SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Boyacá

SUPRESIÓN DE CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA - Es razón suficiente para motivar el acto administrativo de desvinculación del empleado provisional, sin que le asista derecho a optar por reincorporación, pues esta es una prerrogativa propia de los empleados de carrera administrativa / FALSA MOTIVACIÓN EN ACTO DE DESVINCULACIÓN DE NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Inexistencia. Tal y como se indicó en líneas precedentes, las causales contenidas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, entre ellas, la supresión del cargo, constituye razón suficiente para motivar el acto administrativo de desvinculación de los empleados nombrados en provisionalidad.

Nótese que la Corte Constitucional en la sentencia SU 910 de 2010 estableció que los motivos o razones de desvinculación del empleado provisional deben obedecer a circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, no siendo válidas aquellas justificaciones abstractas, dado que ellas no son suficientes para que el empleado decida si demandar la decisión tomada por la administración. En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado ha indicado que la competencia para proceder a dicha desvinculación es reglada en el entendido de que las causales invocadas en el respectivo acto administrativo son aquellas contenidas en la Constitución y la ley, luego al estar la supresión del cargo contenida en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, ello impone afirmar, que dicha desvinculación es legal y obedece a un motivo serio y suficiente.

Lo anterior, porque es claro que los empleados de las entidades públicas, bien sean de carrera administrativa, en provisionalidad, o de libre nombramiento y remoción, están expuestos a la supresión de su cargo. (…) De lo anterior se colige que la supresión de cargos constituye un motivo real y serio que satisface la motivación propia de la desvinculación tanto del empleado provisional como del de carrera administrativa.

Es claro, entonces, que la motivación de los actos administrativos de desvinculación del servicio de empleados provisionales no puede obviarse por los nominadores, porque ello garantiza el debido proceso, la publicidad, controla cualquier asomo de arbitrariedad sin fundamento, y en últimas porque el legislador no excluyó a este tipo de empleados de ser declarados insubsistentes mediante acto administrativo motivado.

Ahora bien, el Consejo de Estado ha precisado que no se trata de equiparar a los empleados provisionales con los de carrera administrativa, pues estos últimos ingresaron al servicio previa aprobación de concurso de méritos y después de haber superado las etapas legales para ser inscritos como tales, y son dichas circunstancias, las que le dan una vocación de permanencia en el tiempo y la estabilidad propia de los cargos de carrera administrativa.

Y esa estabilidad propia de los empleados de carrera administrativa no puede ser asimilada a la estabilidad relativa de que gozan los empleados provisionales, pues para estos últimos la prerrogativa de su estabilidad implica, como se vio, tener derecho a una desvinculación motivada por las causales que contempla la constitución y la ley. Pero ello no implica que su estabilidad relativa avance hasta poder exigir los derechos propios de los empleados de carrera administrativa, como la reincorporación a cargos de igual categoría o subsidiariamente la indemnización. (..)Lo anterior conlleva a que el provisional no tenga la oportunidad de optar por reincorporación y/o indemnización, porque son prerrogativas propias de los empleados de carrera administrativa.

Luego, aun existiendo similitud de funciones entre los cargos de técnico administrativo Código 367 Grado 02 y grado 01 ello no tiene implicación en la situación de la demandante, pues el comparativo de funciones se realiza con el fin de reincorporar al empleado de carrera al cargo de similar categoría al suprimido, derecho que no le asiste a la aquí demandante, por tener el carácter de provisional.

En consecuencia, el alcance del presente análisis únicamente llega hasta establecer si el acto administrativo de desvinculación estuvo debidamente motivado. Al efecto, se verificó que el artículo 2 del Decreto No 058 de 28 de diciembre de 2013 estableció la nueva planta global del municipio, en la que no aparece el cargo de técnico administrativo Código 367 Grado 02 que venía siendo ejercido por la demandante.

Luego, estando acreditada dicha supresión, se colige que no existe una falsa motivación de los actos administrativos demandados, dado que la exposición de las condiciones de hecho o de derecho contenida en los actos demandados, se corresponde fielmente con la realidad fáctica y jurídica existente en ese momento. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.

Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarlo a través de la plataforma SAMAI. Tunja, 25 de mayo de 2022 Magistrado ponente: Luís Ernesto Arciniegas Triana Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2018 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Se concurre a través del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, con el fin de que se concedan las siguientes: Pretensiones Que se declare la nulidad de la Resolución No 014 del 25 de enero de 2016 expedida por el alcalde de Sotaquirá, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento hecho a la demandante en el cargo de Técnico Administrativo Código 367 grado 02.

Que se declare la nulidad de la Resolución No 037 de 22 de febrero de 2016 que confirmó en reposición la Resolución No 014 del 25 de enero de 2016. Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada a reintegrar a la demandante a un cargo de igual o superior categoría al que ocupaba cuando fue retirada del servicio, declarando que no existió solución de continuidad en la prestación del mismo.

Que se ordene a la demandada a reconocer y pagar los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir por la demandante, desde la fecha del retiro y hasta el reintegro, sumas que deberán ser actualizadas con base al IPC. Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos y condiciones del artículo 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que se condene en costas a la Entidad Demandada.

Fundamentos fácticos Narra la demanda que el 31 de octubre de 2009 mediante Resolución No 058, el municipio de Sotaquirá nombró en provisionalidad a la señora Gloria Marleni Aunta Coronado en el cargo de Técnico Administrativo Código 367 Grado 02, existiendo para esa época tres cargos con la misma denominación y grado por virtud de reestructuración de la planta que se había realizado en el año 2009.

Las funciones que desempeñaba la demandante eran las relacionadas con el Sisben, adulto mayor, régimen subsidiado en salud y familias en acción. En el mes de octubre de 2013 se realizó reestructuración de la planta de personal en donde se suprimen dos de los tres cargos de Técnico Administrativo Código 367 Grado 02. Mediante Resolución No 014 del 25 de enero de 2016 el alcalde declara insubsistente el nombramiento de la señora Aunta Coronado, argumentando que en la reestructuración del año 2013 se le había suprimido su cargo, decisión que fue recurrida en reposición y confirmada mediante Resolución No 037 del 2 de febrero de 2016. 3.

Fundamentos de derecho 3.1. Normas vulneradas - Normas constitucionales: Artículos 1, 2, 13, 25, 53, 122, 123, 125 de la Constitución Política de Colombia. - Normas legales: Artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Concepto de la violación Resaltó la importancia del derecho al trabajo como derecho fundamental y la protección que frente a este debe observar el Estado; trajo a colación los principios constitucionales del trabajo y señaló que los mismos fueron desconocidos por la Entidad Demandada quien en forma arbitraria retiró del servicio público a la Demandante, con argumentos totalmente irregulares, puesto que se le separa de su cargo por circunstancias contrarias a la realidad de lo consignado en los actos de retiro, en la medida que su cargo no había sido suprimido.

Indicó que los actos administrativos demandados se encuentran falsamente motivados dado que el cargo de la demandante no fue suprimido en el año 2013, pues en la reestructuración administrativa que se hiciera en dicho año no se le notificó a la demandante respecto de dicha supresión. Al efecto, mediante Decreto 058 del 28 de diciembre de 2013 se suprimieron dos cargos de Técnico Administrativo Código 367 Grado 02, pero como a la demandante no se le notificó la supresión debe entenderse que al misma no se presentó respecto del cargo por ella desempeñado.

También están incursos los actos demandados en desviación de poder, porque lo que perseguía la demandada era retirar a la demandante por intereses diferentes al mejoramiento del servicio público. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue presentada el 1° de agosto de 2016 ante el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, quien mediante providencia del 10 de octubre de 2016 admitió la demanda, ordenando notificar a la demandada y al Ministerio Público conforme a lo previsto en los artículos 199 y 612 del CPACA.

Contestación de la demanda por parte del municipio de Sotaquirá Se opone a la prosperidad de las pretensiones dada la legalidad de los actos administrativos demandados en el entendido de que el cargo de Técnico Administrativo Código 367 Grado 02 que ejercía la demandante fue suprimido en la reestructuración de la planta de personal realizada mediante Decreto 058 de 2013.

Analizó la naturaleza temporal y transitoria de los nombramientos en provisionalidad, para concluir que a este tipo de empleados no le son aplicables los derechos de carrera administrativa. Indicó al efecto, que ellos no gozan de ningún fuero de estabilidad y trajo a colación jurisprudencia que respalda su tesis, en el entendido de que los empleados en provisionalidad no deben permanecer en el cargo hasta la realización del concurso, porque ello no fue establecido por el Legislador.

En últimas indicó la apoderada, que aun cuando se alegue que la supresión del cargo no fue notificada a la demandante lo cierto es que, debido a la mencionada reestructuración, el cargo de Técnico Administrativo Código 367 Grado 02 no existe en la planta de personal, luego no es procedente pretender continuar en un cargo inexistente. Propuso las siguientes excepciones: Inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales, pues reitera que los actos administrativos enjuiciados fueron expedidos con observancia de la Constitución y la Ley, aunado a que la Demandante no gozaba de fueron alguno de estabilidad por no encontrarse en carrera administrativa.

Señaló que los actos administrativos fueron debidamente motivados y se le dieron a conocer a la Demandante Legalidad del acto acusado, por haberse expedido los actos administrativos conforme a la Constitución y a la ley y en respeto del principio de legalidad. Inexistencia de falsa motivación, pues la decisión tomada por la administración en los actos administrativos demandados obedeció a circunstancia de hecho y de derecho respecto a la supresión del cargo de Técnico Administrativo Código 367 Grado 02, que venía desempeñando la Demandante.

Audiencia inicial Procedió el a quo a fijar fecha para realizar audiencia inicial para el día 8 de junio de 2017,y evacuadas sus etapas al tenor del artículo 180 del C.P.A.C.A, se fijó fecha para el recaudo probatorio. Realizadas las audiencias de pruebas, se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión. Alegatos de conclusión presentados por la entidad demandante Reiteró los argumentos esbozados en la demanda.

Alegatos de conclusión presentados por la demandada Además de reiterar los argumentos de la contestación de la demanda señaló que los cargos proveídos en una entidad deben existir y/o estar creados y para el caso estudiado el cargo ya no existe. Puede corroborarse lo anterior en el Decreto No 056 del 28 de diciembre de 2013 en el que consta que en el nivel técnico quedaron solamente tres (3) cargos de técnico administrativo código 367 grado 01, los cuales según el manual cumplen funciones de almacén, tesorería y apoyo técnico agropecuario, lo que reafirma que el cargo que venía ejerciendo la demandante desapareció, pues ella desempeñaba funciones atientes al SISBEN, y programas de atención vulnerable.

Con lo anterior, queda desvirtuada la causal de falsa motivación alegada por el apoderado de la parte demandante. III. FALLO RECURRIDO El Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Tunja profirió sentencia el 19 de diciembre de 2018, resolviendo: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda formulada por la señora GLORIA MARLENI AUNTA CORONADO contra el MUNICIPIO DE SOTAQUIRÁ, de conformidad con las consideraciones efectuadas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandante, cuya liquidación deberá efectuarse en los términos previstos en el artículo 366 y siguientes del Código General del Proceso.

TERCERO. Como agencias en derecho, se fija el 3% del valor de las pretensiones.

CUARTO. En firme esta providencia, por Secretaría, adelántese las gestiones pertinentes para el archivo del proceso, dejando las constancias y anotaciones de rigor. Si al liquidarse los gastos ordinarios del proceso quedaren remanentes a favor del consignante, desde ahora se ordena la devolución correspondiente. Así mismo desde ahora se autoriza la expedición de las copias que soliciten las partes.” Como sustento de su decisión señaló, en síntesis, que conforme a la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005 el nombramiento provisional constituye una forma excepcional y temporal para proveer cargos de carrera administrativa, que bien puede originarse en situaciones administrativas, generadoras de faltas temporales o en vacancias absolutas, hasta tanto se surta el respectivo proceso de selección meritocrático para la provisión definitiva del empleo.

Adujo que conforme al artículo 41 de la Ley 909 de 2004 son causales del retiro del servicio de los empleados nombrados en carrera administrativa entre otras la supresión del empleo, y que para proceder al retiro debe realizarse mediante acto administrativo motivado al tenor de lo establecido en el parágrafo segundo de dicha norma, motivación a la que también tienen derecho los empleados nombrados en provisionalidad.

Al efecto, la ausencia de motivación del acto, constituye causal suficiente para invalidar la decisión administrativa. Ahora bien, en lo que toca a la supresión del empleo como causal de retiro del servicio señaló el a quo que dicha eventualidad ha sido considerada como una función legítima de la administración, y se encuentra acorde con los postulados del ordenamiento superior.

No obstante constituir una causa legal de retiro del servicio, la misma debe desarrollarse dentro de un marco de respeto de los derechos de estabilidad de los servidores públicos. En consecuencia, para la supresión de los cargos la administración debe ceñirse a la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios que han establecido que a los empleados de carrera a quienes se les supriman sus empleados tendrán derecho preferencial a ser incorporados en un empleo de igual o equivalente categoría en la nueva planta de personal y de no ser posible optar por la indemnización. La reincorporación para quienes hayan optado por ella se hará en el término de 6 meses y de no ser ello posible, se procederá a la indemnización. Concluye entonces el a quo que la supresión del empleo es una causal legal de retiro del servicio, previa oportunidad a los empleados de carrera de optar por la reincorporación o por la indemnización, prerrogativas estas que son exclusivas de los empleados nombrados en propiedad bajo el sistema de carrera administrativa, de tal suerte que no se hacen extensivas a los trabajadores nombrados en provisionalidad, quiénes ante la supresión de su cargo no pueden alegar un derecho de permanencia que no les corresponde.

Que en la sentencia C-431 de 2010 la Corte Constitucional precisó que en el único punto en que pueden equipararse los servidores nombrados en provisionalidad con los empleados de carrera administrativa es la necesidad de motivar los actos administrativos relativos a la declaratoria de insubsistencia, sin que ello implique la posibilidad de hacerles extensivos otros beneficios.

Al descender al caso concreto encontró la juez de primera instancia que el debate se contrae a determinar si el cargo desempeñado por la demandante fue o no objeto de supresión con ocasión de la reforma administrativa adelantada en el año 2013, frente a lo cual ha de tenerse en cuenta que la demandante efectivamente se encontraba nombrada en el cargo de Técnico Administrativo Código 367 Grado 02, fecha en la que, según se desprende del Acuerdo 017 del 28 de julio de 2009 en la planta de personal del municipio existían tres cargos de Técnico Administrativo Código 367 Grado 02, dentro de la cual se encontraba el ejercido por la demandante, cuyo propósito principal era el de administrar el sistema de selección de beneficiarios de programas sociales SISBEN y otros programas de Estado dirigidos a la población pobre y vulnerable.

Que mediante Acuerdo No 027 del 11 de octubre de 2013 se determinó una nueva estructura orgánica de la administración municipal y se establecieron las escalas de remuneración para los diferentes niveles de la entidad. Por su parte, el alcalde del municipio expidió el Decreto 056 del 28 de diciembre de 2013 en la que estableció la planta de personal del municipio enunciando los cargos, dentro de los cuales no se encuentra el de Técnico Administrativo Código 367 Grado 02; solamente se encuentran 3 cargos de Técnico Administrativo Código 367 Grado 01.

Que mediante Decreto 058 del 28 de diciembre de 2013, el alcalde modificó la planta de personal global de la entidad territorial, dentro de la cual dejaron de existir los cargos de Técnico Administrativo Código 367 Grado 02. Indicó la primera instancia que verificada la hoja de vida de la demandante no se observa que haya sido nombrada en uno de los nuevos cargos, por lo que ha de entenderse que desde esa época su empleo fue eliminado, de manera que, tal como lo expuso la administración en los actos acusados, resultaba irregular su continuidad en el servicio ya que en la planta de personal no existía ninguna plaza de la cual pudiera predicarse su vinculación. Por otra parte, no se probó dentro del proceso con los respectivos manuales de funciones que los cargos suprimidos fueran equivalentes en funciones a los Técnicos Administrativo Código 367 Grado 01 conforme a lo establecido en el artículo 89 del Decreto 1227 de 2005 modificado por el Decreto 1746 de 2006, y que aun cuando fuese procedente la equivalencia lo cierto es que por tratarse de una empleada nombrada en provisionalidad ella no tenía derecho a exigir su reincorporación, por tratarse de un privilegio exclusivo de los empleados inscritos en carrera administrativa.

Finalmente indicó que el hecho de que la administración no haya notificado a la demandante la supresión de su cargo inmediatamente después de la reforma administrativa no impedía que pudiera hacerlo con posterioridad, dado que en todo caso los actos administrativos a través de los cales se llevaron a efecto se encontraban vigentes y no habían perdido fuerza ejecutoria.

Por todo lo anterior, negó las pretensiones de la demanda. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN La parte demandante, inconforme con la decisión de primera instancia interpuso recurso de apelación solicitando sea revocada bajo los siguientes argumentos El cargo que ocupaba el demandante de Técnico Administrativo Código 367 Grado 02 no fue realmente suprimido ya que solo se cambió el grado y se denominó Técnico Administrativo Código 367 Grado 01, circunstancia que sólo determina una modificación en el valor salarial.

En otras palabras, no existió una variación sustancial. Las funciones que tenían los dos cargos enunciados anteriormente eran idénticas en cuanto a actividades relacionadas con el SIBEN, adulto mayor, régimen subsidiado en salud y familias en acción, pues dichas funciones permanecieron después de la reestructuración del año 2013, entre otras cosas porque son funciones de creación legal que no podían ser suprimidas.

Contrario a lo que afirmó el a quo, la identidad en las funciones se encuentra acreditada en el expediente con el manual de funciones del año 2009 y aunado a ello a folio 259 del expediente reposa certificación del 29 de febrero de 2016 expedida por el municipio aquí demandado, en donde constan las funciones ejercidas por la demandante, las cuales fueron además probadas con los testimonios recibidos dentro del proceso.

En las anteriores circunstancias es claro que el cargo se mantuvo, las funciones no fueron suprimidas y, en tal razón, el acto de retiro de la demandante como funcionaria del municipio de Sotaquirá está falsamente motivado porque las funciones permanecieron y siguieron siendo desempeñadas por la demandante y además solo existió una variación en el grado del cargo; ello además incluyó una desviación de poder de parte de la entidad demandada.

Trajo a colación jurisprudencia del Consejo de Estado que ha señalado que cuando solo existe algún cambio en la denominación del cargo, pero las funciones permanecen, no existe supresión y ello genera causal de nulidad del acto por falsa motivación al consignar una circunstancia fáctica alejada de la realidad, lo que conlleva además desviación de poder por abuso de atribuciones de parte de la entidad pública.

No es de recibo el argumento de la juez de primera instancia según el cual no se acreditó la equivalencia de funciones entre los cargos ya señalados, porque el juez como director del proceso debe velar por el recaudo probatorio eficiente a fin de obtener la verdad, siendo factible incluso, hacer uso de la prueba de mejor proveer para poder solucionar el conflicto de la mejor manera.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA La Juez Séptima Administrativa de Oralidad de Tunja concedió en el efecto suspensivo para ante esta Corporación el recurso de apelación interpuesto por entidad demandada. Mediante providencia del 13 de junio de 2019 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el demandante. A través de proveído de 25 de julio de 2019 se abstuvo el despacho de fijar fecha para la realización de audiencia de alegaciones y juzgamiento, por cuanto la consideró innecesaria, ya que las partes no solicitaron pruebas y se ordenó en su lugar la presentación de los alegatos por escrito, tal y como lo autoriza el numeral 4º del artículo 247 del CPACA, término dentro del cual presentó escrito el Municipio de Sotaquirá. Alegatos de conclusión presentados por el municipio de Sotaquirá Señaló en síntesis que los actos administrativos demandados se encuentran motivados en legal forma dado que la insubsistencia del nombramiento de la demandante obedeció a la supresión de su cargo, la cual constituye una causal objetiva que motiva la declaratoria de insubsistencia del empleado provisional, por lo que solicita se confirme la sentencia de primera instancia. VI.

CONSIDERACIONES Competencia De acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones y sentencias dictadas por los jueces administrativos. Aunado a lo anterior, conforme al artículo 104 del CPACA numeral 4, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer entre otros asuntos, de los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.

No queda duda en este aspecto, que el conocimiento de la presente controversia corresponde a esta jurisdicción dada la naturaleza de empleada pública que ostentaba la demandante en el municipio de Sotaquirá, que a la postre es una entidad territorial – persona jurídica de derecho público – perteneciente a la Rama Ejecutiva. Oportunidad en el ejercicio del medio de control El artículo 164 del CPACA estableció que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho debe ser presentada, so pena de que opere la caducidad dentro del término de cuatro meses contados a partir del día siguiente de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del respectivo acto administrativo.

Los actos administrativos aquí demandados son la Resolución No 014 del 25 de enero de 2016, en contra de la cual se interpuso recurso de reposición que fue resuelto mediante Resolución No 037 del 22 de febrero de 2016 la cual fue notificada el 23 de febrero de 2016. La demandante solicitó conciliación extrajudicial ante la Procuraduría No 69 Judicial I delegada para asuntos administrativos el día 13 de junio de 2016, suspendiendo el término hasta el día 29 de julio de 2016, fecha en el que la agencia expidió constancia sobre intento de conciliación fallido.

La suspensión del término de caducidad se dio por 11 días correspondiente al término faltante entre el día en que se radicó la solicitud (13 de junio de 2016) y el día en que operaba la caducidad (24 de junio de 2014). El término de los 11 días faltantes se reanudó el 30 de julio de 2016 y hasta el 9 de agosto del mismo año; la demanda fue presentada el 1 de agosto de 2016, luego fue interpuesta dentro de los cuatro meses de que trata la norma en cita.

De la competencia del juez de segunda instancia El artículo 328 del Código General del Proceso, prevé:     “(…) Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia (…)” Resaltado fuera de texto    De ese modo, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del recurso de alzada, tal como lo sostuvo la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 23 de febrero de 2017, al señalar:     “(…) De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 306 del CPACA, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida «…únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.».

En consecuencia, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. Al respecto sostuvo esta Corporación en sentencia de 5 de julio de 20075:     “Ahora, entrando al fondo del asunto, debe recordarse que esta Sección ha reiterado que, en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las consideraciones que sirvieron de sustento al Tribunal para dictar la sentencia. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente”.

Esta limitación a la competencia del juez de segunda instancia ha sido entendida como garantía de la non reformatio in pejus, consagrada en el artículo 31 de la Constitución Política. Sobre este tópico se ha pronunciado la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sus dos Subsecciones, en los siguientes términos:     “En primer lugar, la Sala advierte que se encuentra limitada para fallar sólo frente a los argumentos del recurso de apelación de la parte actora, en razón a que el poder del Juez Administrativo se restringe cuando es un apelante único el que impugna la decisión de primera instancia. El artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, acoge el principio de la “reformatio in pejus”, según el cual el Juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa la situación del recurrente, cuando éste ha sido el único que apela la decisión del inferior, puesto que evidentemente el recurso instaurado se debe entender interpuesto de manera exclusiva en el aspecto estrictamente desfavorable de la providencia”6    “En consecuencia, como quiera que la actora fue apelante único, no resulta viable desmejorar su situación particular en virtud de la prohibición de la reformatio in pejus.

Al respecto, la Sala observa que el artículo 164 del C.C.A. inciso final, consagra la prohibición de la reformatio in pejus, la cual a la postre tiene en el artículo 31 consagración constitucional. En efecto, en el artículo 164 del C.C.A., se preceptúa la posibilidad para el superior jerárquico de decidir sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada, pero a su turno, se preserva el reconocimiento efectuado en primera instancia cuando quien lo obtuvo actúe como apelante único, razón que por la cual puede afirmarse que se consagró la “prohibición” de la reformatio in pejus”7 (…)”8      Así pues, la competencia del superior se rige por el principio de congruencia, en virtud del cual el juez de segunda instancia debe desatar el recurso de alzada a partir de los argumentos de inconformidad propuestos por el recurrente, so pena de desconocer el principio de contradicción. Tal conclusión, encuentra asidero en el principio de non reformatio in pejus, que protege la situación del apelante único, para que no se haga más gravosa su situación y teniendo en cuenta dicho principio, esta Sala, atendiendo únicamente los argumentos del recurso de apelación, procederá a plantear el problema jurídico a resolver.

Problema jurídico Conforme al recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia, corresponde a la Sala establecer si debe revocarse la sentencia de primera instancia, dada la alegada ilegalidad de los actos acusados, en razón de que el cargo de técnico administrativo 367 grado 02 no fue realmente suprimido de la planta de personal del municipio de Sotaquirá con la reestructuración administrativa realizada en el año 2013, pues las funciones subsistieron y ahora son ejercidas por el técnico administrativo 367 grado 01, lo que permite aplicar la equivalencia de funciones y otorgar permanencia en el cargo a la señora Gloria Marleni Aunta Coronado.

De los empleados nombrados en provisionalidad La Constitución Política estableció en su artículo 125 como regla general que los empleos en las entidades estatales serían de carrera administrativa, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Previó además el ingreso por concurso público y el retiro del servicio “por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución y la Ley.

Por su parte, el artículo 27 de la Ley 909 de 2004, norma aplicable al presente caso por estar vigente al momento de los hechos, estableció que la carrera administrativa es un sistema de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público con base en el mérito, garantizando en los procesos de selección la transparencia y la objetividad.

Por su parte, el artículo 9° del Decreto 1227 de 2005 dispuso que de acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrían ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.

La mencionada ley en su artículo 41 señaló las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa, siendo para estos últimos entre otras la declaratoria de insubsistencia por resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral; por razones de buen servicio; por destitución como consecuencia de proceso disciplinario; por supresión del empleo, y por las demás que determine la Constitución y las leyes.

Ahora bien, el parágrafo 2 de la misma norma preceptuó que el retiro de los empleos de carrera deberá efectuarse “mediante acto motivado.” En igual sentido, el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909, señaló que “Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlo por terminado”.

De la motivación de los actos administrativos de retiro del servicio de empleados provisionales Con la Ley 909 de 2004 la motivación de los actos administrativos de los empleados provisionales dejó atrás la postura asumida por la Ley 443 de 1998 según la cual, estos empleados eran asimilados a los de libre nombramiento y remoción, y el nominador podía aplicar la facultad discrecional y proceder a su desvinculación sin motivación alguna.

Se tuvo en cuenta que los nombramientos provisionales constituyen una medida transitoria para proveer los cargos de carrera mientras se proveen por concurso público de méritos, ello por cuanto dicho trámite puede demorarse en el tiempo, y ello no puede constituir causal para dejar de prestar el servicio. Por lo anterior, la Corte Constitucional ha indicado que los empleados provisionales gozan de estabilidad relativa, lo conlleva que su desvinculación debe realizarse mediante acto administrativo motivado; así lo indicó el referido Tribunal en la sentencia SU- 917 de 2010: "El derecho a la motivación de los actos administrativos no existe por la pertenencia a un cargo de carrera sino por el hecho de no haber sido excluidos de ese deber por el Legislador.

Además, ello es una garantía derivada del derecho fundamental al debido proceso -predicable tanto de actuaciones judiciales como administrativas-, del respeto al Estado de derecho, del principio democrático y del principio de publicidad como canales para controlar los eventuales exceso de la Administración, entre otros preceptos constitucionales ( ).

El acto de retiro no sólo debe ser motivado, sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demandar la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA. Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional (…) Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, los cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurriría en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina "la administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados (…)”.

(Destacado por la Sala). La Corte Constitucional igualmente ha acudido al principio de "razón suficiente" para analizar el contenido del acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad. Al efecto, en sentencia T-407 del 4 de agosto de 2016, se recogió lo dicho por la misma Corte en oportunidades anteriores y de ese modo concluyó que el acto administrativo de retiro del servicio debe expresar las circunstancias particulares y concretas, tanto de hecho como de derecho, por las cuales se decide declarar la insubsistencia de un nombramiento provisional, en forma de explicaciones claras, detalladas y precisas, así: “Así las cosas, en la sentencia SU-917 de 2010 esta Corte sostuvo que un acto está debidamente motivado siempre y cuando en él esté incorporada una "razón suficiente" del despido o terminación. Pero, ¿qué significa que exista una "razón suficiente"? En la misma decisión, esta Corporación puntualizó que "deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado".

Entonces, "para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión". Eso significa razón suficiente ( )". (Destacado por la Sala) Itera el máximo órgano constitucional que los funcionarios públicos que desempeñan cargos de carrera nombrados en provisionalidad gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad postura que fue asumida de manera completa en la T- 533 de 2014, posición que en la actualidad es compartida por el Consejo de Estado y así lo dejó ver en providencia del 23 de septiembre de 2010, en la que indicó: “…A partir de la sentencia del 23 de septiembre de 2010, el Consejo de Estado ha considerado que la motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, cuya desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de esta ley (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser motivado, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).

Es, sin duda, la motivación del acto administrativo de retiro de los empleados provisionales la posición vigente avalada tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, en el entendido de que una motivación fundada en las causales del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, es razón suficiente de la decisión. Ahora bien, a fin de resolver el problema jurídico, es necesario establecer si la supresión del cargo, constituye razón suficiente para tomar dicha decisión. De la supresión del cargo como causal de retiro de los empleados provisionales Tal y como se indicó en líneas precedentes, las causales contenidas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, entre ellas, la supresión del cargo, constituye razón suficiente para motivar el acto administrativo de desvinculación de los empleados nombrados en provisionalidad.

Nótese que la Corte Constitucional en la sentencia SU 910 de 2010 estableció que los motivos o razones de desvinculación del empleado provisional deben obedecer a circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, no siendo válidas aquellas justificaciones abstractas, dado que ellas no son suficientes para que el empleado decida si demandar la decisión tomada por la administración. En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado ha indicado que la competencia para proceder a dicha desvinculación es reglada en el entendido de que las causales invocadas en el respectivo acto administrativo son aquellas contenidas en la Constitución y la ley, luego al estar la supresión del cargo contenida en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, ello impone afirmar, que dicha desvinculación es legal y obedece a un motivo serio y suficiente.

Lo anterior, porque es claro que los empleados de las entidades públicas, bien sean de carrera administrativa, en provisionalidad, o de libre nombramiento y remoción, están expuestos a la supresión de su cargo. Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado: “… la supresión de empleos constituye una causa legal de retiro del servicio de los empleados del sector público, que se encuentra justificada por la necesidad de adecuar las plantas de personal de las entidades públicas a los requerimientos del servicio para hacer más ágil, eficaz y eficiente la función que deben cumplir.

Lo anterior significa que hay viabilidad jurídica para reestructurar la planta de personal, o suprimir un empleo de naturaleza provisional, de carrera o de libre nombramiento y remoción, si la entidad adelantó los estudios técnicos necesarios y cumplió con los demás requisitos pertinentes. La decisión de la supresión tiene que estar justificada en un motivo real y serio e íntimamente relacionado con la decisión, que satisfaga el interés general, de lo contrario, quien resulta perjudicado por tal disposición debe demostrar fehacientemente una causal de nulidad de las enlistadas en el artículo 84 del C.C.A; por manera que no es válido por sí mismo el argumento de la actora, que solo es posible terminar la provisionalidad con la declaratoria de insubsistencia, el provisional no tiene una estabilidad especial por esa condición; por tanto se denegará el cargo al no enrostrarse un argumento de peso mayor que la imposibilidad de la supresión del cargo por la formalidad de la insubsistencia, ya que no conlleva una violación a las normas de carrera”… De lo anterior se colige que la supresión de cargos constituye un motivo real y serio que satisface la motivación propia de la desvinculación tanto del empleado provisional como del de carrera administrativa.

Es claro, entonces, que la motivación de los actos administrativos de desvinculación del servicio de empleados provisionales no puede obviarse por los nominadores, porque ello garantiza el debido proceso, la publicidad, controla cualquier asomo de arbitrariedad sin fundamento, y en últimas porque el legislador no excluyó a este tipo de empleados de ser declarados insubsistentes mediante acto administrativo motivado.

Ahora bien, el Consejo de Estado ha precisado que no se trata de equiparar a los empleados provisionales con los de carrera administrativa, pues estos últimos ingresaron al servicio previa aprobación de concurso de méritos y después de haber superado las etapas legales para ser inscritos como tales, y son dichas circunstancias, las que le dan una vocación de permanencia en el tiempo y la estabilidad propia de los cargos de carrera administrativa Y esa estabilidad propia de los empleados de carrera administrativa no puede ser asimilada a la estabilidad relativa de que gozan los empleados provisionales, pues para estos últimos la prerrogativa de su estabilidad implica, como se vio, tener derecho a una desvinculación motivada por las causales que contempla la constitución y la ley.

Pero ello no implica que su estabilidad relativa avance hasta poder exigir los derechos propios de los empleados de carrera administrativa, como la reincorporación a cargos de igual categoría o subsidiariamente la indemnización. Del pretendido derecho a la reincorporación y/o indemnización de los empleados provisionales en caso de supresión del cargo El artículo 44 de la Ley 909 de 2004 estableció: Artículo  44.

Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización.

PARÁGRAFO  1. Para los efectos de reconocimiento y pago de las indemnizaciones de que trata el presente artículo, el tiempo de servicios continuos se contabilizará a partir de la fecha de posesión como empleado público en la entidad en la cual se produce la supresión del empleo. No obstante lo anterior, cuando el cargo que se suprime esté siendo desempeñado por un empleado que haya optado por la reincorporación y haya pasado a este por la supresión del empleo que ejercía en otra entidad o por traslado interinstitucional, para el reconocimiento y pago de la indemnización se contabilizará, además, el tiempo laborado en la anterior entidad siempre que no haya sido indemnizado en ella, o ellas.

Para lo establecido en este parágrafo se tendrán en cuenta los términos y condiciones establecidos en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional. Por su parte, el artículo 87 del Decreto 1227 de 2005 estableció: “Artículo  87. Los empleados de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares como consecuencia de la supresión o fusión de entidades o dependencias o del traslado de funciones de una entidad a otra o de modificación de planta, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta y, de no ser posible, a optar por ser reincorporados o a percibir la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, conforme a las reglas previstas en el decreto-ley que regula el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones.

Mientras se produce la reincorporación, el registro de inscripción en carrera del ex empleado continuará vigente con la anotación sobre la situación. Efectuada dicha reincorporación, será actualizada la inscripción y el empleado continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión del empleo. De no ser posible la reincorporación dentro del término señalado en el decreto ley el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento de la indemnización y será retirado del Registro Público de Carrera.

En lo que toca al trámite para hacer efectivo el derecho de reincorporación de los empleados de carrera administrativa a quiénes se suprimió su empleo el Decreto Ley 760 de 2005 preceptuó: Artículo  28. Suprimido un empleo de carrera administrativa, cuyo titular sea un empleado con derechos de carrera, este tiene derecho preferencial a ser incorporado en un empleo igual o equivalente al suprimido de la nueva planta de personal de la entidad u organismo en donde prestaba sus servicios.

De no ser posible la incorporación en los términos establecidos en el inciso anterior, podrá optar por ser reincorporado en un empleo igual o equivalente o a recibir una indemnización, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para la reincorporación de que trata el presente artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas:  28.1.

La reincorporación se efectuará dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que el Jefe de la entidad comunique a la Comisión Nacional del Servicio Civil que el ex empleado optó por la reincorporación, en empleo de carrera igual o equivalente que esté vacante o provisto mediante encargo o nombramiento provisional o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal en el siguiente orden: 28.1.1.

En la entidad en la cual venía prestando el servicio. 28.1.2. En la entidad o entidades que asuman las funciones del empleo suprimido. 28.1.3. En las entidades del sector administrativo al cual pertenecía la entidad, la dependencia o el empleo suprimido. … De no ser posible la reincorporación dentro del término señalado, el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización.  … ARTÍCULO  30.

El ex empleado deberá manifestar su decisión de aceptar la indemnización u optar por la revinculación, mediante escrito dirigido al jefe de la entidad u organismo dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de recibo de la comunicación de que trata el artículo anterior. (…) Si no manifestare su decisión dentro de este término se entenderá que opta por la indemnización. La anterior transcripción de las normas en cita tiene como fin resaltar que la reincorporación por supresión del empleo es un derecho propio de los empleados de carrera administrativa, más no de los nombrados en provisionalidad.

Quiere ello decir que, suprimido el empleo ocupado mediante nombramiento provisional, la entidad nominadora no está en obligación de comunicarle al empleado provisional la supresión porque la referida actuación debe realizarse respecto de los empleados de carrera administrativa. No obstante, de lo anterior se colige, que resulta suficiente la notificación del acto administrativo de declaratoria de insubsistencia, motivado en la supresión de su empleo.

Bajo las consideraciones expuestas se resolverá el presente caso. Hechos probados -Se encuentra acreditado en el expediente que la señora Gloria Marleni Aunta Coronado fue nombrada en provisionalidad mediante Decreto No 053 del 31 de octubre de 2009 en el cargo de Técnico Administrativo Código 367 grado 02 de la planta de personal del municipio de Sotaquirá, cargo en el que tomó posesión el día 1° de noviembre de 2009.

Se deduce de su nombramiento en provisionalidad, que el cargo por ella ejercido era uno de los dos de técnico administrativo 367 grado 02 de carrera administrativa existentes en la planta de personal de la entidad territorial demandada. -De otra parte, con la copia del manual de funciones de la entidad expedido en el año 2009 se acreditó que la demandante desempeñaba funciones como facilitar la clasificación de los potenciales beneficiarios para programas sociales de manera rápida, objetiva, uniforme y equitativa; manejo del programa de familias en acción; elaboración de diagnósticos socioeconómicos destinados a la creación de programas para población del régimen subsidiado; facilitar la evaluación de las metas de focalización de los Departamentos, Distritos y Municipios y lucha contra la pobreza en el territorio Colombiano -Dichas funciones además fueron certificadas por la Secretaría General del Municipio de Sotaquirá, y ratificadas por los testigos Lady Andrea Rojas Bustamante, Raúl Salamanca, Raúl Pacheco Camargo, quiénes en síntesis dieron cuenta de que la señora Gloria Marleny Aunta Coronado laboró en el municipio de Sotaquirá manejando los programas de Sisben, adulto mayor, y madres comunitarias desempeñando una gran labor y siendo objeto de felicitaciones por parte de sus superiores. -El 11 de octubre de 2013 el Concejo Municipal de Sotaquirá expidió el Acuerdo No 027, “Por el cual se determinó la estructura orgánica, las funciones de las diferentes dependencias, y se establecieron las escalas de remuneración para los diferentes niveles de la Administración Municipal”.

En lo que toca a las escalas de remuneración se observan tres cargos de técnicos administrativos Código 367 Grado 1. No existe en dicha escala el cargo de técnico administrativo Código 367 Grado 2. -A través del Decreto No 058 de 28 de diciembre de 2013, el alcalde de Sotaquirá “modificó la planta de personal Global de la Administración Central del Municipio de Sotaquirá”.

En dicho acto administrativo indicó: “Que mediante Acuerdo No 027 del 11 de octubre de 2013, el Concejo Municipal de Sotaquirá – Boyacá, adoptó la Estructura orgánica de la Administración Central del Municipio. Que mediante Acuerdo No 027 del 11 de octubre de 2013, el Concejo Municipal de Sotaquirá, determinó la Escala Salarial para las distintas categorías de empleos del municipio.

Que el Alcalde Municipal de Sotaquirá, adelantó la justificación técnica de que trata el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, para efectos de modificar su planta de personal. (…)

DECRETA

ARTICULO 1. Suprímase los siguientes empleos de la planta de personal de la Alcaldía Municipal de Sotaquirá -Boyacá:

ARTÍCULO 2. Las funciones propias de la Alcaldía Municipal de Sotaquirá, serán cumplidas por la planta de personal que se establece a continuación y se agrupan en cada uno de los niveles jerárquicos anotados con sus códigos, conforme a los siguientes cuadros, ajustados al Decreto Ley 725 de 2005: (…) PLANTA GLOBAL ARTÍCULO 3. El Alcalde Municipal, distribuirá los cargos de la planta global a que se refiere el artículo 2 del presente decreto, mediante acto administrativo y ubicará al personal teniendo en cuenta la estructura, las necesidades del servicio, los planes y programas de la entidad.

ARTICULO 4. La incorporación de los servidores a la planta de personal establecida en el artículo 2 del presente decreto que lo requieran, se efectuará dentro de los treinta (30) días siguientes contados a partir de la fecha de su publicación, para el caso de los empleados de Libre Nombramiento y Remoción y para los empleos de Carrera Administrativa, una vez se obtenga el permiso de que trata el artículo primero del Decreto 4968 de 2007, por el cual se modifica el artículo 8 del Decreto 1227 de 2005.

Los servidores de la Alcaldía Municipal de Sotaquirá, continuarán percibiendo la remuneración mensual correspondiente a los empleos que desempeñan actualmente, hasta tanto se produzca la incorporación a la nueva planta de personal y tomen posesión del cargo. Mediante Resolución No 014 del 25 de enero de 2016, notificada personalmente a la señora Aunta Coronado el 27 de enero de 2016 se declaró insubsistente su nombramiento efectuado en el cargo de técnico administrativo Código 367 Grado 02.

Dicho acto administrativo consignó entre otros motivos los siguientes: “Que el Concejo Municipal de Sotaquirá, aprobó el Acuerdo Municipal No 027 del 11 de Octubre de 2013, mediante el cual se determina la estructura orgánica, las funciones de las diferentes dependencias y establecen las escalas de remuneración para los diferentes niveles de la administración municipal.

Que el Alcalde Municipal de Sotaquirá, adopta la planta de personal mediante el decreto No 056 del 28 de Diciembre de 2013, estableciendo la planta de personal del Municipio. Que el Alcalde Municipal de Sotaquirá, mediante Decreto No 058 del 28 de Diciembre de 2013, modifica la planta de personal global de la administración central del Municipio de Sotaquirá, decretando la supresión el cargo de TÉCNICO ADMINISTRATIVO Código 367 Grado 02.

El cargo en análisis, actualmente se encuentra provisto en provisionalidad por la funcionaria GLORIA MARLENY AUNTA CORONADO, quien ha prestado sus servicios en esta dependencia por 6 años y 4 meses, pero al entrar en vigencia el Acuerdo Municipal y la adopción de la nueva planta de personal, por lo cual el cargo que esta funcionaria venía ocupando fue suprimido, situación que deberá corregirse declarando insubsistente a la funcionaria para dar aplicación a la estructura Administrativa adoptada por el Municipio de Sotaquirá. Que dentro de cualquier estructura administrativa no puede haber funcionarios sin funciones específicas y cargos legalmente creados, por tal motivo la funcionaria actualmente se encuentra en una situación de ilegalidad en virtud que el Municipio de Sotaquirá adoptó su nueva estructura con el Decreto 056 del 28 de Diciembre de 2013, así como el cargo de Inspector de Policía fue suprimido por el Decreto 058 del 28 de Diciembre de 2013.” En contra de la anterior decisión la parte actora interpuso recurso de reposición indicando que en la motivación del acto de desvinculación de los empleados provisionales por supresión del cargo se deben dar a conocer al funcionario las razones que sustentan la supresión del empleo.

No obstante, indicó la recurrente que desde el 28 de diciembre de 2013 cuando se expidió el Decreto 058 continuó desempeñando el cargo y sus respectivas funciones en pro del beneficio de la comunidad, habiendo dado con ello continuidad a la relación laboral además de no haberse materializado el retiro por supresión del empleo en un acto administrativo, condición que dentro de la lógica racional debió haberse llevado a cabo desde hacía dos años.

Este acto administrativo fue notificado el 23 de febrero de 2016. A través de la Resolución No 037 del 22 de febrero de 2016 se confirmó íntegramente la Resolución 014 del 25 de enero de 2016. Análisis y solución al caso concreto Conforme a las pruebas reseñadas se tiene que la señora Aunta Coronado ejercía en provisionalidad el cargo de Técnico Administrativo Código 367 Grado 02 de la planta de personal del municipio de Sotaquirá, el cual era de carrera administrativa, y el mismo fue suprimido a través del Decreto No 058 de 28 de diciembre de 2013 que a su vez creó la nueva planta global de la entidad territorial en la que se encuentran tres cargos de Técnico Administrativo Código 367 Grado 01.

Que, conforme a lo dicho, la entidad territorial el 25 de enero de 2016 declaró insubsistente a la demandante, sustentando su decisión en la referida supresión del cargo, motivo que, al tenor de la normatividad y la jurisprudencia enunciada, constituye razón suficiente para proceder a su desvinculación. Al efecto, la juez a quo indicó que debía determinarse si realmente había existido supresión del cargo para verificar la falsa motivación alegada en la demanda, concluyendo que conforme al Decreto No 058 de 28 de diciembre de 2013 la supresión del empleo había sido real.

Señaló entonces que, habiéndose suprimido el cargo, y al no evidenciarse acto administrativo mediante el cual la demandante hubiese sido ubicada en uno de los nuevos cargos, ha de entenderse que desde esa época su empleo fue eliminado y resultaba irregular su continuidad en el servicio, ya que en la planta de personal no existía ninguna plaza de la cual pudiera predicarse su vinculación. Se afirmó en la sentencia de primera instancia que, aun existiendo cargos equivalentes, era preciso recordar que, por tratarse de una servidora nombrada en provisionalidad no tenía derecho a exigir su reincorporación, por tratarse de un privilegio exclusivo de los empleados inscritos en carrera administrativa, postura que comparte esta Sala de decisión. No obstante lo anterior, y a pesar de que ello no fue planteado en la demanda, procedió la juez de primera instancia a indicar que “además” eventualmente el cambio de grado 02 a grado 01 podría generar equivalencia del cargo al tenor de lo establecido en el artículo 89 del Decreto 1227 de 2005 modificado por el Decreto 1746 de 2006 que estableció dicha figura cuando los dos cargos tienen asignadas funciones iguales o similares para su desempeño, se exijan requisitos similares para su desempeño, y tengan una asignación básica mensual igual o superior, sin que en ningún caso la diferencia salarial supere los dos grados siguientes de la respectiva escala cuando se trata de empleos que se rijan por la misma nomenclatura, el 10% de la asignación básica cuando a los empleos se les aplique nomenclatura diferente.

Indicó además la juez de primera instancia, que no se contaba con las pruebas suficientes que permitiesen establecer las condiciones en que se llevó a cabo la redistribución o reasignación de las funciones ejercidas por la demandante, lo que impedía examinar la equivalencia de los cargos. Aclaró, no obstante, que de poder realizarse dicho análisis ello no implicaba la obligación de reincorporación de la ex servidora, pues en su condición provisional no le asistía derecho a dicho procedimiento.

Pese a la aclaración hecha por la juez, sus afirmaciones abrieron la puerta para que la parte demandante fundamentara su recurso afirmando que el cargo que ejercía la demandante no fue suprimido realmente pues solamente cambió su grado, pasando del 02 al 01, circunstancia que solo determina una modificación en el valor salarial. En otras palabras, indicó el recurrente que no existió una variación sustancial en el cargo de la demandante en cuanto a denominación, código y grado, mostrando así, que no existió una verdadera supresión y ello es posible determinarlo realizando un comparativo de funciones entre los cargos de técnico administrativo Código 367 Grado 02 y el grado 01, para concluir que son las mismas.

Adujo, no obstante, que las funciones ejercidas por la demandante, contrario a lo afirmado por la primera instancia, sí se encuentran probadas en el expediente; también está probado vía legal y testimonial que dichas funciones de asistencia del SISBEN y atención al adulto mayor permanecieron vigentes en la planta de personal, y esas dos circunstancias permiten declarar la falsa motivación de los actos administrativos demandados, dado que reitera, no se presentó una verdadera supresión del cargo, sino una variación en el grado.

Con respecto a este argumento de la apelación considera la Sala que la supresión de empleos al interior de las entidades del Estado es legal cuando se realiza por necesidades del servicio y para su mejoramiento, de modo que dicha circunstancia es razón suficiente para declarar insubsistente a un empleado nombrado en provisionalidad. Lo anterior conlleva a que el provisional no tenga la oportunidad de optar por reincorporación y/o indemnización, porque son prerrogativas propias de los empleados de carrera administrativa.

Luego, aun existiendo similitud de funciones entre los cargos de técnico administrativo Código 367 Grado 02 y grado 01 ello no tiene implicación en la situación de la demandante, pues el comparativo de funciones se realiza con el fin de reincorporar al empleado de carrera al cargo de similar categoría al suprimido, derecho que no le asiste a la aquí demandante, por tener el carácter de provisional.

En consecuencia, el alcance del presente análisis únicamente llega hasta establecer si el acto administrativo de desvinculación estuvo debidamente motivado. Al efecto, se verificó que el artículo 2 del Decreto No 058 de 28 de diciembre de 2013 estableció la nueva planta global del municipio, en la que no aparece el cargo de técnico administrativo Código 367 Grado 02 que venía siendo ejercido por la demandante.

Luego, estando acreditada dicha supresión, se colige que no existe una falsa motivación de los actos administrativos demandados, dado que la exposición de las condiciones de hecho o de derecho contenida en los actos demandados, se corresponde fielmente con la realidad fáctica y jurídica existente en ese momento. En tal sentido, el análisis del estudio abordado en este proceso no puede avanzar hasta reconocer la procedencia de una reincorporación, dado que la empleada no era de carrera administrativa y en consecuencia el acto administrativo de su desvinculación podía fundamentarse, en la supresión de su cargo.

En segundo lugar, tampoco es procedente que la Sala haga uso de su facultad oficiosa de decretar pruebas para realizar el comparativo alegado por el apelante, porque ello desconocería el principio de congruencia contenido en el artículo 281 del Código General del proceso que estableció que “la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.” Indica además la referida norma que “en la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio”.

De lo anterior se colige que el recurso de apelación no constituye una nueva oportunidad para pedir la nulidad de los actos administrativos por hechos y circunstancias que no fueron alegados en la demanda, ni hasta antes de los alegatos de conclusión de primera instancia, y ello debe ser así porque la entidad demandada en uso de su derecho de defensa se pronunció frente los hechos constitutivos de causal de nulidad alegados en la demanda, más no frente nuevos hechos planteados en el recurso de apelación como constitutivos de la nulidad pretendida.

Al efecto, recuérdese que en la demanda alegó la parte actora falsa motivación y desviación de poder respecto de los actos administrativos demandados, aduciendo que no era cierto que la supresión del cargo se hubiese dado, porque ello no fue notificado a la demandante y por cuanto el Decreto No 058 de 28 de diciembre de 2013 indicó que se suprimían dos cargos de técnico administrativo código 367 grado 02, luego subsistió el que venía siendo ejercido por la demandante.

Es palmario para la Sala que la equivalencia de cargos no fue alegada como causal de nulidad y, aun cuando hubiese sido alegada desde la demanda lo cierto es que la calidad de empleada provisional no le otorga tal derecho a la demandante. Aunado a lo anterior, la legalidad del proceso de supresión y reestructuración por la que atravesó la entidad en el año 2013 no es objeto de análisis en este proceso.

En lo que toca a la falta de notificación del acto de supresión a la demandante, tal y como se indicó en el acápite normativo este derecho es propio de los empleados de carrera administrativa, con el fin de que dentro del término legal indiquen si optan por la reincorporación o la indemnización, sin que pueda entenderse que como no le fue notificada en su calidad de empleada provisional pueda afirmar que la misma nunca sucedió. Del tiempo transcurrido entre la fecha de la supresión del cargo y el acto administrativo de declaratoria de insubsistencia Pese a todo lo dicho, surgió para la Sala el interrogante de por qué habiéndose dado la supresión del cargo en el mes de diciembre del año 2013 la insubsistencia de la demandante en el mes de enero de 2016 (2 años y 1 mes después) y aunado a ello, si el cargo de Técnico Administrativo 367 grado 02 en el que se encontraba nombrada la demandante fue suprimido, bajo qué situación administrativa continuó vinculada la señora Gloria Marleni Aunta Coronado durante dicho lapso.

A fin de resolver lo planteado, en providencia del 9 de marzo de 2022 esta Sala decretó prueba de oficio y ordenó al municipio de Sotaquirá, remitir la siguiente información: Certifique, en el lapso comprendido entre el 28 de diciembre de 2013 – fecha en que se expidió el Decreto 058 que reestructuró la planta de personal del ente territorial– y el 25 de enero de 2016 – fecha en que se profirió la Resolución No 014 por medio de la cual se declaró insubsistente a la señora Gloria Marleni Aunta Coronado del cargo de Técnico Administrativo Código 367 grado 02 - bajo qué acto administrativo y/o situación administrativa permaneció vinculada la señora Aunta Coronado con el municipio de Sotaquirá. Certifique si con posterioridad a la reestructuración de la planta de personal del municipio de Sotaquirá realizada a través del Decreto 058 del 28 de diciembre de 2013, se han realizado dentro de esa entidad territorial otras reestructuraciones, de ser así, remita los actos administrativos pertinentes.

Remita copia de los actos administrativos por los cuales se fijó la planta de personal de la Alcaldía de Sotaquirá desde el año 2013 (reestructuración del Decreto 058) y hasta el año 2016. Indique qué personas fueron retiradas del servicio como consecuencia de la reestructuración realizada por el Decreto 058 de 2013 y cómo se realizó su retiro; asimismo, se informe cuáles empleados se mantuvieron en el servicio por virtud de reincorporación o nuevas designaciones y en qué cargos.

Finalmente, indique quiénes fueron reincorporados y/o designados en los cargos de técnico administrativo códigos 367 grado 01 y 367 grado 02. En respuesta a dicha prueba, el municipio de Sotaquirá remitió certificación expedida por la doctora María Isabel Rodríguez Alba en su calidad de secretaria General y de Gobierno del municipio de Sotaquirá, en la que indicó que Se certifica que una vez revisado el archivo de historias laborales, no se puede evidenciar acto administrativo que de constancia del tipo de vinculación en el que se encontraba la señora Gloria Marleni Aunta Coronado, desde el 28 de diciembre de 2013 al 25 de enero de 2016.

Se Certifica una vez revisados los actos administrativos que reposan en la Secretaría General y de Gobierno del Municipio de Sotaquirá, posterior a la restructuración realizada para el año 2013, durante el año 2020 a 2021 se realizó el proceso de rediseño institucional, para lo cual, anexó: Copia del Decreto No 067 de 2020, “Por medio del cual se establece la estructura orgánica de la Alcaldía del municipio de Sotaquirá y se señalan las funciones de sus dependencias”;

Decreto No.043 de 2021, por el cual se modifica la planta de personal de la Alcaldía Municipal de Sotaquirá, Boyacá”; Decreto No.044 de 2021, “por la cual se incorporan los servidores públicos de la Alcaldía municipal de Sotaquirá a la nueva planta de personal y se distribuyen los cargos”; Decreto No.045 de 2021, “Por la cual se ajusta el manual de funciones y de competencias laborales para los empleos de la planta de personal del municipio de Sotaquirá, Boyacá. Respecto a la fijación de la planta de personal de la Alcaldía de Sotaquirá desde el año 2013 al 2016, anexó copia del Decreto 058 de fecha 28 de diciembre de 2013; del acuerdo 020 de 2016, por medio del cual se crea el cargo de control interno. Al realizar una verificación de la base de datos de los expedientes laborales, y teniendo en cuenta el decreto 058 de 2013, en el cual se suprimieron los siguientes cargos: Los funcionarios que ejercían los cargos suprimidos con la emisión del decreto 058 de 2013 eran: Leidy Andrea Rojas Bustamante – Inspectora de policía Gloria Marleni Aunta Coronado – Técnico administrativo José Luis Merchán Pedraza - Técnico Administrativo Raúl Pacheco Camargo: Secretaría de Desarrollo Económico y Turístico Teniendo en cuenta lo anterior, se puede evidenciar que: Leidy Andrea Rojas Bustamante – fue declarada insubsistente para el año 2016 y a la fecha no se ha realizado reintegro alguno o nuevas designaciones.

Gloria Marleni Aunta Coronado – fue declarada insubsistente para el año 2016 y a la fecha no se ha realizado reintegro. José Luis Merchán Pedraza: el día 30 de diciembre de 2015, fue aceptada la renuncia al cargo. Raúl Pacheco Camargo: para el mes de enero de 2016, fue declarado insubsistente al cargo de libre nombramiento y remoción. A la fecha no se evidencia reintegro alguno o nuevas designaciones.

Se anexan actos administrativos Respecto a las reincorporaciones y/o designaciones se informa que para el año 2016 no se realizaron nombramientos para los cargos de técnico administrativo códigos 367 grado 01 y 367 grado 02. Para el año 2016 el Concejo Municipal emitió el acuerdo 031 de 2016, por medio del cual se creó el cargo en provisionalidad de técnico administrativo código 367 grado 02, lo anterior, como consecuencia del fallo judicial de fecha 26 de octubre de 2016 dentro del proceso 2013-232, adelantado en el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Tunja, en el cual aprueba una conciliación; proceso que surgió a raíz de una declaratoria de insubsistencia, realizada a través del decreto 022 de fecha 03 de julio de 2013.

Teniendo en cuenta lo anterior, el día 17 de febrero de 2017, se realizó el nombramiento al señor MAURICIO GARAVITO MARIÑO, como técnico administrativo código 367 grado 02.” (Se resalta). Con la prueba decretada pretendió la Sala verificar la real supresión del cargo de Técnico Administrativo 367 grado 02 para el que fue nombrada la demandante, ratificando que uno de los dos cargos de técnico administrativo código 367 grado 2 que fueron suprimidos a través del Decreto 058 de fecha 28 de diciembre de 2013, era en el que se encontraba nombrada la señora Gloria Marleni Aunta Coronado.

Se corroboró además que con la reestructuración del Decreto No 058 de 2013 se suprimieron cuatro cargos correspondientes al de Inspector de Policía código 303 grado 06, al Secretario de Desarrollo Económico y Turístico código 020 grado 02 y dos Técnicos Administrativos código 367 grado 02, y que dicha decisión fue ejecutada materialmente para el caso de la Inspectora de Policía, del Secretario de Desarrollo Económico y Turístico y para el caso de la aquí demandante, hasta el año 2016.

Por su parte, el otro Técnico Administrativo código 367 grado 02 renunció de manera voluntaria al cargo en el mes de diciembre de 2015, esto es, antes de que se ejecutaran las decisiones del referido Decreto 058. Lo anterior en el entendido de que la ejecución material del acto administrativo que genera efectos particulares se produce una vez se ha notificado al particular afectado con la decisión, pues el artículo 72 del CPACA estableció que mientras dicho procedimiento no sea realizado conforme a las formalidades establecidas en el mismo ordenamiento, dicha decisión no producirá efectos legales.

Ahora bien, lo anterior no quiere decir que la administración pueda ejecutar sus decisiones en cualquier tiempo, pues el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011 estableció los actos administrativos son obligatorios hasta tanto no hayan sido anulados por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, o se presente alguna de las causales establecidas en el artículo 91 del CPACA, para el caso concreto, “cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.” Lo dicho quiere decir, que una vez expedido el acto administrativo el mismo no surte efectos hasta tanto, para el caso concreto, sea notificado a la parte afectada, y para ello la administración cuenta con cinco años, dado que, al finalizar dicho lapso, el acto administrativo a pesar de ser válido, ha perdido ejecutoriedad.

En consecuencia, considera esta Sala que los actos administrativos de creación de la nueva planta de personal del municipio dieron cuenta desde el mes de diciembre de 2013 que el cargo de técnico administrativo código 367 grado 02 ya no existía, determinación que se presume válida y legal, y fue ejecutada mediante Resolución No 014 del 25 de enero de 2016 confirmada en reposición mediante Resolución No 037 de 22 de febrero de 2016, dentro del término que otorgada la ley para el efecto.

Ahora bien, como se indicó, resultó extraño para la Sala por qué transcurrieron más de dos años para ejecutar la decisión respecto de la demandante, pero en todo caso, como se verificó con los documentos allegados el 17 de marzo de 2022, dicha situación no solo se presentó respecto de la señora Gloria Aunta Coronado, sino que así sucedió, con todos los empleados que vieron suprimidos sus cargos a través del Decreto 058 de 2013.

Ahora bien, dichos documentos también dieron cuenta de que con posterioridad al mes de febrero de 2016, cuando se confirmó la declaratoria de insubsistencia de la aquí demandante, no se realizaron nombramientos para los cargos de técnico administrativo código 367 grado 01 creados en la nueva planta de personal. También verificó la Sala, que con posterioridad a la reestructuración realizada mediante Decreto 058 de 2013, el municipio de Sotaquirá en lo que tiene que ver con su planta de personal, ha sufrido las siguientes modificaciones Mediante Decreto No 055 del 14 de octubre de 2015, se ajustó el manual específico de funciones y competencias laborales de los empleos de la Alcaldía de Sotaquirá. Al verificar uno a uno los cargos que fueron reglamentados en este manual se observa la existencia de tres Técnicos Administrativos Código 367 grado 01, uno asignado a la Tesorería del Municipio encargado de funciones técnicas propias de dicha dependencia; otro, asignado a la Secretaría General y de Gobierno encaminado a la aplicación de métodos y procedimientos, que permitan obtener resultados en la Administración documental y la asistencia a los usuarios de la Biblioteca Pública Municipal; y el tercer cargo de esta denominación y código asignado a la Secretaría General y de Gobierno encaminado a la aplicación de métodos y técnicas que permitan el desarrollo económico agropecuario del municipio.

No existe dentro de dicho manual la reglamentación del cargo de técnico administrativo código 367 grado 02, fundamento de más, para verificar que dicho cargo desapareció de la planta de personal con el Decreto 058 de 2013. Por su parte, al verificar uno a uno los cargos reglamentados en el Decreto No 055 del 14 de octubre de 2015, se observa la existencia de los siguientes cargos de carrera administrativa en el nivel técnico y asistencial: Un auxiliar de servicios generales código 410 grado 01.

Un ayudante código 472 grado 01 Un conductor código 480 grado 02 Tres conductores código 480 grado 01 Un auxiliar administrativo código 407 grado 01 Tres auxiliares administrativos código 407 grado 01 Un auxiliar administrativo código 497 grado 01 Tres técnicos administrativo código 367 grado 02 (mencionados en el párrafo que antecede) Mediante Acuerdo No 020 de 2016, se creó a partir del 1 de noviembre de 2016 dentro de la estructura administrativa del municipio de Sotaquirá, el cargo de JEFE DE LA OFICINA DE CONTROL INTERNO DE GESTIÓN, el cual depende del Despacho del alcalde municipal.

Mediante Acuerdo No 031 de 2016, según lo certificó la secretaria general del ente territorial, se creó el cargo en provisionalidad de técnico administrativo código 367 grado 02, lo anterior, como consecuencia del fallo judicial de fecha 26 de octubre de 2016 dentro del proceso 2013-232, adelantado en el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Tunja, en el cual aprueba una conciliación; proceso que surgió a raíz de una declaratoria de insubsistencia, realizada a través del decreto 022 de fecha 03 de julio de 2013.

Dada la creación de los anteriores cargos, mediante Decreto No 006 del 30 de enero de 2017 se adicionó el manual específico de funciones de la entidad, a fin de incorporar las funciones de los cargos. Dentro de dicha reglamentación se incluyó el cargo de técnico administrativo código 367 grado 02 asignado a la tesorería general y cuyo propósito principal de creación fue la aplicación de métodos y procedimientos administrativos en la dicha dependencia. Mediante Decreto No 043 del 22 de octubre de 2021 se modificó la planta de personal del municipio de Sotaquirá, así:

DECRETA

ARTÍCULO PRIMERO: SUPRÍMASE los siguientes empleados de la planta de personal de la Administración Central del Municipio de Sotaquirá, Boyacá, establecida mediante Decreto 056 de 28 de diciembre de 2008, con sus respectivas modificaciones:

ARTÍCULO SEGUNDO: CREACIÓN DE EMPLEOS Se crean los siguientes empleos en la planta de personal de la alcaldía del municipio de Sotaquirá, Boyacá, así:

ARTÍCULO TERCERO: Las funciones propias de la Alcaldía de Sotaquirá, Boyacá serán cumplidas por la planta de personal que se establece a continuación: Mediante Decreto No 044 del 22 de octubre de 2021 se incorporaron los servidores públicos de la Alcaldía municipal de Sotaquirá a la nueva planta de personal y se distribuyeron los cargos así: Resulta procedente reiterar que al cargo de técnico administrativo 367 grado 02 se incorporó al señor Edgar Mauricio Garavito Niño, quien a su vez venía desempeñando dicho cargo que fue creado mediante Acuerdo No 031 de 2016, como consecuencia del fallo judicial de fecha 26 de octubre de 2016 dentro del proceso 2013-232, adelantado en el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Tunja, en el cual aprueba una conciliación; proceso que surgió a raíz de una declaratoria de insubsistencia, realizada a través del decreto 022 de fecha 03 de julio de 2013.

Del referido recuento cronológico se extrae que desde la expedición del Decreto 058 de 2013, desapareció de la planta de personal del municipio de Sotaquirá el cargo de Técnico Administrativo código 367 grado 02, y que posteriormente en el año 2016 se creó un cargo con la misma denominación y grado para reincorporar al señor Edgar Mauricio Garavito Niño, ello como consecuencia, de la aprobación de acuerdo conciliatorio tramitado ante el Juzgado Primero Administrativo Oral de Tunja.

Por lo anterior, el argumento central del recurso de apelación según el cual el cargo que ocupaba al demandante no fue suprimido queda desvirtuado, pues, se reitera, la valoración detallada de cada uno de los actos administrativos incorporados como prueba de oficio dieron cuenta de una efectiva supresión. Ahora bien, no desconoció la Sala en el desarrollo de esta providencia que transcurrieron más de dos años para la declaratoria de insubsistencia de la demandante mediante los actos administrativos demandados y aunado a ello surgió el interrogante sobre la situación administrativa en la que permaneció vinculada por dicho lapso.

Sin embargo, dicha inquietud queda resuelta indicando que la reforma a la administración municipal mediante Decreto No 058 de 2013, fue ejecutada materialmente respecto de todos los cargos suprimidos en el mes de enero de 2016, hecho que no comporta a criterio de esta Sala motivo para anular su contenido, pues, se reitera, ello se realizó antes de que el acto administrativo perdiera ejecutoriedad al tenor del artículo 91 del CPACA.

En otras palabras, toda vez que la ejecución del acto se dio en el año 2016, ello implicó que la supresión se ejecutó con la notificación de dicha decisión a la señora Aunta Coronado, y es en ese momento que puede entenderse que el decreto de supresión surtió efectos legales respecto de ella, y, en consecuencia, desapareció realmente su cargo de la planta de personal del ente territorial.

Finalmente se reitera que el análisis de la equivalencia de funciones entre los cargos de técnico administrativo código 367 grado 01 y el grado 02 no resulta procedente en este proceso, porque no es un derecho que le asista a la señora Gloria Aunta Coronado, en calidad de empleada provisional. Por lo anterior, la sentencia de primera instancia será confirmada.

Costas El artículo 361 del Código General del Proceso, prevé que las costas están integradas por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso de un proceso y por las agencias en derecho. Ha dicho la doctrina lo siguiente:    “LAS AGENCIAS EN DERECHO Y LA LIQUIDACIÓN DE COSTAS. Se ha destacado que dentro del concepto de costas está incluido el de agencias en derecho, que constituye la cantidad que debe el juez ordenar para el favorecido con la condena en costas con el fin de resarcirle de los gastos que tuvo que afrontar para pagar los honorarios de un abogado o, si actuó en nombre propio, como contraprestación por el tiempo y esfuerzo dedicados a esta actividad.

Esa fijación de agencias en derecho es privativa del juez, quien no goza, como pudiera pensarse, de una amplia libertad en materia de su señalamiento, debido a que debe él orientarse por los criterios contenidos en el numeral 3° del artículo 393 que le imponen el deber de guiarse por “las tarifas establecidas con aprobación del Ministerio de Justicia, por el Colegio de Abogados del respectivo distrito, o de otro si allí no existiere”  ”11 Resaltado fuera de texto.

A efectos de determinar si procede la condena en costas, la Sala advierte que, en sentencia del 22 de febrero de 2018, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente con Radicación 25000-23-42-000-2012-00561-02(0372-17), se recoge las posiciones anteriores adoptadas por las Subsecciones A y B de esa Corporación y señala que para determinar las costas se debe adoptar un criterio objetivo valorativo, pues el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) impone al juez la facultad de disponer sobre la condena respecto de éstas, “(…) lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.”    Por su parte, en la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018 por la Subsección "A" con ponencia del Consejero Doctor William Hernández Gómez, dentro del expediente con Radicación número: 20001-23-33-000-2012 00222-01(1160-15), se lee lo siguiente:    "(…) Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia, el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Así mismo, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad (…)" Resaltado fuera de texto    No obstante, en sentencia de la misma fecha, la Subsección "B" con ponencia de la Consejera Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en el expediente con Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00988-01(3301-17), se expuso:   "(…) Finalmente observa la Sala que el tribunal de primera instancia condenó en costas a la entidad demandada aplicando una tesis objetiva -pues no se refirió a la conducta desplegada por la demandada en el curso del proceso judicial-, por lo cual se precisa que esta no puede ser impuesta por el simple hecho de resultar vencida una parte dentro de un proceso judicial adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que para adoptar esa decisión, se debe establecer y estar comprobado en el proceso, que la parte vencida realizó conductas temerarias o de mala fe que conduzcan a dicha condena.

Además, las costas deben estar probadas en el proceso, lo que quiere decir, que no pueden ser impuestas de manera automática, esto es, sin que se realice un debido análisis que conduzca determinar su ocurrencia.”    Luego en sentencia proferida el 22 de octubre de 2018 por Subsección "B" de la Sección Segunda, C.P. Doctor Carmelo Perdomo Cueter, expediente con Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00063-02(1074-15) Actor: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, se precisó:   "(…) Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas (…)" Resaltado fuera de texto   Más recientemente, en sentencia proferida por la misma Sección Subsección "A", con ponencia del Consejero Doctor Gabriel Valbuena Hernández el 29 de agosto de 2019, en el proceso Radicado No. 15001-23-33-000-2014-191-01 (2002-2015), actora María Ofelia Leguízamo Carranza, se acudió al régimen objetivo sin atención al criterio de temeridad.

Nótese que las citadas providencias plantean criterios opuestos, de manera que, evidenciada tal circunstancia, debe atenderse la postura que resulta más favorable a la parte vencida, pues al no existir en esa Corporación un pronunciamiento consistente y unificado en materia de costas, no puede hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial, es decir tal circunstancia faculta al juzgador para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho.

En ese sentido no se impondrán costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, en Sala de Decisión No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Tunja el día 19 de diciembre de 2018, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO. En firme la sentencia, devuélvase el expediente a su juzgado de origen, previas las anotaciones y constancias a que haya lugar. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión No 2 de la fecha. Notifíquese y cúmplase LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado