, sin que pudiera bajo ningún efecto, delegar o encargar sus funciones a persona diferente.

Si a lo anterior se suma que, las diferentes actas de pagos parciales presentes dentro del proceso (cfr. carpeta “cd folio 54” del cuaderno principal del expediente digital), describen puntualmente que los pagos efectuados a la señora María Ludibia Jiménez Hernández, se daban en virtud a las labores que en calidad de digitadora y contratista encargada del control y conservación del espacio público ejercía en la Secretaría de Planeación y Desarrollo Económico y de Gobierno del Municipio de La Virginia, lo correspondiente es dar como acreditado tal presupuesto.

De este modo, las pruebas obrantes en el proceso, permiten establecer la labor personal desempeñada por la actora a favor del Municipio de La Virginia. (…) Frente a la jornada u horario laboral, obra en el plenario que los testigos en mención, fueron consistentes en advertir que la demandante cumplía horario de lunes a viernes de 8 a.m. a 12 m y 2 p.m. a 6 p.m., con ello se prueba la jornada u horario laboral de la señora Jiménez Hernández y teniendo con ello, un indicio de la subordinación. Respecto a las labores supervisadas, los testimonios también son consistentes en señalar como encargados de asignar y supervisar labores a la demandante durante la época en que prestó sus servicios a la Administración Municipal de La Virginia, Risaralda, al Secretario de Planeación y Desarrollo Económico, Jorge Eliécer Calle y, a los Secretarios de Gobierno, José Manuel López Ríos y Marinela Ocampo, quienes para los efectos prácticos, fungían como superiores inmediatos, máxime cuando los mismos testigos indican que todo el tema de permisos y ejecución de labores de la demandante, estaban a su cargo.

Dichas situaciones permiten colegir que la prestación de los servicios no se daba de forma libre, ni autónoma, como lo establecen los contratos de prestación de servicios. Se desprende de lo anterior, la existencia de una relación de dependencia y subordinación entre la parte actora y el Municipio de La Virginia, observándose una actividad sujeta a las órdenes de dichos funcionarios – Secretarios de Planeación y Desarrollo Económico y de Gobierno – de aquel entonces.

Esto Radicación: 66001-33-33-001-2019-00136-00 (L-0259-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 indica, que la demandante no contaba con autonomía para desempeñar el objeto contractual, pues se debía ajustar a los horarios fijados y a las órdenes e instrucciones dadas por los funcionarios en mención. De igual manera, cuando se indagó a los testigos si la demandante podía encargar a alguien para que realizara su labor, estos contestaron al unísono que no, sin embargo, señalaron que, en el caso de una calamidad, compromiso o cita médica, era posible, en la medida en que otro auxiliar administrativo lo reemplazara.

De esta manera, se encuentra demostrado el segundo elemento de la relación laboral, esto es la subordinación continua frente al empleador. (…) Al respecto, resulta suficiente la remuneración pactada en las diferentes órdenes de servicio y contratos de prestación de servicios celebrados, visibles de folios 42 a 70 del documento “001Demanda” del cuaderno principal del expediente digital, así como con las diferentes actas de pagos parciales obrantes en los antecedentes administrativos de los contratos, visibles en la carpeta “cd folio 54” del cuaderno principal del expediente digital.” En cuanto al fenómeno jurídico de prescripción, sostuvo la falladora de primera instancia: Descendiendo al caso bajo estudio y tal como se advirtió en el acápite de la prestación personal del servicio, entre los vínculos contractuales en los que prestó sus servicios la señora Jiménez Hernández, hubo una interrupción de tiempo considerable y que supera la regla de unificación citada (31/12/2014 – 19/02/2015- 33 días hábiles), sin que se evidencie dentro de las pruebas obrantes en el plenario que ello obedezca a la normalidad de los trámites y demás gestiones administrativas que implica la vinculación por contratos de prestación de servicios, o que exista justificación plausible alguna, máxime, cuando el objeto contractual y con ello las funciones propias del cargo, variaron a partir del año 2015, que la accionante pasó a trabajar en espacio público.

De esta forma, al haberse dado la mencionada interrupción, la parte actora contaba hasta el 01 de enero de 2018 para radicar la reclamación administrativa, lo que solo hizo hasta el 24 de octubre de 2018; por lo que se configuró la prescripción extintiva de las acreencias causadas con anterioridad al 19 de febrero de 2015; sin embargo, frente a los vínculos posteriores no se presenta dicho fenómeno, pues si bien se presentaron algunas interrupciones, ello no afectó desde la óptica de esta Juzgadora la continuidad, por ende, al evidenciarse que la demandante laboró hasta 31 de diciembre de 2015, y presentó solicitud exigiendo el reconocimiento de las prestaciones sociales en octubre de 2018, no hay lugar a declarar la prescripción, en tanto la demanda fue presentada dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo con el ente demandado (año 2019).

Se precisa que la prescripción declarada respecto de los periodos anteriormente mencionados no cobijaría la pretensión de ordenar a la entidad demandada reconocer que los tiempos laborados por la demandante, son computables para aportes a la seguridad social en pensión, pues el Consejo de Estado en la decisión que unificó criterios frente a la primacía de la realidad sobre las formas, señaló de forma categórica que los aportes a pensión al ser periódicos y hacer parte de aquellos derechos ciertos e indiscutibles, son imprescriptibles, razón por la cual no los puede afectar la declaratoria de la prescripción extintiva que se haga dentro de un proceso judicial.

Finalmente, negó la solicitud de reconocimiento de las cotizaciones efectuadas a la Caja de Compensación Familiar, de devolución de los dineros cancelados por Radicación: 66001-33-33-001-2019-00136-00 (L-0259-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 concepto de aportes al sistema general de seguridad social salud, pensión y ARL, de trabajo suplementario, y prima de servicios.

6. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 6.1. La parte demandante, interpuso y sustentó recurso de apelación contra la sentencia proferida, mediante escrito visible a folio 43 del expediente digital SAMAI, afirmando que discrepa frente frente a otras apreciaciones como la falta de valoración de algunas pruebas y especialmente aquellas que son del peso tal para acceder a la devolución de aportes a la seguridad social, I.C.B.F., prima de servicios, y en especial a los argumentos expuestos y análisis para declarar probada la excepción de prescripción. Frente a declarar probada parcialmente la excepción de prescripción, sostiene que los testigos manifestaron que la demandante como los demás contratistas laboraban sin contrato mientras se suscribía el “próximo”; si bien es cierto se requiere de la solemnidad de contrato expreso o escrito, no es menos cierto que la interrupción desde el 01 de enero de 2015 y el 18 de febrero de 2015 (33 días hábiles), superan los 30 días hábiles como lo dice el despacho acogiendo las reglas de la sentencia de unificación, pero, no es menos cierto que la misma no se torna significativa teniendo en cuenta que se continuó laborando y la naturaleza de la actividad, amén de otras situaciones.

Recuerda que la sentencia de unificación estableció unas reglas, pero dejó abierto la posibilidad de analizar cada caso concreto y poder ampliar el plazo de los 30 días como se venía haciendo teniendo en cuenta otras sentencias de unificación que analizaron el asunto desde el punto de vista benéfico para el trabajador, pues, considera que la sentencia apelada en su interpretación es alejada a los derechos laborales.

El término de solución de continuidad, debe ser analizado en cada caso concreto si las interrupciones son de entidad suficiente, razonable, significativa dentro del contexto de la relación laboral, en cuanto de manera inequívoca afecte la permanencia en el servicio. Que en su criterio no hubo el rompimiento contractual. Que para el presente caso observa que hubo un cambió o variación en las funciones de la trabajadora, pues pasó de la secretaría de planeación a la secretaria de gobierno, es decir, paso de la oficina del Sisbén a trabajar en la oficina de espacio público y que, si bien puede apreciarse en los antecedentes de las minutas del contrato para el 2015, la entidad manifiesta que tiene a su cargo velar por el espacio público y es éste uno de los objetos misionales u obligaciones de dicho ente demandado, y más razón suficiente cuando la entidad recién había aprobado el Acuerdo 018 del 26 de diciembre 2014 consistente en el estatuto de rentas municipal como se observa en dicha minuta de contrato y que contempla varios componentes como la revisión y seguimiento del pago oportuno de impuestos (Industria y Comercio y Predial ) por parte de los comerciantes del municipio de la Virginia.

Generar el respectivo informe dirigido a la Secretaria de Hacienda municipal y su actualización periódica. Considera que existen circunstancias especiales para tener en cuenta la flexibilización de un período de interrupción mayor a 30 días hábiles dispuestos en Radicación: 66001-33-33-001-2019-00136-00 (L-0259-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 la última sentencia de unificación, y si bien es cierto la reclamación se realizó después de los tres años siguientes a dicha interrupción, no es o no hubo una ruptura contractual, por consiguiente, se debe modificar la sentencia en el sentido de no declarar probada dicha excepción. En lo tocante a los aportes a la caja de compensación y si pudiere ser de naturaleza parafiscal, no es menos cierto que la demandante no hizo uso de dicho disfrute a dichos beneficios de las cajas de compensación familiar.

Pues esa circunstancia independientemente el ente demandado la cumpla o la incumpla, no se trata de un aporte que como los de cotizaciones a seguridad social le hubiere correspondido efectuar a la demandante por encontrarse bajo la modalidad de prestación de servicios con el municipio de La Virginia, es un derecho o prerrogativa indiscutible, que corresponde específicamente a aportes parafiscales que son contribuciones de carácter obligatorio impuestas por la ley en todo caso a cargo o en cabeza del empleador y tiene su génesis en la Ley 21 de 1982 “Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y se dictan otras disposiciones” y en la Ley 89 de 1988 “Por la cual se asignan recursos al Instituto colombiano de bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones”, entre otros, y que se reitera tienen derecho a que se realicen tales aportes frente a todos los empleados.

En lo atinente a la negativa de devolución de los dineros cancelados por concepto de aportes al sistema general de seguridad social salud y ARL, sostiene que si bien por la naturaleza parafiscal según la sentencia de unificación, en su criterio va en contravía del patrimonio de la demandante pues ésta tuvo que asumir un pago que en realidad no le correspondía en su totalidad, llamando la atención para que observe se quebranta la protección de la trabajadora que no solo es de origen constitucional, sino que se ha plasmado en instrumentos internacionales que por virtud del artículo 93 de la Carta Política, hacen parte de la normativa iusfundamental de nuestro país, al ser incorporados al bloque de constitucionalidad, como, por ejemplo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 23); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 7); el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador" (art. 6), y los Convenios Internacionales de Trabajo de la OIT ratificados por Colombia, además por ser violatoria de la jurisprudencia tanto administrativa como constitucional.

Por último, solicita pues que se acceda también al reconocimiento de la prima de servicios prestados a favor del demandante lo cual fuera aquí negado en primera instancia, tomando en consideración que la jurisprudencia del Consejo de Estado14 ha sido pacífica en afirmar que las prestaciones económicas establecidas en el Decreto 1042 de 1978 para los empleados públicos nacionales, también aplican a los empleados públicos del nivel territorial, no porque así lo disponga el Decreto 1919 de 2002, sino para garantizar el derecho constitucional a la igualdad, postulado que ciertamente interpreta la filosofía que inspira tal principio en un Estado Social de Derecho como Colombia y, entonces, no hay razón para que los servidores públicos territoriales reciban un tratamiento desigual frente a los servidores públicos del orden nacional.

Radicación: 66001-33-33-001-2019-00136-00 (L-0259-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 5.2. El Municipio de La Virginia, formuló recurso de apelación, mediante escrito visible a folio 45 del expediente digital SAMAI, en el cual se centra en la inexistencia del vínculo laboral, dilucidando que como se puede apreciar en el expediente el debate probatorio basado principalmente en las pruebas testimoniales, es completamente deficiente no logrando con esto la configuración de los tres requisitos que trae la ley laboral colombiana para que se dé una relación laboral como la figura de la primacía de la realidad sobre las formalidades, es decir, la parte que ostenta la carga probatoria no la hizo valer en debida y oportuna forma por consiguiente no se debe acceder a las pretensiones ya que las mismas deben estar soportadas en los hechos debidamente probados.

7. CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.1. COMPETENCIA. Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigioso, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 243 y 247 ibidem. 7.1.1 Cuestión previa.

Alteración de orden para proferir sentencia Antes de abordar el análisis del asunto de la referencia, resulta necesario aclarar que la presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial1, con antelación a otros procesos.

Entonces, en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandi la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.

7.2. OBJETO DE LA DECISIÓN. 7.2.1. Problemas jurídicos principales: ¿Cómo es la forma en que debe demostrarse los elementos de subordinación o dependencia, prestación personal del servicio y remuneración esenciales para efectos del denominado “contrato realidad”? ¿Cómo se determina un plazo significativo para efectos de los análisis de interrupción en las prestaciones del servicio de cara a la prescripción en este tipo de asuntos? 7.2.2.

Asociados: ¿Cómo opera la carga de la prueba, cuando se alega vulneración del principio de la realidad sobre las formas? 1 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, con ponencia del Magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269- 01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro.

Radicación: 66001-33-33-001-2019-00136-00 (L-0259-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 ¿Procede el reconocimiento de la prima de servicios, aportes a la Caja de Compensación Familiar y de la devolución de los aportes de la salud y ARL, si encuentra develada la relación contractual entre las partes? ¿hay lugar a declarar la excepción prescriptiva de algunos períodos? 7.2.3.

Asunto a resolver: Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el fallo recurrido circunscribiendo el estudio a establecer si conforme fue considerado por la juez de instancia, entre el Municipio de La Virginia y la señora María Ludibia Jiménez Hernández existió una relación laboral, especialmente si concurrió el presupuesto subordinación o, por el contrario, coordinación o vigilancia del contrato de prestación de servicios, como lo sostiene la entidad accionada.

Asimismo, si en el presente asunto hay lugar al reconocimiento de la prima de servicios, aportes a la caja de compensación familiar, salud y ARL. 7.2.4. Reiteración de los fundamentos jurídicos de este Tribunal: Esta Corporación se ha pronunciado sobre hechos similares en diversas providencias.2 En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente asunto, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse.

7.3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el presente caso se ha solicitado declarar la nulidad del oficio número CO 3361 320 del 2 de noviembre de 2018, expedido por el Municipio de La Virginia mediante el cual se negó a la parte actora la existencia de una relación laboral, el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de prestaciones sociales con su respectiva indexación, por haber laborado en dicha entidad.

La Juez Séptima Administrativo de Pereira dictó sentencia en la que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, por considerar que se había logrado acreditar los tres elementos necesarios para determinar la existencia de una verdadera relación laboral y en consecuencia, procedió a ordenar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a las que por ley tuviera derecho.

En este orden de ideas, procederá la Sala a determinar lo que en derecho corresponda, circunscribiendo su estudio a lo que fue materia de apelación, previo 2 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, magistrado ponente Leonardo Rodríguez Arango, sentencia del 24 de julio de 2020, radicado 66001-23-33-000-2017-00605-00, demandante Mónica Yised Machado Palacios, demandado municipio de Pereira y otros; del 31 de julio de 2020, radicado 66001-23- 33-000-2017-00637-00, demandante Yacira Delgado Ortiz, demandado municipio de Pereira y otros.

Magistrado ponente Fernando Alberto Álvarez Beltrán, sentencia del 16 de julio de 2020, radicación 66001-23-33-000-2017- 00708-00, demandante Uriel Antonio Lemus Serna, demandado municipio de Pereira y sentencias del 8 de julio de 2020: 1) radicado 66001-23-33-000-2014-00344-00, demandante Julio César Hernández, demandado municipio de Pereira; 2) radicado 66001-23-33-000-2018-00331-00, demandante Fabián Ramiro Echavarría, demandado municipio de Pereira y 3) radicado 66001-23-33-000-2018-00371-00, demandante Jorge Alberto Castaño Gallego, demandado municipio de Pereira.

Magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda, sentencia del 16 de julio de 2020, radicación 66001-23-33-000-2019-00110-00, demandante Julio César Pérez Zuluaga, demandado municipio de Pereira y sentencia del 8 de julio de 2020, radicado 66001-23-33-000-2018-00431-00, demandante Fabián Carmona Pineda, demandado municipio de Pereira. Radicación: 66001-33-33-001-2019-00136-00 (L-0259-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 el análisis del material probatorio obrante en el expediente y de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma. 7.3.1.

Del contrato de prestación de servicio, contrato laboral y relaciones que surgen entre estos. La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir diversas clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) de los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) de los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) miembros de Corporaciones Públicas; no obstante, las entidades estatales han hecho uso de una modalidad adicional de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) de los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), regulado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1992.

La Corte Constitucional en sentencia C-154 de 19973 al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la norma referida, determinó, entre otros, que el contrato laboral se caracteriza porque la prestación de los servicios es personal, el trabajador está bajo la continuada subordinación o dependencia del empleador y el pago de un salario como retribución a la labor; y que el contrato de prestación de servicios es para desarrollar actividades estatales cuando no puedan realizarse por el personal de planta o se requiera de un conocimiento especializado, caso en el cual las obligaciones pactadas son de hacer, de acuerdo a la experiencia y formación del contratista, para la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad, teniendo el contratista autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y científico para la ejecución del contrato, excluyéndose el cumplimiento de horario.

Por otra parte, en dicha providencia también se precisó que cuando se declare la existencia de la relación laboral, no se puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y de posesión. Ahora bien, la jurisprudencia ha reconocido la existencia de una relación laboral, con independencia del nombre que le asignen las partes al contrato, de acuerdo con los postulados del artículo 53 Superior, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, como garantía de protección del derecho al trabajo consagrado en el artículo 25 Constitucional, en el preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo – OIT,4 en el artículo 2.º del Convenio 111 de la OIT,5 en el Convenio Internacional del Trabajo 1116 y en el artículo 6.º del Protocolo de San Salvador adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador el 17 de noviembre de 1988. 7.3.2.

Elementos que configuran la relación laboral (subordinación, prestación personal y remuneración) 3 Corte Constitucional, sentencia del 19 de marzo de 1997, magistrado ponente Hernando Herrera Vergara. 4 Aprobada en 1919. 5 Aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967. 6 aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969.

Radicación: 66001-33-33-001-2019-00136-00 (L-0259-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 Sobre el particular, se tiene que los elementos mínimos que han de reunirse para considerar configurado un contrato realidad están plasmados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, de donde se extrae que existen tres elementos esenciales que identifican un contrato laboral y se requiere que se prueben, estos son, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo;7 tal subordinación puede desprenderse de varias circunstancias puntuales, por ejemplo, el deber sistemático que se le imponga al trabajador de rendir informes, acudir a reuniones, ejercer la representación del contratante, la fijación de metas medibles periódicamente y, en fin, todos aquellos aspectos que limiten real y materialmente la independencia o autonomía del contratista en la forma en que cumple el objeto contractual. 8 En armonía con lo anterior, el Consejo de Estado ha señalado que la figura del “contrato realidad” se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales;9 asimismo, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, en la medida que la labor debe ser inherente a la entidad en equidad o similitud a los demás empleados de planta. 10 Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 11 explicó que el elemento 7 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011, radicación 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10). 8 Conforme al criterio de este Tribunal, visible en las siguientes providencias: De la Sala Primera de Decisión, magistrado ponente Fernando Alberto Álvarez Beltrán, sentencias del 5 de junio de 2020: 1) radicación 66001- 23-33-000-2018-00089-00, demandante José David López Castillo, demandado municipio de Pereira y 2) radicación 66001-23-33-000-2018-00057-00, demandante Carlos Alberto Silva Taborda, demandado municipio de Pereira; de la Sala Segunda de Decisión, magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda, sentencias del 30 de abril de 2020: 1) radicación 66001-23-33-000-2018-00595-00, demandante Hernando Zuluaga Giraldo, demandado SENA; 2) Sala Segunda de Decisión, magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda, sentencia del 30 de abril de 2020, radicación 66001-23-33-000-2018-00531-00, demandante Luis Mauricio Ríos Cardona, demandado municipio de Pereira. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente William Hernández Gómez, sentencia del 28 de marzo de 2019, dentro del proceso con radicación 52001-23-33-000-2013-00084-01(1415-14). 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 66001-23-33-000-2014-00176-01(2281-16), sentencia del 25 de octubre de 2018;

Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, magistrado ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015); y sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación 68001-23-15-000-1998-01445-01 (02990-05), demandante: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, consejero ponente Tarsicio Cáceres Toro. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), demandante Gloria Luz Manco Quiroz, demandado municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro.

Radicación: 66001-33-33-001-2019-00136-00 (L-0259-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios se encuentra en la subordinación continuada, consolidando como indicios de la existencia de subordinación las siguientes circunstancias: lugar de trabajo sea físico o virtual; horario de labores para el cumplimiento del objeto contractual; dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, a través del cumplimiento de órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, imposición de reglamentos internos y someterlo a su poder disciplinario; y que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral, en especial la permanencia de sus servicios.

Lo anterior encuentra respaldo en el fallo SL1439-2021, con radicación 72624 del 14 de abril de 2021, proferido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al desarrollar el elemento de subordinación como determinante en una relación laboral y los indicios de dicho elemento, considerando como tales: la prestación del servicio según el control y supervisión de otra persona, la exclusividad, la disponibilidad del trabajador, la concesión de vacaciones, la aplicación de sanciones disciplinarias, cierta continuidad del trabajo, el cumplimiento de una jornada u horario de trabajo, realización del trabajo en los locales o lugares definidos por el del beneficiario del servicio, el suministro de herramientas y materiales, el hecho de que exista un solo beneficiario de los servicios, el desempeño de un cargo en la estructura empresarial así sea de manera tercerizada o con subcontratación, la terminación libre del contrato y la integración del trabajador en la organización de la empresa; asimismo, refirió que cuando se contrata profesionales la subordinación se demuestra desde la dirección o la imposición de condiciones para su ejecución, tales como la remuneración periódica, jornadas y horarios, lugar de prestación del servicio, medios de trabajo físicos y digitales suministrados por el empleador, ajenidad en los frutos, cantidad de trabajo, toda vez que al tratarse de trabajadores cualificados, gozan de una independencia técnica en la ejecución de su labor, hecho que por sí solo no conlleva a determinar que ejercieron su actividad con autonomía, pues su ejercicio implica necesariamente la aplicación de los conocimientos, técnicas e instrumentos propios de una carrera profesional. 7.3.3.

Análisis de la relación contractual en el caso concreto. De las pruebas arrimadas al proceso para determinar la existencia de una relación laboral entre la demandante y el municipio de La Virginia, obran a folios 42 y siguientes del cuaderno 1, obra certificación expedida por la entidad demanda y copias de las órdenes de prestación de servicios donde se verifica que entre el municipio de La Virginia y la señora María Ludibia Jiménez Hernández, se suscribieron contratos en los cuales la parte accionante prestó los servicios de apoyo en la Secretaría de Planeación y Desarrollo Económico, realizando la digitación y actualización de datos del SISBEN, así como velar por la conservación del espacio público y su correspondiente recuperación, por lo periodos comprendidos del 1 de febrero al 10 de octubre de 2012, del 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2012, del 1 de febrero al 30 de abril de 2013, del 3 de mayo al 30 de diciembre de 2013, del 2 de enero al 31 de diciembre de 2014, del 19 de febrero Radicación: 66001-33-33-001-2019-00136-00 (L-0259-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 al 29 de mayo de 2015, del 3 de junio al 21 de julio de 2015 y del 21 de julio de 2015 al 31 de diciembre de 2015, pactando el valor de la remuneración por los servicios prestados en cada uno de los contratos.

Se ocupará la Sala en el análisis de los tres elementos que configuran una relación laboral, o sea, como ya se indicó, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. Sobre el primero y segundo elementos, (prestación personal del servicio y remuneración), esta Corporación dirá que en efecto se presentaron, pues, de los contratos de prestación de servicios se concluye que el servicio fue prestado y pagado exclusivamente a la parte actora.

Ahora, en relación con la subordinación o dependencia, como elemento integrante de la relación laboral, situación entendida como aquella facultad para exigir el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponer reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo, amén de la permanencia del servicio, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud con los demás empleados de planta; elemento que como quedó dicho debe ser demostrado por la parte actora que lo alega, corresponde a la Sala analizar si la actividad prevista en el objeto de los contratos suscritos y relacionados en precedencia, se ejecutaba de manera independiente por el contratista y correspondía a una actividad coordinada entre éste y la entidad contratante, o por el contrario, la demandante estaba sujeta en el caso concreto (i) al cumplimiento de horarios;

(ii) a la prestación de un servicio en la entidad demandada en las condiciones que corresponde a las de personal de planta. En este punto evidencia la Sala de decisión que en las copias de los negocios jurídicos suscritos entre municipio de La Virginia y la accionante se observa que el objeto contractual era prestar los servicios en calidad de digitadora de la Oficina de Planeación y Desarrollo Económico SISBEN para los años 2012 a 2014 y como la persona encargada de velar por la conservación del espacio público y su correspondiente recuperación en la Secretaría de Gobierno para el año 2015, realizando labores de digitación, de actualización de información en las distintas bases de datos, diligenciamiento de encuestas, elaboración de informes, capacitación, concientización y difusión con los comerciantes del Municipio de La Virginia en materia de control de espacio público, entre otros.

Así mismo, los señores Miriam Amparo Ospina Cortés y Jaime López Bonilla, quienes rindieron testimonio en el presente asunto, señalaron frente a este específico aspecto que la demandante bajo el cumplimiento de un horario de 8:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., que era asignada por la Secretaría de Planeación y Desarrollo Económico, sin que pudiera ausentarse del servicio sin un permiso, ya que para ello debía diligenciar previamente un formato.

Igualmente, refirieron que la actora recibía órdenes del Secretario de Planeación y Desarrollo Económico, Jorge Eliécer Calle y, a de los Secretarios de Gobierno, José Manuel López Ríos y Marinela Ocampo. Radicación: 66001-33-33-001-2019-00136-00 (L-0259-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 Los anteriores medios de prueba, ponen de manifiesto el elemento de subordinación que comporta el cumplimiento de los contratos celebrados entre las partes para el desarrollo de actividades de digitadora en la Oficina de Planeación y Desarrollo Económico – SISBEN del Municipio y como la persona encargada de velar por la conservación del espacio.

En cuanto al elemento subordinación el máximo tribunal de lo contencioso administrativo ha dicho12: “Dichas labores, comportan una «subordinación», pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de su superior, es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por ende, se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio, más aún cuando para el ejercicio de las mismas, la demandante debía no solo emplear los elementos de dotación suministrados por la ESE Hospital Local de Malambo sino ejecutar sus funciones en las mismas condiciones que otros empleados de planta, como da cuenta el testimonio transcrito en párrafos precedentes.” (Negrillas y subrayas de la Sala) De la anterior pauta jurisprudencial se concluye, y contrario a lo argumentado por la entidad demandada, que de la naturaleza propia de la función desempeñada por la señora María Ludibia Jiménez Hernández, se desprende que debe ser realizada de forma subordinada y permanente, e igualmente que no se trataba de labores de carácter científico o que requirieran conocimientos especializados ajenos a la función administrativa, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios regulares de funcionamiento de la entidad, y la remuneración que igualmente está probada.

De la misma manera, para la Sala es evidente que las actividades desarrolladas por la demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, pues se desempeñó como auxiliar administrativa en las Secretarías de Planeación y Desarrollo Económico y de Gobierno del Municipio de La Virginia, de acuerdo con los parámetros que disponía el ente territorial, sin que lograse ser autónoma e independiente; es decir, no se trató de una relación de coordinación contractual, sino de una en la que imperó la subordinación desdibujándose de esta manera las características propias de un contrato u orden de prestación de servicio.

Bajo este entendido, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tal como lo afirma la entidad demandada, señala esta Magistratura que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Radicación No. 08001-23-31-000-2011-00413-01(1608-14), Actor: Zunilda Mercedes Domínguez De Moreno, Demandado: ESE Hospital Local de Malambo.

C.P. William Hernández Gómez, 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-33-33-001-2019-00136-00 (L-0259-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Lo anterior permite inferir, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio como auxiliar administrativa brindado por la parte accionante.

Sobre el particular, el Consejo de Estado se pronunció en Sentencia del 25 de marzo de 2010, expresando lo siguiente: “En el presente caso, entre el 13 de enero de 1997 y el 30 de noviembre de 2000 fueron suscritas Ordenes de Prestación de Servicios entre el Hospital de Tunjuelito y la demandante, con interrupciones en la prestación del servicio, sin embargo, demuestran indiscutiblemente el ánimo de emplear de modo permanente y continuo sus servicios como Cajera; por consiguiente, no se trató de una relación o vínculo de tipo ocasional o esporádico, desdibujándose así, la temporalidad y transitoriedad característica de los contratos de prestación de servicios.

Así, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la Administración utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que, se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en el artículo 13 y 53 de la Carta Política, en tanto la demandante prestó sus servicios en el Hospital de Tunjuelito de manera subordinada en las mismas condiciones que los demás empleados públicos (…).” Lo expuesto permite concluir que cuando la demandante desarrolló sus labores bajo la figura de contratos de prestación de servicios, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto como ya se dijo, en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, en cuanto se reitera que las funciones desempeñadas por la accionante bajo las circunstancias anotadas en el caso concreto, no podían desarrollarse con la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por cuanto exigen la subordinación que corresponde a la naturaleza de una relación laboral.

Ahora bien, en lo tocante a la prescripción como punto apelado por la parte actora, y que encontró configurado parcialmente la juez de primera instancia, se tiene que esta figura se encuentra regulada por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, donde se establece que las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en 3 años contados desde que la obligación se hizo exigible y el reclamo del trabajador al empleador interrumpe el término por un lapso Radicación: 66001-33-33-001-2019-00136-00 (L-0259-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 igual; por lo tanto, la prescripción es un fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.

La prescripción extintiva atañe al deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo que está fijado en la Ley, es decir, que la reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos, está sujeta a un lapso en el que deben ser solicitados. La Sección Segunda del Consejo de Estado13 unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, fijando para la solución de este tipo de controversias, en lo referente a la prescripción de derechos, las siguientes sub reglas: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad […]».

De acuerdo con lo anterior resalta la Sala que la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad sólo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, puesto que dicha declaración no se encuentra inmersa dentro del fenómeno prescriptivo tal cual se ha venido dilucidando jurisprudencialmente y como fue objeto de unificación en la cita arriba transcrita, de igual manera es claro que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de la prescripción de los emolumentos salariales y prestacionales que sean reconocidos con ocasión tal declaración a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en el pronunciamiento aludido, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que el pago de las prestaciones que de ella se derivan de la relación laboral enmascarada prescriban, sin olvidar que no aplica ese fenómeno prescriptivo frente a los aportes para el sistema de seguridad social, en atención a la condición periódica de este derecho.

Es pertinente referir que, en cuanto a la interrupción de los períodos de la relación laboral, tanto para efectos del reconocimiento de derechos prestacionales, como para el análisis del fenómeno de la prescripción en cuanto al punto de partida del término para reclamar el derecho, el Consejo de Estado14 señaló que la interrupción 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, magistrado ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente William Hernández Gómez, sentencia de 18 de julio de 2018, radicación 68001-23-33-000-2013-00689- 01(3300-14), demandante Isabel Vega Beltrán, demandado municipio de Rionegro (Santander).

Radicación: 66001-33-33-001-2019-00136-00 (L-0259-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 de la prestación de servicios da lugar a limitar el reconocimiento de la relación laboral a los lapsos efectivamente contratados y ejecutados; no obstante, los referidos lapsos, considera la Sala que no dieron lugar a la terminación o rompimiento del vínculo contractual que precisaran una reclamación administrativa y judicial en forma aislada respecto del contexto de la relación laboral, so pena del fenómeno prescriptivo.

El anterior análisis es acorde con la protección de los derechos laborales que se busca amparar con la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en materia laboral, que reitera el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201615 y que, precisamente, ha permitido desentrañar una relación de trabajo velada bajo la forma de contrato estatal, por lo que en coherencia con los mismos postulados se puede prevalecer la continuidad en la prestación del servicio cuando existió una interrupción no significativa entre los períodos de contratación. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202116 adoptó la como tesis unificadora para ese lapso de interrupción no significativo, el término de 30 días hábiles entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, para tenerse como término de la no solución de continuidad y en los casos en que se exceda el mismo, se podrá flexibilizar evaluando las especiales circunstancias que el fallador encuentre probadas dentro del expediente.

En efecto, refiere esta sentencia de unificación que, “144. Como se observa, en la jurisdicción laboral ordinaria se consideran las interrupciones de menos de «un mes», entre contratos sucesivos, como no significativas a efectos de romper la continuidad o unidad del vínculo laboral, por lo que este término resulta cuando menos orientador a efectos de determinar la solución de continuidad en los procesos contencioso-administrativos donde se demanda, precisamente, la declaración de una relación laboral encubierta o subyacente”.

Con base en ello adopta la “3.2.2. Unificación del término de interrupción o solución de continuidad”, así: “150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.(resaltó el Tribunal) 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016, consejero ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088- 2015). 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), demandante Gloria Luz Manco Quiroz, demandado municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro.

Radicación: 66001-33-33-001-2019-00136-00 (L-0259-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 En concordancia con lo considerado sobre este punto, en la parte resolutiva del fallo se dispuso: “PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: “… (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente” (negrilla fuera del texto).

Partiendo del criterio anterior, esta nueva unificación ratificó el “3.2.1. Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia”. Al respecto, luego de referir las normas aplicables sobre la prescripción trienal que ya han quedado referidas y que fueron analizadas, el Alto Tribunal de lo contencioso administrativo reitera lo señalado en la sentencia de unificación anterior, en el sentido que “149.

En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que ésta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.” (destaca la Sala).

De los apartes transcritos en punto a la interrupción del vínculo laboral y su incidencia sobre el cómputo del término de prescripción extintiva de los derechos que surgen de la relación laboral develada de otro tipo de contrato estatal –contrato realidad-, pueden sintetizarse los siguientes aspectos de la nueva Sentencia de Unificación del 9 de septiembre de 2021: - En primer lugar, mantiene la interpretación de las normas –Decreto 3135 de 1968, artículo 41 y Decreto 1848 de 1969, artículo 102- sobre prescripción extintiva de derechos laborales, que fuera unificada en la sentencia del 25 de agosto de 2016, en el sentido que los 3 años previstos en dichas normas se cuentan desde la finalización del vínculo laboral encubierto. - Para efectos de establecer si el vínculo laboral se termina por interrupción entre un contrato y otro, la nueva unificación propone un término de 30 días hábiles para que opere la solución de continuidad de la relación laboral. - El mencionado término de 30 días no es vinculante para el juzgador, en cuanto señala que a éste le es dado evaluar en cada caso los elementos de juicio que obren en el proceso, para determinar si se presentó o no la rotura del vínculo laboral, mismo criterio que se encuentra inmerso en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, cuando señala que corresponde al juzgador establecer si las interrupciones de los vínculos contractuales tienen o no el carácter de significativas dentro del contexto de la relación laboral y de acuerdo con las circunstancias que Radicación: 66001-33-33-001-2019-00136-00 (L-0259-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 dieron lugar al lapso entre un contrato y otro y si, por lo mismo, tales interrupciones tienen la entidad para poner finiquito al vínculo laboral, como punto de partida del cómputo de la prescripción extintiva de derechos derivados de la relación laboral.

Conforme la evolución jurisprudencial que ha quedado analizada sobre el tema de la prescripción en materia del denominado contrato realidad, estima la Sala que el criterio que ha venido aplicando esta colegiatura judicial con fundamento en la citada sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, encuentra el mismo respaldo jurisprudencial en la nueva sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, por lo que este Tribunal mantendrá su criterio en el sentido que el término legal de 3 años de prescripción extintiva de los derechos laborales derivados de la relación laboral encubierta en otro tipo de contratos estatales, tiene como punto de partida la terminación del vínculo laboral, y que, en caso de interrupción entre un contrato y el siguiente, únicamente se considera que hay lugar a la terminación de la relación laboral cuando es significativa dentro del contexto de la misma, de acuerdo con el análisis de los elementos probatorios del caso concreto, con miras a establecer si dicha interrupción tiene la entidad suficiente para generar una solución de continuidad y la consiguiente terminación del vínculo laboral, que imponga al trabajador la carga de efectuar la reclamación de derechos en el término legal en comento, so pena de la prescripción extintiva de los derechos causados.

De la evidencia documental que obra en el expediente, se permite señalar que la relación laboral entre la demandante y la entidad accionada tuvo lugar en los siguientes lapsos: Desde Hasta Interrupción 01/02/2012 01/02/2012 20 días 01/11/2012 31/12/2012 1 mes 01/02/2013 30/04/2013 3 días 03/05/2013 30/12/2013 1 día 02/01/2014 31/12/2014 1 mes y 17 días 19/02/2015 29/05/2015 3 días 03/06/2015 31/12/2015 - En el presente asunto, la solicitud de reconocimiento y pago de los derechos laborales y prestaciones sociales a los que considera tiene derecho el demandante, fue formulada el 24 de octubre de 2018 (Fls.25 a 31 del documento “001Demanda” del cuaderno principal del expediente digital), Oficio No. CO 3361 320 del 2 de noviembre de 2018.

En los períodos en cita, contario a lo establecido por la Juez de primera instancia, encuentra la Sala que no se configura el fenómeno prescriptivo frente a las relaciones laborales antes referidas, en cuanto se trató de vinculaciones contractuales sucesivas, con solo un lapso no significativo de interrupción (33 días hábiles) dentro del contexto de la relación laboral y, dado que la demandante radicó la reclamación administrativa en aras de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir en dichos lapsos, “dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual”- es decir hasta antes del 31 de diciembre de 2018- tal como lo disponen los preceptos normativos y la jurisprudencia citados en los párrafos precedentes, concretamente, el 24 de octubre Radicación: 66001-33-33-001-2019-00136-00 (L-0259-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 de 2018, dentro del término de vigencia del derecho antes que ocurriera su prescripción; criterio que es ajustado al expresado por el H. Consejo de Estado en las Sentencias de Unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201617 y del 9 de septiembre de 202118, en materia del denominado contrato realidad.

Si bien en el presente asunto se acredita la citada interrupción, que superior a los 30 días hábiles a que alude la última sentencia de unificación citada (de 33 días específicamente) en un período anterior a los tres años de la finalización definitiva del vínculo contractual (31 de diciembre de 2015) -referente al término del contrato AM-CPS-006-2014, el cual culminó el 31 de diciembre de 2014, considera esta Corporación que tal interrupción no tiene la entidad suficiente para generar solución de continuidad en la duración de la relación laboral, de acuerdo con las circunstancias del asunto debatido y a la luz de los elementos de prueba allegados al plenario, por cuanto las características propias del empleo de la demandante (digitadora y recuperación espacio público) y la permanencia del vínculo laboral que sostuvo con el ente territorial demandad, es decir, por más de 3 año, permiten concluir que dicho lapso entre las respectivas vinculaciones no alcanzan a generar un rompimiento del vínculo laboral.

Dada la explicación precedente, le asiste razón al apoderado judicial de la parte actora, cuando sostiene que la interrupción no se torna significativa, conforme lo estipuló la reciente sentencia de unificación. Considera la Sala que, si bien en la segunda sentencia unificadora el órgano de cierre de esta jurisdicción propuso el citado término de 30 días hábiles para que opere la solución de continuidad y terminación del vínculo laboral, es lo cierto que dicho término no constituye una regla irrestricta en cifras, como que la misma providencia expresa que no es “camisa de fuerza” para definir la terminación de la relación laboral y el consecuencial efecto sobre el término de prescripción, sino que al juzgador corresponde determinar en el caso concreto tal aspecto de la interrupción y terminación del vínculo laboral e inicio del término de prescripción, de acuerdo con las circunstancias del asunto debatido y a la luz de los elementos de prueba allegados al plenario, de tal manera que, en términos de la nueva unificación, tal análisis “podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente”.

Conforme lo argumentado, habrá lugar a modificar el análisis que sobre la excepción de prescripción se realizó por la a quo, y su decisión de declarar la misma probada parcialmente en el proceso, que se comprende contenida en el numeral CUARTO de la parte resolutiva del fallo. Así, queda claro que el accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas del vínculo que sostuvo con la entidad demandada por los períodos laborales del 1 de febrero al 10 de octubre de 2012, del 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2012, del 1 de febrero al 30 de abril de 2013, del 3 de mayo al 30 de diciembre de 2013, del 2 de enero al 31 de diciembre de 2014, del 19 de febrero al 29 de mayo de 2015, del 3 de junio al 17 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. CP Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 18 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Radicación: 66001-33-33-001-2019-00136-00 (L-0259-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 31 de diciembre de 2015, mediante contrato de prestación de servicios. En cuanto al reconocimiento de los conceptos por Caja de Compensación Familiar, la demandante aduce que dicho emolumento no se trata de un aporte que como los de cotizaciones a seguridad social le hubiere correspondido efectuar a la demandante por encontrarse bajo la modalidad de prestación de servicios con el Municipio de la Virginia, es un derecho o prerrogativa indiscutible, que corresponde específicamente a aportes parafiscales que son contribuciones de carácter obligatorio impuestas por la ley en todo caso o cargo o en cabeza del empleador y tiene su génesis en la ley 21 de 1982 y en la ley 89 de 1988.

En consecuencia, al haberse acreditado la condición o estructuración de los elementos propios de un contrato realidad, cuestión que consulta sin lugar a equívocos el principio fundamental y constitucional de la igualdad. Sobre el particular, la Ley 21 de 1982 estableció la regulación de las Cajas de Compensación Familiar para cumplir las funciones propias de la seguridad social, hallándose sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la Ley; así como el subsidio familiar como aquella prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, para aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad; beneficios que la parte demandante no disfrutó, mientras duró su relación contractual desnaturalizada.

No obstante lo anterior, si bien a través de los contratos de prestación de servicios generó la imposibilidad de percibirlos por el transcurso del tiempo, este Cuerpo Colegiado debe acotar que tampoco se acreditó por la parte actora el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 1819 de la Ley 21 de 1982 con el fin de determinar que era beneficiaria de los planes con los que cuentan dichas entidades, razón por la cual, no le asiste razón a la actora en su pretensión de reconocimiento y pago de dichos conceptos, y por ende, se negará en este punto el fallo impugnado.

En lo que atañe a la pretensión de ordenar el reintegro al demandante de los valores correspondientes al porcentaje que como empleador debió haber cancelado la entidad demandada y que fue asumido por la parte actora, por concepto de aportes legales a la seguridad social en ARL, indica la Sala lo siguiente: Sobre la devolución de los aportes en salud y riesgos profesionales, el H. Consejo de Estado20 al resolver recurso de apelación interpuesto contra fallo de este Tribunal, concluyó sobre sobre su improcedencia con fundamento, en esencia, en 19 ARTÍCULO 18º.

Son beneficiarios del régimen del subsidio familiar los trabajadores al servicio de los empleadores señalados en el artículo 7º que, además, reúnan los siguientes requisitos: 1º. Tener el carácter de permanentes: 2º. Encontrarse entro de os límites de remuneración señalados en el artículo 20; 3º. Haber cumplido los requisitos de tiempo trabajador indicados en el artículo 23, y 4º.

Tener personas a cargo, que den derecho a recibir la prestación, según lo dispuesto en el Capítulo IV de esta ley. 20 Sentencia del 16 de octubre de 2020. Sección Segunda Subsección B, C. P dra. Sandra Lisset Ibarra Velez. Radicación No- 660012333000201700071-01. Actor: Mario Fernando Arias Gracia. Demandada: Municipio de Pereira. Radicación: 66001-33-33-001-2019-00136-00 (L-0259-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 que “…por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, ´lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretende el actor ejercer´”; de igual modo, en fallo más reciente, esta misma Corporación sostuvo en relación con aportes a pensión21: “(…) 51.

Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliada la actora, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando “un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal”. 52.

Resuelto lo anterior se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, lo ordenado no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, “lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”. 53.

De lo expuesto, se orientará que el reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar al demandado, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora, y cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliada la demandante, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. 54.

Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.” A su vez, en anterior sentencia también del Consejo de Estado22, posición ratificada en adelante por otras más23, se señaló: “(…) dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, la entidad accionada deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 2 de febrero de 1998 y el 15 de marzo de 2012, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el 21 Sentencia del 06 de noviembre de 2020.

Sección Segunda Subsección B. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado 66001-23-33-000-2015-00433-01 (2197-19). 22 Sentencia del 31 de enero de 2018. Sección Segunda Subsección B. CP Carmelo Darío Perdomo Cuéter. Radicado 66001-23-33-000-2013-00144-01 (0489-14). 23 Sentencias en procesos radicados 23001-23-33-000-2013-00117-01 (1 de marzo de 2018); 66001-23-33- 000-2014-00011-01 (11 de abril de 2018); 41001-23-33-000-2013-00350-01 (11 de abril de 2018); 66001-23- 33-000-2013-00166-01 (26 de abril de 2018); 25000-23-42-000-2012-00201-01 (16 de agosto de 2018); 85001- 23-33-000-2014-00164-01 (23 de agosto de 2018); 52001-23-33-000- 2013-00225-01 (3 de septiembre de 2019); 66001-23-33-000-2014-00176-01 (25 de octubre de 2018);

AC 11001-03-15-000-2018-03555-01 (15 de febrero de 2019); 05001-23-33-000-2013-02059-01 (2 de octubre de 2019). Radicación: 66001-33-33-001-2019-00136-00 (L-0259-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 empleo de secretaria-tesorero o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. Y en cuanto a los aportes en salud, establecidos en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el ente demandado deberá pagar a la actora la cuota parte correspondiente entre el 25 de julio de 2009 y el 15 de marzo de 2012, salvo las interrupciones, siempre y cuando esta demuestre que asumió esa carga.” También sobre el particular el Consejo de Estado24, indicó: “Ahora bien, en cuanto a las prestaciones compartidas (pensión y salud), se ordenará a la parte demandada el pago a favor de la actora de los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de las órdenes de prestación de servicios debieron ser asumidos totalmente por la presunta contratista.

No obstante, en caso de que éstos no se hayan efectuado, atendiendo a la suscripción mensual de los contratos, el demandado deberá efectuar las cotizaciones respectivas a los dos Sistemas, descontando de las sumas que se adeudan a la demandante el porcentaje que a ésta corresponde…25” Existen entonces casos en los cuales el H. Consejo de Estado, en las Subsecciones A y B26 de la Sección Segunda, ha expresado criterios distintos en relación con el tema en comento, de reconocer o no devolución de aportes al sistema de seguridad social en favor de la demandante o negar su reconocimiento, en materia de contrato realidad.

No obstante, ya en la reciente sentencia de unificación por importancia jurídica del H. Consejo de Estado, SUJ-025-CE-S2-202127, a la cual ya se ha hecho referencia en este proveído, se dejó determinado como uno de los puntos precisamente a unificar, el que atañe a la devolución de los aportes a la Seguridad Social, específicamente en salud efectuados por el contratista, aspecto sobre el cual se estableció claramente la siguiente subregla: “(…) 1.3.

Tercera cuestión: devolución de mayores aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista, que demostró la existencia de la relación laboral estatal. (…) 3.3.3. Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud. 24 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sub Sección B. MP: Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 18 de noviembre de 2010.

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-03688-01 (0895- 08) 25 Sentencia de 11 de junio de 2009, Exp. No. (0081-08), Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 26 en sentencia Subsección A, proferida el 21 de junio de 2018, CP Gabriel Valbuena Hernández, radicación 68001-23- 33-000-2012-00051-01 (1996-14). - Sentencia proferida el 7 de junio de 2018, Subsección B, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 15001-23-31-000-2009-00358-01 (1672-15).

Entre otras. 27 Sentencia del 09 de septiembre de 2021. Sala de lo Contencioso Administrativo, radicado 05001-23-33- 000-2013-0041143 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín y otro Radicación: 66001-33-33-001-2019-00136-00 (L-0259-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».

Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.

Las anteriores razones han conducido a esta Sección28 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,29 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».30 165.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,31 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.

En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” (resalta la Sala).

Por lo anterior, y toda vez que ha quedado debidamente zanjado el tema de devolución de los aportes asumidos por la contratista, en el pronunciamiento referido con carácter de unificación de jurisprudencia al respecto de los aportes en salud, y como se observa deja también inmerso lo que corresponde a los de ARL, aunque no se hace referencia a este último en la subregla establecida, que únicamente alude a los aportes en salud, el Tribunal da aplicación a tal posición y en consecuencia, este Colegiado negará lo solicitado por el concepto en mención. 28 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 29 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 30Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 31 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» Radicación: 66001-33-33-001-2019-00136-00 (L-0259-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 Finalmente, en lo concerniente a la solicitud de pago de la prima de servicios, solicitada por la parte actora en el recurso de alzada, la postura de esta Sala de Decisión consiste en que el Decreto 1042 de 1978, dispone en relación con la prima de servicios lo siguiente: “Artículo 58.

Prima de servicio. Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicios anual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año. (…)”. En tal disposición se limita su aplicación a los destinatarios o beneficiarios del Decreto 1042 de 1978, según lo preceptuado en el artículo 1º que a la postre indica: “El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante.”, texto subrayado que fue objeto de análisis por la H. Corte Constitucional en sentencia C-402 de 2013 también citada por la entidad apelante, mediante la cual se dispuso la declaratoria de exequibilidad de esa expresión “del orden nacional”, lo que quiere decir que emitió pronunciamiento en cuanto a la limitación para su aplicabilidad y, si bien este Tribunal había estado accediendo al reconocimiento por dicho concepto, ello se hacía en aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de la misma expresión atrás referida, la que en la actualidad surte los efectos de cosa juzgada constitucional, circunstancia que impone su negativa en relación con empleados de orden territorial.

Ahora bien, el Decreto 1919 de 2002, en su artículo 1º consagra: “Artículo 1º. A partir de la vigencia del presente Decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administradoras Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas.” (Subraya y negrilla de la Sala) En este punto es de precisar que la prima de servicios, entre otros, se encuentra contemplada como factor salarial32 y no prestacional, de tal modo que la única interpretación posible de la norma trascrita, ha de ceñirse estrictamente al escenario 32 Artículo 42 Decreto 1042 de 1978 Radicación: 66001-33-33-001-2019-00136-00 (L-0259-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 de las prestaciones sociales, es decir, que la homologación que allí se hace del sector nacional con el territorial, concierne exclusivamente al reconocimiento y pago de tales conceptos, razón de más para colegir que el régimen salarial establecido por el Decreto 1042 de 1978, dentro del cual figura como factor salarial el concepto aquí analizado, son de aplicación exclusiva de los empleados del orden nacional y de modo alguno se permite hacer extensivos sus efectos a los empleados del orden territorial, tal y como fue negado por el Juzgado de primera instancia.

8. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. En lo que concierne a la segunda instancia, esta Sala atendiendo la postura adoptada, y en vista de que en esta instancia no aparecen en el expediente la prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición, no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, salvo los numerales TERCERO, CUARTO y QUINTO que se MODIFICAN de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia. En tal virtud, los citados numerales de la sentencia recurrida, quedarán así:

TERCERO: Declarar la existencia de la relación laboral entre la señora María Ludibia Jiménez Hernández y el Municipio de La Virginia, en aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, durante el periodo comprendido de 1 de febrero al 10 de octubre de 2012, del 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2012, del 1 de febrero al 30 de abril de 2013, del 3 de mayo al 30 de diciembre de 2013, del 2 de enero al 31 de diciembre de 2014, del 19 de febrero al 29 de mayo de 2015, del 3 de junio al 31 de diciembre de 2015.

CUARTO: Declarar no probada la excepción de prescripción extintiva del derecho de conformidad con la parte motiva.

Radicación: 66001-33-33-001-2019-00136-00 (L-0259-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 - Condenar al Municipio de la Virginia, a título de reparación del daño y por el periodo comprendido del 1 de febrero al 10 de octubre de 2012, del 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2012, del 1 de febrero al 30 de abril de 2013, del 3 de mayo al 30 de diciembre de 2013, del 2 de enero al 31 de diciembre de 2014, del 19 de febrero al 29 de mayo de 2015, del 3 de junio al 31 de diciembre de 2015; a que determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que debió efectuar la contratista de acuerdo a su ingreso base de cotización – IBC (honorarios pactados) y los realizados por la actora, y si existe diferencia, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliada la actora la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la sentencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»