15001233300020200001100 · Tribunal Administrativo de Boyacá

PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES DE DOCENTES OFICIALES - Se niega por cuanto no se acreditó en el proceso la providencia que declare la relación laboral entre el actor y los municipios para los cuales laboró mediante contratos de prestación de prestación de servicios como docente /PENSIÓN DE VEJEZ DE LA LEY 100 DE 1993 - Reconocimiento y monto.

Conforme al análisis del material probatorio, el docente demandante suscribió contratos de prestación de servicios desde el 23 de febrero al 15 de junio de 2001 para prestar sus servicios en el Colegio Ramón Ignacio Avella de Aquitania; desde el 1° de marzo al 30 de noviembre de 2002 y desde el 1° de febrero al 31 de diciembre de 2003 para prestar sus servicios con el municipio de Sogamoso.

Se encuentra acreditado asimismo que durante dichos periodos se realizaron cotizaciones al ISS hoy Colpensiones. Sin embargo, de acuerdo a la tesis sostenida por la Sala en el curso de esta providencia se halla ausente la sentencia y/o providencia que declare la relación laboral entre el docente Raúl Africano Africano y los municipios de Sogamoso y Aquitania y/o Secretarías de Educación de los colegios a los que prestó sus servicios el docente.

Por lo anterior, no puede afirmarse conforme al artículo 105 de la Ley 115 de 1994 que existió un vínculo del señor Raúl Africano Africano con el servicio docente oficial con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, que le permita conservar los derechos del régimen pensional docente anterior a dicha norma, porque para ello, se requiere de un nombramiento mediante Decreto en un cargo de la planta de docentes de la Institución Educativa.

No obstante, se reitera, esta Sala ha accedido a tener en cuenta dichas vinculaciones para ordenar en reconocimiento bajo la Ley 71 de 1988 cuando se evidencia que esta jurisdicción ha declarado la existencia de la relación laboral porque ello suple el requisito del nombramiento mediante Decreto. Sin embargo, no sucede los mismo en el presente caso, porque la parte demandante no acreditó dicha circunstancia, lo cual conlleva a la Sala a negar las pretensiones de la demanda sobre el reconocimiento pensional bajo la vigencia de la Ley 71 de 1988.

Bajo dicha tesis, se considera que le asistió razón a Colpensiones en haber reconocido la pensión de vejez al docente Raúl Africano Africano con las previsiones de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, pues la primera vinculación con el servicio docente oficial fue el 6 de febrero de 2004 mediante nombramiento provisional, esto es, con posterioridad al 27 de junio de 2003.

En este sentido el reconocimiento de la mesada pensional del demandante debió realizarse con 57 años de edad y 1300 semanas de cotización conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993; por su parte el IBL debió establecerse de acuerdo al artículo 21 de la norma en cita, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión y con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994.

(…) En consecuencia, como el docente Raúl Africano Africano nació el 6 de octubre de 1956 cumplió 57 años de edad el 6 de octubre de 2013, fecha para la cual ya contaba con las 1300 semanas cotizadas que exigía el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para el año 2013. Al efecto, el docente contaba con 11147 días cotizados, tal y como lo aceptó Colpensiones en la Resolución de reconocimiento pensional, que equivalen a 1592 semanas cotizadas.

(…) En consecuencia, verificado por la Sala que el reconocimiento de la pensión de vejez estuvo acorde con el régimen pensional aplicable al docente demandante, y dado que no es procedente su reconocimiento con la Ley 71 de 1988, se negarán las pretensiones de la demanda. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.

Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarlo a través de la plataforma SAMAI. Tunja, 25 de mayo de 2022 Magistrado ponente: Luís Ernesto Arciniegas Triana Procede la Sala a dictar sentencia anticipada de primera instancia en el asunto de la referencia al no advertir causal de nulidad, conforme a los siguientes:

ANTECEDENTES El señor Raúl Africano Africano, mediante apoderada judicial instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, para que se acojan las siguientes pretensiones: Declarar la nulidad parcial de la Resolución No 003053 del 12 de abril de 2018, expedida por el Secretario de Educación de Boyacá, en el sentido que debía haber sido reconocida la pensión de jubilación por aportes a la edad de 60 años y con el cumplimiento de 1000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para efectuar la inclusión en la nómina de pensionados.

Declarar que el demandante tiene derecho y a su vez se ordene el reconocimiento y pago al demandante, de una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado, es decir, a partir del día 6 de octubre de 2016, momento en que cumplió lo 60 años de edad y 1000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su pago en compatibilidad con el salario en la docencia oficial.

Que se ordene a la demandada y la Secretaría de Educación de Boyacá, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este, tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A). Condenar a la demandada al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas y al reconocimiento y pago de interese moratorio a partir del día siguiente a la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados.

Ordenar a la demandada, la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en nómina Condenar en costas a la demandada de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Código General del Proceso.” II.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS Narra la demanda que el docente Raúl Africano Africano nació el 6 de octubre de 1956, por lo que en la actualidad tiene más de 60 años de edad. Cuenta que el demandante realizó aportes al antiguo ISS hoy liquidado, los cuales se encuentran en COLPENSIONES, habiendo cotizado 1.286,14 semanas. Menciona que, una vez surtidos todos los trámites para el nombramiento en propiedad, fue vinculado a la docencia oficial en el año 2004 y hasta la fecha de presentación de esta demanda se desempeña como tal.

Indicó que a través del acto administrativo demandado se le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes a la edad de 60 años de edad, exigiéndole además 1.300 semanas cuando la ley contempla que solo debe exigírsele 1000 semanas de aportes, sin que se requiera además el retiro definitivo del cargo para acceder a dicho beneficio pensional, tal como lo determina la Ley 71 de 1988.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte actora invocó como normas violadas: -De orden legal: artículo 7 de la Ley 71 de 1988, artículo 15 numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989, artículo 6 de la Ley 60 de 1993, artículo 115 de la Ley 115 de 1993, artículo 279 de la Ley 100 de 1993, artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

Señaló que el docente demandante fue vinculado al servicio de la docencia oficial en el año 2004. Sin embargo, antes de dicha vinculación, realizó cotizaciones al INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL, por lo cual se encuentra cobijado por las disposiciones de la Ley 71 de 1988, asistiéndole derecho al reconocimiento de la pensión por aportes, a la cual se accede con el cumplimiento de 1000 semanas de cotización y 60 años de edad, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente para efectuar la inclusión en la nómina de pensionados.

Como sustento de sus pretensiones indicó: Por virtud de la Ley 91 de 1989 – artículo 15 -, los docentes que se hubiesen vinculado a partir del 1 de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirían por las normas vigentes aplicables a los servidores públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1969, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidieran en el futuro, con las excepciones consagradas en la Ley.

Conforme a lo anterior, para los servidores públicos docentes vinculados después de 1990, se unificó el régimen de prestaciones económicas y sociales con el resto de empleados públicos del orden nacional, aplicando asimismo todas aquellas disposiciones que rigen a los empleados públicos de esta denominación, completando, de ser necesario, las semanas exigidas en el antiguo ISS, como lo estableció el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dichas normas.

Conforme a ello, a los docentes vinculados con anterioridad al año 2003 – como es el caso del demandante – se les aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812 de 2003, es decir, la Ley 71 de 1988, como trabajadores privados, o prestando el servicio público o privado con aportes al antiguo ISS, pues si se trataba de proteger a los docentes que con alguna edad se vinculaban al sector público después del 26 de junio de 2003, y que lograban acreditar trabajo antes de la mencionada fecha, todas las disposiciones legales vigentes anteriores a la entrada en vigencia de dicha norma, le son aplicables.

IV. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue presentada el 14 de enero de 2020 y admitida por esta Corporación mediante auto del 17 de julio siguiente, en el que además se ordenó notificar a la entidad accionada, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con lo previsto en los artículos 171 y 199 del CPACA, modificado por el artículo 612 del C.G.P. Solicitó además a la parte demandada allegar el expediente administrativo objeto del proceso, conforme al parágrafo primero del artículo 175 del CPACA.

Contestación de la demanda – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio El Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Señaló que el demandante no cumple con los requisitos contenidos en el acto legislativo No 01 de 2005 que estableció un régimen de transición para los empleados que contaran o hubieran cotizado al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia de dicho acto legislativo, caso en el cual, tendrían derecho al reconocimiento y pago de una pensión por aportes, en aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Afirmó que el docente fue vinculado al servicio de la educación oficial en el año 2004, esto es, en vigencia de Ley 100 de 1993, 812 y 797 de 2003, por lo cual, su status pensional se cumple al tener 1300 semanas cotizadas y 57 años de edad, no siendo beneficiario de la pensión por aportes contenida en la Ley 71 de 1988. Lo anterior, dado que la transitoriedad del régimen contenida en el acto legislativo No 01 de 2005, es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003, pues en caso contrario, el reconocimiento de su mesada pensional, debe realizarse conforme a la referida Ley 100 de 1993, 812 y 797 de 2003.

Téngase en cuenta, además, que conforme a la Ley 812 de 2003 el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se establece tomando como referencia la fecha de vinculación del docente al servicio educativo estatal, así: Si la vinculación es anterior al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, su régimen pensional corresponde al establecido en la ley 91 de 1989 y demás normas aplicables hasta ese momento, sin olvidar las diferencias provenientes de la condición de nacional, nacionalizado o territorial, predicables del docente en particular;

Este régimen está llamado necesariamente a extinguirse en el tiempo a medida que decrece el número de sus destinatarios (régimen de transición). Si el ingreso al servicio ocurrió a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensional es el de prima media con prestación definida, regulado por la ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas por la ley 797 de 2003, pero teniendo en cuenta que la edad se unifica para hombres y mujeres, en 57 años.

Con base en lo dicho anteriormente, la entidad demandada presentó como excepciones las denominadas “LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ATACADOS DE NULIDAD”, “INEPTITUD DE LA DEMANDA POR CARENCIA DE FUNDAMENTO JURÍDICO” y “COBRO DE LO NO DEBIDO”. Argumentó para la prosperidad de las excepciones que el acto administrativo demandado es legal, dado que la vinculación del demandante a la docencia oficial fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y aceptar un criterio diferente contraría la voluntad del legislador y su competencia para configurar las cargas prestacionales de los servidores públicos.

Al efecto, para el reconocimiento de la prestación pedida por el demandante debe cumplir con 57 años de edad y haber cotizado 1300 semanas. Indicó además que en el presente caso los factores pretendidos por el accionante, en ningún caso se encuentran enlistados en la Ley 33 y 62 de 1985 para liquidar los aportes al sistema pensional y no pueden ser considerados para la liquidación de la pensión, por lo tanto, el acto administrativo que reconoció el derecho del demandante se ajustó a derecho, sin que sea procedente el cobro de la misma para incluirla en una reliquidación pensional.

Respecto de las costas precisó que no habrá lugar a imponer condena en este sentido, al no existir mérito para acceder a las pretensiones y sumado a ello, deberá aplicarse el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado, en cuanto ha señalado que dicha condena no deviene de resultar vencido en el litigio, sino que estas obedecen a una valoración subjetiva de causación y justificación, en la medida en que se pruebe su causación. De la sentencia anticipada Mediante auto del 30 de junio de 2021 se encontró cumplido el presupuesto contenido en el literal c del artículo 182 A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021 para dictar sentencia anticipada, toda vez que dentro del proceso solo se solicitó tener como pruebas las documentales aportadas con la demanda y la contestación, y sobre ellas no se formuló tacha o desconocimiento.

Por lo anterior, dando aplicación a lo establecido en el referido artículo 42 se procedió en dicha providencia a realizar pronunciamiento sobre las pruebas, conforme a lo dispuesto en el artículo 173 del Código General del Proceso y se fijó el litigio. Finalmente, dado que contra la anterior decisión no se interpuso recurso alguno, se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión. Alegatos de conclusión Alegatos de conclusión presentados por la parte demandante Reiteró los argumentos de derecho esbozados en la demanda y concluyó que a los docentes vinculados antes del año 2003 se le aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812 de 2003, es decir, la Ley 71 de 1988.

De tal manera que si el docente se encontraba laborando antes del 23 de junio de 2003 o aportando a alguna caja del sector público, ISS hoy Colpensiones, se le debe respetar el régimen de transición establecido en la Ley 71 de 1988 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 el cual le es aplicable a todos los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del poder público.

Trajo a colación la compatibilidad entre la mesada pensional y el salario para los docentes que suman tiempo en el sector privado. Afirmó que la prohibición de la doble percepción de asignación proveniente del tesoro público contenida en el artículo 128 de la Constitución Política de Colombia, está exceptuada para los docentes en virtud del artículo 19 literal g de la Ley 4 de 1992, disposición que se encuentra vigente para el docente demandante.

Por lo anterior, ratifica la solicitud de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante atendiendo a las disposiciones de la Ley 71 de 1988 sin exigir el retiro del servicio, dada la excepción vigente sobre la compatibilidad de percibir salario y pensión de jubilación. Alegatos de conclusión presentados por la entidad demandada Pidió que se nieguen las pretensiones de la demanda por cuanto el acto administrativo del cual se pretende su nulidad se encuentra conforme a la normatividad pensional aplicable al accionante.

Afirmó, que del material probatorio que se allega se encuentra plenamente acreditado que el demandante se vinculó como docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de tal suerte que para el caso concreto, su régimen pensional corresponde al de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

El Ministerio Público guardó silencio. V. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 152 del CPACA, este Tribunal es competente para conocer del asunto en primera instancia. Problema jurídico Conforme a la fijación del litigio realizada en providencia del 30 de junio de 2021, el problema jurídico consiste en establecer si señor Raúl Africano Africano le asiste derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación por aportes conforme a los requisitos establecidos en la Ley 71 de 1988, es decir, con el cumplimiento de 1000 semanas de cotización y 60 años de edad, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para efectuar la inclusión en la nómina de pensionados.

Para tal efecto, deberá verificarse si para dicho reconocimiento es dable tener en cuenta los tiempos cotizados antes del año 2004 al Instituto del Seguro Social y los cotizados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad al año 2004, en virtud de lo dispuesto por el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. O si, por el contrario, le asiste razón a la entidad demandada quien afirma, tal y como lo indicó en el acto administrativo demandado, que toda vez que el docente demandante fue vinculado al servicio de la docencia oficial con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, el reconocimiento de su pensión debe realizarse conforme a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, y a las Leyes 812 y 797 de 2003.

Plan metodológico Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala dilucidará sobre los siguientes aspectos: -De los regímenes de pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. -Del régimen pensional aplicable al docente demandante y del tiempo de servicio prestado mediante contrato.

Finalmente se abordará el caso concreto. 4.Regímenes de pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Conforme al artículo 279 de la Ley 100 de 1993 los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, están exceptuados del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993,6 quedando entonces cobijados por lo previsto en la Ley 91 de 1989, que en su artículo 15 ordenó que los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Indicó la norma, además, que gozarían del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, que era el establecido en la Ley 33 de 1985.

El Acto Legislativo No 01 de 2005 por su parte, ratificó la existencia de dos regímenes pensionales para los docentes del sector educativo oficial, a saber, el de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 — aplicable a los docentes vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 - y el régimen de prima media — aplicable a los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, cuya pensión se determinará de acuerdo a los requisitos exigidos por la ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, pero con edad tanto para hombres como mujeres de 57 años de edad.

En tal sentido, en sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, dentro del expediente con Radicación No. 680012333000201500569-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés, se refirió a los regímenes pensionales de los docentes oficiales, así: “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.” El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 dispuso en materia pensional que los docentes vinculados a partir de su vigencia, serían afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrían los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Conforme a lo anterior, los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 obtendrán el reconocimiento de su pensión conforme a las disposiciones de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la Ley 797 de 2003. Por su parte, los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003) verán reconocida su mesada pensional conforme a las disposiciones de la Ley 33 de 1985.

No obstante, lo anterior, surge el interrogante de qué sucede con los docentes que fueron vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, pero que venían cotizando en otros fondos pensionales diferentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En este caso, esta Sala de decisión en anteriores oportunidades, ha sostenido la tesis de que aquellos docentes que hubiesen sido vinculados al servicio docente oficial antes del 27 de junio de 2003 mediante órdenes o contratos de prestación de servicios y/o con nombramientos en provisionalidad, y que por virtud de las mismas hubiesen cotizado al Sistema General de Pensiones – verbigracia al Instituto de Seguros Sociales – dicho tiempo debe tenerse en cuenta para conservar el régimen pensional anterior a la Ley 812 de 2003 en aplicación de la Ley 71 de 1988, que permitía la sumatoria de aportes al sector público y al sector privado.

En dichas oportunidades, se ha indicado que la labor docente se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación, y conforme a la sentencia de unificación proferida el 22 de enero de 2015 la actividad docente, aunque no tenga un vínculo laboral directo con el Estado, debe tenerse en cuenta para efectos pensionales, por lo que ni la Ley ni las instituciones pueden desconocer el derecho de los docentes ocasionales y hora cátedra a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados. 8 Sin embargo, dicha postura la ha asumido la Sala siempre y cuando esta jurisdicción haya reconocido mediante sentencia y/o aprobación de acuerdo conciliatorio, la relación laboral entre el docente y el servicio educativo oficial, y además verificando, que se hayan realizado o al menos se haya dado la orden en la sentencia, de realizar los respectivos aportes para pensión. Lo anterior, bajo el entendido de que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 dispuso que conservarían los derechos del régimen anterior, los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, y dicha vinculación solo puede entenderse hecha mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial, pues así lo dispuso el artículo 105 de la Ley 115 de 1994, que a la letra señala: “ARTÍCULO 105.

VINCULACIÓN AL SERVICIO EDUCATIVO ESTATAL. La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial. (negrilla fuera de texto) Únicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales.

(…)

PARÁGRAFO 2 o. Los educadores de los servicios educativos estatales tienen el carácter de servidores públicos de régimen especial.” Dada la exigencia del artículo 105 referido, la Sala ha accedido a reconocer la pensión de jubilación bajo la Ley 71 de 1988, cuando el docente ha cotizado al sistema de pensiones por virtud de contratos de prestación de servicios suscritos con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, solo en aquellos casos en que ha evidenciado que esta jurisdicción ha declarado la existencia de la relación laboral entre el Estado y el docente, porque dicha decisión suple el requisito del nombramiento mediante decreto exigido por la Ley 115 de 1994 ya que se entiende que la relación laboral al servicio público educativo oficial fue declarada judicialmente.

No sucede lo mismo con los docentes que habiendo prestado su servicio mediante contrato, no han acudido ante el juez para pedir la declaratoria de la relación laboral, porque en ese caso, se presume la legalidad de la relación contractual que no genera relación laboral con el docente, y no puede entenderse la existencia de una vinculación al servicio público educativo oficial al tenor de lo referido en el artículo 105 transcrito anteriormente.

Conforme a lo anterior, se concluye que se trata de dos eventos diferentes: en el primero, dada la firmeza de la sentencia judicial, existe una relación laboral al servicio docente oficial con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 y ello conlleva a conservar el derecho a pensionarse con el régimen anterior a dicha norma; en el segundo caso, existe una relación contractual que no genera un vínculo con la docencia de acuerdo a lo establecido en la Ley 115 de 1994 y en este caso no puede entenderse que el docente está cobijado por la prerrogativa del artículo 81 de la Ley 812, y que por virtud de dichos contratos pueda pensionarse con el régimen anterior a su vigencia. Lo argumentado no pretende desconocer que tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han indicado que “la labor del docente contratista no es independiente, sino que se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación”.

Sin embargo, dicho argumento es propio para declarar la existencia de la relación laboral una vez el juez ha verificado todos los presupuestos para el efecto, labor que no le compete a esta Sala dentro de este proceso. Sin embargo, lo anterior no obsta para que los aportes a pensión realizados por virtud de dichos contratos sean tenidos en cuenta para el reconocimiento del derecho y la determinación del IBL, conforme a la Ley 100 de 1993 en concordancia con la Ley 797 de 2003. 4.

Conclusiones sobre el régimen pensional de los docentes oficiales Conforme a lo expuesto, puede concluirse: Subsisten en la actualidad dos regímenes pensionales aplicables a los docentes oficiales a saber: el contenido en la Ley 812 de 2003 en concordancia con la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, y el régimen vigente anterior a la precitada Ley 100 de 1993 que se encuentra contenido en la Ley 33 de 1995, dada la calidad de servidor público del docente.

Sin embargo, el régimen contenido en la Ley 33 de 1985 no era el único existente con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y que pueda ser aplicado a los docentes oficiales, pues también es posible reconocer la pensión de que trata la Ley 71 de 1988 cuando cuenten con aportes en el sector privado y en el sector público (afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio).

La determinación del régimen a aplicar lo define la fecha en que el docente ingresó al servicio educativo oficial: si lo hizo antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, deberá aplicarse el contenido en la Ley 33 de 1985 o en la Ley 71 de 1988, según los presupuestos fácticos que acredite el docente; y si lo hizo con posterioridad a la referida Ley 812, se aplicarán las previsiones de esta norma, la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003.

Los tiempos servidos a la docencia oficial mediante contratos de prestación de servicios deben computarse para efectos del reconocimiento pensional, y si fueron anteriores a la Ley 812 de 2003 deben ser tenidos en cuenta para conservar el régimen anterior siempre y cuando se verifique que esta jurisdicción ha declarado la existencia de la relación laboral mediante sentencia o aprobación de acuerdo conciliatorio, y además se han hecho aportes por dichos periodos al sistema general de Seguridad Social en Pensiones.

En los eventos en que no se acredite dentro del expediente la declaratoria de la relación laboral mediante sentencia proferida por esta Jurisdicción respecto de los contratos de prestación de servicios, en todo caso, los aportes que se deriven de dichos periodos serán tenidos en cuenta para el reconocimiento del derecho pensional y la determinación del IBL, pero atendiendo a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, en concordancia con la Ley 797 de 2003.

Solución al caso concreto De las pruebas allegadas al proceso El docente Raúl Africano Africano nació el 6 de octubre de 1956, según consta en el registro civil de nacimiento allegado junto con la demanda y obrante en expediente digital. Al señor Raúl Africano Africano, mediante Resolución No 003053 del 12 de abril de 2018 se le reconoció el pago de una pensión de vejez, indicando: “Que nació el 06 de octubre de 1956.

Que el docente ha prestado sus servicios en: Total, número de días: once mil ciento cuarenta y siete días (…) Que de acuerdo con lo anterior se liquidarán las cuotas partes pensionales que resulten del tiempo de servicio que va entre el 01 de abril de 1979 al 31 de diciembre de 2003 de forma discontinua con cargo a la Entidad de Previsión que recibió los aportes de previsión social, es decir, a cargo de Colpensiones, luego el tiempo de servicio que va entre el 01 de agosto de 2008 al 06 de octubre de 2012 a cargo del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO debido a que esos tiempos no hicieron parte del corte de cuentas establecido en la Ley 91 de 1989 entre la Entidad en mención y el Ministerio de Educación Nacional y el prestado posteriormente, así: Que de conformidad con la Ley 100 de 1993, artículo 21, el INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según identificación que expida el DANE.

Que según la Ley 91 de 1989, los docenes nacionales para los efectos del reconocimiento de sus prestaciones, establece que les serán aplicables las normas prestacionales del orden nacional de conformidad con Decreto 3138 de 1968, Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Ley 71 de 1988, Ley 91 de 1989 y actas de liquidación incluidas en el manual unificado para el reconocimiento de Prestaciones del Fondo del Magisterio.

Que adquirió el estatus de jubilado el 6 de octubre de 2013”. Reconoció entonces la entidad la pensión de vejez conforme a la Ley 100 de 1993 desde el 6 de octubre de 2013, liquidada con el promedio de lo devengado por el señor Raúl Africano durante los últimos diez años de prestación del servicio y con un monto equivalente al 73.5%. Certificado expedido por el Profesional Especializado de la Oficina de Talento Humano de la Secretaría de Educación del Municipio de Sogamoso, en el que dio cuenta de que el señor Raúl Africano Africano se desempeñó como docente de nivel Secundaria, hasta el 12 de enero de 2006 de acuerdo a la siguiente relación: Así mismo, certificó que ha laborado como docente nacional desde el 1° de agosto de 2008 hasta el 1° de enero de 2018 y hasta la fecha de dicha certificación se encuentra en servicio activo.

De las cotizaciones para pensión Obra dentro de los anexos allegados por la demandante, reporte de semanas expedido por COLPENSIONES, en el cual se evidencia lo siguiente: Es de aclarar que conforme al certificado expedido por COLPENSIONES, entre el mes de marzo y noviembre de 2002 y entre el mes de febrero y abril de 2003 aparecen cotizaciones simultáneas hechas de manera independiente por el señor Raúl Africano y por el municipio de Sogamoso. 5.

Análisis de los tiempos de servicio y el régimen pensional aplicable Conforme al análisis del material probatorio, el docente demandante suscribió contratos de prestación de servicios desde el 23 de febrero al 15 de junio de 2001 para prestar sus servicios en el Colegio Ramón Ignacio Avella de Aquitania; desde el 1° de marzo al 30 de noviembre de 2002 y desde el 1° de febrero al 31 de diciembre de 2003 para prestar sus servicios con el municipio de Sogamoso.

Como se vio en párrafos que anteceden, el docente acreditó las cotizaciones por todo el tiempo laborado, tanto en el Fondo Ganadero de Boyacá, como las que realizó en el curso de las órdenes de prestación del servicio y las realizadas en el servicio docente oficial mediante nombramientos provisionales y en propiedad, así: Fondo Ganadero de Boyacá, del 1° de abril de 1979 al 30 de junio de 2000 Del 1° de septiembre de 2000 al 22 de febrero de 2001 cotizó como independiente En el curso de la orden de prestación No 024 suscrita con el Colegio Nacionalizado Ramón Ignacio Avella de Aquitania, cotizó a Colpensiones por el periodo comprendido entre el 23 de febrero de 2001 al 15 de junio de 2001, es decir por todo el tiempo que duró el contrato.

Cotizó como independiente del 16 junio de 2001 al 29 de febrero de 2002. En el curso de la orden de prestación de servicios No 2004 - 022 suscrita con el Colegio Básico la Independencia de Sogamoso, aparece que el municipio de Sogamoso realizó cotizaciones por todo el tiempo en que duró el contrato, esto es, por el lapso comprendido entre el 1 de marzo de 2002 - 30 de noviembre de 2002.

Cotizó como independiente entre el 1 de diciembre de 2002 al 31 de enero de 2003. En el curso de la orden de prestación de servicio No 058 suscrita con Colegio Marco Antonio Quijano Rico de Sogamoso, aparece que el municipio de Sogamoso realizó cotizaciones por todo el tiempo en que duró el contrato, esto es, por el lapso comprendido entre el 1° de febrero de 2003 al 31 de diciembre de 2003.

Luego, fue nombrado provisionalmente el 6 de febrero de 2004 en provisionalidad y el 9 de julio de 2008 en propiedad, permaneciendo en el cargo hasta la fecha de presentación de la demanda, tiempo que ha sido cotizado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio según se evidencia en el certificado expedido por esta entidad y aportado con los anexos de la demanda, visibles en el expediente digital de SAMAI.

Aunado a lo anterior, la entidad demandada aceptó dichas cotizaciones en el texto de la Resolución No 003053 del 12 de abril de 2018. En consecuencia, como el docente Raúl Africano Africano nació el 6 de octubre de 1956 cumplió 57 años de edad el 6 de octubre de 2013, fecha para la cual ya contaba con las 1300 semanas cotizadas que exigía el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para el año 2013.

Al efecto, el docente contaba con 11147 días cotizados, tal y como lo aceptó Colpensiones en la Resolución de reconocimiento pensional, que equivalen a 1592 semanas cotizadas. Ahora bien, el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 estableció:

ARTÍCULO

34. MONTO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. <Artículo modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación. El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente.

A partir del 1o. de enero del año 2004 se aplicarán las siguientes reglas: El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas, será del equivalente al 65%, del ingreso base de liquidación de los afiliados. Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente: r = 65.50 - 0.50 s, donde: r = porcentaje del ingreso de liquidación. s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A partir del 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada. El 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 semanas.

Adicionalmente, el 1o. de enero de 2006 se incrementarán en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo.

El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima. Toda vez que la pensión de jubilación fue reconocida por Colpensiones con status al 6 de octubre de 2013, para dicha fecha el monto de la pensión partió en un 65% por 1300 semanas cotizadas y se incrementó en 1.5% por cada 50 semanas adicionales.

El docente Raúl Africano Africano contaba con 340 semanas adicionales a las 1300, luego el monto de la pensión partió en 65% y se incrementó en 8.5% equivalente a 290 semanas adicionales hasta el 73.5 % reconocido por Colpensiones y liquidó la mesada con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años anteriores al status. En consecuencia, verificado por la Sala que el reconocimiento de la pensión de vejez estuvo acorde con el régimen pensional aplicable al docente demandante, y dado que no es procedente su reconocimiento con la Ley 71 de 1988, se negarán las pretensiones de la demanda.

VI. DE LAS COSTAS El artículo 361 del Código General del Proceso, prevé que las costas están integradas por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso de un proceso y por las agencias en derecho. Ha dicho la doctrina lo siguiente: “LAS AGENCIAS EN DERECHO Y LA LIQUIDACIÓN DE COSTAS. Se ha destacado que dentro del concepto de costas está incluido el de agencias en derecho, que constituye la cantidad que debe el juez ordenar para el favorecido con la condena en costas con el fin de resarcirle de los gastos que tuvo que afrontar para pagar los honorarios de un abogado o, si actuó en nombre propio, como contraprestación por el tiempo y esfuerzo dedicados a esta actividad.

Esa fijación de agencias en derecho es privativa del juez, quien no goza, como pudiera pensarse, de una amplia libertad en materia de su señalamiento, debido a que debe él orientarse por los criterios contenidos en el numeral 3° del artículo 393 que le imponen el deber de guiarse por “las tarifas establecidas con aprobación del Ministerio de Justicia, por el Colegio de Abogados del respectivo distrito, o de otro si allí no existiere” ”11 Resaltado fuera de texto.

A efectos de determinar si procede la condena en costas, la Sala advierte que, en sentencia del 22 de febrero de 2018, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente con Radicación 25000-23-42-000-2012-00561-02(0372-17), se recoge las posiciones anteriores adoptadas por las Subsecciones A y B de esa Corporación y señala que para determinar las costas se debe adoptar un criterio objetivo valorativo, pues el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) impone al juez la facultad de disponer sobre la condena respecto de éstas, “(…) lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.” Por su parte, en la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018 por la Subsección "A" con ponencia del Consejero Doctor William Hernández Gómez, dentro del expediente con Radicación número: 20001-23-33-000-2012 00222-01(1160-15), se lee lo siguiente: "(…) Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia, el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Así mismo, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad (…)" Resaltado fuera de texto No obstante, en sentencia de la misma fecha, la Subsección "B" con ponencia de la Consejera Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en el expediente con Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00988-01(3301-17), se expuso: "(…) Finalmente observa la Sala que el tribunal de primera instancia condenó en costas a la entidad demandada aplicando una tesis objetiva -pues no se refirió a la conducta desplegada por la demandada en el curso del proceso judicial-, por lo cual se precisa que esta no puede ser impuesta por el simple hecho de resultar vencida una parte dentro de un proceso judicial adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que para adoptar esa decisión, se debe establecer y estar comprobado en el proceso, que la parte vencida realizó conductas temerarias o de mala fe que conduzcan a dicha condena.

Además, las costas deben estar probadas en el proceso, lo que quiere decir, que no pueden ser impuestas de manera automática, esto es, sin que se realice un debido análisis que conduzca determinar su ocurrencia.” Luego en sentencia proferida el 22 de octubre de 2018 por Subsección "B" de la Sección Segunda, C.P. Doctor Carmelo Perdomo Cueter, expediente con Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00063-02(1074-15) Actor: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, se precisó: "(…) Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas (…)" Resaltado fuera de texto Más recientemente, en sentencia proferida por la misma Sección Subsección "A", con ponencia del Consejero Doctor Gabriel Valbuena Hernández el 29 de agosto de 2019, en el proceso Radicado No. 15001-23-33-000-2014-191-01 (2002-2015), actora María Ofelia Leguízamo Carranza, se acudió al régimen objetivo sin atención al criterio de temeridad.

Nótese que las citadas providencias plantean criterios opuestos, de manera que, evidenciada tal circunstancia, debe atenderse la postura que resulta más favorable a la parte vencida, pues al no existir en esa Corporación un pronunciamiento consistente y unificado en materia de costas, no puede hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial, es decir tal circunstancia faculta al juzgador para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho.

En ese sentido no se impondrán costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, en Sala de Decisión No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. SIN COSTAS en esta instancia.

TERCERO. En firme esta povidencia, archívese el expediente y déjense las constancias y anotaciones de rigor. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión No 2 de la fecha. Notifíquese y cúmplase LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado