1 REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, dos de junio de dos mil veintidós Referencia Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Germán Antonio Acosta Pérez Demandado: Municipio de Pereira Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se declaró probada la excepción de caducidad y se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES El señor Germán Antonio Acosta Pérez, a través de apoderado judicial, ha instaurado demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, frente al Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional, en procura de las siguientes: 1.
PRETENSIONES. Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 En las hojas 130 y 131 del documento “1_CUADERNO1PRINCIPAL(.pdf) del expediente electrónico1, dentro del escrito de reforma de la demanda, solicita la parte actora: 1.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 27223 del 12 de julio de 2016, por medio del cual la Secretaría de Educación Municipal da respuesta al derecho de petición formulado el 20 de junio de 2016, así como de la Resolución No. 3728 del 12 de agosto de 2016, a través de la cual fue decidido el recurso de reposición interpuesto frente a la primera decisión, en sentido negativo del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y acreencias laborales.
De igual modo, la nulidad del oficio sin fecha y sin número, por medio del cual se da respuesta a la petición radicada el 9 de febrero de 2017 y con el cual se anexa copia del oficio 27223 del 12 de julio de 2016, de la Resolución No. 2925 del 23 de mayo de 2017, por medio de la cual se decide en forma negativa el recurso de reposición interpuesto en contra del oficio anterior y se concede el recurso de apelación; y finalmente, se declare la nulidad del acto ficto o presunto derivado del silencio de la administración frente al recurso de apelación formulado contra el oficio sin fecha ni número que resolvió el derecho de petición formulado el 9 de febrero de 2017. 1.2.
Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y, a título de restablecimiento del derecho, se declare la existencia de una relación laboral entre el demandante y el Municipio de Pereira, y se condene a la entidad territorial al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales tales como: cesantías, intereses sobre las cesantías, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones, pago de las cuotas de la seguridad social en salud y aportes pensionales cancelados por el demandante durante el periodo que laboró al servicio del ente demandado. 1.3.
Que se disponga u ordene como salario base para liquidar las prestaciones, el que devengaba otro funcionario en un cargo equivalente, o el valor de lo pactado en los contratos u órdenes de trabajo, si aquel resulta ser inferior. 1.4. Que se ordene el pago indexado o actualizado de las prestaciones sociales demandadas. 1 Samai Juzgado – índice 19 Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 1.5.
Que se ordene el reconocimiento y pago de los perjuicios morales causados al demandante con ocasión de su retiro del servicio laboral por parte del ente demandado, los cuales se tasan en tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de su pago, dada la angustia, zozobra, depresión y aflicción que le generó tal desvinculación por más de tres años. 1.6.
Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad territorial demandada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. 1.7. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 2.
HECHOS. De las hojas 132 a 136 ibidem, se narraron los siguientes: 2.1. El demandante laboró en el Municipio de Pereira bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios en forma sucesiva desde el 23 de enero de 2014 hasta el 31 de enero de 2016, en actividades de apoyo operativo y asistencial, desempeñándose como conserje en uno de los centros educativos oficiales de la entidad territorial o donde la Secretaría de Educación lo requiriera por necesidades del servicio. 2.2.
La labor encomendada fue ejecutada de manera personal por el actor, bajo continuada subordinación y dependencia, atendiendo las instrucciones del ente empleador, cumpliendo un horario de 07:00 a.m. a 07:00 p.m., es decir de 12 horas y percibiendo un salario mensual como retribución por sus servicios. 2.3. Del contenido de los diferentes contratos suscritos por el demandante, se desprende su sometimiento a órdenes de un superior para el cabal cumplimiento de sus funciones y desvirtúa la independencia en el ejercicio de las mismas, así como el hecho que no las desarrolló de manera ocasional o temporal; por el contrario, laboró para el Municipio de Pereira por dos años, situación que conlleva a determinar que existió una verdadera relación laboral por las actividades que regularmente desempeñó en su calidad de conserje.
Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 2.4. El día 31 de enero de 2016 el actor fue despedido por la entidad demandada luego de haber laborado por 2 años en los centros educativos asignados por el Municipio de Pereira. Durante la vigencia de los aludidos contratos no le fueron canceladas las prestaciones sociales o acreencias laborales a que tenía derecho, tampoco la seguridad social en salud y aportes pensionales, dotación de calzado y vestido de labor, pago de ARL ni aportes a la caja de compensación familiar; imponiéndose al contratista la carga de efectuar dichos pagos en forma directa y personal de lo que devengaba mensualmente, previa presentación del informe de gestión de las labores encomendadas. 2.5.
El 20 de junio de 2016 el demandante a través de apoderada solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y acreencias laborales, petición que fue despachada desfavorablemente mediante oficio No. 27223 del 12 de julio de 2016, la cual fue objeto del recurso de reposición resuelto mediante Resolución No. 3728 del 12 de agosto de 2016, a través de la cual se confirma en todas sus partes el oficio anterior. 2.6.
Teniendo en cuenta que los actos anteriores no fueron demandados dentro de los cuatro meses siguientes a la ejecutoria de los mismos, se consideró que había operado la caducidad de la acción, motivo por el cual el día 9 de febrero de 2017 el actor radicó nuevamente ante la entidad territorial solicitud de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, habida cuenta que los derechos laborales prescriben dentro de los tres años siguientes a la terminación del vínculo contractual, petición que fue negada mediante el oficio sin identificación emitido por la Directora Administrativa de Talento Humano del sector de la Alcaldía de Pereira, en el cual no da acertado pronunciamiento de fondo al derecho de petición y solo adjunta copia de información solicitada a través de derechos de petición anteriores. 2.7.
Con memorial del 24 de marzo de 2017, el actor por intermedio de su apoderada interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el oficio descrito, resolviéndose la reposición formulada mediante Resolución No. 2925 del 23 de mayo de 2017, a través de la cual se confirmó la negativa de la administración y se concedió el recurso de apelación, omitiéndose pronunciamiento al respecto y por tanto se presuma la negación de la petición formulada.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 En las hojas 36 y s.s. del mismo archivo2, en escrito de demanda, señala transgredidas las siguientes disposiciones: • Constitución Política, artículos 2, 4, 13, 25, 53, 90, 123, 229 y 315 • Decreto 2726 de 1945, artículos 1 y 10 • Decreto 1333 de 1986, artículos 291, 293, 294, 295 y 296 • Decreto 3135 de 1968, artículo 41 • Decreto 1848 de 1969, artículo 102 • Ley 80 de 1993 • Código Sustantivo del Trabajo, artículos 5, 6, 21, 23, 35 y 65 • Ley 50 de 1990, artículos 77 y s.s. El concepto de violación lo expone así: Que, con los actos administrativos acusados se transgreden los derechos del actor, habida cuenta que las laborales por las cuales se le contrató, encuadran dentro de una relación de naturaleza legal y reglamentaria, pues de manera evidente se configuran los elementos esenciales del contrato de trabajo a que alude el artículo 23 del C. S. del T. Indica que del mismo modo se desconocen derechos constitucionales, ya que se induce a la administración pública a contratar por prestación de servicios a personas que desarrollan las mismas funciones y actividades de los trabajadores oficiales y empleados públicos, dando origen a una relación que en la práctica tiene carácter laboral por la subordinación y dependencia con que se realiza la actividad personal, en la que por demás, se obliga verbalmente a cumplir un horario de trabajo de 8 horas y/o más, en el caso concreto de 12 horas, sin reconocimiento ni pago de las horas extras ni recargos nocturnos. Manifiesta que del contenido de los actos demandados se evidencia claramente que la administración confunde el contrato laboral con el de prestación de servicios.
Trae a cita apartes de la sentencia C-154 de 1997, en la cual la Corte Constitucional estableció las diferencias sustanciales entre éstos, refiriendo que la autonomía y la independencia del contratista constituyen el elemento esencial del contrato de prestación de servicios. Que está probado que el demandante desarrolló funciones 2 “1_CUADERNO1PRINCIPAL(.pdf)” – Samai Juzgado, índice 19 Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 propias de un conserje, portero y/o vigilante, cargos existentes en la planta de personal de la entidad, cumpliendo labores permanentes desde el mes de enero de 2014 hasta el 31 de enero de 2016, lo que va en contravía del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que permite la celebración de este tipo de contratos siempre que se trate de una labor temporal o transitoria, que no pueda desempeñarse por el personal de planta y que amerite conocimientos especializados, conservando total autonomía y sin subordinación alguna.
Cita otras pautas jurisprudenciales que dice aplicables al caso concreto. II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El Municipio de Pereira, presentó oportunamente escrito de contestación de demanda visible de las hojas 167 a 177 del documento “1_CUADERNO1PRINCIPAL(.pdf)” del expediente electrónico3, cuyos argumentos se resumen así: Se pronunció frente a cada uno de los hechos y se opuso a todas y cada una de las pretensiones, por carecer de fundamento legal, por no existir relación laboral entre la entidad territorial y el demandante y haber sido liquidado debidamente, teniendo como base las funciones que desarrolló, así como por operar para las mismas la prescripción extintiva de derechos.
Señala que en el presente caso se puede observar que la relación entre la entidad demandada y el demandante, es únicamente una relación de apoyo administrativo, es decir, que el ciudadano por los conocimientos específicos que tiene, se los aporte a la administración bajo unas condiciones regidas por el contrato que establece la Ley 80 de 1993, de lo que se desprende que el accionante aceptó contratar, que tenía por ende plena conciencia que en ningún momento debía cumplir con horario, que por el contrario tenía la capacidad de coordinar los mismos con la administración y los demás contratistas.
Expresa que, sin embargo, el contratista no puede rodar sin ningún tipo de armonía con la entidad demandada, siendo necesario la coordinación de sus actividades con el fin de brindarle a la comunidad un excelente servicio prestando sus funciones. 3 Samai Juzgado – índice 19 Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 Que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la labor encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores o tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que signifique necesariamente la configuración del elemento de la subordinación. Sostiene en relación a lo que tiene que ver con el contrato de trabajo, que éste debe cumplir con unas características que lo hacen idóneo y responde a posesión del funcionario público, elementos que indica no se dieron para el demandante, que el mismo cumplía funciones de apoyo a la administración municipal y existe una completa carencia de lo indispensable para que surja una relación laboral como lo es la subordinación y la remuneración. Además, dice que la parte actora debía probar que las mismas labores con las que cumple una persona vinculada al Municipio de Pereira devengando un mejor salario.
Finalmente, propone las excepciones de ineptitud de la demanda por ausencia del requisito de procedibilidad y prescripción; además denominó como tales: “inexistencia del contrato de trabajo o relación laboral”, “inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido” y “caducidad de las prestaciones salariales”. III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira accedió parcialmente a las pretensiones formuladas en la demanda, en cuanto declaró probada la excepción de caducidad del medio de control, reconoció los aportes en pensión que correspondían al empleador en el período en el cual fue declarada la relación laboral, dispuso, para tal efecto, la nulidad de la actuación administrativa enjuiciada y negó las demás pretensiones de la demanda, conforme se lee en la parte resolutiva del fallo, así: “1.
DECLARAR probada la excepción de caducidad formulada por la entidad demandada, respecto de las pretensiones encaminadas a obtener el reconocimiento de los derechos de orden prestacional, atendiendo las razones expuestas en la parte considerativa. 2. DECLARAR no probadas las excepciones de prescripción de los derechos invocados, inexistencia del contrato de trabajo o relación laboral e inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido, formuladas por la entidad demandada, de conformidad con lo señalado en este proveído.
Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 3. DECLARAR la nulidad del Oficio No. 27223 del 12 de julio de 2016 y de la Resolución No. 3728 del 12 de agosto de 2016, expedidos por la Secretaría de Educación de Pereira, únicamente respecto de la respuesta al reconocimiento de una relación laboral y el pago de los aportes a la seguridad social en pensiones, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. 4.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condena al municipio de Pereira a pagar a favor del demandante los porcentajes de cotización que por concepto de pensión le correspondía trasladar a los Fondos respectivos, durante los periodos en que estuvo vinculado con dicha entidad territorial bajo contratos de prestación de servicios, en los cuales se encontró demostrada la existencia de la relación laboral, esto es, entre el 23 de enero y el 30 de junio de 2014, entre el 01 de julio y el 30 de agosto de 2014, entre el 01 de septiembre y el 31 de diciembre de 2014, entre el 02 de enero y el 01 de abril de 2015, entre el 02 de abril y el 15 de junio de 2015, entre el 16 de junio y el 31 de diciembre de 2015 y entre el 01 de enero y el 31 de enero de 2016 en caso de no haberlo efectuado, conforme a lo señalado en la parte motiva de esta sentencia. La entidad condenada deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tal efecto, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema de seguridad social durante los períodos de vinculación contractual con el ente territorial accionado. En caso de no haber realizado los aportes o se presente diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar el porcentaje que le atañía como trabajador, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. 5.
DECLARAR que el tiempo laborado por el demandante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios por los periodos comprendidos entre el 23 de enero y el 30 de junio de 2014, entre el 01 de julio y el 30 de agosto de 2014, entre el 01 de septiembre y el 31 de diciembre de 2014, entre el 02 de enero y el 01 de abril de 2015, entre el 02 de abril y el 15 de junio de 2015, entre el 16 de junio y el 31 de diciembre de 2015 y entre el 01 de enero y el 31 de enero de 2016, se debe computar para efectos pensionales. 6.
Se niegan las demás súplicas de la demanda, atendiendo las razones expuestas en esta providencia. (…)” Como fundamento de la decisión anterior, el a quo analizó la normatividad y la jurisprudencia del Consejo de Estado, en torno a la relación laboral encubierta, sus elementos y efectos. Con base en lo anterior y a la luz de los elementos de prueba allegados al presente proceso, concluye que el demandante ha logrado acreditar de manera incontrovertible los elementos configuradores de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, el salario o remuneración y la continuada subordinación o dependencia de su empleador, como presupuestos necesarios Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 para la declaratoria de la existencia del contrato laboral, vedado bajo otro tipo de vinculación, para el caso, contratos de prestación de servicios, y que lo pretendido por la administración fue disfrazar una relación laboral y evitar el pago de prestaciones sociales, no obstante la naturaleza de la actividad efectivamente cumplida por el demandante.
Aduce que a tono con la jurisprudencia y bajo el entendido que la declaración de la existencia de relación laboral genera automáticamente la obligación de asumir el pago de la totalidad de los beneficios prestacionales, conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, al presentarse tal relación, se impone garantizar la especial protección del Estado, razón por la cual los actos acusados resultan anulables.
No obstante, procede a dilucidar como problema jurídico adicional en este asunto, el tema de la caducidad como excepción propuesta por el ente territorial demandado, trayendo a cita la normativa y criterio jurisprudencial del caso, concluyendo que el acto administrativo con el cual quedó agotada la vía administrativa en este asunto, fue expedido el 12 de agosto de 2016 y notificado en debida forma al demandante el día 28 de septiembre de 2016, por lo que el término de 4 meses contemplado en el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 para acudir a la jurisdicción, fenecía el 29 de enero de 2017 y la demanda fue radicada el día 10 de julio de 2017, con lo que entiende que superó ampliamente el término para acudir en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, en consecuencia, impuso declarar probada la excepción de caducidad propuesta por el Municipio de Pereira, respecto de la pretensión de reconocimiento y pago de prestaciones sociales y demás acreencias laborales reclamadas distintas a los aportes pensionales al sistema de seguridad social.
Así mismo entendió configurada la excepción de caducidad únicamente en relación con los actos demandados oficio No. 27223 del 12 de julio de 2016, confirmado mediante Resolución 3728 del 12 de agosto de 2016, no así frente a los demás actos demandados; sin embargo, aclaró que son los primeros los que resolvieron de fondo sobre los derechos reclamados por el demandante y tienen plenos efectos jurídicos, son los actos que concretaron el aparente perjuicio resultado de una supuesta ilegalidad sobre la cual se edifican las pretensiones de la demanda y por lo tanto eran lo que debían demandarse dentro del término. Que, en ese orden de ideas, al provocarse un nuevo pronunciamiento de la administración y demandar los Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 actos que la resuelven, se pretende revivir los términos para acudir a la jurisdicción, lo que torna improcedentes las pretensiones de nulidad de estos actos posteriores, pues si en gracia de discusión se accediera a ello, los primeros actos seguirían vigentes y surtiendo plenos efectos jurídicos.
Sobre los aportes pensionales al Sistema de Seguridad Social, cita la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016 para concluir que en dicha materia, no operan los fenómenos de caducidad ni tampoco de prescripción, por lo que tal reclamo debe salir avante al haber quedado demostrado en el presente caso, la existencia de una verdadera relación laboral entre el demandante y la entidad territorial demandada; por tanto dispone las órdenes correspondientes, conforme se dejaron indicadas en la parte resolutiva del fallo de primera instancia impugnado.
Para finalizar, se pronuncia frente a la pretensión de reconocimiento y pago de los perjuicios morales también deprecada en la demanda, lo que dice fueron estimados en 3 SMLMV y que se produjeron debido a la desvinculación del servicio laboral prestado por el actor al Municipio de Pereira por más de 2 años, advirtiendo el a quo que la misma sentencia de unificación atrás referida, consideró la viabilidad en la reclamación de dichos perjuicios, sin embargo, de la prueba testimonial recaudada no es posible establecer la causación de dicho daño moral, razón por la cual impuso denegar lo pretendido por este concepto.
IV. LOS RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandante, con el escrito que reposa en documento “APELACIONDEMANDANTE(.pdf)” del expediente electrónico4, formuló impugnación frente a la sentencia de primer grado, manifestando inconformidad en los siguientes términos: Indica que, en relación con la aplicación del fenómeno de la caducidad de la acción, el Juzgado Quinto Administrativo se había pronunciado en el auto inadmisorio de la demanda, decisión que fue avocada en segunda instancia por este Tribunal mediante auto del 4 de mayo de 2018 que dispuso revocar el numeral 1º de la parte resolutiva del auto proferido el día 10 de noviembre de 2017, a través del cual se rechazó parcialmente la demanda. 4 Samai Juzgado – índice 19 Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 Que el fenómeno jurídico de la caducidad sobre la cual recae el principal reproche que se hace de la providencia recurrida, no resulta aplicable en atención a lo dispuesto en los artículos 38 y 40 de la Ley 153 de 1887, así como lo expresado en el precedente jurisprudencial previsto en la sentencia del 25 de agosto de 2016, (CE-SUJ2-005-16), habida cuenta que, al momento de presentarse el medio de control en cuestión, era el precedente jurisprudencial que se encontraba vigente, en el cual no operaba la caducidad de la acción en los contratos realidad, sino únicamente el fenómeno jurídico de la prescripción; precedente que dice ser aplicado por el Tribunal en procesos que incluso aún se encuentran en trámite y en los cuales se ha revocado la decisión que declaraba la existencia de dicho fenómeno. Que, por tanto, volver a pronunciarse ahora en sentencia por el juez de primera instancia sobre el fenómeno de la caducidad, no resulta procedente en razón a que se desconocen principios constitucionales de favorabilidad, seguridad jurídica, equidad, justicia, igualdad, buena fe y confianza legítima, ya que no resulta razonable que en la presente causa, se dé aplicación de forma prospectiva al precedente jurisprudencial de sentencia del 24 de enero de 2019, esto es, a los procesos que ya se encontraban en trámite, ni que sea viable que se motive la decisión cuestionada en virtud del cambio del mismo.
Refiere al tema de la prescripción partiendo del contenido del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, de la mano de pautas jurisprudenciales, concluyendo que se tiene probado en el proceso, que el último contrato que suscribió el demandante con el Municipio de Pereira, terminó incluso el 31 de enero de 2016, motivo por el cual en aplicación del precedente jurisprudencial vigente al momento de presentarse el medio de control en el que no operaba la caducidad sino la figura de la prescripción, debe accederse al reconocimiento y pago de las prestaciones y/o acreencias laborales.
Solicita en la alzada finalmente que se revoque el numeral primero de la sentencia proferida mediante la cual se declara probada la excepción de caducidad formulada por la entidad demandada respecto de las pretensiones de los derechos de orden prestacional y/o acreencias laborales reclamadas, para que en su efecto se acceda a las súplicas de la demanda.
El Municipio de Pereira interpuso recurso de apelación el cual sustentó mediante escrito visible en documento “RECURSOAPELACIONMUNICIPIO(.pdf)” del Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 expediente electrónico5, en el cual señaló reparos de los puntos que se enuncian a continuación: 1) Sobre la configuración del contrato realidad: Sostiene que el accionante se desempeñó en calidad de contratista de la entidad territorial a través de la suscripción de contratos de prestación de servicios y no se demostró o se comprobó la existencia de una relación laboral; que si bien existe prueba de pagos, no se da en el marco de una remuneración sino de unos honorarios como consecuencia lógica.
Indica que el demandante no allegó ningún documento que permitiera verificar subordinación, tales como llamados de atención, exigencias de cumplimiento de horario, solicitud de permisos por escrito para ausentarse de su lugar de prestación del servicio, ni se comprobó la obligación de cumplir con metas previamente determinadas u observar métodos en la realización de sus actividades, razón por la cual no se logró desvirtuar la simple facultad de coordinación que el contratante tiene sobre el contratista más no de subordinación. Que, además, conforme el acervo probatorio, las funciones del demandante consistían en el mantenimiento de una granja, lo que permite determinar que no se trata de una labor propia del municipio y mucho menos que lo pueda hacer cualquier persona, pues para tal labor deben tenerse unos conocimientos específicos, los cuales no se pueden suplir con otro personal de planta. 2) Devolución al demandante de los porcentajes de cotización que por concepto de pensión debió pagar el municipio: Aduce que como lo dijo recientemente el órgano de cierre, la concesión de la misma desconoce el sentido de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues esta no va dirigida a tal fin, es decir, restablecer el derecho pensional.
El Consejo de Estado frente a tal concepto no solo ha manifestado su improcedibilidad del pago directo al demandante, también ha dejado sentada su posición frente a la caducidad de la misma, comoquiera que se trata de un pago directo al demandante y lo que ha indicado es el reconocimiento de esta prestación cuando la misma va dirigida hacia el fondo de pensiones directamente. 5 Samai Juzgado – índice 19 Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 Finalmente, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia en cuanto a las declaraciones y condenas desfavorables y proferidas en contra del Municipio de Pereira y en consecuencia, el demandante sea absuelto de la totalidad de las pretensiones solicitadas por el actor.
V. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto del 6 de abril de 2022 obrante en el expediente electrónico6, de conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que fuera modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se dispuso la admisión de los recursos de apelación formulados por la parte actora y la entidad demandada.
De acuerdo con la constancia secretarial7, las partes guardaron silencio. VI. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda esta Corporación Judicial la decisión sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1538 y 2439 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este último modificado por la Ley 2080 de 202110, vigente para el momento de la interposición de los recursos. 6 Samai Tribunal – índice 3 7 Samai Tribunal – índice 7 8 Artículo 153 Ley 1437 de 2011, vigente para el caso concreto: “Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 9 Artículo 243 Ley 1437 de 2011, vigente para el caso concreto: “Son apelables las sentencias de primera instancia (…) 10 Ley 2080 de 2021: “ARTÍCULO
86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 CUESTIÓN PREVIA. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos.
Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.
Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada” 11 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se circunscribe, en primer lugar, a precisar si se configuró el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control, y sus efectos administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley.
(…) En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.” (Se subraya y resalta) 11 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro.
Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 en caso de resultar probada la relación laboral reclamada; y, en segundo lugar, a establecer si entre el Municipio de Pereira y el demandante Germán Antonio Acosta Pérez, existió dicha relación laboral, en virtud de la cual éste es acreedor al pago de salarios y prestaciones sociales, así como a la devolución de lo pagado por concepto de aportes a seguridad social que debió asumir el empleador, de acuerdo con la función que desempeñaba como conserje (granjero) en institución educativa rural, por el período comprendido entre el 23 de enero de 2014 y el 31 de enero de 2016-como lo determinó el a quo 12; a lo cual se opone la entidad accionada, al considerar que se configuró una relación contractual de prestación de servicios y no de índole laboral con el demandante, sin subordinación conforme lo impugna especialmente, sino de coordinación de actividades propias del objeto contractual, lo cual impide la configuración de la relación laboral y de las acreencias de tal carácter.
Esta Corporación se ha pronunciado sobre hechos similares en diversas providencias13. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este asunto habrá de proferirse.
3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el asunto de la referencia se ha solicitado el reconocimiento de una relación laboral entre el señor Germán Antonio Acosta Pérez y la entidad accionada, por el período comprendido desde el 15 de enero de 2014 hasta el 31 de enero de 2016, de acuerdo con la función que desempeñaba como conserje (granjero) al servicio de la accionada, en virtud de vinculación mediante contratos de prestación de servicios; y, a título de restablecimiento del derecho, reclama la parte actora el reconocimiento y pago de las prestaciones laborales generadas por el servicio personal y subordinado realizado en favor del ente demandado. 12 En la demanda se trae como extremo temporal inicial de vinculación, el 15 de enero de 2014, sin embargo, el Despacho de primera instancia lo declara desde el 23 del mismo mes y año y hasta el 31 de enero de 2016, sin que ese aspecto específicamente, hubiere sido motivo de reproche. 13 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda: sentencia radicación 2012-00140-00, demandante: Héctor A. Zamora Perea, MP Dufay Carvajal Castañeda.
Sentencia del 19 de diciembre de 2013, radicación 2012-00157-01 (D-0349-2013), demandante: Miguel Antonio Parra y radicación 2012-00159-01 (D-0351-2013), demandante: Luis Ángel Sánchez Loaiza. Sentencia del 4 de junio de 2021, radicación 2016-00074-02 (D-1104- 2019) Samith Eduardo Nieto Guerrero, demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, MP: Dufay Carvajal Castañeda.
Sentencia del 16 de abril de 2021, radicación 2015-00275-02 (J-0727-2018), demandante: Emilse Vanegas Aristizábal, demandado: Municipio de Pereira. MP: Juan Carlos Hincapié Mejía. Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 En primera instancia fueron estimadas parcialmente las pretensiones formuladas en la demanda, en cuanto se declaró probada la excepción de caducidad, se dispuso la nulidad parcial de la actuación administrativa enjuiciada y fue negado el reconocimiento de las pretensiones consecuenciales, salvo lo que fue pagado por el trabajador por concepto de los porcentajes de cotización de pensión que fueron asumidos por el accionante y que debió pagar el empleador.
La parte actora impugna la sentencia, al considerar que la declaratoria de caducidad no procedía cuando existe una decisión ejecutoriada del superior (auto por medio del cual se revocó el rechazo parcial de la demanda por caducidad del medio de control) y en atención a la pauta jurisprudencial vigente para el momento de presentarse la demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa, que refiere solo al tema de prescripción en asuntos en que se discute el contrato realidad y que, por tanto se debe acceder a la totalidad de los reconocimientos solicitados en la demanda.
Por su parte, la entidad demandada sustenta su recurso en que no se configuran los elementos propios de la relación laboral y en todo caso no resulta procedente reconocer el pago de lo que fue pagado por el contratista por concepto de seguridad social como requisito propio del contrato suscrito, así mismo, manifiesta su reparo en relación con el pago ordenado directamente al demandante de las cotizaciones por concepto de pensión. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado en esta instancia, se ocupa la Sala de Decisión en el análisis de las circunstancias fácticas del asunto, a la luz del material probatorio allegado, con el fin de determinar la materialización o no del fenómeno de la caducidad y, si el señor Germán Antonio Acosta Pérez cumple con los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral y el consiguiente pago de las prestaciones sociales, de conformidad con la normatividad que regula la materia, y con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del H. Consejo de Estado que desarrolla la misma, circunscribiendo su estudio a lo que fue materia de apelación, en concordancia con el principio de congruencia establecido en el artículo 281 del Código General del Proceso, según el cual “la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”, en concordancia con el artículo 328 ibidem que establece la “competencia del superior” en términos Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 que “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”.
Para tal efecto, esta corporación judicial abordará el estudio de (i) la caducidad del medio de control ejercido y sus efectos; y en caso de mantenerse tal declaratoria, (ii) la regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad; (iii) la configuración de la relación laboral en el sub examine, concretamente en cuanto a la concurrencia del elemento subordinación materia de impugnación por pasiva y de encontrarse causado el derecho, examinará la Sala el alcance de los reconocimientos pretendidos en los que insiste la parte actora; y, conforme al análisis de lo anterior, habrá de abordarse lo que es también objeto de recurso por la entidad accionada, esto es (iv) el pago de aportes por cotizaciones en pensión ordenados directamente al demandante. 3.1.
Caducidad en el Contrato- Realidad. El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de acuerdo con lo previsto en el artículo 164, numeral 2, literal d) de la Ley 1437 de 2011, está sujeto a un término de cuatro (4) meses para su interposición, con excepción de los actos que reconozcan o nieguen, total o parcialmente, prestaciones periódicas, los cuales podrán demandarse en cualquier tiempo.
Respecto de la figura procesal de la caducidad de la acción o medio de control, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado14 ha considerado que se trata de un concepto temporal, perentorio y preclusivo de orden y seguridad jurídica para los asociados y para la administración, desde la perspectiva del derecho procesal, el cual genera certidumbre en cuanto a los tiempos de que disponen las personas para hacer valer sus derechos ante las respectivas autoridades jurisdiccionales, mediante los instrumentos judiciales puestos a su disposición. Por lo tanto, las consecuencias del acaecimiento de la condición temporal que se manifiesta en toda caducidad, implica la pérdida de la oportunidad del administrado para reclamar por 14 Consejo De Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sentencia Del 10 de octubre de 2018. Radicación Número: 08001-23-33-000- 2017-00258-01(61748). Actor: Nación – Fiscalía General de la Nación. Demandado: Rodolfo Steckerl Sucesores y Compañía Ltda. Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 la vía judicial los derechos que consideren vulnerados por causa de la actividad de la administración pública.
En materia específica del denominado contrato realidad, el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 – que es precisamente en la que se sustenta la alzada de la parte demandante y la que cita la entidad territorial también impugnante-, se refirió a los efectos del fenómeno de la caducidad cuando de la reclamación de derechos laborales inmersos en otro tipo de contratación se trata, y señaló de manera contundente que se exceptúa del alcance de la caducidad, lo concerniente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y a su irrenunciabilidad conforme principios constitucionales, e hizo la precisión que esta salvedad se refiere exclusivamente a las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional y que pueden reclamarse en cualquier tiempo; no así a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes efectuados por el trabajador como contratista, en cuanto éste constituye una acreencia laboral para el patrimonio del demandante, que sí estaría sujeto a prescripción y caducidad, dado que no influye en el derecho pensional, Así lo explicó el alto tribunal: “(…) 3.5 Síntesis de la Sala.
A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.
Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA).
(…) vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.”15 (Negrilla y subrayas fuera del texto original) Conforme al precedente en cita, en relación con asuntos en los cuales se depreca la existencia de un contrato realidad, la reclamación de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social en pensiones, derivados de la relación laboral declarada, por su carácter de prestación periódica e imprescriptible, está exceptuada de la caducidad del medio de control (artículo 164, numeral 1, literal c) del CPACA); lo cual impone al juzgador de lo contencioso administrativo pronunciarse frente a los aportes con destino al sistema pensional.
De este modo, en caso de configurarse el fenómeno de la caducidad del medio de control, cuyo ejercicio está sujeto al término de los cuatro (4) meses, ello si bien impide la efectividad del derecho sustancial pretendido, deja a salvo lo relacionado con la reclamación de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social en pensiones, dado su carácter de imprescriptible y de prestación periódica.
En el sub examine sostiene la parte actora en la alzada que (i) el a quo actuó contra decisión ejecutoriada del superior (auto por medio del cual fue revocado el rechazo parcial de la demanda por caducidad del medio de control), y que además, ii) en atención a la pauta jurisprudencial vigente para el momento de presentarse la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en tema de contrato realidad se refiere solo al fenómeno de prescripción, mas no de caducidad, razón por la cual aduce que a dicha figura no puede darse aplicación en el caso de marras.
Al respecto, el expediente da cuenta que la demanda fue rechazada parcialmente al inicio por el a quo, por caducidad del medio de control, mediante auto del 10 de noviembre de 2017 (hojas 96 a 99 documento “1_CUADERNO1PRINCIPAL(.pdf)”, 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sala plena, sentencia de 25 de agosto de 2016, radicado No. 23001- 23-33-000-2013-00260-01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16.
Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 providencia que fue revocada por esta corporación judicial (hojas 115 a 120 ibidem), trayendo como argumento, en conclusión, que: “En consecuencia, dada la naturaleza del asunto bajo examen, y la categoría a la que ha sido elevada por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones que se pretenden, concretamente aquellas referidas a los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social, por su carácter de imprescriptibles, adquieren el carácter de periódico y en consecuencia no pueden ser afectados por el fenómeno jurídico de la caducidad, debiendo el juzgador examinar la totalidad de la demanda planteada para tales efectos.” En virtud de lo anterior, la demanda fue admitida y tramitada por parte del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito del Pereira, despacho que profirió sentencia de primera instancia que es precisamente la que se impugna en esta oportunidad, en la cual se declara probada la excepción de caducidad formulada por la entidad demandada respecto de las pretensiones encaminadas a obtener el reconocimiento de los derechos de orden prestacional y se accede únicamente, a título de restablecimiento del derecho, al pago a favor del demandante de los porcentajes de cotización que por concepto de pensión le correspondía al Municipio de Pereira trasladar a los fondos respectivos, así como a establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por el contratista y los que se debieron efectuar, con cálculo del IBC pensional del actor, mes a mes, y en caso afirmativo, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por dicho concepto, pero solo en el porcentaje que le correspondía en calidad de empleador.
En virtud de lo anterior, estima esta magistratura que no le asiste razón a la parte actora en cuanto a que la decisión de primer grado desconozca una decisión del superior, por el contrario, la línea argumentativa de esta corporación judicial al momento de conocer sobre el rechazo parcial de la demanda, no fue nada distinto a determinar que por haberse elevado dentro de las pretensiones de la demanda, lo correspondiente al reconocimiento de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social, dado su carácter de imprescriptibles y que adquieren por tanto la calidad de una prestación periódica, es una cuestión que no puede ser afectada por el fenómeno jurídico de la caducidad y por tanto debía examinarse de manera completa la demanda al momento de proferirse la sentencia, mas no que se hubiere determinado que en el presente caso no hubiere ocurrido tal fenómeno, ni mucho menos que no aplicara para casos en que se discute la existencia de un contrato realidad esa figura de la caducidad del medio de control y Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 solo sea viable predicar el fenómeno prescriptivo de derechos, como pretende hacerlo entender el demandante en su alzada.
Tampoco resulta de recibo la teoría en la que funda su argumento en cuanto a que sea lógico ni razonable que se dé aplicación en forma prospectiva a un precedente jurisprudencial que data del 24 de enero de 2019 -citado en el fallo de primer grado para comprender configurada la caducidad-, por no ser el vigente al momento de la presentación de la demanda y presuntamente partiendo también del contenido de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, radicado No. 23001-23-33- 000-2013-00260-01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16, C.P., que indica, solo refiere al tema de prescripción, mas no de caducidad en asuntos como el que ocupa la atención de la Sala, puesto que ha quedado establecido a través de ese mismo pronunciamiento jurisprudencial en cita que, contrario a lo afirmado por la parte demandante, la interpretación debida es que aquella sí hace referencia de modo preciso al tema de la caducidad en esta clase de procesos, en cuanto expresamente deja a salvo únicamente lo que atañe a las cotizaciones en pensión, cuando señala, se itera, que “Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)” (Subraya la Sala); esto es, para este cuerpo colegiado es claro que los actos administrativos que contienen la manifestación de la voluntad de la administración, negativos del reconocimiento de una verdadera relación laboral entre ésta y el peticionario, están sujetos a la regla general del término de caducidad de los cuatro (4) meses ya explicado en líneas anteriores, exceptuando de dicho lapso de tiempo lo que se invoque en el petitum únicamente con carácter de imprescriptible y/o prestación periódica como lo es, en efecto, el asunto de cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, sobre lo cual recaerá el análisis que corresponda más adelante dentro de estas consideraciones.
Por lo anterior, no hay lugar a inobservar la sentencia de unificación anterior- debido a que constituye precedente y por tanto adquiere fuerza vinculante-, en consecuencia, no está llamado a prosperar este cargo de la apelación formulada por la parte actora. Y, comoquiera que el reparo por activa frente a la declaratoria de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no se dirige a la configuración de este fenómeno, a que el mismo no hubiera ocurrido o que se hubiere efectuado en forma errónea el cómputo del término legal para el Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 ejercicio del mismo frente a los diferentes actos administrativos que se acusan, sino solo a los dos puntos ya resueltos precedentemente, ningún análisis hará al respecto este Tribunal –con la advertencia que comparte las consideraciones plasmadas sobre el tema en particular por el a quo-, conforme la finalidad de la apelación y la competencia del superior, supeditada al planteamiento expuesto en el recurso de apelación interpuesto16 y en razón del aludido principio de congruencia establecido en el artículo 281 del Código General del Proceso17, en concordancia con el artículo 32818 ibidem.
Respecto del principio de congruencia que debe observarse entre la impugnación de las sentencias judiciales y lo que ha de ser objeto de decisión en segundo grado, el Alto Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha sostenido que las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del ad quem, en cuanto las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo, de tal suerte que aquello que el recurrente estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolverse en segunda instancia. Lo anterior tiene sustento en sentencia del H. Consejo de Estado19: “Debe advertirse que el estudio que abordará la Sala se contrae a desatar la inconformidad de las partes.
En este sentido, la Sala se circunscribirá a los aspectos arriba señalados, pues su competencia, según el art. 357 del CPC., se reduce a examinar dicho asunto, no siendo posible que aborde otros, so pena de violar el principio de la congruencia”. A su vez, esa misma Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo ha sostenido20: 16 Código General del Proceso.
Artículo 320. –Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión (…) Artículo 328. –Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones…. 17 “Artículo 281 C.G.P. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensio0nes aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.
(…)” 18 “competencia del superior. el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”. 19 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2014.
C.P. Enrique Gil Botero. Radicado 05001-23-31-000-1997-01172-01. Actor: Luis Ferney Isaza Córdoba y otros. 20 Sentencia del 12 de febrero de 2015. Sección Tercera – Subsección A. CP: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicación número: 25000-23-26-000-2003-00874-01(28278). Actor: Compañía Aseguradora De Fianzas S.A. –CONFIANZA- Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 “La competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el escrito de sustentación del recurso de apelación y no por el mero acto procesal dispositivo de parte, a través del cual manifiesta, de manera abstracta, impugnar la respectiva providencia. Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la “non reformatio in pejus”, introducido como precepto en el artículo 31 de la Constitución Política y consagrado por el artículo 357 del C. de P. C. y, en segundo orden, por el objeto mismo del recurso de apelación (revocar o modificar la providencia), cuyo marco está definido, a su vez, por las razones de inconformidad o juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia”.
Así, pues, al juez de segundo grado le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador21, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigio o la controversia”.
La jurisprudencia que antecede atiende lo dispuesto en el citado artículo 328 del Código General del Proceso, por lo que es claro para la Sala que el límite de competencia al cual está sujeto el superior lo determina el recurso de apelación y el principio de la non reformatio in pejus. Es así como, en virtud de dicho principio, debe existir consonancia entre la demanda, el fallo recurrido y la presente sentencia de segunda instancia; y comoquiera que el aspecto antes citado, se itera, no fue materia de impugnación por la parte demandante que ameritara ser objeto de decisión en segunda instancia, no es viable abordar frente al mismo un estudio por esta Colegiatura.
Con la claridad que antecede, se aplica esta Magistratura a examinar si en el presente asunto se configura la relación laboral y posteriormente la incidencia que en tal derecho puede tener la caducidad del medio de control que fue declarada en primera instancia y que se confirmará en el presente proveído, como se dejó reseñado. 21 El artículo 357 del C. de P.C. consagra la excepción, al señalar que el superior no puede modificar la providencia apelada en la parte que no fue recurrida, a menos que “… en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla…” –conexidad-También cuando la providencia ha sido cuestionada por ambas partes (de manera directa o por adhesión), o cuando la sentencia impugnada es inhibitoria, o cuando por razones de orden público se hace necesario introducir modificaciones al fallo de primer grado (ver Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Civil, casación del 8 de septiembre de 2009, exp. 11001-3103-035-2001-00585-01).
Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 3.2. Regulación normativa y jurisprudencial de la relación laboral. La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir diversas clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria), b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Miembros de Corporaciones Públicas.
No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una tercera modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral.
Es así como en el caso de los contratos de prestación de servicios, de ser desdibujados sus elementos esenciales, corresponderá decidir sobre la existencia de una relación laboral, bien a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial, o bien a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público, tal como lo ha definido en forma pacífica y de tiempo atrás la jurisprudencia vinculante del máximo órgano de esta Jurisdicción22, lo cual ha reiterado recientemente23.
La Corte Constitucional en sentencia C-154-9724, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la Ley 80 de 1993 "por la cual se dicta el Estatuto de Contratación Administrativa", determinó, entre otros, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “(…) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad 22 Sección Segunda -Subsección B. CP César Palomino Cortés. Sentencia del 26 de julio de 2018.
Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00799-01(2778-13). Actor: Pablo Emilio Torres Garrido. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, CP William Hernández Gómez, providencia del 28 de marzo de 2019. Referencia: Nulidad, Radicación: 11001-03-25-000- 2017-00910-00 (4587), Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Demandado: Héctor José Vásquez Garnica, Temas: Acción de Lesividad, falta de jurisdicción, recurso de reposición. 24 Corte Constitucional.
Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
“En desarrollo de lo dispuesto en la Constitución, el legislador definió el contrato laboral como “aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”. Esto significa que la relación laboral con el Estado, que surge de la relación legal y reglamentaria o del contrato de trabajo, no importa el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato, tiene tres elementos que lo identifican: i) la prestación de servicios u oficios de manera personal, ii) la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, iii) la contraprestación a los dos anteriores que se denomina salario.
Por su parte, el contrato de prestación de servicios fue diseñado por el legislador como un contrato estatal que celebran “las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados//En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.
“ El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: “a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
“El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
“Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
“c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
“Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.” (Negrilla por fuera del original) Por su parte, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo25 sobre el tema en estudio ha advertido: “…que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.” Precisa además el Consejo de Estado: 25 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda. CP: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011.
Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10) Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 “Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” Señaló también las consecuencias de develar una relación laboral en la apariencia de contrato de prestación de servicios, indicando en su momento que la tesis apuntaba a reconocer al contratista que demostrara los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el título de reparación de un daño, tal como lo precisó en sentencia del 15 de junio de 20062627.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de la Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se haya celebrado contratos de prestación de servicios que entrañan una relación laboral; de tal manera que, configurada tal relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hubieren querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado." De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
Conforme lo dicho, el contrato de prestación de servicios es procedente para la administración, cuando mediante la planta de personal no puede obtener el desarrollo de actividades por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P. Jesús María Lemos Bustamante. 27 Consejo de Estado.
Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.
En el primer evento, como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional28 y el Consejo de Estado29, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P).
Al respecto, la OIT en la recomendación del año 2006, numeral II, indicó: “…13 Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: a) El hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única y principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, y otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.” Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, 28 Sentencia C-154 de 1997, MP Hernando Herrera Vergara. 29 Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, CP Carlos A. Orjuela G. Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,30 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. 3.3. Relación laboral en el sub examine -elementos que la configuran, especialmente la subordinación e incidencia de la caducidad. El material de pruebas da cuenta de la vinculación del demandante por contratos de prestación de servicios, para la realización de actividades de apoyo operativo y asistencial en uno de los establecimientos educativos oficiales del ente demandado Municipio de Pereira, por períodos comprendidos entre el 23 de enero de 2014 al 31 de enero de 2016 (hoja 12 - certificación, hojas 13 a 25 – contratos, del documento “1_CUADERNO1PRINCIPAL(.pdf)”, hojas 11 a 13 documento “CUADERNO2PRUEBAS(.pdf) y link audiencia de pruebas en el expediente electrónico31).
Todos los contratos de prestación de servicios tenían como objeto idéntico, el de apoyo a la gestión y coinciden de igual modo en el ALCANCE DEL OBJETO, cuando describen que: “El contratista en desarrollo del objeto del contrato realizará las siguientes actividades: 1. Cuidado oportuno de los animales y los cultivos pertenecientes a la granja del establecimiento educativo. 2.
Mantener en buenas condiciones y usar debidamente las herramientas, equipos, materiales e insumos agropecuarios de propiedad de la granja del Establecimiento Educativo. 3. Comunicar al Rector de la Institución Educativa las recomendaciones, sugerencias e inconsistencias de acuerdo a las necesidades de la granja.”. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. 31 Documento “VideoAudienciaDePruebas(.wmv) - Samai Juzgado – índice 25 Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 Se ocupará la Sala en el análisis de los tres elementos que configuran una relación laboral, como ya se indicó, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, siendo este último principalmente el objeto de alzada por la demandada.
Sobre el primero y segundo elementos, (prestación personal del servicio y remuneración), esta Corporación evidencia que en efecto concurren, en cuanto de los contratos de prestación de servicios se evidencia que el servicio fue efectivamente prestado por el actor y por ende pagado exclusivamente a éste, y aunque en efecto por la naturaleza de la vinculación por prestación de servicios lo que percibía el mismo fue a título de honorarios, debe precisarse que lo elemental para dar por acreditado este elemento del contrato laboral, es que fruto de la labor ejercida, aquel recibía como contraprestación una remuneración sin que importe la calificación o denominación de la misma, dado que en aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad consagrado en el artículo 53 de la C.P., lo relevante no es la formalidad que le quieran dar las partes sino dentro de su acepción más amplia o genérica, lo que realmente es, es decir, una remuneración, encontrando así la Sala acreditados ambos elementos arriba enunciados.
Manifiesta la entidad demandada que conforme la prueba documental recaudada queda evidenciado que, si bien existe prueba de pagos, aquella no se da en el marco de una remuneración, sino de unos honorarios percibidos en razón de la ejecución de un contrato de prestación de servicios, lo cual es una consecuencia lógica porque, de lo contrario, se convertiría en un enriquecimiento sin causa para el ente territorial demandado, circunstancia que se ha dilucidado ya en párrafo anterior y que se aclara no impide el análisis subsiguiente sobre el elemento de la subordinación, ya que lo que es precisamente objeto de discusión es si bajo el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, se configura o no la existencia de una relación de carácter laboral, sin que solo por el hecho de mediar pruebas sobre el pago por las actividades desarrolladas o ejecutadas a título de “honorarios” al demandante, que es un término propio de la naturaleza contractual por prestación de servicios, se imposibilite para la parte actora acreditar la relación vedada de índole laboral frente a su contratante, en cuanto la calidad de “contratista”, impone a la persona atender los requerimientos propios de dicha modalidad de vinculación a través del contrato estatal de prestación de servicios y por tanto aceptar las características del pago efectuado en virtud de la misma, todo Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 lo debe acatar frente a la entidad que se los concreta para llevar a efecto la celebración del contrato.
Respecto de la subordinación como elemento de la relación laboral, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido enfática en señalar que constituye el elemento esencial y diferenciador de la relación laboral con otro tipo de vínculo, conforme se reitera en la sentencia del 1º de marzo de 201832, en la cual se define la subordinación así: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”.
En relación con la subordinación que, al decir de la entidad impugnante no concurre en el presente asunto, sino que se ejercía por parte de la entidad contratante una función de coordinación respecto de las actividades a cargo del demandante como contratista estatal de prestación de servicios, estima la Sala, contrario a lo invocado por la entidad, que este elemento sí se encuentra acreditado en el presente plenario, a través de las múltiples pruebas documentales aportadas, además por la prueba testimonial recaudada en la audiencia de pruebas, que en contraposición a lo expuesto por la accionada, da cuenta de las condiciones en que se desarrolló la prestación de los servicios del demandante, actividades y características propias de la misma y a la cual considera necesario la Sala hacer alusión. Se recibió el testimonio del señor Jesús Alberto Guevara Cardona (quien manifestó trabajar con empresa privada como guarda de seguridad – vigilante), señaló que conoce al señor Germán Antonio Acosta Pérez desde que comenzó a laborar en el mes de enero de 2014 en la Escuela de la Vereda Alta Gracia de Pereira, en las granjas donde fueron compañeros, que entraba a trabajar a las 6:00 de la mañana hasta la 4:00 pm de lunes a viernes y los sábados entraba a la misma 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP Carmelo Perdomo Cuéter.
Sentencia del 1 de marzo de 2018. Expediente 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014). Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 hora con salida a las 2:00 de la tarde, domingos no; que realizaba allí sus labores, lo cual conoce ya que él (el testigo) fue conserje de la misma institución educativa, que el tipo de vinculación del actor era por prestación de servicios como granjero; sobre las actividades que el demandante realizaba mencionó que tenía el cuidado de los animales, recoger las frutas y todo lo concerniente a la granja, que a él (al testigo) en su calidad de conserje le tocaba estar pasando revista de todo, incluido las actividades del demandante, dentro de la labor de vigilancia que tenía asignada.
Aduce que el jefe inmediato del señor Acosta Pérez era el señor Uriel Alberto González que era el rector y tenía también un delegado al que se le pedían los permisos, a quien mencionó como Jorge Eliécer Arenas, que ellos realizaban sus reuniones con el demandante en la parte de atrás de la institución y allí se le impartían las órdenes, que para la prestación de sus servicios el municipio nunca entregó elementos de dotación. Agrega este declarante que el mismo demandante era quien pagaba su seguridad social del sueldo recibido, también indicó que habían otras personas que realizaban las mismas tareas que aquel, como Carlos Pimienta y como cinco granjeros más en total del que manifestó se le escapan los nombres, todos por prestación de servicios; señala que el actor no tenía ni autonomía ni libertad para desempeñar su labor, pues siempre era todo con el permiso de “don Jorge Eliécer” o del rector, que en caso de permiso nadie lo reemplazaba sino que los mismos granjeros hacían lo correspondiente, que no recibió ningún tipo de pago de prestaciones sociales y al interrogársele sobre afectación moral, indicó no conocer nada al respecto.
Explica el testigo que Jorge Eliécer Arenas, al interior de la institución educativa era administrativo, en quien el rector delegaba las órdenes para que funcionara la vigilancia y las granjas, era funcionario de la institución, de la alcaldía, que las funciones que refirió del demandante, las debía cumplir todas en el horario normal asignado, si había algo especial (por ejemplo con alimentar los cerdos), le pedían que se quedara un rato más pero no era de todos los días, que nunca podía retirarse durante la jornada de trabajo, siempre debían hacerlo con el permiso del administrador.
Comparece igualmente a rendir declaración testimonial el señor Carlos Emilio Pimienta Alzate (manifestó conocer al señor Germán Antonio Acosta Pérez como compañero de trabajo, ya que trabajó con el Municipio de Pereira desde el año 2011 y al tiempo entró el demandante); indicó que ambos tenían un turno en el que Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 entraban a las 6:00 de la mañana hasta las 4:00 de la tarde, los sábados hasta medio día, que les tocaba realizar funciones como recolectar el café, pelarlo, lavarlo, tener cuidada lo que era la finca ya que era una granja en establecimiento educativo de la Vereda Alta Gracia, mantener todo organizado (deshierbado, limpio), coger fruta; que él (el testigo) trabajó con el municipio hasta el 31 de enero de 2016 en el colegio Gonzalo Mejía Echeverry de Alta Gracia, en primaria, misma institución en que laboró el actor, que tenían idénticas tareas a excepción de unas diferentes que le asignaban al testigo, pero que ellos le colaboraban cuando lo necesitaba; explica que “todos teníamos labores de vigilancia” que era cuando estaban en la parte de abajo, les tocaba trabajar y de una vez poner cuidado que nadie se fuera a meter por esos lados del cafetal.
Señala este deponente que todos los de las actividades similares se encontraban vinculados por contrato de prestación de servicios, que su jefe era el señor rector (Uriel Alberto González) pero se apoyaba en el administrador de la finca (Jorge Eliécer Arenas) para dar las instrucciones; que observó o presenció directamente que estos señores daban órdenes al demandante, como por ejemplo todo lo que había que hacer (coger café, mandarina, naranja, cortar pasto para los animales), que tenían “el mismo salario”, porque todos tenían la misma función de granjeros.
Sobre la dotación indicó que solo daban el machete y el “coco” para coger el café, nada más, que ellos mismos pagaban la seguridad social y que con similares actividades a las del actor eran en total 6 personas, todos vinculados de la misma manera. Señala que el señor Germán Antonio ni ninguno de ellos tenía libertad o autonomía para ausentarse del lugar de trabajo, que para los permisos que necesitaban se hablaba con el administrador quien hacía la gestión con el señor rector, que en esos casos se apoyaban entre todos para las actividades, que no recibía nunca ninguna clase de prestación social por su actividad.
Por otro lado, al interrogársele sobre afectación de tipo moral por su desvinculación, el testigo señaló que sí la percibió, que manifestó tristeza por quedar cesante y sobre todo empezando el año cuando hay tantos gastos. De las pruebas referidas en precedencia, se deduce con claridad que dentro de las labores ejercidas por el demandante al interior del establecimiento educativo Gonzalo Mejía Echeverry de la Vereda Alta Gracia del Municipio de Pereira, se encontraba implícita la vigilancia en cierto modo como lo explicaron los testigos, en lo que tenía que ver con el cuidado y actividades en la granja, como se deja de Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 manifiesto con las explicaciones ofrecidas por los testigos que acudieron a la audiencia de pruebas practicada en el curso del proceso; esto es, se colige que el objeto para el que fuera contratado, entrañaba actividades generales entre el manejo, cuidado y vigilancia de la granja perteneciente a la institución. La anterior prueba testimonial analizada en conjunto con el restante acervo probatorio obrante en el plenario, para la Sala, contrario a lo invocado por la parte demandada impugnante, permiten acreditar el elemento de la subordinación en este asunto, en cuanto ponen de manifiesto que el demandante prestó sus servicios para la demandada como contratista de prestación de servicios, que cumplía funciones de vigilante y servicios generales, que estaba sometido a un horario que evidentemente fue impuesto en razón de la necesidad del servicio, de tal forma que no queda duda acerca del desempeño del actor en las mismas condiciones de un servidor público o empleado de planta de instituciones educativas del Municipio de Pereira.
Así, se desvanece el argumento de la impugnación, en cuanto que no se allegó prueba con la que se logre demostrar o verificar el elemento de la subordinación, refiriéndose a prueba documental sobre llamados de atención, existencia de cumplimiento de horarios, solicitudes de permiso para ausentarse del lugar de prestación del servicio, ni la obligación de cumplir metas, ya que a criterio de la Sala quedó acreditado que con los testimonios recibidos a instancia de la parte actora, que además fungieron ambos como compañeros de trabajo del demandante en el mismo colegio, logra demostrarse las circunstancias enunciadas, como que fueron coincidentes sobre su lugar de trabajo y en general sobre la naturaleza de las labores desempeñadas, el deber de cumplir un horario impuesto y fijo de lunes a sábado, en que entre sus funciones se encontraba inmersa la del cuidado permanente de la finca o la granja en todo lo que ello implica diariamente y los jefes directos que tenía (tanto el rector como el administrador en quien el primero delegaba dicha tarea), que le impartían las órdenes; destaca la Sala que no se encuentran por demás en sus relatos y respuestas, inconsistencias que sean relevantes respecto de todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar de la actividad desplegada por el demandante, en lo cual fueron coherentes ambos testimonios, por demás acordes con el restante material probatorio recaudado en el proceso, principalmente en relación con la naturaleza de las funciones desarrolladas, de lo cual no queda ningún asomo de duda para la Magistratura.
Por estas mismas razones, carece de sustento la afirmación del Municipio de Pereira en Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 lo que atañe a que el vínculo entre el demandante y entidad demandada obedecía solo al principio de coordinación y no de subordinación, circunstancias que no son admisibles para el tipo de objeto pactado y las actividades ejecutadas en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes.
Resalta esta Magistratura que la jurisprudencia del H. Consejo de Estado33 ha establecido que el elemento de la subordinación además se presume para este tipo de tareas de vigilancia – aquellas inmersas en el cumplimiento del objeto contractual por el accionante como “granjero”, acorde a lo ya considerado - de entidades cuya misión, precisamente, corresponde a la formación educativa y cuidado de los estudiantes, lo que permite afirmar que existe un sometimiento permanente de éste a las directrices, órdenes e instrucciones emanadas de las autoridades educativas, conforme lo explica el alto tribunal, en relación con aspectos requeridos para el funcionamiento de las instituciones estatales, entre ellas las educativas, como es el caso de los servicios de vigilancia o de aseo; así lo explica: “( ) La función de celador subsiste y puede subsistir bajo una relación legal y reglamentaria y por ello puede derivarse el reconocimiento de la existencia de una relación laboral.
La labor de vigilancia no puede considerarse prestada de forma autónoma pues el celador no puede decidir en qué lugares presta el servicio ni en qué horario. Es más ni siquiera puede ausentarse del trabajo sin causa previa y debidamente justificada pues pondría en riesgo los bienes confiados a su cuidado, en otras palabras, existe una relación de subordinación. De acuerdo con los razonamientos precedentes la Sala concluye que en el asunto conciliado puede haber una relación de carácter laboral durante el tiempo en que el demandante se desempeñó como vigilante de las instalaciones del colegio Francisco de Paula Santander del Municipio de Duitama ( ).”.
(Negrilla fuera del texto) La anterior posición fue ratificada34 por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en pronunciamiento en que frente a la subordinación en las funciones de vigilancia manifestó que éstas son necesarias de forma permanente para el cumplimiento de la misión de la entidad: 33 Sección Segunda. Sentencia de 3 de mayo de 2007.
CP: Jesús María Lemos Bustamante, expediente No. 4583-2004, actor Martín Gallo Gallo. Esta posición ha sido reiterada por la misma Sección en su subsección B, entre otras, en Sentencia de 30 de julio de 2009, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicado 05001233100020000472801; y en sentencia de 11 de marzo de 2010, CP Bertha Lucía Ramírez.
Expediente 050012331000200204024-01. 34Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 2 de mayo de 2013. CP: Alfonso Vargas Rincón, expediente No. 2027-2012, actor: Lizardo Antonio Restrepo. Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 “Advierte la Sala que si una persona presta servicios como vigilante - celador resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.
Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio”.
Así, de la naturaleza del empleo mismo del señor Germán Antonio Acosta Pérez, se puede afirmar su falta de libertad para llevar a cabo las funciones de apoyo operativo y asistencial en la granja de la institución educativa en que prestó sus servicios y dentro de las cuales se encontraba la de vigilancia, esto es, para realizar actividades de ”granjero” en Establecimiento Educativo Oficial, e igualmente que no se trataba de labores de carácter científico o que requirieran conocimientos especializados ajenos a la función administrativa, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios establecidos por la misma entidad.
Lo anterior permite afirmar, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, en la que concurrían los elementos esenciales de la relación laboral, especialmente la subordinación que se controvierte por pasiva en la presente instancia. Bajo este entendido, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 como lo explica la entidad demandada en su impugnación, señala esta Magistratura que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 Lo expuesto permite concluir que cuando el demandante desarrolló sus labores bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto a través del rector de la respectiva institución educativa; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, la ejecución de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes impartidas por el respectivo rector -y/o el administrador, en cuanto por la naturaleza de las funciones, éstas no podían desarrollarse bajo la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino que exigen la subordinación propia de la relación laboral, ante su estrecho vínculo con el apoyo a la gestión y el funcionamiento propio de las granjas de institución educativa del sector rural a cargo de la administración municipal.
Sobre lo que debe entenderse como función permanente, la Corte Constitucional35 ha acudido a los siguientes criterios de identificación: “(i) criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)”;
(ii) criterio de igualdad, cuando “las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”; (iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”;
(iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si “la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral”. 35 Sentencia C-614 de 2009.
Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 Conforme a lo expuesto, advierte la Sala que, en los eventos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar, de conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado: “(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.
Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. (…) En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de Caja de Compensación36” Teniendo en cuenta lo razonado conforme a la orientación jurisprudencial traída a cita y, al encontrarse desvirtuada la autonomía e independencia en la prestación del servicio del demandante y, por tanto, acreditados todos los elementos de la relación laboral, concluye la Sala en este punto que no le asiste razón al ente accionado en sus argumentos de impugnación encaminados a desvirtuar la existencia de la relación laboral que ha quedado evidenciada, ante lo cual se impone para este 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 Cuerpo Colegiado confirmar la sentencia recurrida, en cuanto declaró configurada en este caso una verdadera relación laboral en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política.
No obstante lo razonado conforme a la orientación jurisprudencial traída a cita, y aunque, en principio, como quedó dicho, la configuración de la relación laboral da lugar al reconocimiento de prestaciones sociales, en el presente asunto, en razón de la caducidad del medio de control que ha quedado dilucidada, al tal reconocimiento no puede haber lugar, como lo concluyó y dispuso el a quo en la sentencia impugnada.
Sin embargo, lo que sí ha de dilucidarse es lo correspondiente a la procedencia de los pagos al sistema de seguridad social en pensiones, para lo cual se abordará, el estudio sobre la operancia o no del fenómeno prescriptivo de derechos. Así, el límite temporal para la reclamación de los derechos referentes al régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, se encuentra regulado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que establece lo siguiente: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. Señala el Tribunal que la prescripción es un fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.
La prescripción extintiva atañe al deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo que está fijado en la ley, es decir, que la reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos, está sujeta a un lapso en el que deben ser solicitados. Puntualizado lo anterior, indica esta Colegiatura que los aportes a seguridad social en pensiones, constituye una prestación imprescriptible como incluso se advirtió ab initio de estas consideraciones cuando se evaluó la impugnación sobre el fenómeno de la caducidad del medio de control.
Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 La tesis actual apunta a reconocer el carácter irrenunciable e imprescriptible que adquieren ciertos tópicos reclamados producto de una relación laboral, tal como lo precisó el Consejo de Estado37 en providencia de unificación proferida por importancia jurídica, de conformidad con el artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “ (…) (iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables.
(…)” En desarrollo a ese criterio jurisprudencial de unificación, esa Alta Corporación de lo Contencioso, en la actualidad sostiene38: “(…) De lo expuesto se advierte que salvo en los casos en que la pretensión sea el reconocimiento de los aportes pensionales al sistema de seguridad social, el presupuesto procesal de la caducidad debe ser atendido con el propósito de determinar si la demanda fue interpuesta dentro de la oportunidad prevista por la ley.
Por el contrario, cuando se demande la existencia de un contrato realidad y se pida el pago de la acreencia enunciada, esta se podrá reclamar en cualquier momento sin que el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se vea afectado por la caducidad contenida en el ordinal 2.°,literal d) del artículo 164 del CPACA.” Bajo esa égida, en el núcleo principal de la controversia en la que se discute un contrato realidad, convergen dos enfoques, por un lado, el reconocimiento de los emolumentos de orden legal que considera el demandante le fueron vedados bajo 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia de unificación radicado No. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (P-0088-2015), demandante: Lucinda María Cordero Causil, demandado: Municipio de Ciénaga de Oro – Córdoba. 38 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda. Subsección "A". CP Rafael Francisco Suarez Vargas. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 25000-23-42-000-2015-03393-01(3559-17). Actor: Andrea Liliana Prieto Larrota. Demandado: Departamento Administrativo de La Presidencia de La República - Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE.
Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 el ropaje de un contrato estatal, que al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales y, en consecuencia, no libera al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en este específico aspecto, de la exigibilidad del presupuesto procesal de caducidad, de que trata el ordinal 2°, literal d) del artículo 164 del CPACA; y, por otro lado, el reconocimiento y pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, derechos que, además de tener carácter irrenunciable, tienen la calidad de imprescriptibles y se causan en forma periódica, como que aquellos se causan día a día, y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época al encontrarse exentas del presupuesto procesal de la caducidad.
En este sentido debe darse aplicación a la directriz constitucional que indica que los aportes al sistema de seguridad social inciden en el derecho pensional, el cual tiene carácter imprescriptible, en acogimiento a la jurisprudencia del H. Consejo de Estado39 en la que se sostuvo en relación con aportes a pensión: “(…) 51. Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliada la actora, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando “un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal”. 52.
Resuelto lo anterior se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, lo ordenado no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, “lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”. 53.
De lo expuesto, se orientará que el reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar al demandado, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora, y cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliada la demandante, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. 54.
Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de 39 Sentencia del 06 de noviembre de 2020. Sección Segunda Subsección B. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado 66001-23-33-000-2015-00433-01 (2197-19).
Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.” Por tal razón, la orden procedente en eventos como éste, consiste en que la entidad demandada deberá tomar los períodos en que el demandante fungió como contratista para calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de aquel, mes a mes, teniendo en cuenta los honorarios pactados y, si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y, y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador; y, que para efectos de lo anterior, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante todos sus vínculos y en la eventualidad de que no las hubiese efectuado o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.
Por lo anterior, respalda esta Magistratura los argumentos expresados en la sentencia de primera instancia, como sustento de la negativa sobre el reconocimiento de las prestaciones sociales y también en los que soporta la decisión de acceder a las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, tal como fuera ordenado en el numeral 4º de su parte resolutiva, por lo que no accederá el Tribunal a las peticiones de todos los emolumentos o reconocimientos de índole laboral en lo que insiste la parte actora en esta instancia judicial y por tanto no hay lugar a modificación alguna de la sentencia respecto de los puntos estudiados.
Delimitado lo anterior, procederá la Sala a analizar el punto adicional que ha sido objeto de impugnación por la entidad demandada. 3.4. Pago de aportes al sistema de seguridad social en pensión directamente al demandante: Se ha señalado como motivo de inconformidad en la impugnación por pasiva, la orden impartida en el mismo numeral 4º citado en precedencia -en su parte inicial-, que se transcribe así: “(…) 4.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condena al municipio de Pereira a pagar a favor del demandante Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 los porcentajes de cotización que por concepto de pensión le correspondía trasladar a los Fondos respectivos, durante los periodos en que estuvo vinculado con dicha entidad territorial bajo contratos de prestación de servicios, en los cuales se encontró demostrada la existencia de la relación laboral, esto es, entre el 23 de enero y el 30 de junio de 2014, entre el 01 de julio y el 30 de agosto de 2014, entre el 01 de septiembre y el 31 de diciembre de 2014, entre el 02 de enero y el 01 de abril de 2015, entre el 02 de abril y el 15 de junio de 2015, entre el 16 de junio y el 31 de diciembre de 2015 y entre el 01 de enero y el 31 de enero de 2016 en caso de no haberlo efectuado, conforme a lo señalado en la parte motiva de esta sentencia.” (Subraya la Sala) Sustenta el reparo la entidad territorial accionada, bajo el argumento que acceder a la devolución al actor, de los porcentajes de cotización que por concepto de pensión debió pagar el Municipio de Pereira, desconoce el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho aquí impetrado, ya que éste no va dirigido a dicho fin, esto es, al de restablecer el derecho pensional.
Cita para el efecto reciente pauta jurisprudencial del Consejo de Estado40, y refiere apartes de la de unificación ya citada en este proveído (CE-SUJ-20058-016 del 25 de agosto de 2016), para concluir que la caducidad que aquí fuere declarada debe hacerse extensiva al pago ordenado directamente al demandante. Si bien el juzgado de primera instancia condenó al Municipio de Pereira, también a título de restablecimiento del derecho, a reconocer y pagar en favor del señor Germán Antonio Acosta Pérez, por los períodos en que el mismo acreditó haber sostenido una relación laboral con la citada entidad territorial, el valor equivalente a los porcentajes de cotización de pensión que fueron asumidos por el accionante y que debió pagar el empleador, lo cierto es que ello resulta improcedente porque en efecto, como lo sostiene la entidad impugnante, es un aspecto que no es ajeno a los efectos que la declaratoria de caducidad del medio de control comporta en relación con el derecho pretendido que, por tratarse de un crédito que el demandante dice asistirle, sí está sujeto al término de caducidad al igual que al de prescripción y debe ser por tanto reclamado en los términos establecidos por ley.
Sobre la pretensión que atañe a la devolución de aportes que al sistema de seguridad social realizó el demandante, la Sala considera lo siguiente: 40 Sentencia del 16 de octubre de 2020. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección B. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 44 Sobre la devolución de los aportes en salud y riesgos profesionales, el H. Consejo de Estado41 al resolver recurso de apelación interpuesto contra fallo de este Tribunal, concluyó sobre su improcedencia con fundamento, en esencia, en que “…por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, ´lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretende la actora ejercer´”; de igual modo, en fallo más reciente, esta misma Corporación sostuvo en relación con aportes a pensión42: “(…) 51.
Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliada la actora, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando “un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal”. 52.
Resuelto lo anterior se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, lo ordenado no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, “lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”. 53.
De lo expuesto, se orientará que el reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar al demandado, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora, y cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliada la demandante, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. 54.
Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.” 41 Sentencia del 16 de octubre de 2020.
Sección Segunda Subsección B, C. P Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación No- 660012333000201700071-01. Actor: Mario Fernando Arias Gracia. Demandada: Municipio de Pereira. 42 Sentencia del 06 de noviembre de 2020. Sección Segunda Subsección B. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado 66001-23-33-000-2015-00433-01 (2197-19). Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 45 A su vez, en anterior sentencia también del Consejo de Estado43, posición ratificada en adelante por otras más44, se señaló: “(…) dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, la entidad accionada deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 2 de febrero de 1998 y el 15 de marzo de 2012, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de secretaria-tesorero o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. Y en cuanto a los aportes en salud, establecidos en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el ente demandado deberá pagar a la actora la cuota parte correspondiente entre el 25 de julio de 2009 y el 15 de marzo de 2012, salvo las interrupciones, siempre y cuando esta demuestre que asumió esa carga.” También sobre el particular el H. Consejo de Estado45, indicó: “Ahora bien, en cuanto a las prestaciones compartidas (pensión y salud), se ordenará a la parte demandada el pago a favor de la actora de los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de las órdenes de prestación de servicios debieron ser asumidos totalmente por la presunta contratista.
No obstante, en caso de que éstos no se hayan efectuado, atendiendo a la suscripción mensual de los contratos, el demandado deberá efectuar las cotizaciones respectivas a los dos Sistemas, descontando de las sumas que se adeudan a la demandante el porcentaje que a ésta corresponde…46” Existen entonces casos en los cuales el H. Consejo de Estado, en las Subsecciones A y B47 de la Sección Segunda, ha expresado criterios distintos en relación con el tema en comento, de reconocer o no devolución de aportes al sistema de seguridad 43 Sentencia del 31 de enero de 2018.
Sección Segunda Subsección B. CP Carmelo Darío Perdomo Cuéter. Radicado 66001-23-33-000-2013-00144-01 (0489-14). 44 Sentencias en procesos radicados 23001-23-33-000-2013-00117-01 (1 de marzo de 2018); 66001-23-33-000- 2014-00011-01 (11 de abril de 2018); 41001-23-33-000-2013-00350-01 (11 de abril de 2018); 66001-23-33-000- 2013-00166-01 (26 de abril de 2018); 25000-23-42-000-2012-00201-01 (16 de agosto de 2018); 85001-23-33- 000-2014-00164-01 (23 de agosto de 2018); 52001-23-33-000- 2013-00225-01 (3 de septiembre de 2019); 66001-23-33-000-2014-00176-01 (25 de octubre de 2018);
AC 11001-03-15-000-2018-03555-01 (15 de febrero de 2019); 05001-23-33-000-2013-02059-01 (2 de octubre de 2019). 45 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sub Sección B. MP: Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 18 de noviembre de 2010. Radicación número: 25000-23-25-000-2004-03688-01 (0895- 08) 46 Sentencia de 11 de junio de 2009, Exp.
No. (0081-08), Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", CP Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 47 en sentencia Subsección A, proferida el 21 de junio de 2018, CP Gabriel Valbuena Hernández, radicación 68001-23- 33-000-2012-00051-01 (1996-14). - Sentencia proferida el 7 de junio de 2018, Subsección B, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 15001-23-31-000-2009-00358-01 (1672-15).
Entre otras. Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 46 social en favor de la parte demandante o negar su reconocimiento, en materia de contrato realidad. No obstante, ya en la reciente sentencia de unificación por importancia jurídica del H. Consejo de Estado, SUJ-025-CE-S2-202148, se dejó determinado como uno de los puntos precisamente a unificar, el que atañe a la devolución de los aportes a la Seguridad Social, específicamente en salud efectuados por el contratista, aspecto sobre el cual se estableció claramente la siguiente subregla: “(…) 1.3.
Tercera cuestión: devolución de mayores aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista, que demostró la existencia de la relación laboral estatal. (…) 3.3.3. Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud. 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».
Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.
Las anteriores razones han conducido a esta Sección49 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,50 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».51 165.
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,52 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación 48 Sentencia del 09 de septiembre de 2021. Sala de lo Contencioso Administrativo, radicado 05001-23-33-000- 2013-0041143 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín y otro 49 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 50 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 51Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 52 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 47 laboral encubierta.
Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166. En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” (resalta la Sala).
Ahora, en lo atinente a la devolución de los aportes en pensión, los cuales se ordenó en la sentencia de primera instancia pagarse directamente al fondo de pensiones luego de determinar si no se realizaron los mismos o si existen diferencias entre aquellos efectuados por el señor Germán Antonio Acosta Pérez como contratista y los que debieron realizarse y cotizarse al sistema, advierte la Sala que partiendo igualmente del pronunciamiento de unificación del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, cabe indicar que allí no se estableció una regla expresa de improcedencia sobre la restitución a la parte demandante de estos aportes que debieron ser asumidos en su condición de contratista durante el tiempo en que se suscribieron vedados contratos de prestación de servicios, como sí lo hizo en materia de salud y en gracia de discusión de ARL, como ya se anotó. A lo anterior se suma que el tema enunciado no ha sido pacífico en las decisiones adoptadas por el H. Consejo de Estado como se colige de los extractos jurisprudenciales en cita, no obstante, este Tribunal acoge el criterio explicado por la Sección Segunda, Subsección B de esa alta Corporación, en reciente providencia53 del 5 de agosto de 2021, que aunque es anterior a la sentencia de unificación reciente, se basa en los mismos criterios de parafiscalidad de ésta y es proferida dentro de un asunto de similitud fáctica y jurídica con el presente plenario, al resolver recurso de apelación contra decisión de este Tribunal, en la cual se dijo: “(…) 55.
Ahora bien, en lo relacionado a la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social, la Sala explicará, que en materia de los aportes en salud, lo primero es traer a la disertación que el preámbulo de la Ley 100 de 1993, define que el Sistema de la Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que dispone la persona y la comunidad para gozar de calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio 53 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 5 de agosto de 2021.
Radicación 66001 23 33 000 2017 00760 01 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez., demandante: Guillermo Vélez Alzate, demandado: municipio de Pereira. Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 48 nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. 56.
A partir de allí, la ley desarrolló el Sistema General de Pensiones y el Sistema General de la Seguridad Social en Salud, este último está dirigido a la regulación de la sanidad general en la Nación, el cual dentro de sus características primordiales integra entre otros aspectos, la obligatoriedad de afiliación, previo pago de la cotización reglamentaria y la libertad de elección de los afiliados a la entidad promotora de salud. 57.
Así mismo, la Corte Constitucional, señalo que: «Los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son rentas parafiscales porque son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y se destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se establecen para aumentar la cobertura en la prestación del servicio de salud.
El diseño del sistema general de seguridad social en salud define en forma específica los destinatarios, los beneficiarios y los servicios que cubre el plan obligatorio de salud, todos constitutivos de la renta parafiscal.». 58. Así explica la Corte Constitucional frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, «que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.».
(…) 60. Ahora bien, de la misma forma, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones cuyos objetivos son garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte, mediante el reconocimiento de una pensión y prestaciones determinadas en la ley. También busca la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con el Sistema, está compuesto, fundamentalmente, por el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
(…) 63. Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliado el actor, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal.». 64.
Visto lo anterior, se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer.».” (Subraya y resalta la Sala).
Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 49 A tono con lo anterior, en los términos del artículo 103 del CPACA54 ha recogido este Tribunal la postura que venía asumiendo en relación con la procedencia de la devolución en favor de la parte actora (contratista), de los aportes a pensión pagados en exceso por éste, en cuanto asumió lo que le correspondía al ente demandado (contratante), para dar aplicación, en su lugar, a la posición traída a cita, en el sentido que, dado el carácter parafiscal de los recursos que se destinan al Sistema de Seguridad Social Integral, para el caso de marras en pensiones -con destinación específica-, lo que garantiza al afiliado el amparo frente a las contingencias de vejez, invalidez o muerte, conforme se ha definido por la Ley 100 de 1993, se torna improcedente considerar que, como consecuencia de la declaratoria posterior de existencia de una relación de carácter laboral, puedan convertirse los aportes efectuados en exceso por el beneficiario y en su momento al sistema, en una especie de monto indemnizatorio o crédito a su favor, en cuanto, como lo ha concluido el H. Consejo de Estado, su especial característica y naturaleza excluye la posibilidad de titularidad que sobre tales montos pretenda ejercer la parte actora.
En tal virtud, cualquier pretensión dirigida a obtener la devolución de lo pagado por porcentajes de cotización respecto a pensión, que la parte demandante debió trasladar a los fondos respectivos y que legalmente le correspondía asumir al empleador, resulta improcedente. Por lo anterior, se modificará la decisión recurrida que se encuentra contenida en el numeral 4º de la parte resolutiva de la sentencia, únicamente en el sentido de excluir de reconocimiento lo indicado en su inciso primero, correspondiente al pago, en favor directamente del demandante, de los porcentajes de cotización que por concepto de pensión le correspondía trasladas al fondo respectivo, para en su lugar, dar aplicación a la directriz constitucional, en cuanto que los aportes al sistema de seguridad social inciden en el derecho pensional, el cual tiene carácter imprescriptible, y por tanto la entidad demandada Municipio de Pereira deberá tomar todos los períodos en los que el demandante suscribió contratos de prestación de 54 ARTÍCULO 103.
OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico. En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal.
En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga. Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código.
Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50 servicios (desde el 23 de enero de 2014 hasta el 31 de enero de 2016, -salvo interrupciones-), para calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de aquel, mes a mes, teniendo en cuenta todos los salarios pagados y, si existe diferencia entre los aportes realizados y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante todos los vínculos referidos como contratista y en la eventualidad de que no las hubiese efectuado o existiere diferencia, tendrá la carga de cancelar o completar el aporte, según sea el caso, en el porcentaje que le incumbía como trabajador.
Además, como las cotizaciones a pensión constituyen un derecho inherente a la relación laboral, todo tiempo laborado por el accionante a través de contratos de prestación de servicios, se tendrá en cuenta para efectos pensionales. 4. COSTAS. No se condenará en costas a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias77 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso78, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 51 gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. VII. FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida el 21 de julio de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se declaró probada la excepción de caducidad y se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, salvo el numeral 4º que se MODIFICA en el sentido de excluir el reconocimiento del pago de porcentajes de cotización que por concepto de pensión se ordenó en favor del demandante, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia. En tal virtud, el citado numeral de la sentencia recurrida, quedará así: “4.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, el Municipio de Pereira deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos de prestación de servicios celebrados, por los períodos comprendidos entre el 23 de enero de 2014 y el 31 de enero de 2016, salvo interrupciones, y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tal efecto, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema de seguridad social durante los períodos de vinculación contractual con el ente territorial accionado. En caso de no haber realizado los aportes o se presente diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar el porcentaje que le atañía como trabajador, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. Radicación: 66001-33-33-005-2017-00220-02 (D-0858-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 52 2.
Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co”