TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, dos de junio de dos mil veintidós Referencia Radicación: 66001-23-33-000-2015-00290-00 Medio de Control: Repetición Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Pereira.
Demandado: Isabel Cristina Vargas. La Empresa de Telecomunicaciones de Pereira, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de repetición, ha presentado demanda en contra de la señora Isabel Cristina Vargas. I. PRETENSIONES A folio 3 del cuaderno 1 se pretende: 1. Que se declare responsable a la señora Isabel Cristina Vargas Cadavid de los perjuicios causados a la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. con ocasión del reintegro y pago ordenado por la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia en sede de casación, según radicación No 43195, en favor de Javier Alberto Viveros Naranjo y en contra de la Empresa, según dan cuenta los hechos de esta demanda. 2.
Que se ordene a Isabel Cristina Vargas Cadavid en su calidad de ex - gerente de la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A, el reembolso de lo pagado por esta última por concepto de cumplimiento de la sentencia de reintegro del señor Gabriel Alberto Viveros Naranjo. 3. Que en consecuencia, se condene a la señora Isabel Cristina Vargas Cadavid al pago en favor de la Empresa De Telecomunicaciones De Pereira S.A, de la suma Radicado 66001-23-33-000-2015-00290-00 Repetición 2 de dos mil dos millones seiscientos veinte mil setecientos quince pesos ($ 2.002.620.715 pesos m/cte) o la que en el proceso se determine, como consecuencia del cumplimiento de la sentencia en cita, cuya discriminación es la siguiente: Pagos de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde septiembre de 2002 a mayo de 2013 $ 962.372.205,00 Cotización de seguridad social a cargo del trabajador $ 103.677.511,00 Cotización de Seguridad Social a cargo de ETP $ 319.773.509,00 Retención en la fuente con destino a la DIAN $ 354.603.985,00 Pago de costas y agencias en derecho $ 262.193.505,00 4.
Que las sumas adeudas sean indexadas de conformidad con lo dispuesto por el artículo 187 del C.P.A.C.A y la pauta jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado. II.
HECHOS A folio 04 del cuaderno 1, en resumen se narra: 2.1 La señora Isabel Cristina Vargas Cadavid desempeñó el cargo de gerente de la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A (antes Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. E.S.P.) desde el 23 de mayo de 2002 al 18 de noviembre de 2003. 2.2 Que en virtud de tal nombramiento, y atendiendo la naturaleza jurídica que tuvo la entidad, como sociedad de servicios públicos de carácter estatal y con capital mixto, constituida como una sociedad anónima por acciones, mediante escritura pública N° 1325 del 16 de mayo de 1997 de la Notaría Cuarta del Círculo de Pereira, se considera una ex - servidora pública. 2.3.
Dentro de sus funciones como gerente, conforme los estatutos contenidos en la escritura pública No 1287 del 9 de mayo de 2002 de la Notaría Quinta de Pereira, estaban las de: “Dirigir la sociedad en sus relaciones internas y externas y comprometerla con sus actos Radicado 66001-23-33-000-2015-00290-00 Repetición 3 “Señalar conforme las políticas y normas que al efecto expida la junta directiva las compensaciones, remuneraciones, beneficios e incentivos para los empleos y trabajadores de la compañía y en general realizar todas las acciones tendientes a dar cumplimiento a las disposiciones que se expidan en materia de administración de empleo y personal" “Decidir en forma autónoma a cerca de la vinculación o retiro de los trabajadores que se desempeñaran los empleos en la compañía con excepción de primer nivel, el revisor fiscal y sus auxiliares.
(N° 9 art 31) 2.4. El señor Gabriel Alberto Viveros Naranjo prestó sus servicios a la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira según diversas vinculaciones y épocas, de la siguiente manera: Una primera etapa que va del 27 de abril de 1984 al 13 de diciembre de 1989, que corresponde a 4 años y 245 días, con la antigua Empresas Públicas de Pereira.
Una segunda etapa que se ejecutó, sin solución de continuidad, desde el 29 de junio de 1990 hasta el 20 de septiembre de 2002, por un lapso de 12 años y 86 días. 2.5 El último cargo desempeñado por el señor Viveros en la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. fue el de Subgerente de Planeación Estratégica y Corporativa, cargo que dentro de la estructura de la empresa, estaba catalogado como de primer nivel. 2.6 Mediante comunicación del 19 de septiembre de 2002 la señora Isabel Cristina Vargas, en su calidad de gerente de la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A, emite una orden al señor Gustavo Restrepo Gutiérrez, quien ostentaba el cargo de Director de Gestión Humana, para que informara al señor Gabriel Alberto Viveros Naranjo de su despido del cargo de subgerente de planeación estratégica y corporativa.
Dicha orden se da sin autorización previa de la junta directiva, tal como lo exigían los estatutos de la empresa. 2.7. En ejecución de lo anterior, mediante comunicación del 20 de septiembre de 2002 se informa al señor Gabriel Alberto Viveros Naranjo que por orden de la gerencia, se ha decidido dar por terminado el contrato de trabajo de manera unilateral por parte de la empresa y se dispone la entrega de una indemnización, la cual tuvo en cuenta para su cálculo 12 años y 86 días de trabajo.
Radicado 66001-23-33-000-2015-00290-00 Repetición 4 2.8. Inconforme con la orden de despido, el señor Gabriel Alberto Viveros Naranjo demandó en proceso laboral a la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. E.S.P., hoy, Empresa de Telecomunicaciones De Pereira S.A a fin de que se declarara que su contrato de trabajo terminó en forma unilateral, y sin justa causa por parte del empleador, y como consecuencia de lo anterior, se condenara a reintegrarlo al cargo de subgerente de planeación, o a uno de igual o superior categoría, sin solución de continuidad, en las mismas condiciones de empleo que antes gozaba, con el pago de los salarios dejados de percibir desde el 20 de septiembre de 2002 hasta el día en que se produzca el reintegro efectivo, en los términos del artículo 77 de la convención colectiva de trabajo 2001 - 2002, junto con la indexación de las sumas adeudadas. 2.9 El 22 de abril de 2009 el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira profirió sentencia condenatoria en contra de la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira, ordenando reintegrar al señor Gabriel Alberto Viveros al cargo de subgerente, así como al pago de salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (20 de septiembre de 2002). 2.10 Dicha sentencia fue apelada por ambas partes y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante sentencia del 10 de septiembre de 2009, confirma y modifica la condena, reiterando que existió un despido sin justa causa y que era deber de la empresa el reintegro del trabajador, con el reconocimiento de los sueldos y prestaciones dejados de percibir, aduciendo que le eran aplicables las previsiones contenidas en la convención colectiva de trabajo.
Modifica el numeral 1º de la sentencia indicada en el hecho anterior, en el sentido de dispone el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha de su despido - septiembre 20 de 2002- hasta cuando se produzca el reintegro, lapso en el que se presume, se prestó el servicio sin solución de continuidad. 2.11 En contra de la mencionada sentencia la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A., interpuso profiriéndose recurso de casación ante la Corte Suprema de Justicia, dispuso no casar la sentencia. 2.12 En cumplimiento de la sentencia en cita, la empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. dispuso el reintegro del señor Gabriel Alberto Viveros Naranjo desde el 15 de mayo de 2013 en el cargo de Subgerente de Planeación y efectuó el pago de las siguientes sumas de dinero: Radicado 66001-23-33-000-2015-00290-00 Repetición 5 Pagos de salarios y prestaciones sociales del 2002-2013 $ 962.372.205,00 Cotización de seguridad social a cargo del trabajador $ 103.677.511,00 Cotización de Seguridad Social a cargo de ETP $ 319.773.509,00 Retención en la fuente con destino a la DIAN $ 354.603.985,00 Costas procesales y agencias en derecho $ 262.193.505,00 TOTAL PAGADO POR SENTENCIA CONDENATORIA $2.002.620.715,00 2.13 La fecha del último de los pagos efectuados, correspondió al de costas y agencias en derecho, realizado el día 1º de junio de 2015, una vez quedó ejecutoriada la sentencia que los fijó. III.
INTERVENCIÓN DE LA DEMANDADA La parte demandada dentro del término dio contestación a la demanda, mediante escrito visible a folios 118 y s.s del cuaderno 1, en el que se opone a las pretensiones de la parte actora, en razón a que para la procedencia de las mimas se requiere demostrar el dolo o la culpa grave; sin embargo, no obra prueba de ello en el plenario.
Sostiene que no resulta procedente el medio de control de repetición ante la ausencia de prueba que demuestre que la demandada fuera la funcionaria que tomó la determinación de ordenar la terminación del vínculo laboral con el señor Gabriel Viveros Naranjo, como subgerente de Planeación Estratégica y Corporativa, como tampoco que dé cuenta que le hubiese dado instrucciones en ese sentido al Director de Gestión Humana, ni mucho menos que no contara con la autorización previa de la Junta Directiva, como tampoco existe soporte documentario que deje entrever un juicio de reproche de ese estamento directivo contra la entonces gerente.
Según la comunicación de despido de fecha 20 de septiembre de 2012, la liquidación de la indemnización y el memorando de pago, fueron documentos suscritos por el mismo funcionario, en su condición de Director de Gestión Humana de la Empresa demandante. Por último, propuso como excepciones de “caducidad de la acción”, “improcedencia de la acción de repetición” y “genérica”.
Radicado 66001-23-33-000-2015-00290-00 Repetición 6 En relación la excepción de caducidad ha de señalarse que el Despacho mediante auto del 13 de octubre de 2020, se pronunció sobre la misma, indicando que no había lugar a emitir pronunciamiento en relación con este medio exceptivo, toda vez que dicho aspecto fue zanjado por el Consejo de Estado en proveído del 7 de febrero de 2018 (fl.63. cd.1) por el cual se revocó el auto que rechazó la demanda en el presente asunto, considerando la alta corporación judicial que no había operado el fenómeno de la caducidad del medio de control de repetición. La excepción de improcedencia de la acción de repetición la sustenta en que no es procedente el medio de control por ausencia de prueba de que la demandada obro con dolo o culpa grave, puesto que no está probado que la funcionaria tomó la determinación de terminar con el vínculo laboral del señor Gabriel Viveros Naranjo, como Subgerente de Planeación Estratégica y Corporativa, tampoco existe prueba que le hubiese dado instrucciones en ese sentido al Director de Gestión Humana, ni mucho menos que mi patrocinada no contaba con la autorización previa de la Junta Directiva, tampoco existe soporte documentario que deje entrever un juicio de reproche de ese estamento directivo contra la entonces gerente.
IV. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante proveído del 25 de junio de 2021, se corrió traslado a las partes para presentar los alegatos de conclusión, según constancia secretarial obrante en el AD 24, las partes concurrieron así: -La parte demandante alegó de conclusión con escrito AD 022 en el que solicita negar las súplicas de la demanda, ya que considera que el actuar de la señora Isabel Cristina Vargas Cadavid para el 20 de septiembre de 2002, cuando se desempeñaba como gerente de la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. al disponer el despido de Gabriel Alberto Viveros, se enmarca dentro de las presunciones de culpa grave, toda vez que conforme las obligaciones estatutarias para su cargo y el contenido de la convención colectiva de trabajo, el despido, además de representar una violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho al ser injusto, omitió las formas sustanciales o de la esencia para la validez del mismo, cuál era la consulta previa de la desvinculación del trabajador de primer nivel ante la junta directiva, por un error - inexcusable, el cual generó la Radicado 66001-23-33-000-2015-00290-00 Repetición 7 sentencia condenatoria cuyo pago se pretende repetir, presumiendo la ley, que el actuar es gravemente culposo.
Indica que de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, se acredita la ilegalidad de la decisión adoptadas por la señora Vargas Cadavid y que ésta obró con culpa grave, la razón que tuvo la jurisdicción para la condena a la entidad, el pagó de la indemnización correspondiente al extrabajador y que dentro de las actas de Junta Directiva aportadas al expediente, se evidenció que la entonces Gerente no llevó a consideración de este órgano la decisión de desvincular al trabajador. -La demandada: presentó escrito en el archivo digital 023, en el cual se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, aduciendo que no se cumplen los presupuestos de la acción de repetición, por cuanto: (i) la accionada no tiene la calidad de exservidor público o de particular que cumpla funciones públicas, (ii) no existe una sentencia condenatoria proferida por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, (iii) no está probado que la conducta que originó el supuesto daño antijurídico que dio lugar a la sentencia de condena se haya realizado con dolo o culpa grave, (iv) ni está probado alguno de los supuestos de las presunciones de dolo o culpa grave establecidas en la ley.
Explica que en este proceso no existe una providencia judicial condenatoria, que haya sido emitida por la jurisdicción de lo contencioso administrativo; lo que existe es una sentencia proferida por la jurisdicción ordinaria laboral. Se aclara que la exigencia es que la providencia judicial que sirva de soporte a la repetición debe ser emitida por esta jurisdicción. Afirma que la demandada en este proceso no tenía la calidad de servidor público o de particular que ejercía funciones públicas en el momento que se causó el supuesto daño antijurídico, pues la propia jurisdicción laboral definió claramente que las personas vinculadas a la entidad actora para el año 2002 eran trabajadores particulares, cuyos contratos de trabajo se rigen por el Código Sustantivo del Trabajo.
Así mismo indica que la actuación de la demandada no se realizó a título de dolo o de culpa grave, pues no obra en el proceso evidencia que el caso del señor Gabriel Viveros para el año 2002 era especial, puesto que antes de esa anualidad Radicado 66001-23-33-000-2015-00290-00 Repetición 8 había estado vinculado en calidad de empleado público a otra entidad local, que tenía la naturaleza de un establecimiento público del orden municipal, adscrito al municipio de Pereira; en el año 1999 se celebra un contrato de trabajo, que se rotula como «contrato de trabajo a término indefinido para empleados públicos con vinculación anterior a la transformación de la empresa de Telecomunicaciones de Pereira s.a. E.S.P.» La empresa demandante, en su momento, consideró que con el nuevo contrato que se acaba de mencionar, se iniciaba una nueva relación de trabajo entre las partes, lo que permitía pensar y asumir, en forma lógica y válida, que el tiempo servido en calidad de empleado público, para efectos de antigüedad, no se acumulaba con el tiempo servido en virtud del nuevo vínculo contractual.
Así las cosas, era razonable considerar que lo pactado en la convención colectiva celebrada por el empleador con sus trabajadores para el año 2002 no cobijaba el tiempo servido por éstos antes de la transformación de la empresa, concretamente cuando ostentaban la calidad o condición de empleados públicos. Esta específica situación sólo se dilucidó por la jurisdicción ordinaria laboral en el trámite de un proceso que duró algo más de ocho (8) años.
Indica que la parte actora no demostró que la conducta de la accionada se enmarca en alguno de los supuestos de los artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001. Se limitó simplemente a afirmar en la demanda que se dan algunos de tales supuestos con la conducta de la accionada, pero no arrimó elementos probatorios que demuestren los supuestos de alguna de las hipótesis fácticas descritas en tales disposiciones normativas.
El dolo o la culpa grave en estos casos, a partir de las presunciones legales, exigen que la actora demuestre, pruebe, las situaciones fácticas que tipifican tales presunciones (desviación de poder o infracción manifiesta e inexcusable de una norma de derecho, etc.), sin que sea válido simplemente extrapolar alguna o todas las conclusiones sobre la responsabilidad de la entidad pública o del agente que puedan estar contenidas en la providencia que impone una condena a la administración. En el proceso no existe prueba que acredite cuáles eran las funciones asignadas a la accionada en virtud de la ley o del reglamento, carga que le incumbía cumplir, pues sólo se arrimó al expediente los estatutos vigentes para demandante en la época de los hechos, en los cuales se consagran las funciones de la Junta Directiva y del Gerente de la compañía. Radicado 66001-23-33-000-2015-00290-00 Repetición 9 Con base en ello la actora pretende deducir que la desvinculación del señor Viveros exigía como requisito la autorización de la Junta Directiva, por un cargo del primer nivel, lo cual, según la actora, omitió la demandada, sin embargo, tal afirmación resulta carente de respaldo probatorio, de una parte, porque no acreditó cuál era la estructura de la organización de la empresa, ni que el cargo en cuestión perteneciera al primer nivel; y, de otra parte, porque en las actas de las reuniones de la Junta Directiva de la empresa se lee que ese órgano de dirección conoció el evento del retiro de la compañía del Subgerente de Planeación, sin que exista constancia de reparo alguno sobre esa situación. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.COMPETENCIA Surtido el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, se pasa a decidir el fondo del presente asunto, lo que se hará en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 152 numeral 11 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.
EXCEPCIONES. En cuanto a las excepciones de “improcedencia de la acción de repetición”, se advierte que ningún análisis hará la Sala toda vez que no constituye excepción propiamente dichas, por cuanto los argumentos en que se estructura la misma no se dirigen a atacar la pretensión mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de destruir, aplazar o modificar los efectos de aquella, sino que se limitan a contradecir o negar los hechos de la demanda o los elementos constitutivos del derecho invocado, conforme lo ha señalado la doctrina[1] y jurisprudencia.[2]
3. PROBLEMA JURÍDICO El análisis del asunto litigioso se circunscribe a determinar si la señora Isabel Cristina Vargas es responsable a título de dolo o culpa grave de la condena en virtud de la cual la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira se vio obligada a cancelar una suma de dinero, con ocasión de la sentencia proferida por el Juzgado segundo laboral del Circuito de Pereira, del 22 de abril de 2009, por el Radicado 66001-23-33-000-2015-00290-00 Repetición 10 reintegro del trabajador Gabriel Alberto Viveros Naranjo al cargo de subgerente que desempeñaba, con el pago de salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, esto es, 20 de septiembre de 2002.
4. ACERVO PROBATORIO Reposan en el expediente los documentos que a continuación se relacionan y que son relevantes para la decisión que habrá de adoptarse: - Copias auténticas de los fallos de primera y segunda instancias, proferidos por el Juzgado Segundo laboral del circuito de Pereira el 22 de abril de 2009 y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 10 de septiembre de 2009, respectivamente, mediante los cuales se condenó a la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A, a reintegrar al Señor Gabriel Alberto Viveros Naranjo al cargo de subgerente que desempeñaba, así como Al pago de salarios dejados de percibir desde el 20 de septiembre de 2002.
(Folios 05 y s.s. del cuaderno anexo 1). - Copia de la sentencia de casación del 28 de agosto de 2012 proferida por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, en el proceso ordinario laboral instaurado por Gabriel Alberto Viveros Naranjo en contra de la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A, mediante la cual se dispone no casar la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2009.
(fl.36 y ss. anexo 1). - Acta bilateral suscrita entre la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A y Gabriel Alberto Viveros Naranjo, con ocasión del cumplimiento de la sentencia de reintegro proferida en su favor, en la que se pacta como fecha para efectuar el pago de las sumas determinadas el 24 de mayo del año 2013. (fl.91 y ss., anexo 1). - Certificación del cargo desempeñado por Isabel Cristina Vargas Cadavid dentro de la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A (antes seguida por la sigla E.S.P) del 18 de febrero de 2014, expedida por la subgerencia de Gestión Humana, líder de Equipo Relaciones labores.
(fl.93 y ss. anexo 1). - Copia del contrato de trabajo suscrito entre Isabel Cristina Vargas Cadavid y la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A, para desempeñar el cargo de Radicado 66001-23-33-000-2015-00290-00 Repetición 11 Gerente, nivel administrativo, contrato a término indefinido, con fecha de ingreso 23 de mayo de 2002.
(fl.90 y ss. del anexo 1) - Copia del contrato de trabajo suscrito entre Gabriel Alberto Viveros Naranjo y la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A, para el cargo de subgerente de planeación estratégica y corporativa, según consta el día 06 de agosto de 1999 (fl.102 y ss. anexo 1). - Copia de la comunicación del 19 de septiembre de 2002 enviada por la gerente Isabel Cristina Vargas Cadavid a la persona encargada de la administración de recursos humanos de la ETP mediante el cual expresa que el contrato de trabajo que tiene suscrito el señor Gabriel Alberto Viveros con la Empresa se dará por terminado por voluntad de la misma, a partir del 20 de septiembre.
(fl.109, anexo 1) - Copia de la carta de despido del 20 de septiembre de 2002 dirigida a Gabriel Alberto Viveros Naranjo. (fl.110, anexo 1) - Copia de la liquidación de la indemnización por despido injusto entregada a Gabriel Alberto Viveros Naranjo, por un total de $78, 315,998 del 06 de marzo de 2014, expedido por la Dirección de Gestión Humana.
(fl.111, cdno anexo 1) - Certificación del 21 de julio de 2015, sobre el cargo de Subgerente de Planeación Estratégica el señor Gabriel Alberto Vivieras Naranjo, con vigencia de 29 de junio de 1990 hasta el 22 de septiembre de 2002 y restituido en cargo similar primer nivel, Nivel directivo el día 20 de mayo de 2013 sin solución de continuidad (fl. 116 y ss., anexo 1). - Certificación expedida por la oficina de impuestos de la empresa, en la que se da cuenta del pago efectuado con destino a la DIAN por concepto de retención en la fuente efectuada a Gabriel Alberto Viveros Naranjo, consta el día 26 de junio de 2015.
(fl.173 y ss. anexo 1) - Planillas de autoliquidación pagadas al sistema de seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales en favor de Gabriel Alberto Viveros, por el período comprendido del 20 de septiembre de 2002 al 14 de mayo de 2013. (fl.179) Radicado 66001-23-33-000-2015-00290-00 Repetición 12 - Directiva No. 009 del 17 de mayo de 2013 “Por la cual se crea la subgerencia de planeación en la estructura organizacional de la empresa de telecomunicaciones de Pereira S.A. dándose cumplimiento a fallo judicial laboral. - Copia de las actas de junta directiva de la empresa de Telecomunicaciones de Pereira – ETP No.004, 005, 006, 007, 008, 009, 010, y 011 correspondiente a los meses de mayo a diciembre de 2002. - Acta Nº 019 de comité de conciliación y defensa de la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A del 23 de enero de 2014, en la cual se adopta la decisión de adelantar la acción de repetición, con ocasión de la sentencia condenatoria que ordeno el reintegro del señor Gabriel Alberto Viveros.
(fl.196 y ss. anexo 1).
5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO Para determinar si la condena impuesta a la entidad demandante como consecuencia de haber dado por termino el contrato de trabajo del señor Gabriel Alberto Viveros Naranjo, quien ocupaba el cargo de subgerente en la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. E.S.P, tuvo su génesis en el comportamiento doloso o gravemente culposo de la aquí demandada, se hace entonces necesario realizar un análisis de la normatividad referente al tema del medio de control de repetición. Al respecto el artículo 90 de la Constitución Política establece: «El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. «En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.» El mandato Constitucional anterior fue desarrollado y concretado con la expedición de la Ley 678 del 03 de agosto de 2001, «Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición», que en su artículo segundo la define como una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado Radicado 66001-23-33-000-2015-00290-00 Repetición 13 lugar a un reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena u otra forma de terminación de un conflicto.
Esa misma norma dispone en su artículo 19 que: «Dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario.
“PAR- La entidad pública no podrá llamar en garantía al agente si dentro de la contestación de la demanda propuso excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor.»(Subraya la Sala) A su vez, el artículo 142 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, determina: “ARTÍCULO 142.
REPETICIÓN. Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado.
La pretensión de repetición también podrá intentarse mediante el llamamiento en garantía del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública. Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño”.
El Consejo de Estado en múltiples oportunidades1 ha emitido pronunciamiento sobre los elementos que determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado contra sus agentes. Al respecto, ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos, es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición2. 1 Sobre el tema pueden consultarse las sentencias: 27 de noviembre de 2006, expediente: 22099; 6 de diciembre de 2006, expediente: 22056; 3 de octubre de 2007, expediente: 24844; 26 de febrero de 2009, expediente: 30329; 13 de mayo de 2009, expediente: 25694; 28 de abril de 2011, expediente: 33407, entre otras 2 Sentencia de 28 de abril de 2001, expediente: 33407 Radicado 66001-23-33-000-2015-00290-00 Repetición 14 Los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, son los siguientes: a) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena: La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado. b) La existencia de una condena judicial, una conciliación3, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado: La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto4. c) El pago efectivo realizado por el Estado: La entidad pública debe acreditar el pago efectivo que hubiese realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación. d) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa.
La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables. En esa dirección, sostiene la mencionada Corporación: “los dos primeros corresponden a los elementos objetivos para impetrar la acción y el último al elemento subjetivo que determina la responsabilidad del agente.
Por consiguiente, los anteriores requisitos son objeto de prueba para la prosperidad de 3 La ley 678 de 2001 agregó que la obligación de pago también puede surgir de una conciliación aprobada legalmente. 4 Al respecto puede consultarse la sentencia del 8 de noviembre de 2007, expediente: 30327. Radicado 66001-23-33-000-2015-00290-00 Repetición 15 la acción de repetición, esto es, la sentencia judicial que condena a la entidad pública a pagar una indemnización o la conciliación u otra forma legal alternativa de terminación o solución pacífica de un conflicto; el pago total y efectivo del valor de la indemnización impuesta; la calidad de servidor o ex servidor público del Estado al que se imputa la responsabilidad patrimonial y la conducta dolosa o gravemente culposa del mismo, mediante el aporte en estado de valoración (copias auténticas) de la sentencia ejecutoriada, de los actos administrativos correspondientes y demás documentos públicos o privados, así como de todas aquellas pruebas idóneas que se alleguen o soliciten en las oportunidades probatorias correspondientes”5.
Conforme lo dicho en precedencia y descendiendo al caso de marras, se advierte que conforme a las pruebas que obran en el expediente se encuentran acreditado el primer, segundo y tercer requisito, así: Bajo este contexto, para la Sala es claro que respecto del primer requisito (calidad del agente), se encuentra probado que la demandada para el momento de los hechos, esto es, para el día 19 de septiembre de 2002 fecha en la que se envía la comunicación por la cual se da por terminado el contrato laboral al señor Gabriel Alberto Vivieras Naranjo, ostentaba la calidad de gerente de la Empresa de Telecomunicaciones S.A E.S.P. Al respecto es preciso señalar, que es cierto como lo señala la demandada, en los alegatos de conclusión, en cuanto a que la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A E.S.P para la época de los hechos no ostentaba el carácter de empresa industrial y comercial del Estado, pues de acuerdo con el certificado de existencia y representación de la Cámara de Comercio de Pereira, la sociedad demandante se constituyó el 16 de mayo de 1997, a través de la escritura pública número 1325 como una compañía comercial anónima, y en la reforma integral a los estatutos de la empresa incorporada en la escritura pública 1287 del 9 de mayo de 2002, se dejó estipulado en el artículo primero lo siguiente: “Artículo Primero. Denominación, especie y domicilio.
LA EMPRESA DE TELECOMUNICAICONES DE PEREIRA S.A E.S.P tiene vida jurídica, con acatamiento de la ley colombiana, bajo la forma de una sociedad por acciones, de la especie anónima, sometida al régimen jurídico de la Ley 142 de 1994.” Por su parte, el artículo 17 de la ley 142 de 1994 establece que las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos.
Y el parágrafo primero, consagró que: "Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no 5 Ibídem Radicado 66001-23-33-000-2015-00290-00 Repetición 16 deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado.” Ahora bien, para determinar si el sujeto pasivo de la presente acción ostentó la condición agente del Estado en la calidad de gerente de la empresa de Telecomunicaciones Pereira S.A E.S.P, requisito sine qua non para que proceda la acción de repetición, resulta pertinente traer a colación el artículo 123 de la Constitución Política, que establece: “ARTICULO 123.
Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.” (Subraya fuera de texto) De acuerdo con la Constitución Política, tienen la calidad de servidores públicos, entre otros, los trabajadores que prestan sus servicios en las entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Sobre el régimen laboral de las personas que prestan los servicios en las empresas de servicios públicos mixtas, el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 señala:
ARTÍCULO 41: «APLICACIÓN DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta Ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta Ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17o., se regirán por las normas establecidas en el inciso primero del artículo 5o. del Decreto-Ley 3135 de 1968»6 La Corte Constitucional, en la Sentencia C- 736 de 2007, al analizar el régimen jurídico de los servidores de las sociedades de economía mixta y de las empresas de servicios públicos, concluyó que, por ser ambas entidades descentralizadas, el tipo de vínculo que une a los trabajadores con esta clase de entidades es un 6 El aparte tachado fue declarado inexequible mediante la Sentencia C- 253 de 1996.
El artículo 41 fue declarado exequible mediante la Sentencia C- 318 de 1996, con excepción de la locución "inciso primero del", respecto de la cual se estará a lo resuelto en la sentencia de la Corte Constitucional No. C-253/96, en la que se declaró inexequible tal expresión. Radicado 66001-23-33-000-2015-00290-00 Repetición 17 asunto de competencia del legislador, así mismo indicó, que los empleados y trabajadores de estas entidades descentralizadas tienen la connotación de ser servidores públicos dentro de los cuales el legislador puede señalar distintas categorías jurídicas.
Al respecto consideró al Corte: “6.2 El régimen jurídico de los servidores de las sociedades de economía mixta y de las empresas de servicios públicos. 6.2.1 El artículo 210 de la Constitución Política autoriza al legislador para establecer el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes.
Como dentro de esta categoría se incluyen tanto las sociedades de economía mixta, como las empresas de servicios públicos, debe concluirse que su régimen jurídico es el señalado en la Ley. Ahora bien, el señalamiento del tipo de vínculo que une a los trabajadores de las sociedades de economía mixta o de las empresas de servicios públicos con esta clase de entidades descentralizadas es un asunto que forma parte de la definición del régimen jurídico de las mismas, y que por lo tanto debe ser establecido por el legislador.
De otro lado, según las voces del artículo 365 superior, los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, y podrán ser prestados por el Estado directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. Además, de conformidad con el mismo artículo, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, por lo cual quienquiera sea quien los preste, el legislador tiene el deber de regularlos de manera que dicha finalidad social quede garantizada.
En tal virtud, como lo ha hecho ver esta Corporación, “puede establecer las condiciones y limitaciones que resulten necesarias, sean ellas relativas por ejemplo a la aplicación de “instrumentos de intervención con los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias del mercado, o el establecimiento de inhabilidades o incompatibilidades que puedan resultar necesarias para “el logro de sus fines competenciales” y “el respeto de los principios que rigen la función administrativa, fijando en todo caso límites a dicha intervención” (Destaca la Corte).
Esta facultad legislativa se ve corroborada por lo prescrito por el numeral 23 del artículo 150 superior, a cuyas voces corresponde al Congreso "expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos".(Destaca la Corte) Así pues, como primera conclusión relevante para la definición del segundo problema jurídico que plantea la presente demanda, se tiene que corresponde al legislador establecer el régimen jurídico de las sociedades de economía mixta y de las empresas de servicios públicos, y que en tal virtud le compete regular la relación que se establece entre dichas entidades y las personas naturales que les prestan sus servicios, pudiendo señalar para ello un régimen de inhabilidades e incompatibilidades.
Ahora bien, como se hizo ver ad supra, en ejercicio de esta facultad el legislador estableció en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 que “las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial y comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley”.
(Destaca la Corte) Y el Código de Comercio en su artículo 461 dispone que “(s)on de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado. Las sociedades de Radicado 66001-23-33-000-2015-00290-00 Repetición 18 economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario.” (Destaca la Corte) De manera similar, el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 indica que salvo las excepciones constitucionales o las señaladas en esa mima ley, todas las empresas de servicios públicos se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
Así pues, como segunda conclusión relevante se tiene que, en uso de libertad de configuración legislativa, el Congreso ha establecido como regla general que tanto las sociedades de economía mixta como las empresas de servicios públicos están sujetas a un régimen de derecho privado. La razones de esta decisión legislativa tienen que ver con el tipo de actividades industriales y comerciales que llevan a cabo las sociedades de economía mixta, y con la situación de concurrencia y competencia económica en que se cumplen tales actividades, así como también con el régimen de concurrencia con los particulares en que los servicios públicos son prestados por las empresas de servicios públicos, circunstancias estas que implican que, por razones funcionales y técnicas, se adecue más al desarrollo de tales actividades la vinculación de sus trabajadores mediante un régimen de derecho privado. 6.2.2.
Ahora bien, utilizando un criterio orgánico, el artículo 123 de la Carta señala que "son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios". (Subraya la Corte) A su turno, el artículo 125 ibídem establece que "(l)os empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley". Con base en estas dos normas, la Corte ha hecho ver que la noción de “servidor público” es un género que comprende diferentes especies, cuales son los miembros de las corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales.
Estos últimos, como es sabido, no se vinculan a la Administración mediante situación legal y reglamentaria, sino mediante contrato de trabajo, al contrario de lo que sucede con los empleados públicos. La jurisprudencia también ha hecho ver que la anterior clasificación emana de la Carta misma, pero que ello no obsta para que el legislador pueda establecer nuevas denominaciones, clases o grupos de servidores públicos diferentes de las mencionadas, para lo cual está revestido de facultades expresas en virtud de lo dispuesto por el numeral 23 del artículo 150 de la Constitución Política Así pues, en virtud de lo dispuesto por el artículo 123 superior, debe concluirse que los empleados y trabajadores de las entidades descentralizadas, entre ellos los de las sociedades de economía mixta y los las empresas de servicios públicos, son servidores públicos, categoría dentro de la cual el legislador puede señalar distintas categorías jurídicas.
De otro lado, la Constitución también deja en manos del legislador el establecimiento de la responsabilidad de los servidores públicos, cuando en su artículo 124 indica que “La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva.” Así pues, dado que según se ha examinado en las consideraciones precedentes de esta sentencia, tanto las sociedades de economía mixta como las empresas de servicios públicos son entidades descentralizadas pertenecientes a la Rama Ejecutiva, se tiene que las personas que les prestan sus servicios son servidores públicos, por lo cual el legislador puede señalar para ellos un régimen de inhabilidades e incompatibilidades.
Sin embargo, en ejercicio de la anterior facultad, el legislador encuentra límites que Radicado 66001-23-33-000-2015-00290-00 Repetición 19 devienen directamente de la Carta, como aquellos que están dados por los artículos 126 y 127 superiores, que expresamente establecen ciertas inhabilidades e incompatibilidades aplicables a todos los servidores públicos.” A tono con los pronunciamientos de la Corte Constitucional, puede concluirse que los empleados y trabajadores de las entidades descentralizadas, entre ellos los de las sociedades de economía mixta y las empresas de servicios públicos, son servidores públicos.
En el presente caso se tiene acreditado que la señora Isabel Cristina Vargas se desempeñó como gerente de la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. desde el 23 de mayo de 2002 hasta el 18 de noviembre de 2003, que dicha empresa es una empresa de servicios públicos domiciliarios, constituida como una sociedad por acciones de capital mixto, en tal virtud no queda duda que la misma al haber fungido como gerente de la empresa de servicios públicos debe ser considerada para efectos del presente medio de control como un agente del Estado.
Para acreditar el segundo de los requisitos (condena, conciliación o cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere el pago a cargo del Estado), dentro del proceso obra copia auténtica de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 2o Laboral del Circuito de Pereira en el proceso ordinario laboral instaurado por Gabriel Alberto Viveros Naranjo en contra de la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A del 22 de abril de 2009 que impuso la condena dineraria cuyo pago pretende la entidad demandante sea reembolsado por la demandada; así mismo obra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira del 10 de septiembre de 2009, y de la sentencia de casación del 28 de agosto de 2012 proferida por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral que no casó la sentencia. Respecto de la tercera exigencia (pago realizado por el Estado), la entidad demandante allegó al proceso los siguientes documentos: i) Certificación expedida por la líder del equipo tesorería de la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A, sobre los pagos efectuados con ocasión de la sentencia proferida en el proceso ordinario laboral adelantado por el señor Viveros Naranjo cuyo valor total ascienda a la suma de $ 2.002.620.715 consta en el documento lo siguiente: Radicado 66001-23-33-000-2015-00290-00 Repetición 20 “Que en virtud de lo dispuesto por el inciso 3 de! artículo 142 del CPACA, la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A en cumplimiento de fallo judicial de fecha 28 de agosto de 2012, donde se ordenaba el pago de los salarios dejados de percibir desde el 20 de septiembre de 2002 hasta el 15 de mayo de 2013 al señor Gabriel Alberto Viveros Naranjo identificado con cédula de ciudadanía N° 10.100.787, realizó las siguientes erogaciones con cargo al presupuesto de la Empresa…” ii) Constancia del 30 de junio de 2015 suscrita por el señor Gabriel Alberto Viveros Naranjo en las que hace constar lo siguiente: “( )por medio del presente escrito me permito manifestar que la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A se encuentra a PAZ Y SALVO por todo concepto, en cumplimiento de fallo judicial derivado de proceso laboral, de fecha 28 de agosto de 2012, notificado por edicto fijado entre los días 2 y 6 de mayo de 2013, cancelando la totalidad de los salarios dejados de percibir desde el 20 de septiembre de 2002 hasta el 15 de mayo de 2013 así: Los conceptos de pago fueron los siguientes: VALOR TOTAL RECIBIDO: $1.420.633.701 DEDUCCIONES: RETENCION CON DESTINO A LA DIAN: $354.603.985 SEGURIDAD SOCIAL A CARGO DEL TRABAJADOR: $103.677.51” iii) Certificación expedida por el Líder Equipo de Contabilidad de la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A en la que consta: “( ) certifica que al Señor GABRIEL ALBERTO VIVEROS NARANJO identificado con Cédula 10.100.787 se le practicó retención en la fuente a título de salarios en cumplimiento de fallo condenatorio donde se ordenaba pagar los salarios dejados de percibir desde el mes de septiembre de 2002 a mayo de 2013 por valor de $354.603.985.
Dicho monto, está contenido en el renglón 27 de la declaración mensual de retención en la fuente Número 3507748678741 de mayo de 2013 y fue pagada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales el 21 de junio de 2013 con el recibo de pago número 4907828873406 en la entidad bancaria Davivienda.” Como respaldo de la certificación, se allegó declaración mensual de retención de la empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. en la que se evidencia en el renglón 27 la retención señalada por valor de $354.603.985. iv) obra copia del Memorando del 15 de mayo de 2015 dirigido a la Subgerencia Financiera por parte de la Gerencia y Secretaría General en el que se lee: ASUNTO: Pago Costas Procesales Radicado 66001-23-33-000-2015-00290-00 Repetición 21 Nos permitimos solicitar el pago a nombre de MANUEL IGNACIO NAVARRO RAMIREZ, Abogado con TP N°9481 del C.S.J., identificado con la cédula de ciudadanía N °17.177.559, por valor de DOSCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES CIENTO NOVENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($262.193.505,00), a la Cuenta de Ahorros N° 453063950 del BBVA, por concepto de Costas del Proceso Ordinario Laboral en donde fue Demandante: Gabriel Alberto Viveros Naranjo y Demandada: La Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. Obra igualmente Aviso de pago del 1º de junio de 2015 en el cual se le informa al señor MANUEL IGNACIO NAVARRO RAMIREZ que la “Emp.Telecomunicaciones Pereira ha efectuado un pago a su nombre el 01 de junio de 2015 con vía transferencia electrónica por la suma de COP******262.193.505****DOSCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES CIENTO NOVENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CINCO PESOS 00 M/L*** correspondientes al siguiente detalle: Su pago se realizó en la cuenta de ahorros No. 453063950 de BANCO BILBAO VIZCAYA PERGENIARIA COLOMBIA S.A.” v) Obra también Planillas de autoliquidación pagadas al sistema de seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales a favor de Gabriel Alberto Viveros, por el período comprendido del 20 de septiembre de 2002 al 14 de mayo de 2013.
(Anexo 2) Los anteriores documentos que permiten tener por acreditado el pago de la condena impuesta por el Juzgado 2o Laboral del Circuito de Pereira, en sentencia de fecha del 22 de abril de 2009, confirmada por Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira en providencia del 10 de septiembre de 2009. Con lo anterior quedan demostrados los dos primeros elementos objetivos de la acción de Repetición, ahora analizaremos el elemento subjetivo, a fin de determinar la responsabilidad del demandado a título de dolo o culpa grave.
El Consejo de Estado, ha explicado que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, en las acciones de repetición, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso, en armonía con lo previsto en los artículos 6 y 91 de la Constitución Política en relación con la responsabilidad de los Radicado 66001-23-33-000-2015-00290-00 Repetición 22 servidores públicos y con la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.
Para que proceda la declaratoria de responsabilidad patrimonial del servidor o ex servidor público, debe resultar probado en el plenario que este actuó con culpa grave o dolo. En tal sentido, respecto de las nociones de culpa grave y dolo, la Ley 678 de 2001 en sus artículos 5° y 6° sin la modificación introducida por la ley 2195 de 2022 disponía lo siguiente: “ARTÍCULO 5º.
Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1. Obrar con desviación de poder. 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento. 3.
Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración. 4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado. 5.
Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial”. «ARTÍCULO 6o. CULPA GRAVE. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.
Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable. 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable. 4.
Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal (Aparte subrayado, declarado inexequible mediante sentencia C-455 de 2002)» (Subraya la Sala) Al respecto, la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de los artículos 5o. y 6o. de la Ley 678, por los cargos analizados en la sentencia, -violación del Radicado 66001-23-33-000-2015-00290-00 Repetición 23 principio de igualdad, presunción de inocencia y principio de la buena fe-, procedió al estudio de la causal en la sentencia C-778/037, consideró: «En efecto, con estas presunciones legales de dolo y culpa grave el legislador busca hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición en la medida en que el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega para que ésta opere, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo cual no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que se logra un equilibrio en el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnera el debido proceso.
“Estos propósitos quedaron consignados en la exposición de motivos al proyecto de ley que luego se convirtió en la Ley 678 de 2001, donde se justificó el régimen de presunciones contemplado en las normas impugnadas al reconocer que “el legislador debe facilitar el debate probatorio para no hacer de la acción de repetición una misión imposible.
Señalar causales de presunción de dolo y la culpa grave resulta conveniente y necesario, puesto que en el proceso de repetición sólo deberá probarse el supuesto de hecho en que se funda la presunción, con el objeto de invertir la carga de la prueba para hacer de la acción una herramienta efectiva y eficaz. En otras palabras, resultará suficiente para la parte demandante demostrar una de las causales que se señalan para presumir que el funcionario actuó con dolo o culpa y, por consiguiente, a la parte demandada demostrar que el supuesto de hecho que se alega no se configuró».
(Subraya fuera del texto) Por su parte, el Máximo Órgano de lo Contencioso8, ha sostenido: «(…) Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional (art. 90) haya establecido expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios, sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública.
Conforme con lo anterior, la presunción reviste un carácter probatorio, invirtiéndose la carga de la prueba al demandado, el cual deberá probar la inexistencia del hecho o de las circunstancias de las cuales se infiere la presunción para liberar su responsabilidad patrimonial. Como lo ha dicho la Corte, la presunciones persiguen finalidades constitucionalmente valiosas, al facilitar el ejercicio del medio de control de repetición que es de naturaleza civil, en los casos en que el Estado ha sido condenado a la reparación patrimonial de los daños antijurídicos originados en las conductas dolosas o gravemente culposas de sus agentes, lo que lleva a garantizar la integridad del patrimonio público, la moralidad 7 Referencia: expediente D-4477.Demanda de inconstitucionalidad contra los Arts. 1º (parcial), 4º, 5º (parcial), 6º (parcial), 7º y 17 de la Ley 678 de 2001.Demandante: William Fernando León Moncaleano.Magistrado Ponente:Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA.Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil tres (2003). 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Bogotá D.C. veinticuatro (24) de Marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación: 110010326000201400026 00 (50.032) Actor: NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Demandado: MARTHA ISABEL CASTAÑEDA CURVELO Y OTROS Asunto: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN (sentencia).
Radicado 66001-23-33-000-2015-00290-00 Repetición 24 y eficacia de la función pública (arts. 123 y 209 de la C.P.)» (Subraya fuera del texto) En relación con la interpretación que se le debe dar a los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido: “En relación con las mismas causales de presunción de dolo o culpa grave también es oportuno anotar que, estricto sensu, no establecen hechos indicadores o inferencias con base en las cuales se deduzca un hecho desconocido, sino que directamente consagran una serie de casos que configuran el dolo o la culpa grave.
Y es que si bien, por lo regular, la ley señala y establece con claridad la presunción, no siempre existe ésta como tal por la sola razón de que emplee las expresiones "se presume", "se reputa", "se considera", "se colige", "se entenderá" u otras similares, toda vez que el legislador también suele disponer, estatuir, prescribir o definir situaciones o instituciones usando frases de ese estilo.
Por eso, llama la atención a la Sala que los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 más que estatuir presunciones lo que hacen es calificar o señalar directamente unos hechos como dolosos y otros como gravemente culposos. En efecto, un análisis de las conductas contempladas en las causales establecidas como tales en dichas disposiciones permite llegar a esa conclusión, pues no describen un antecedente a partir del cual se infiera o se presuma el dolo o la culpa grave, sino que están definiendo que cuando ocurra cualquiera de los hechos en las mismas enunciados no es que se presuma el dolo o la culpa grave, sino que existen éstos comportamientos o conductas calificadas a menos que se entienda que se trata de hechos objetivos de los cuales se deduce un hecho subjetivo relacionado con la culpabilidad del agente.
(…) En suma, la ley hace una enunciación de las conductas que constituyen culpa grave o dolo y probados esos supuestos se tiene por cierto, salvo que se demuestre lo contrario, que el agente público actuó bajo unas de esas dos formas de culpabilidad”9. Y la Corte Constitucional10 consideró que trasladar la carga de la prueba al demandado, no vulnera el núcleo esencial del debido proceso y permite la protección de principios como la moralidad administrativa y la protección del patrimonio público.
Al respecto indicó: “…Conviene recordar que la existencia de presunciones legales no comprometen el derecho al debido proceso ni el derecho de defensa, pues si bien es cierto que por regla general los sujetos procesales están obligados a demostrar los hechos que alegan como fundamento de su pretensión -onus probandi incumbi actori-, también lo es que con el fin de promover la equidad en las relaciones procesales que surgen a raíz de la acción de repetición, así como de propender por la protección y efectividad de bienes jurídicos relevantes como la moralidad y la defensa del patrimonio público, el legislador bien podía relevar al Estado de la carga de la prueba cuando al ejercer dicha acción alega en su favor presunción de dolo o culpa grave, sin perjuicio de que la parte demandada pueda desvirtuarla mediante prueba en contrario…”. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección B, CP Ruth Stella Correa Palacio, sentencia del 28 de febrero de 2011, radicación número: 11001-03-26-000-2007-00074- 00(34816), actor: Nación-Departamento Administrativo de Seguridad-DAS- Demandado: Jorge Aurelio Noguera Cotes 10 Sentencia C-374 de 2002 Radicado 66001-23-33-000-2015-00290-00 Repetición 25 De acuerdo con la pauta jurisprudencial en cita, y la doctrina constitucional establecida por la Corte Constitucional, corresponde a la entidad estatal demandante en el medio de control de repetición desplegar la actividad probatoria tendiente a acreditar dentro del trámite de la misma que la actuación del funcionario no sólo fue el origen de la condena estatal originaria de la controversia, sino que esa actuación se encuentra revestida del carácter doloso o gravemente culposo necesario para la prosperidad de la acción de repetición; no obstante, bajo el amparo de las presunciones establecidas por el legislador, basta que la entidad estatal acredite la existencia material y objetiva de una de tales situaciones para que el juez tenga por dolosa o gravemente culposa, según corresponda, la actuación del funcionario, invirtiéndose entonces en este evento la carga de la prueba para ser trasladada a la parte demandada, a quien le corresponde desvirtuar esa presunción creada por el legislador, y liberarse así de responsabilidad.
En cuanto al concepto de este tipo de conductas cuya calificación se exige en materia de repetición, puede afirmarse que el dolo es la intención de causar el daño antijurídico, sobre la base de dos elementos: cognitivo y volitivo, de tal manera que el agente tiene la voluntad de causar el daño y le asiste el conocimiento de que su conducta se dirige a lograr el fin dañino propuesto; por su parte, la culpa grave es una conducta reprochable que, sin alcanzar a ser intencional, precipita el daño antijurídico ante la falta un mínimo de diligencia, prudencia y cuidado, por lo que si bien no concurre la intención de causar el daño, sí se da una omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado, acorde con las condiciones personales del agente y circunstanciales del hecho.
Teniendo en consideración que los aspectos sustanciales de la presente acción de repetición se rigen por las disposiciones contenidas en la Ley 678 de 2001, cobran rigor las presunciones de dolo y culpa grave consagradas en los artículos 5 y 6 de la referida norma. Frente a este último de los requisitos previstos para la viabilidad de la acción de repetición, que concierne a la cualificación de la conducta del agente, como determinante del daño reparado por el Estado, en cuanto dolosa o gravemente culposa, es preciso reiterar que se constituye en un elemento de carácter subjetivo, cuya carga probatoria se encuentra en cabeza de quien lo invoca, razón por la cual le corresponde a la entidad demandante demostrar que el agente, ex Radicado 66001-23-33-000-2015-00290-00 Repetición 26 agente del Estado o el particular en ejercicio de funciones administrativas, incurrió en una u otra modalidad de conducta y que como resultado de la misma el ente estatal tuvo que asumir el pago de la indemnización, por el cual repite frente al agente estatal que dio lugar a ello, de acuerdo con la cualificación de su conducta.
Al respecto la Corte Constitucional en la Sentencia SU-354 de 2020 sostuvo que si bien los artículos 5 y 6 de la ley 678 de 2001 contemplan una serie de presunciones “lo cierto es que sí resulta imperioso que las entidades acrediten con suficiencia que la actuación del agente, por su arbitrariedad o suma negligencia, fue determinante en la ocurrencia del supuesto de la presunción” Bajo estas precisiones, ya esclarecido el aspecto objetivo en este asunto, le corresponde a la Sala analizar con el material probatorio obrante en el plenario, si el supuesto fáctico presentado por la entidad demandada, se debió a la actuación gravemente culposa por parte de la demandada, elemento subjetivo tal cual fue planteado supra, es decir, por violación manifiesta e inexcusable de las normas de Derecho por la demandada, conforme con ello resulta relevante hacer alusión a las siguientes piezas procesales: Mediante comunicación del 19 de septiembre de 2002 enviada por la señora Isabel Cristina Vargas Cadavid en su condición de gerente al Director de Gestión Humana de la ETP le imparte la siguiente instrucción: “En mi calidad de Gerente de la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. E.S.P. me permito informarle que ha sido delegado para que proceda a comunicarle al Ing.
Gabriel Alberto Viveros Naranjo, Subgerente de Planeación Estratégica y Corporativa, que el contrato de trabajo que tiene suscrito con la Empresa se dará por terminado por voluntad de la Empresa, a partir del 20 de Septiembre. Sírvase en consecuencia obrar de conformidad.” Con ocasión de la orden impartida por la demandada en su calidad de gerente, el Director de Gestión Humana de la empresa, a través de oficio del 20 de septiembre de 2002 le comunica al Ingeniero Gabriel Alberto Viveros Naranjo quien ocupaba el cargo de Subgerente de Planeación Estratégica y cooperativa, que el contrato de trabajo a término indefinido, se daría por terminado por voluntad de la empresa a partir del día 20 de septiembre de 2002; así mismo, se le pone de presente que siendo una decisión de terminación en forma unilateral, sería indemnizado conforme lo establecen las disposiciones legales.
Radicado 66001-23-33-000-2015-00290-00 Repetición 27 Ese hecho dio lugar a que el señor Gabriel Alberto Viveros promoviera demanda ante la jurisdicción laboral en contra de la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. E.S.P, a fin de que se declarara que su contrato de trabajo terminó en forma unilateral, y sin justa causa por parte del empleador, y como consecuencia, se condenara a reintegrarlo al cargo de subgerente de planeación, o a uno de igual o superior categoría, sin solución de continuidad, en las mismas condiciones de empleo que antes gozaba, con el pago de los salarios dejados de percibir desde el 20 de septiembre de 2002 hasta el día en que se produzca el reintegro efectivo, en los términos del artículo 77 de la convención colectiva de trabajo 2001 – 2002, proceso que terminó con la condena al ente estatal, mediante sentencia de primera instancia11 del 22 de abril de 2009 proferida por el Juzgado Segundo Laboral de este Circuito Judicial dentro del proceso de ordinario Laboral, radicado con el número 2007-00298 en la cual se dispuso: 1.CONDENAR a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE PEREIRA S.A. E.S.P, a reintegrar al señor GABRIEL ALBERTO VIVEROS NARANJO, al cargo de Subgerente que desempeñaba, con el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, esto es 20 de septiembre de 2002. 2.
AUTORIZAR a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE PEREIRA S.A. E.S.P., a descontarle al señor GABRIEL ALBERTO VIVEROS NARANJO lo cancelado por concepto de indemnización por despido injusto, conforme lo expuesto en la parte motiva. 3. COSTAS a cargo de la demandada, en un 100%. Tásense por Secretaria. Como fundamento de la decisión consideró el juez laboral: “(…) En cuanto a la forma de vinculación, se tiene que el señor Gabriel Alberto Viveros Naranjo se vinculó con las extintas Empresas Públicas de Pereira, a partir del 30 de abril de 1984 por Resolución Nro. 397 de 1984, y posesión del 27 de abril de 1984, hasta el 13 de diciembre de 1989.
El actor se vinculó nuevamente a dicha Empresa el 29 de junio de 1990, mediante nombramiento del hecho por Resolución Nro. 1355 y acta de posesión del 29 de junio de 1990. Posteriormente el trabajador y la Empresa suscribieron contrato individual de trabajo a término indefinido especial para empleado con vinculación anterior a la transformación, precisando la conversión legal del régimen laboral de empleado público a trabajador privado, por la condición de Empresa de Economía Mixta prestadora de servicios públicos domiciliarios de la demandada, en el que se mantiene la relación de continuidad para todos los efectos legales (parágrafo de la cláusula décima del contrato) que obra a folios 26 a 30. 11 Fl. 5 Anexo 1 Radicado 66001-23-33-000-2015-00290-00 Repetición 28 Se concluye entonces que el demandante es un trabajador oficial al servicio de la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP.
Ahora, el actor, pactó con la empresa demandada que a partir de ese 5o de abril del año 2000, la modalidad salarial variaría, que desde esa fecha no recibiría más primas legales y extralegales, cesantías, pagos por horas extras, dominicales y festivos, etc., por cuanto la remuneración se incrementaba y con ella se entendían cubiertas todos esos emolumentos, pero dicho contrato no afecta su derecho a la estabilidad laboral ni su derecho a permanecer en el cargo, esto es, su derecho al reintegro.
Así también se advierte que el mencionado acuerdo es claro respecto de las prestaciones que se entenderían cubiertas con el salario integral, y por ello el mismo no puede hacerse extensivo a la totalidad de beneficios que la Convención Colectiva de que es beneficiare el actor contiene, amén de que el derecho al reintegro previsto en el artículo 73 de la citada Convención no fue incluido en el pacto.
En lo atinente a la terminación de! contrato de trabajo, con la demanda se adosó escrito suscrito por el Director de Gestión Humana de la Empresa demandada, fechado el 20 de septiembre de 2002 y dirigido al Ingeniero Gabriel Alberto Viveros Naranjo, mediante el cual le comunica que la Empresa ha decidido que el contrato de trabajo celebrado con él, se dará por terminado por voluntad de la misma, a partir del 20 de septiembre de 2002.
Además, que siendo una decisión de terminación unilateral, será indemnizado conforme a las disposiciones legales (fl. 40), sin aducir motivo alguno para adoptar tal determinación y tampoco le imputó al trabajador la comisión de alguna falta, por el contrario en dicha comunicación, como atrás se indicó, se le informó de la indemnización, por lo que debe concluirse sin lugar a dubitaciones que el despido fue injusto, que no ilegal, en atención a la precisión que la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral ha hecho al respecto: 2,,Considera la Sala que si la ley reviste de ciertas formas un acto de tanta trascendencia como es la terminación del contrato por decisión unilateral de las partes, si ellas no se cumplen la terminación así producida no puede considerarse como justa, porque tales formas son consustanciales a la calificación del despido.
Así, por ejemplo, si se omite la manifestación a la otra parte de la causal o motivo que determina la decisión unilateral para terminar el vínculo contractual, la terminación del vínculo laboral se ha considerado siempre como injusto, aún cuando se compruebe con posterioridad la existencia de una justa causa”. Aunado a lo anterior se tiene que el demandante es beneficiario de la convención colectiva de trabajo y, en consecuencia, en aplicación del artículo 73 de la misma es procedente el reintegro solicitado, ya que su despido se produjo sin justa causa con mas de 10 años de servicio.
Ello fluye con nitidez de la referida disposición que reza: “Cuando el trabajador hubiese cumplido diez (10) años continuos de servicio y fuere despedido sin justa causa, el juez del trabajo, podrá mediante demanda del trabajador, ordenar el reintegro de éste en las mismas condiciones de empleo de que antes gozaba y el pago de los salarios dejados de percibir o la indemnización en dinero prevista en el numeral anterior” Lo anterior por cuanto no existe duda tampoco respecto del tiempo de servicio del actor a la empresa demandada que data desde el 30 de abril de 1984 Radicado 66001-23-33-000-2015-00290-00 Repetición 29 (certificación obrante a folio 131), por lo que para el 20 de septiembre de 2002, se había superado con amplitud dicho lapso.
En consecuencia, se accederá a las súplicas principales de la demanda con la entidad demandada a reintegrar al actor al cargo que desempeñaba al momento de la terminación unilateral del contrato, con el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, esto es, 20 de septiembre de 2002, pero se autorizará a la accionada para que descuente de la condena el valor cancelado por concepto de indemnización que ascendió a la suma de 127.633.678.” En igual sentido, el Tribunal Superior de Pereira Sala Laboral12 mediante sentencia proferida en segunda instancia, consideró: «Ab initio, es menester sentar que acorde con las voces de la convención colectiva -2001-2002, vigente a la fecha del despido, sus disposiciones se "aplicarán a todos los contratos de trabajo individuales vigentes o que en un futuro celebre la EMPRESA, no pudiendo ser desmejorados en perjuicio de los trabajadores" -fl. 85- De tal suerte que el hecho de Viveros Naranjo no haberse afiliado al sindicato -fl. 254-, no significa que no se le extiendan a él los efectos de la convención colectiva de trabajo suscrita por el empleador con su sindicato de trabajadores, ya que no es la afiliación al sindicato lo que lo hace acreedor a tales beneficios extralegales, sino el mero hecho de haber celebrado con aquel el contrato individual de trabajo.
Por otra parte, el status de subgerente de la empresa demandada no lo inhabilitaba para que se le extendieran los beneficios convencionales, dado que a tales altos dignatarios como a los representantes del patrono lo que se les prohíbe es el hecho de formar parte de la junta directiva del sindicato o ser designados como funcionarios del mismo -art. 389 C.S.T-.
Ahora bien, en la propuesta que le hiciera al actor la gerencia general de la empresa accionada, para que entre otras cosas, se acogiera al régimen de cesantía de la ley 50 de 1994 y al salario integral -fl. 31-, fue muy precisa en detallar que sólo se modificaba el contrato de trabajo en cuanto al sistema de liquidación de cesantías y que en consecuencia el contrato continuaría vigente en las mismas condiciones y para no dejar asomo de duda previno que: "No hay pues modificación o pérdida de antigüedad en ningún aspecto del mismo, especialmente en ( ) tiempo continuo de vinculación para efectos de determinar el valor de eventuales indemnizaciones por terminación unilateral del contrato de trabajo"-fls. 33 y 34 Por consiguiente, no es admisible que tanto por el acogimiento a la ley 50 de 1990, como al acuerdo del salario integral, a Viveros, no le asista el reconocimiento de los demás derechos convencionales, sustentado en el hecho de haber aceptado el cargo directivo con salario integral, pues, éste compensaba de antemano los beneficios legales y extralegales.
Ahora, el hecho de haberse acordado un régimen salarial y prestacional especial o diferente, ello no se hizo bajo la condición de que no se aplicara la Convención Colectiva o que se 12 Sentencia del 18 de julio de 2013, fls. 92 y s.s. Radicado 66001-23-33-000-2015-00290-00 Repetición 30 renunciara a ésta voluntariamente en otros aspectos contenidos en el acuerdo convencional, como el indemnizatorio de que trata esta contención, habida cuenta que no obra convenio expreso en torno a la exclusión de tales beneficios y por el contrario, milita la previsión contraria, tal como se expuso líneas arriba.
De tal suerte, que no es dable confundir el régimen salarial y prestacional con el régimen disciplinario e indemnizatorio, para afirmar sin soporte alguno que a todos ellos renunció el promotor del litigio. Repárese, como el 16 de septiembre de 2002 el comité obrero patronal levantó acta, "teniendo en cuenta el procedimiento establecido en la convención Colectiva de Trabajo, en el caso de GABRIEL A. VIVEROS NARANJO a fin de escuchar a los directivos de la organización sindical, para que intercedieran por el trabajador Viveros Naranjo —fl. 38-, demostración palmaria de que a éste si le cobijaba la convención colectiva de trabajo, especialmente, en lo concerniente al procedimiento seguido para su despido y a su consecuencial régimen indemnizatorio.
No prospera, por ende, esta parte del recurso enfilado por la accionada. Elementos de la acción de reintegro convencional. Dilucidado, entonces, lo atinente a la cobertura convencional en este asunto se acomete el examen en torno a la procedencia de la acción de reintegro, especialmente en lo que se refiere a la continuidad del servicio que por espacio de diez (10) años con anterioridad al despido exige la norma convencional que ampara dicho derecho de reinstalación, propiamente el artículo 77 par. 2o num. 4. de la convención de trabajo firmado entre la empresa y su sindicato de trabajadores, el 9 de Enero de 2002, entregada para su depósito a la Dirección Territorial de Trabajo y S.S. Pereira, el 18 del mismo mes y año -fl. 111 vto.
Habrá de asumirse que tal fue el texto a que se contrajo la decisión censurada, ya que el mismo coincide con la trascripción parcial reproducida por la a-quo, de un supuesto artículo 73 de una convención colectiva no identificada ni por fecha de celebración y menos por su vigencia -fl. 587-. En este marco de ideas, ningún reparo se ofrece en cuanto a las razones esgrimidas por la empleadora como motivadora del despido, a saber "por voluntad de la empresa a partir del día 20 de septiembre de 2002" -fl. 40-.
Naturalmente que tal motivación no sirve para edificar la decisión unilateral del patrono de dar por fenecido el vínculo a menos que tal decisión unilateral se hubiese inspirado su vez, en un comportamiento del trabajador de aquellos censurados por el contrato, ley, pacto o convención o que atentara contra el régimen de prohibiciones previstos en uno de tales estatutos, situación que no fue la ofrecida en esta contienda.
Obviamente, que como ya se advirtiera tal decisión no se justifica por la simple condición de haber desempeñado el asalariado un cargo de alto rango - subgerente-, al cual sólo se haría merecedor a la indemnización respectiva que no al reintegro, en vista de no haberse contemplado una norma especial en tal sentido, por lo que habiéndosele extendido los efectos de la convención colectiva - art. 3o- no milita razón alguna para desecharse la citada acción de reintegro contemplada en aquel instrumento -art. 77-4 (fl. 109)- a menos que el operador judicial aprecie más aconsejable el pago de la indemnización, todo con vista en las circunstancias que aparezcan en el juicio, sin embargo, ningún reproche se le hizo a la sentencia impugnada al no haberse desechado el reintegro fundado en esta facultad otorgado por el texto convencional de que se ha hecho mérito, como tampoco se ofrecen en el plenario demostradas las circunstancias que por razones de las sedicentes incompatibilidades creadas con el despido Radicado 66001-23-33-000-2015-00290-00 Repetición 31 desaconsejen la reinstalación, ni el esfuerzo del apelante para poner de manifiesto las cosas apuntadas en esa dirección (fl. 110).
Duración de la relación. Pues, bien como acertadamente lo precisara el impugnante la prestación del servicio se desarrolló en varias etapas, la primera del 27 de abril de 1984 al 13 de diciembre de 1989 -4 años y 245 días-, con la antigua Empresas Públicas. Desde luego que este período no servirá para medir la continuidad del servicio de 10 años anteriores al despido, como lo demanda la disposición convencional para el buen suceso de la acción de reintegro, dado que a continuación acaeció un interregno in que se demostraran las labores de Viveros al servicio de la demanda, es, hasta el 29 de Junio de 1990, vale decir, por el lapso de 6 meses y 15 días.
La segunda etapa, en cambio se extendió sin solución de continuidad desde el comentado 29 de Junio de 1990 hasta el 20 de Septiembre de 2002, esto es, por espacio de 12 años y 86 días, empero con los siguientes ítems: a) Con la empresa de servicios públicos de Pereira, la cual atendió a su naturaleza jurídica de establecimiento público del orden municipal y por ende, con vinculación de sus servidores, por regla general, a través de una relación legal y reglamentaria - Resolución 1355 -fl. 22- Hasta el 5 de agosto de 1999, b) Con la demandada a partir del 6 de Agosto de 1999 al suscribirse el contrato de trabajo a término indefinido -fl. 26-.
La constitución de la sociedad convocada a juicio data del 25 de Julio de 1997 calenda en que se inscribió en el registro mercantil la escritura pública 1325 corrida en la notaría cuarta de Pereira, el 16 de mayo de 1997 -fls. 165 y 260-. Es decir, que la constitución de la sociedad se hizo con dos años de antelación a la presunta transformación de la antigua empresas públicas de Pereira, hecho que según el apelante se ofreció el 5 de Agosto de 1999, ya que al día siguiente Viveros celebró el contrato de trabajo a término indefinido con la empresa acá demandada, en cuyo texto reza: "( ) como el TRABAJADOR estaba vinculado como EMPLEADO PÚBLICO desde el JUNIO 29 DE 1990, este contrato se firma por el hecho del cambio de Régimen Laboral derivado de la transformación del EMPLEADOR en EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLCOS MIXTA conforme con lo previsto en el artículo 41 de la Ley 142 de 1994.
PARÁGRAFO: el EMPLEADOR y el TRABAJADOR mantienen su relación sin solución de continuidad, vale decir, que mantienen la antigüedad de la vinculación para todos los efectos legales (, ) -fl. 28-. Pese entonces, que el laborante mudó de su condición de empleado público al de privado, la relación laboral como tal no se interrumpió, no sólo por lo que las partes advirtieron en el pasaje anterior del ejemplar del contrato de trabajo a término fijo) sino también por las dos siguientes potísimas razones: La relación personal de trabajo es el género y como tal engloba varias especies separadas e independientes entre sí, entre ellas: la relación legal y reglamentaria del empleado público y el contrato laboral -del trabajador oficial y del privado-, por ende, la continuidad del servicio -requerida en la convención colectiva de marras- no se pierde por mudarse, sin solución de continuidad, una especie en otra.
De otro lado, ya se tuvo la ocasión de sostener que en el texto de la propuesta del 2000 visible a folio 33, se plasmó nítidamente que el contrato continuaría vigente en las mismas condiciones y para no dejar asomo de duda previno que: "No hay pues modificación o pérdida de antigüedad en ningún aspecto del mismo, especialmente en ( ) tiempo continuo de vinculación para efectos de determinar el valor de eventuales Radicado 66001-23-33-000-2015-00290-00 Repetición 32 indemnizaciones por terminación unilateral del contrato de trabajo" - sublíneas fuera del texto-.
Así las cosas, no le asiste razón al impugnante al advertir que Viveros Naranjo, no ostentaba a la finalización del vínculo, diez (10) años continuos de servicios en la empresa accionada, debido a la imposibilidad de acumular los tiempos servidos en ambas calidades de empleo por ende, fracasa este otro y último motivo de la apelación.” Por su parte la Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Laboral en proveído del 28 de agosto de 2016 no casa la sentencia proferida el 10 de septiembre de '2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso adelantado por Gabriel Alberto Viveros Naranjo contra la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. E.S.P. con fundamento en lo siguiente: “1.- El sentenciador se segunda instancia no violó el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, toda vez que en ningún momento desconoció que conforme a ese mandato legal, los servidores de un establecimiento público son generalmente empleados públicos.
Es así que, al establecer la segunda etapa de prestación de servicios del demandante, que se desarrolló de manera continúa por más de 10 años, dejó claro que en ese lapso existió una primera época en que la vinculación de éste en la antigua Empresas Públicas de Pereira, que era un establecimiento público, lo fue mediante una relación legal y reglamentaria, y que por consiguiente ostentaba para ese momento la calidad de <empleado publico>.
Lo que ocurre, es que el ad quem consideró que la “antigüedad” en la prestación del servicio, no se perdía con la mutación que en este caso se presentó, cuando el accionante pasó de ser empleado público de la antigua empresa, a trabajador particular de la nueva Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. E.S.P., y que por ende era razonable estimar, que para conceder el derecho convencional reclamado -reintegro- en esta última condición, era dable sumar los tiempos servidos en ambas calidades, de acuerdo con lo pactado por las partes en el contrato de trabajo que suscribieron, como más adelante se profundizara sobre el particular. 2.- Respecto de los demás preceptos legales que integran la proposición jurídica de ambos cargos, tampoco se configura transgresión alguna de la ley sustancial, por la potísima razón de que al demandante no se le está concediendo un derecho convencional siendo <empleado público>, que es lo que prohíbe la normatividad denunciada.
Ciertamente, vista la motivación de la sentencia impugnada, al promotor del proceso se le concedió el reintegro por el despido injusto de que fue objeto, estando ya como <trabajador particular> al servicio de la demandada, y por ende beneficiario de la convención colectiva de trabajo que consagra tal prerrogativa extralegal. De otro lado, en lo que atañe a la “antigüedad” del trabajador para efectos de obtener el reintegro convencional, la inferencia de que a la finalización definitiva del vínculo el trabajador demandante sí contaba con diez (10) años continuos de servicios, la Colegiatura no sólo la obtuvo de estimar que la mutación de empleado público a trabajador particular no hacía perder esa “continuidad en el servicio”, derivado en un comienzo de una relación legal reglamentaria y luego de un contrato de trabajo.
Radicado 66001-23-33-000-2015-00290-00 Repetición 33 También por encontrar que las partes involucradas en este litigio, habían acordado expresamente que por razón de la transformación de la entidad en los términos de la Ley de servicios públicos domiciliarios -142 de 1994-, se conservaba para todos los efectos legales la “antigüedad de la vinculación” (lógicamente refiriéndose al período servido con antelación a dicha transformación y escisión de la empresa, que vendría a ser el desarrollado como empleado público).
Ello lo dedujo de lo pactado en el contrato de trabajo a término indefinido que suscribieron las partes el 6 de agosto de 1999 obrante a folios 27 a 30 del cuaderno del Juzgado, y en el texto de la propuesta que le hizo la demandada al actor para el cambio de régimen de cesantía y el paso a salario integral, contenida en la documental fechada 10 de marzo de 2000 de folio 31 a 35 ibídem, valoración probatoria que soporta la decisión cuestionada y cuyo estudio no es posible abordar por la acusación directa o del puro derecho elegida por la censura.
En conclusión, no se presenta la contradicción en la argumentación del Tribunal que plantea la censura, habida cuenta que no se está aplicando a un vínculo legal y reglamentario no contractual un convenio colectivo, sino por el contrario, dicha aplicación que hizo la alzada es con relación a un <trabajador particular> despedido injustamente y beneficiario de la convención colectiva de trabajo vigente para el momento en que fue terminado su contrato de trabajo, condición última que no es objeto de discusión. Además, lo anterior no se opone a que las parte: de acuerdo con su voluntad contractual, hubieran mantenido para todos los efectos, la “antigüedad” que traía el demandante desde antes de la mutación a <trabajador particular>, habilitando ese tiempo de servicio anterior, que fue lo que finalmente permitió en este asunto, completar y tener por satisfecho el requisito de los “diez (10) años continuos de servicio” que exige la norma convencional en cuestión, para así poder acceder al reintegro extralegal.
Es más, como se puede observar, las partes respetaron en todo momento esa antigüedad. Es así que para efectos de la liquidación de prestaciones sociales por paso a salario integral, se tomó como fecha de ingreso “Junio 29/90” (folio 302 del cuaderno principal), que es la misma que el Tribunal determinó como de iniciación de labores respecto de la vinculación que interesa al asunto a juzgar.
Así mismo, para el cálculo de la indemnización por despido cancelada al demandante por valor de $127.633.678,oo, se acogió como “PERÍODO LIQUIDADO” de “JUNIO 29/90 A SEPTIEMBRE 22/2002” (folios 128 y 188), que corresponde a un lapso superior a doce (12) años. Y en estas condiciones, sería más bien un contrasentido que para unos efectos legales se tomara toda la permanencia del actor en la sociedad demandada que sufrió una transformación en su naturaleza jurídica por la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994, y para otros efectos como el presente, se niegue lo que las propias partes contractuales acordaron y extendieron, al decir en el texto del contrato de trabajo a término indefinido, que “.. como el TRABAJADOR estaba vinculado como EMPLEADO PÚBLI desde el (sic) JUNIO 29 DE 1990, este contrato se firma por hecho del cambio de Régimen Laboral derivado de la transformación del EMPLEADOR en EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA conforme lo previsto en el artículo 41 de la Ley 142 de 1994.
PARAGRAFO. El EMPLEADOR u el TRABAJADOR mantienen su relación sin solución de continuidad, vale decir, que mantienen la antigüedad de la vinculación para todos los efectos legales” X. TERCER CARGO (…) Así mismo, es preciso destacar, que la colegiatura no hizo derivar del contenido de la mencionada cláusula convencional la “antigüedad” del demandante para efectos del reintegro impetrado, sino que este puntual aspecto, bajo la órbita de lo fáctico, lo coligió principalmente de lo acordado por las partes en el contrato de trabajo celebrado el 6 de agosto de 1999 (folios 27 a 30 del cuaderno del Juzgado) y lo comunicado por la empresa demandada en la propuesta de cambió de régimen de cesantía y paso a salario integral (folios 31 a 35 ibídem).
Allí se dijo Radicado 66001-23-33-000-2015-00290-00 Repetición 34 que se respetaría para todos los efectos legales, la antigüedad con que venía el actor antes de la transformación de la entidad, lo que permitía acumular los tiempos servidos en ambas calidades como empleado público y trabajador particular. Inferencia que se mantiene incólume, no sólo porque no se muestra descabellada y por el contrario resulta razonada, enmarcándose dicha valoración probatoria dentro de la libre apreciación de la prueba que tienen todos los jueces del trabajo conforme a lo dispuesto en el artículo 61 del C. P. del T. y de la S.S., sino también en virtud de que la censura no atacó ni denunció las pruebas documentales reseñadas en que se fundó el Tribunal para llegar a ese razonamiento, ya que sólo acusó la convención colectiva de trabajo, prueba a la que limitó su análisis.” De las consideraciones vertidas en los fallos proferidos por la jurisdicción laboral, queda establecido que la demandada Isabel Cristina Vargas, mientras fungió como gerente de la empresa de Telecomunicaciones de Pereira, dispuso la terminación del contrato de trabajo del señor Viveros sin justa causa, y sin tener en cuenta que era beneficiario de una convención colectiva de trabajo vigente para el momento en que fue terminado su contrato de trabajo, lo que implicó una condena adversa para la empresa de telecomunicaciones de la cual era gerente, que conllevó además al pago de los salarios causados a partir de su desvinculación 20 de septiembre de 2002, así como el reintegro al cargo de subgerente, por así encontrarse previsto en la convención colectiva de la cual era beneficiario el señor Viveros, en caso de darse por terminada la relación laboral de forma unilateral sin mediar una justa causa.
Así mismo, se advierte que tal como se señala en la demanda la señora Isabel Cristina Vargas dio por terminado el contrato de trabajo del señor Gabriel Alberto Viveros, sin contar con autorización de la junta directiva de la empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A.E.SP como lo imponían los estatutos contenidos en la escritura pública No 1287 del 9 de mayo de 2002, los cuales en su artículo vigésimo sexto establecían las funciones de la junta directiva de las cuales, se resalta la de aprobar las vinculaciones y desvinculaciones de personal que aquel realice para empleos del primer nivel de la estructura, al respecto reza el artículo;
“Artículo Vigésimo Sexto. Funciones de la Junta Directiva: En la Junta Directiva se entiende delegado el más amplio mandato para administrar la Compañía, por consiguiente, ella tendrá atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y que no fuere de la competencia de la Asamblea General de Accionistas.
De manera especial le corresponde: 1" Definir la estructura administrativa de la Compañía y crear, fusionar y suprimir Radicado 66001-23-33-000-2015-00290-00 Repetición 35 las dependencias y empleos que se consideren necesarios para la operación, señalando sus funciones básicas de conformidad con la ley, así como determinar la adscripción de funciones en determinados cargos, cuando aquellas están designadas a otros. 2a Determinar las políticas generales por las que se ha de regir la Compañía en materia de asignación del personal a su servicio y aprobar, improbar o modificar las normas que rigen el empleo, el régimen de asignaciones, beneficios, incentivos o prestaciones especiales, planes específicos, escalas de salarios y, en general, la administración del personal. 3a Dictar las directrices para la operación y dirección financiera; aprobar los presupuestos, fijar los métodos y procedimientos para la adquisición de bienes muebles e inmuebles, tangibles e intangibles y las normas generales para dar de baja los bienes muebles que adolezcan de obsolescencia, cualquiera fuere su clase. 4a Nombrar o remover al Gerente y aprobar las vinculaciones y desvinculaciones de personal que aquel realice para empleos del primer nivel de la estructura y fijarles su remuneración.” Así mismo, se estableció en el artículo Trigésimo Primero de los citados estatutos, las siguientes funciones a cargo del gerente de la entidad: “Artículo Trigésimo Primero. Funciones del Gerente.
El Gerente tendrá las siguientes funciones: 1.Representar a la sociedad y administrar su patrimonio. Al respecto, el Gerente podrá celebrar o ejecutar todos los actos comprendidos en el objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad, cuya cuantía no exceda de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales.
Aquellos actos que excedan la mencionada cuantía requerirán la autorización de la Junta Directiva 2a Cumplir y hacer cumplir las decisiones de la Asamblea General de Accionistas y de la Junta Directiva. 3a Dirigir la sociedad en sus relaciones internas y externas y comprometerla con sus actos. 4a Ser el responsable de establecer y mantener el control interno, entendido como el conjunto de actividades de planeación y ejecución, realizado por la administración de la Compañía de modo que mediante indicadores de objetivos precisos se asegure el mejoramiento y la evaluación de la Compañía. ( ) “9a Decidir en forma autónoma acerca de la vinculación o retiro de los trabajadores que desempeñarán los empleos en la Compañía, con excepción de los funcionarios de primer nivel, el Revisor Fiscal y sus auxiliares.” Al tenor de lo consagrado en los estatutos adoptados por la empresa de Telecomunicaciones de Pereira vigentes para la época de la terminación del contrato del señor Gabriel Alberto Viveros, era claro que a la señora Isabel Cristina Radicado 66001-23-33-000-2015-00290-00 Repetición 36 Vargas en su calidad de gerente de la empresa, solo le era dado dar por terminada la relación laboral de éste previa autorización de la junta directiva de la entidad, puesto que se trataba de un funcionario de primer nivel, según da cuenta la constancia del 21 de julio de 2015 suscrita por el subgerente de gestión humana de la empresa de Telecomunicaciones de Pereira en la que consta que ingresó el 29 de junio de 1990 como Subgerente de Planeación Estratégica y Corporativo, de Primer Nivel, Nivel Directivo, designado por la Junta Directiva, lo que tornaba imperioso contar con la aprobación previa del órgano directivo, lo cual no se surtió, pues revisada cada una de las actas de junta directiva de la empresa de Telecomunicaciones de Pereira – ETP No.004, 005, 006, 007, 008, 009, 010, y 011 correspondiente a los meses de mayo a diciembre de 2002 (AD017) no se advierte que dicha decisión haya sido objeto de discusión o aprobación por la entidad demandada en las reuniones de junta directiva realizada con anterioridad a la terminación de la vinculación laboral del señor Gabriel Alberto Viveros, órgano que era el único competente para aprobar la desvinculación del señor Viveros, por ocupar un empleo del primer nivel de la estructura de la empresa.
Queda claro para este Tribunal que la persona desvinculada por la ahora demandada, tenía un contrato de trabajo a término indefinido con la empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. E.S.P. y que su desvinculación se produjo de manera unilateral por parte de esta entidad, sin mediar una justa causa, por decisión autónoma de la accionada Isabel Cristina Vargas quien ocupaba el cargo de gerente, pese a que dicha determinación requería de aprobación previa de la junta directiva de la entidad, en razón al nivel del cargo que ostentaba el señor Viveros; decisión que tampoco consideró la estabilidad laboral que en favor del trabajador establecía la Convención Colectiva celebrada entre la empresa de telecomunicaciones y el sindicato SINTRAEMSDES Subdirectiva Pereira, la cual se tornaba en vinculante, conforme a lo dispuesto en el artículo 467 del C.S.T13, respecto de los derechos y obligaciones que se pactan, como en este caso el 13 El Código Sustantivo de Trabajo, establece lo siguiente sobre las Convenciones Colectivas de Trabajo: Artículo 467.
Definición: Convención colectiva de trabajo es la que se celebra entre uno o varios empleadores o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia. Artículo 468 Contenido: Además de las estipulaciones que las partes acuerden en relación con las condiciones generales de trabajo, en la convención colectiva se indicarán la empresa o establecimiento, industria y oficios que comprenda, el lugar o lugares donde ha de regir la fecha en que entrará en vigor, el plazo de duración y las causas y modalidades de su prórroga, su desahucio o denuncia y la responsabilidad que su incumplimiento entrañe. (…) Artículo 470 Campo de Aplicación: Las convenciones colectivas entre patronos y sindicatos cuyo número de afiliados no exceda de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, solamente son aplicables a los miembros del sindicato que las haya celebrado, y a quienes adhieran a ellas o ingresen posteriormente al sindicato.
Radicado 66001-23-33-000-2015-00290-00 Repetición 37 derecho a la estabilidad laboral de los trabajadores vinculados a la entidad demandante mediante contrato de trabajo a término indefinido, así como el derecho a ser indemnizado y reintegrado por el juez de trabajo en caso de ser despedido sin justa causa y haber cumplido 10 años de servicios, tal como se dispuso en el numeral 4º del literal b) de la cláusula “terminación unilateral del contrato sin justa causa” de la convención colectiva fl.160 Anexo 1.
Así entonces, resulta claro que para la terminación de la relación contractual a término indefinido de los cargos de primer nivel, como era el caso del que ocupaba el señor Gabriel Alberto Viveros, la empresa demandante había dispuesto en sus estatutos que requería de la aprobación de la junta directiva, y aunque dentro de las funciones del cargo de gerente se estableció la de decidir en forma autónoma acerca del retiro de los trabajadores que desempeñarán los empleos en la Compañía, se exceptuó de ello a los funcionarios de primer nivel, situación que fue inobservada por la señora Isabel Cristina Vargas en calidad de gerente al momento de disponer la terminación del contrato individual de trabajo del señor Viveros mediante comunicación del 19 de septiembre de 2002, a sabiendas que para ello requería de la aprobación previa de la junta directiva.
Lo expuesto pone de manifiesto una extralimitación de sus funciones y el desconocimiento de la ley y los reglamentos por parte de la demandada pues en modo alguno resulta justificable que la primera autoridad en la estructura de la empresa, en quien recaía la administración de la sociedad, la representación legal y la gestión de los negocios desconociera los estatutos sociales de la misma y menos justificable aún resulta el desconocimiento de sus funciones que es precisamente lo que delimita la órbita de su labor; en ese mismo orden, tampoco resulta de recibo la falta de aplicación de la convención colectiva de trabajo que cobijaba al empleado, pues dicho conocimiento le era exigible de conformidad con el articulo 6 Superior, y su omisión se traduce en una violación manifiesta e inexcusable de las normas vigentes al momento de proferir el acto de culminación del contrato de trabajo.
Al respecto ha de tenerse en cuenta que el artículo 6 de la Ley 678 de 200114 dentro de las “presunciones” de culpa grave, consagra en su numeral 1° que la conducta del agente del Estado es gravemente culposa por violación manifiesta e 14 Declarado exequible por la Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002 [fundamento jurídico 4] y sentencia C-455 de 2002 [fundamento jurídico 6].
Radicado 66001-23-33-000-2015-00290-00 Repetición 38 inexcusable de normas derecho, es decir, cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones15. En ese orden, considera la Sala que el desconocimiento de los estatutos de la empresa contenidos en la escritura pública No 1287 del 9 de mayo de 2002, en cuanto a sus obligaciones, competencias y funciones, permite configurar la presunción de culpa grave consagrada en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, por violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, por parte del agente estatal, lo cual dio lugar a la sentencia judicial cuyo pago estuvo a cargo de la entidad demandante y en favor del trabajador referido, por el cual repite la entidad, presunción que conforme lo argumentado no fue desvirtuada por la demandada.
Sobre el tema el Consejo de Estado ha dejado dicho lo siguiente16: “Al respecto, la Sala17 también ha explicado que en aras de establecer la responsabilidad personal de los agentes o ex agentes estatales, el análisis de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas comporta necesariamente el estudio de las funciones a su cargo y si respecto de ellas se presentó un incumplimiento grave.
Igualmente, se requiere establecer si dicho incumplimiento fue debido a una actuación consciente y voluntaria del agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas –actuación dolosa–, o si al actuar pudo prever la irregularidad en la cual incurriría y el daño que podría ocasionar y aún así no lo hizo o confió en poder evitarlo –actuación culposa-.
“Es clara entonces la determinación de una responsabilidad subjetiva, en la cual juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta.
“Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que en el artículo 90 de la Constitución Política se hubiere dispuesto expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas garantías mínimas a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el cual puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública.
“(subrayado fuera del texto) 15 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 2011, Rad. 34.816 [fundamento jurídico 3.2.3] 16 Sentencia del 9 de junio de 2010. Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera. Consejero ponente (E) Mauricio Fajardo Gómez. Exp. Radicado 73000-23-31-000-2008-00382-01 (37722).
Actor: municipio de Melgar. Demandado: César Augusto Hernández Barrero. 17 Sentencia del 27 de noviembre de 2006. Expediente: 23.049. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Radicado 66001-23-33-000-2015-00290-00 Repetición 39 Así mismo, la Corte Constitucional en la Sentencia SU-354 de 2020 sostuvo que si bien los artículos 5 y 6 de esa ley contemplan una serie de presunciones “lo cierto es que sí resulta imperioso que las entidades acrediten con suficiencia que la actuación del agente, por su arbitrariedad o suma negligencia, fue determinante en la ocurrencia del supuesto de la presunción” Con fundamento en lo anterior, es del caso precisar que la responsabilidad de la administración en los casos en que los funcionarios actúan con culpa grave, se consagró «como especial garantía para las víctimas», puesto que la culpa grave del agente rompe el nexo con el servicio y por lo tanto la administración deja de responder, ya que el hecho le es imputable exclusivamente al funcionario.
Es decir, la falta es personal y exclusiva del dependiente, y le será imputable a la persona natural implicada en razón de la tarea de servicio público que desempeña. Acorde con lo expuesto, no hay duda que la modalidad de la conducta atribuida a la ex agente estatal Isabel Cristina Vargas, como gerente de la empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP, por razón de su omisión en el acatamiento de disposiciones legales al proferir el acto de terminación de la relación laboral ya mencionada, deviene a título de culpa grave dada la obligatoriedad del acatamiento diligente de las funciones encargadas como servidora pública, configurándose así la violación manifiesta e inexcusable de las normas imputadas a la ex servidora, negligencia, que fue determinante en la ocurrencia del supuesto de la presunción, sin que existan elementos en el plenario que desvirtúen el supuesto de hecho alegado, a fin de eximirse de responsabilidad.
En síntesis, este Juez Colegiado encuentra plenamente acreditada la conducta gravemente culposa de la señora Isabel Cristina Vargas, configurándose la presunción de culpa grave prevista en el numeral 1º del artículo 6º de la Ley 678 de 2001, toda vez que el daño fue consecuencia de un infracción directa de la ley, al omitir de forma inexcusable su acatamiento u observancia, por ende, lo analizado hasta este momento permite a esta colegiatura considerar la prosperidad de las pretensiones de la demanda y disponer la repetición de la totalidad de lo pagado por la Empresa de Telecomunicaciones S.A.E.S.P, toda vez que la conducta personal de la demandada, bajo las circunstancias de culpabilidad que quedaron acreditadas, comprometió la responsabilidad administrativa y Radicado 66001-23-33-000-2015-00290-00 Repetición 40 patrimonial del ente público aquí demandante, lo que conlleva a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. 6.
Liquidación de la condena. Determinada la responsabilidad patrimonial del agente, le corresponde a la Corporación establecer el monto que debe ser reintegrado a la entidad pública por parte de la servidora, para lo cual ha de tenerse en cuenta que la Ley 678 de 2001 habilitó al juez de la repetición para que considere el tipo de conducta que despliega el agente estatal, a efectos de fijar el valor de la condena patrimonial, toda vez que en su artículo 14 estableció que la autoridad judicial “cuantificará el monto de la condena atendiendo a [la] (…) culpa grave o dolo”.
El Consejo de Estado en reiteradas providencias ha considerado “que una condena patrimonial en sede de repetición cuyo sustento se halla en una conducta gravemente culposa, debe ser valorada de manera diferencial de aquella que es desplegada de manera dolosa, pues ambas no pueden equiparase en tanto, en el dolo media “la intención dirigida por el Agente del Estado a realizar la actividad generadora del daño”, acción y determinación que no solo aleja por completo al agente estatal de los fines y deberes propios de su investidura sino que, además se acompaña con la determinación deliberada de causar un daño, asunto que trasciende del campo de la antijuridicidad a la legalidad, erosionando con ello las mismas bases de la legitimidad política del poder público, elemento fundante del Estado” Por lo dicho, en principio se ha estimado que resulta coherente con los conceptos referidos, que en las actuaciones de los funcionarios públicos que sean desplegadas con la intención positiva de realizar la actividad generadora del daño, la condena restitutoria sea en el equivalente al 100% de lo pagado por la parte demandante en el proceso antecedente, como consecuencia de dicha actuación, presentándose un elemento diferencial con las condenas en las que ha mediado un actuar culposo en el grado exigido por la ley; así, si el detrimento patrimonial de la entidad demandante tuvo como génesis una culpa grave del funcionario, la condena deberá reducirse, pues en tales casos, aquél no tenía la “intención”, sino que la actuación generadora del daño fue producto de la imprudencia” No obstante lo anterior, también ha aceptado el Máximo Tribunal18 casos en que la acción culposa y sus consecuencias deban ser equiparadas para efectos de la condena que esté llamada a imponerse, a aquellas que se derivan de una intención manifiesta y dañada de causar daño, pues el error de conducta y el daño 18 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ. Sentencia veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).Radicación número: 68001-23-31-000-2007-00173-01(54518) Actor: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. Demandado: Libardo Santos Acosta Radicado 66001-23-33-000-2015-00290-00 Repetición 41 que por el mismo se ocasiona, es de tal gravedad que se proyecta de manera alevosa contra derechos y garantías que no solo se inscriben en el centro de la acción de las autoridades, sino también de la sociedad y las reglas del pacto político y social.” En este caso valorando la responsabilidad de la demandada, estima la Sala que lo que corresponde es atender el 100% de la suma pagada por la empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A E.S.P hoy UNE EPM TELECOMUNCIACIONES S.A en cumplimiento de la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Segundo Laboral de Circuito de Pereira, esto es, por dos mil dos millones seiscientos veinte mil setecientos quince pesos ($2.002.620.715), toda vez que la conducta personal del agente, bajo las circunstancias de culpabilidad que quedaron acreditadas comprometió la responsabilidad administrativa y patrimonial del ente público aquí demandante, en tal forma que atentó en contra los derechos laborales del señor Viveros Naranjo, sin que se acreditara que la actuación de la ex servidora concurriera una acción u omisión del Estado, que en modo alguno comprometiera a la entidad demandante, pues como quedó ampliamente explicado, la señora Isabel Cristina Vargas en su calidad de gerente de la empresa, de manera unilateral, inconsulta, sin mediar la aprobación de la junta directiva de la entidad como lo imponía los estatutos, dispuso la terminación de la relación laboral del señor Viveros, lo que implicó para la entidad no solo el pago de una cuantiosa indemnización, sino el reintegro a un cargo que ya no se encontraba contemplado en su planta de personal, lo que obligó a su creación a través de la Directiva No. 009 del 17 de mayo de 2013 que en sus artículos 1º y 2º dispuso “Ordenar el ajuste a la estructura de la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A, como se dispone en la presente directiva, y “Créase la Subgerencia de Planeación. Esta dependencia quedará adscrita a la Gerencia de la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira SA.” La condena que se impondrá a los pleiteantes por pasiva será actualizada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con la siguiente fórmula: R. = Rh.
Índice Final Índice Inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la suma pagada por la entidad demandante en virtud de la Radicado 66001-23-33-000-2015-00290-00 Repetición 42 sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Segundo Laboral de Circuito de Pereira, dentro del proceso laboral de primera instancia promovido por el señor Gabriel Alberto Viveros por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que se efectuó el pago de la condena).
Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del C.P.A.C.A. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes. 7. COSTAS En punto a la condena en costas, esta Sala acoge los planteamientos expuestos por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013- 00022-01(1291-14) Actor: José Francisco Guerrero Bardi, en la que se indicó19 que la valoración de las costas deberá realizarse bajo un criterio objetivo - valorativo, que conduzca a determinar si efectivamente se causaron y comprobaron, sin incluir para el efecto la evaluación de la mala fe o temeridad de las partes.
Postura acogida recientemente por la Subsección B de la Sección Segunda de la misma Corporación, expediente radicado número: 25000-23-42-000-2012-00561 del 22 de febrero de 2018 en cuanto las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la 19 “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365.” Radicado 66001-23-33-000-2015-00290-00 Repetición 43 Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VI. FALLA 1.
DECLÁRASE responsable a título de culpa grave a la ex agente estatal Isabel Cristina Vargas Cadavid, por el pago de la suma de dos mil dos millones seiscientos veinte mil setecientos quince pesos ($2.002.620.715), que la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A E.S.P hoy UNE EPM TELECOMUNCIACIONES S.A se vio obligada a pagar en favor del señor Gabriel Alberto Viveros, en virtud de la condena impuesta por el Juzgado Segundo Laboral de Circuito de Pereira. 2.
CONDÉNASE a la ex agente estatal Isabel Cristina Vargas Cadavid a pagar a la entidad demandante, la suma de dos mil dos millones seiscientos veinte mil setecientos quince pesos ($2.002.620.715). 3. Esta cantidad líquida de dinero, será debidamente actualizada de conformidad con el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 4.
FÍJASE el plazo de 10 meses para el cumplimiento de esta sentencia, contados a partir del día siguiente a la ejecutoria. 5. Sin costas en esta instancia por lo anteriormente razonado. 6. Una vez ejecutoriada esta providencia, procédase con el archivo del expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO Radicado 66001-23-33-000-2015-00290-00 Repetición 44 DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente y puede ser consultado con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»