66001-33-33-001-2022-00127-01 (F-0416-2022) · Tribunal Administrativo de Risaralda

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintiséis de mayo de dos mil veintidós Referencia: Impugnación - Acción de Tutela Exp. Rad. 66001-33-33-001-2022-00127-01 (F-0416-2022) Accionante: Cristian Andrés Buriticá Accionados: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC y otro Impugnación de Fallo: Procede la Sala Primera de decisión de este Tribunal a resolver las impugnaciones formuladas por el Procurador 157 Judicial II para Asuntos Administrativos y la parte accionante, frente al fallo de tutela calendado el día veintiséis (26) de abril de dos mil veintidós (2022), proferido por la Juez Primera Administrativa del Circuito de Pereira, mediante el cual decidió no tutelar los derechos fundamentales invocados.

ANTECEDENTES El señor Cristian Andrés Buriticá Silva, presentó demanda en ejercicio de la acción de tutela en contra del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC y la Fiduciaria Central S.A., deprecando la salvaguarda de sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con el derecho a la vida, la integridad física y a la dignidad humana, de conformidad con los siguientes: 1.

HECHOS. Visible en la página 1 del archivo No. 3 del expediente digital y se resumen en lo siguiente: 1.1 El señor Cristian Andrés Buriticá Silva, presenta en la actualidad dolor de cabeza tipo migraña, causado posiblemente por inflamación de los senos paranasales debido a una desviación del tabique por accidente sufrido dentro del establecimiento penitenciario, dolor que afecta exponencialmente las actividades de la vida cotidiana Acción de Tutela - Impugnación Radicación: 66001-33-33-001-2022-00127-01 (F-0416-2022) Accionante: Cristian Andrés Buriticá Silva Accionado: INPEC y otro 2 dado que la intensidad de dicha dolencia le impide la realización de actividades tan simples como leer una página o concentrarse. 1.2.

Que el accionante ha solicitado asistencia al Área de Sanidad, donde se han generado aproximadamente cinco órdenes por radiografía de senos paranasales y remisión médica a otorrinolaringología. 1.3. Que a la fecha tiene pendientes las siguientes remisiones médicas: radiografía de senos paranasales, valoración con otorrinolaringología, pero el problema radica en depender de las autoridades carcelarias para gestionar las órdenes médicas referidas.

II. DERECHOS FUNDAMENTALES VULNERADOS Invoca el señor Cristian Andrés Buriticá Silva como vulnerados sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con el derecho a la vida, la integridad física y a la dignidad humana. III. PRETENSIONES Visibles a folios 6 y 7 del archivo No. 3 del expediente digital, solicita el tutelante lo siguiente: “De acuerdo con los hechos narrados, solicito: se amparen mis derechos fundamentales a la salud en conexidad con el derecho a la vida, la integridad física y la dignidad humana.

Como consecuencia de lo anterior: se ordene al INPEC y a la Fiduciaria Central que, en un término perentorio, me brinde la atención médica integral que requiero.” IV. INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS Y VINCULADA 4.1. La Fiduciaria Central S.A. a través de escrito visible en archivo No. 6 del expediente digital, explica que el Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad es una cuenta especial de la Nación, creada en virtud de lo establecido en la Ley 1709 de 2014 y en cumplimiento de dicha norma, la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (USPEC) suscribió con la entidad Fiduciaria Central S.A., quien actúa como vocera del patrimonio autónomo fideicomiso Fondo Nacional de Salud PPL, el contrato de fiducia mercantil número Acción de Tutela - Impugnación Radicación: 66001-33-33-001-2022-00127-01 (F-0416-2022) Accionante: Cristian Andrés Buriticá Silva Accionado: INPEC y otro 3 200 de 2021 de fecha 21 de junio de la presente anualidad.

Considera que el presunto incumplimiento de las obligaciones a cargo del patrimonio autónomo fideicomiso Fondo Nacional de Salud PPL, debe ser analizado a la luz de sus competencias legales y contractuales, sin que sea dable imponer obligaciones diferentes a las allí contenidas, pues tal circunstancia constituiría una carga que no tiene el deber de soportar el precitado patrimonio autónomo.

Expone que carece de legitimación dado que el objeto del contrato de fiducia mercantil suscrito con el fideicomitente consiste en “(…) la celebración de contratos derivados y pagos necesarios para la atención integral en salud y la prevención de la enfermedad y la promoción de la salud a la PPL a cargo del INPEC…” de acuerdo con los términos de la Ley 1709 de 2014 y las normas que enmarcan el modelo de atención en salud para la población privada de la libertad.

Por lo anterior, manifiesta que el patrimonio autónomo fideicomiso Fondo Nacional de Salud PPL cuya vocera es la entidad Fiduciaria Central S.A. en el presente caso carece de legitimación por pasiva en tanto que las pretensiones de la parte accionante desbordan las competencias de la entidad, debido a que: i) las funciones asignadas no deben confundirse con las previstas para una E.P.S. porque esta no funge como tal; y ii) el objeto del contrato de fiducia mercantil está previsto para la administración y pagos de los recursos del precitado Fondo y no respecto a la materialización del servicio de salud, ya que esto es responsabilidad del establecimiento penitenciario y el INPEC.

Añade que es una entidad de servicios financieros que tiene por objeto social la celebración y ejecución de todos los actos, contratos y operaciones propias de la actitud fiduciaria con sujeción a los requisitos, restricciones y limitaciones impuestas por las leyes aplicables a las entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia.

Considera que se incurrió en un yerro al vincular a Fiduciaria Central S.A. directamente, teniendo en cuenta que funge como entidad de servicios financieros que estaría llamada a comparecer exclusivamente como vocera del patrimonio autónomo FIDEICOMISO FONDO NACIONAL DE SALUD DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD, quien cuenta con capacidad para ser parte como lo establece el numeral 2° del artículo 53 del Código General del Proceso; además de Acción de Tutela - Impugnación Radicación: 66001-33-33-001-2022-00127-01 (F-0416-2022) Accionante: Cristian Andrés Buriticá Silva Accionado: INPEC y otro 4 lo establecido en el Decreto 2555 de 2010 artículo 2.5.2.1.1., por lo que considera que la llamada a comparecer dentro del presente proceso es el patrimonio autónomo FIDEICOMISO FONDO NACIONAL DE SALUD DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD, en virtud de lo establecido en la Ley 1709 de 2014, del Contrato de Fiducia Mercantil número 200 de 2021 y a lo expuesto, razón por la cual solicita la desvinculación o corrección de la vinculación de la SOCIEDAD FIDUCIARIA CENTRAL S.A., ya que el encargado de dar cumplimiento a las órdenes de tutela dentro de sus competencias legales, es el patrimonio autónomo fideicomiso Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad, en cabeza del doctor Diego Medina Ocampo como apoderado general pues de lo contrario se le estaría imponiendo una carga que no está legitimada en soportar la entidad sociedad Fiduciaria Central S.A., más aún cuando se pueden ver afectados sus intereses, siendo violatorio de un debido proceso.

Expone que el Decreto 1142 de 2016, que modifica algunos apartes del Decreto 1069 de 2015, determina funciones específicas para el proceso de referencia y contrarreferencia, así como el manual técnico administrativo para la implementación del modelo de atención en salud de la población privada de la libertada a cargo del INPEC se determinan las funciones de cada participante dentro del modelo de atención en salud en modalidad intramural y extramural.

Amplía que el modelo para la población privada de la libertad cuenta con la participación de diferentes intervinientes como con la USPEC, el INPEC y la entidad fiduciaria quien actúa como vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Fondo Nacional de Salud PPL, razón por la que advierte que cualquier orden impartida dentro del trámite constitucional se debe realizar conforme a las competencias atribuidas a cada una de las entidades en la normatividad vigente y el Manual Técnico Administrativo para la Prestación del Servicio de Salud a la Población Privada de la Libertad a Cargo del INPEC.

Precisa que el patrimonio autónomo fideicomiso Fondo Nacional de Salud PPL, conforme con las obligaciones contractuales del contrato de fiducia mercantil, ha realizado la contratación de la red prestadora de servicios intramural y extramural del EPMSC PEREIRA (ERE), el cual tiene acceso a la plataforma CRM MILLENIUM – Call Center, encargada de generar las autorizaciones en salud al interior del establecimiento penitenciario, para que sin necesidad de requerir al patrimonio autónomo, pueda realizar las solicitudes de autorizaciones o renovación de estas, Acción de Tutela - Impugnación Radicación: 66001-33-33-001-2022-00127-01 (F-0416-2022) Accionante: Cristian Andrés Buriticá Silva Accionado: INPEC y otro 5 para remisión a especialista y/o demás procedimientos y tratamientos médicos que los internos requieran con previa orden médica.

Igualmente, informa que a partir del 1° de enero del año que avanza, se tiene contrato con el operador regional PREMIER SALUD ERON VIEJO CALDAS S.A.S, encargado también de la prestación de servicios de salud al interior del EPMSC PEREIRA (ERE) correspondientes a baja y mediana complejidad, que no requiere previa autorización, sino que se prestan en las instalaciones del establecimiento penitenciario.

Aclara que desconoce las atenciones en salud que ha recibido el accionante como los servicios médicos que presuntamente le han sido prescritos, ya que quien tiene la custodia y guardia de la historia clínica del señor Buriticá Silva es la EPMSC PEREIRA (ERE), no obstante, en extralimitación de sus funciones se solicitó información al call – center Millenium, quien indicó, que respecto a los servicios médicos relacionados por el accionante en el escrito de tutela, no existen autorizaciones vigentes, ni solicitudes de servicio vigentes por parte del EPMSC PEREIRA (ERE), por ello ante la ausencia de solicitudes por parte del EPMSC PEREIRA (ERE), es necesario que el establecimiento informe si el accionante cuenta con órdenes médicas vigentes de remisión y en caso negativo, disponga a través de su Cuerpo de Custodia y Vigilancia el traslado del señor BURITICÁ SILVA al Área de Sanidad a efectos de que pueda ser valorado por el médico general.

Previene que ante la inexistencia de soporte de orden médica vigente y que el accionante tampoco aporta prueba sumaria alguna en la que conste que efectivamente los servicios médicos solicitados en este trámite fueron ordenados por un profesional de la salud, inicialmente el accionante debe ser valorado por medicina general dentro del establecimiento penitenciario sin necesidad de solicitar autorización y es este profesional en salud quien determinará conforme a su conocimiento científico y experticia, la necesidad de los servicios médicos solicitados y posteriormente será iniciado el proceso de elaboración de ORDEN MÉDICA.

Lo anterior en concordancia con la resolución 0003047 de 2008 emitida por el Ministerio de Protección Social, en su anexo técnico número 5 en su numeral 10 establece que la orden y/o fórmula médica es un “Documento en el que el profesional de la salud tratante prescribe los medicamentos y solicita otros servicios médicos, quirúrgicos y/o terapéuticos.” Acción de Tutela - Impugnación Radicación: 66001-33-33-001-2022-00127-01 (F-0416-2022) Accionante: Cristian Andrés Buriticá Silva Accionado: INPEC y otro 6 Resalta que es facultad exclusiva del profesional en salud determinar los exámenes y especialidades, posterior a la valoración y diagnóstico médico; además que el fideicomiso Fondo Nacional de Salud PPL, se encuentra frente a una imposibilidad jurídica para determinar la necesidad de la prestación de los servicios en salud del accionante, pues conforme las consideraciones realizadas por la Corte Constitucional en la sentencia T 345/13, ningún servicio médico podrá ser autorizado y programado si previamente no se demuestra que el médico tratante prescribió orden médica, las cuales deben cumplir unos requisitos tales como “ser por escrito”, “sólo podrá hacerse por personal debidamente autorizado” entre otras, las cuales no se cumplen en este caso concreto.

En suma, indica que lo establecido en el MANUAL TÉCNICO ADMINISTRATIVO PARA LA IMPLEMENTACIÓN DEL MODELO DE ATENCIÓN EN SALUD DE LA POBLACIÓN PRIVADA DE LA LIBERTAD A CARGO DEL INPEC, en la Resolución nro. 3595 del 10 de agosto de 2016 y en el Decreto 1142 de 2016, la asignación de citas médicas y en general adelantar todas las acciones necesarias que permitan garantizar la prestación efectiva del servicio de salud está a cargo del INPEC de manera coordinada con el EPMSC Pereira (ERE).

Finalmente, solicita desvincular de este trámite constitucional a la Sociedad Fiduciaria Central S.A. y al Fideicomiso Fondo Nacional de Salud PPL, ordenar al INPEC y al EPMSC PEREIRA (ERE) para que informen si el accionante cuenta con orden médica vigente respecto de los servicios médicos solicitados en la presente acción constitucional; y en caso negativo, conducir al señor BURITICÁ SILVA al área de sanidad a efectos de que sea valorado y finalmente vincular y ordenar al operador regional Premier Salud ERON Viejo Caldas S.A.S. para que informe cuál ha sido la atención en salud que le ha brindado al accionante. 4.2.

El vinculado patrimonio autónomo fideicomiso Fondo Nacional de Salud PPL, a través de memorial visible en archivo No. 11 del expediente digital, hace una réplica de la contestación presentada por la Fiduciaria Central S.A. descrita en el numeral anterior. 4.3. Por su parte, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, la directora del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Regional Viejo Caldas, Premier Salud ERON Viejo Caldas S.A.S. y el señor agente del Ministerio Público guardaron silencio.

Acción de Tutela - Impugnación Radicación: 66001-33-33-001-2022-00127-01 (F-0416-2022) Accionante: Cristian Andrés Buriticá Silva Accionado: INPEC y otro 7 V. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Juez Primera Administrativa del Circuito de Pereira, mediante providencia del día veintiséis (26) de abril de dos mil veintidós (2022), decidió: “1.

NO TUTELAR el derecho a la salud en conexidad con el derecho a vida digna e integridad física del señor Cristian Andrés Buriticá Silva, por lo dicho en la parte motiva de esta providencia. 2. Notificar esta decisión a las partes, de conformidad con los artículos 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5° del Decreto Reglamentario 306 de 1992 …” Señaló que dentro del presente asunto se alega en la solicitud de tutela una vulneración por parte del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y la Fiduciaria Central S.A.S. por no gestionar las órdenes médicas correspondientes a exámenes de rayos X y consulta con el especialista en otorrinolaringología, que se aluden ordenadas por el médico tratante.

Sin embargo, de los elementos probatorios, no se logró acreditar la existencia de soporte médico o científico que fundamente lo pedido por el señor Cristian Andrés Buriticá Silva, careciendo de elementos técnicos, científicos y médicos que le permitan ordenar lo solicitado por el accionante; en este punto considera relevante contar con el concepto médico rendido por el médico tratante, criterio que no puede desconocerse y cuya órbita no le compete al juez constitucional.

En ese orden de ideas, al no obedecer lo pedido a través de la presente acción, a prescripciones impartidas por el médico tratante del paciente ni estar soportadas en conceptos médicos autorizados, no encontró la Juez de primera instancia demostrada la vulneración del derecho fundamental que se solicita amparar, razón por la cual despacha desfavorablemente las pretensiones de la presente acción constitucional, respecto del derecho a la salud en conexidad con los derechos a la vida en condiciones dignas y a la integridad personal.

Lo anterior encuentra asidero si se tiene en cuenta que desde el auto admisorio se requirió al accionante para que aportara copia legible y completa de los anexos del escrito de tutela, sin que se allegara la documentación pertinente; desconociendo el accionante el principio de la carga de la prueba que de acuerdo a lo manifestado por la Corte Constitucional, en materia de tutela, implica, que quien instaura este Acción de Tutela - Impugnación Radicación: 66001-33-33-001-2022-00127-01 (F-0416-2022) Accionante: Cristian Andrés Buriticá Silva Accionado: INPEC y otro 8 mecanismo constitucional, tiene la carga procesal de probar sus afirmaciones.

Así las cosas, aun cuando una de las principales características de la acción de tutela es la informalidad, tal premisa no libera al accionante de adelantar la actuación mínima necesaria con miras a probar la transgresión de los derechos fundamentales cuya protección invoca; concretamente y para el caso sub examine, las ordenes de los servicios médicos solicitados.

Lo anterior se traduce en el incumplimiento de la carga mínima que le atañe a la parte accionante para lograr la protección de los derechos fundamentales que señala como violentados. Finalmente, sostiene que no desconoce que el accionante, elevó derecho de petición ante el Área de Salud del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Pereira – EPMSC Pereira, de fecha 25 de enero de 2022; sin embargo, como ya se anotó en el acápite de hechos probados, el documento aportado es ilegible, motivo por el cual no puede estudiar vulneración del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Carta Política, en primer lugar porque se desconoce lo solicitado y en segunda medida porque la parte accionante no alegó falta de respuesta de la entidad peticionada, motivo por el cual no fue vinculada a este trámite constitucional.

VI. IMPUGNACIONES DEL FALLO 6.1 El señor Agente del Ministerio Público, allegó escrito de impugnación visible en archivo No. 15 del expediente digital, a través del cual indica que el actor fue claro en señalar que actualmente estaba pendiente de la realización de una radiografía de senos paranasales y valoración por otorrinolaringología de lo cual, señaló, existe evidencia en su historia clínica que obra en el establecimiento accionado.

Además, que para su realización depende íntegramente del trámite que debe realizar el EPMSC PEREIRA (ERE) donde se encuentra recluido, para lo cual hizo petición que no ha sido resuelta. En consecuencia, considera que: i) en virtud del principio de buena fe debió otorgarse credibilidad a los dichos del actor en cuanto a que está pendiente la gestión de la prestación de servicios pendientes (no tramitada ante el prestador por parte del EPMSC PEREIRA (ERE)); ii) En su defecto, debió ordenarse como prueba Acción de Tutela - Impugnación Radicación: 66001-33-33-001-2022-00127-01 (F-0416-2022) Accionante: Cristian Andrés Buriticá Silva Accionado: INPEC y otro 9 que dicho ente allegara copia de la historia clínica del interno que obra en los archivos del establecimiento accionado, área de sanidad, según se menciona por el mismo actor; iii) Por último, en defecto de todo lo anterior debieron aplicarse los artículos 19 y 20 del Decreto 2591 de 1991 los cuales señalan que el juez podrá requerir informes al órgano o a la autoridad contra quien se hubiere hecho la solicitud y pedir el expediente administrativo o la documentación donde consten los antecedentes del asunto.

Además, esta prueba fue solicitada por una de las autoridades involucradas en el mismo trámite constitucional. En relación con el argumento final del fallo frente a la imposibilidad de tutelar el derecho de petición por falta de legibilidad del documento allegado en la acción constitucional, observó que el accionante refirió dentro del escrito de tutela que ha solicitado asistencia al área de sanidad para que se tramiten las órdenes médicas pendientes, lo cual depende exclusivamente de ellos.

Como prueba adujo allegar copia del “recibido” enviado al área de sanidad del establecimiento el 25 de enero de 2022 sin que haya obtenido respuesta alguna a la fecha de la interposición de la acción. En efecto, dentro del escrito se anexó documento con constancia de recibido en la fecha citada, dirigido al área de sanidad en el cual se leen apartes donde se evidencia a) que se trata de un derecho de petición, b) que está dirigido al área de sanidad c) que se presentó con el “…ánimo de solicitar se sirva tramitar la … remisión a cita médica ordenada”.

Por esta razón, en defecto de poder tutelar el derecho a la salud para ordenar la realización de tratamiento, cita o procedimiento específico alguno ante la falta de prueba de las órdenes médicas, considera el agente del Ministerio Público que debió tutelarse ese mismo derecho y el de petición porque el accionante demostró sumariamente la existencia de un escrito en el cual solicita dar trámite, por lo menos, a una cita médica y en la acción refirió que no se le ha dado respuesta alguna, sin Acción de Tutela - Impugnación Radicación: 66001-33-33-001-2022-00127-01 (F-0416-2022) Accionante: Cristian Andrés Buriticá Silva Accionado: INPEC y otro 10 que ello haya sido desvirtuado por el establecimiento accionado ya que no se pronunció respecto de esta acción constitucional.

Por lo expuesto, solicita se revoque el fallo impugnado y se ordene al área de sanidad del EPMSC PEREIRA (ERE) dar trámite a la petición formulada por el accionante para que se gestionen las prescripciones u órdenes médicas que este tenga pendientes actualmente y procurar el debido y diligente diagnóstico y tratamiento de su patología. 6.2 Por otro lado, la parte accionante, presentó escrito de impugnación a través de memorial visible en archivo No. 20 del expediente digital, en el que indicó que anexa copia donde el dr. Juan David Ortiz Vargas, medico de sanidad EPMSC Pereira ordena Rx de huesos nasales y valoración por servicio de otorrinolaringología de fecha 21 de noviembre de 2021, esto con el fin de que sean amparados sus derechos a la salud, a la vida digna entre otros ya expuestos en la acción de tutela.

Así las cosas, solicita que se corrobore lo acá expuesto, dado que no puede instaurar una acción de tutela por los mismos hechos. VII. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Es competente esta Corporación para conocer del presente proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 32º del Decreto 2591 de 1991, sin que se observe causal de invalidez de la actuación surtida, procede la Sala Primera De Decisión de este Tribunal a decidir lo que en derecho corresponda.

2. OBJETO DE LA DECISIÓN. Corresponde a esta Sala de Decisión determinar si se vulneran los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas del accionante, persona privada de la libertad, ante la falta de diligencia por parte del Establecimiento Penitenciario al no dar trámite a las órdenes dadas por el médico tratante de la Institución. Acción de Tutela - Impugnación Radicación: 66001-33-33-001-2022-00127-01 (F-0416-2022) Accionante: Cristian Andrés Buriticá Silva Accionado: INPEC y otro 11

3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. 3.1 La procedibilidad de la acción de tutela. Para iniciar el análisis del caso de referencia, esta Corporación debe agotar el examen de procedencia de la acción de tutela propuesta por el señor Cristian Andrés Buriticá Silva. La acción de tutela tiene un carácter excepcional respecto al resto de acciones judiciales dado que su naturaleza es subsidiaria, esto indica que sólo puede formularse cuando no exista otro medio judicial idóneo y eficaz1 para obtener la defensa de los derechos fundamentales invocados.

En materia de personas privadas de la libertad, la Corte Constitucional ha señalado que cuentan con una protección especial por la Carta Política, dado su estado de sujeción frente al Estado. Específicamente, la sentencia T-388 de 2013 señaló que las condiciones en que habita esta población han llevado a que se declare un estado de cosas inconstitucional que requiere la adopción de medidas urgentes, estructurales y continuas para garantizar la protección efectiva de todos sus derechos fundamentales.

La Corte también recordó que la acción de tutela tiene un papel protagónico en un sistema penitenciario en crisis, dado que no solo permite “asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales, en general, sino que, además, permite a las autoridades tener noticia de graves amenazas que están teniendo lugar”. En este asunto, el accionante solicitó la protección de sus garantías constitucionales debido a la imposibilidad de que se le expida autorización de las órdenes dadas por el médico tratante de la institución correspondientes a: i) prueba treponema, virus de inmunodeficiencia humana 1 y 2 anticuerpos, ii) rx de huesos paranasales y iii) Valoración por servicio de otorrinolaringología; las cuales no han sido autorizadas por el INPEC. 1 Sentencia T-353 de 2018.

La idoneidad del mecanismo judicial “hace referencia a la aptitud material del mecanismo judicial para producir el efecto protector de los derechos fundamentales, lo cual ocurre cuando existe una relación directa entre el medio de defensa y el contenido del derecho”. Mientras que la eficacia “tiene que ver con que el mecanismo esté diseñado de forma tal que brinde de manera rápida y oportuna una protección al derecho amenazado o vulnerado”.

Sentencia T-798 de 2013. Acción de Tutela - Impugnación Radicación: 66001-33-33-001-2022-00127-01 (F-0416-2022) Accionante: Cristian Andrés Buriticá Silva Accionado: INPEC y otro 12 Frente a este escenario, la Sala destaca que, en principio, la acción de tutela es el mecanismo judicial idóneo y eficaz para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de la población reclusa.

Además, en el presente caso, se resalta que el accionante no podía acudir a ningún otro medio debido a que no existe un acto administrativo que pudiera controvertir ante la jurisdicción contenciosa, ni tampoco un “acto presunto” bajo la figura del silencio administrativo negativo2 que pudiera ser demandable. Lo anterior se debe a que la omisión de respuesta por parte del INPEC no se originó en una petición del actor, sino en un trámite interno que nunca culminó. Por otra parte, el mecanismo jurisdiccional que podía iniciar ante la Superintendencia Nacional de Salud, a fin de resolver controversias relativas a la prestación de este servicio, tiene múltiples falencias relacionadas con la congestión y el retraso que enfrenta dicha entidad, a lo cual se añade la falta de oficinas o sedes regionales, la inexistencia de un término para resolver las impugnaciones que se lleguen a formular, entre otras deficiencias identificadas por la Corte que ponen en entredicho la posibilidad de asegurar con prontitud y celeridad la salvaguarda de derechos constitucionales3.

Adicionalmente, se destaca que el accionante presentó la acción como una persona privada de la libertad que requería con urgencia una valoración médica, ante el agravamiento de su estado de salud y la molestia que esto causa en su vida cotidiana. Debido a lo anterior, ni los medios de control disponibles en la Jurisdicción Contencioso Administrativa ni el mecanismo jurisdiccional previsto ante la Superintendencia Nacional de Salud podrían garantizar la protección invocada por 2 El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, establece sobre esta figura: “ARTÍCULO 83.

SILENCIO NEGATIVO. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa”. 3 La Sentencia T-239 de 2019 agrupa las deficiencias de este mecanismo en el siguiente aparte: “la sentencia T-114 de 2019 menciona: ‘La diligencia celebrada el 6 de diciembre de 2018 contó con la presencia del Superintendente de Salud, quien señaló entre otras cosas que: (i) para la entidad, en general, es imposible proferir decisiones jurisdiccionales en los 10 días que les otorga como término la ley;

(ii) por lo anterior, existe un retraso de entre dos y tres años para solucionar de fondo las controversias conocidas por la entidad en todas sus sedes, especialmente las de carácter económico, que son su mayoría y entre las que se encuentran la reclamación de licencias de paternidad; (iii) en las oficinas regionales la problemática es aún mayor, pues la Superintendencia no cuenta con la capacidad logística y organizativa para dar solución a los problemas jurisdiccionales que se le presentan fuera de Bogotá, ya que carece de personal especializado suficiente en las regionales y posee una fuerte dependencia de la capital.” Acción de Tutela - Impugnación Radicación: 66001-33-33-001-2022-00127-01 (F-0416-2022) Accionante: Cristian Andrés Buriticá Silva Accionado: INPEC y otro 13 el señor Buriticá Silva, por lo que la acción de tutela cumple el requisito de subsidiariedad al ser el único mecanismo idóneo y eficaz al alcance del accionante para lograr el amparo urgente y efectivo de sus derechos fundamentales. 3.2 El derecho fundamental a la salud de las personas privadas de la libertad 3.2.1 Aspectos generales El derecho fundamental a la salud es “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser”4.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)5 establece al respecto que los Estados “reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental” y, en consecuencia, tienen el deber de adoptar las medidas necesarias para “la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”6.

En Colombia, la Ley Estatutaria de Salud, Ley 1751 de 2015, reconoce el derecho a la salud como fundamental, autónomo e irrenunciable, comprendiendo “el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud”7. El artículo 6° de dicha ley establece que la accesibilidad es uno de los elementos esenciales de esta garantía, por lo que “los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural”.

Esto involucra el derecho al diagnóstico entendido como el acceso a “una valoración técnica, científica y oportuna que defina con claridad el estado de salud del paciente y los tratamientos médicos que requiere”8 para lograr su recuperación de la forma más idónea y efectiva posible9. Además, la salud involucra una dimensión de oportunidad¸ según la cual “la 4 Sentencias T-239 de 2019, T-120 de 2017, T-331 de 2016, T-355 de 2012, entre otras. 5 Aprobado en el ordenamiento colombiano mediante la Ley 74 de 1968.

Cita señalada en la sentencia T-239 de 2019. 6 Artículo 12. Énfasis agregado. 7 Artículo 2º. 8 Sentencias T-196 de 2018, T-100 de 2016, entre otras. 9 Ibídem. Acción de Tutela - Impugnación Radicación: 66001-33-33-001-2022-00127-01 (F-0416-2022) Accionante: Cristian Andrés Buriticá Silva Accionado: INPEC y otro 14 prestación de los servicios y tecnologías de salud deben proveerse sin dilaciones”10.

Esto implica que los usuarios tienen derecho “a que no se le trasladen las cargas administrativas y burocráticas que les corresponde asumir a los encargados o intervinientes en la prestación del servicio”11. Esto se enlaza con la importancia de la continuidad en el servicio de salud, dado que “la interrupción de un tratamiento médico por razones presupuestales o administrativas vulnera los derechos fundamentales del paciente pues supedita su atención al cumplimiento de una serie de trámites burocráticos que obstaculizan su acceso al servicio”12. 3.2.2 Particularidades frente al modelo de atención en salud de las personas privadas de la libertad La protección efectiva del derecho a la salud se refuerza especialmente en casos relacionados con personas recluidas en centros penitenciarios y carcelarios, dado que se encuentran en una relación de especial sujeción frente al Estado13, lo cual implica asumir una posición de garante respecto a la vida, seguridad e integridad de todos los que se encuentran bajo su vigilancia y supervisión14.

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado lo siguiente: “Frente a las personas privadas de libertad, el Estado se encuentra en una posición especial de garante, toda vez que las autoridades penitenciarias ejercen un fuerte control o dominio sobre las personas que se encuentran sujetas a su custodia. De este modo, se produce una relación e interacción especial de sujeción entre la persona privada de libertad y el Estado, caracterizada por la particular intensidad con que el Estado puede regular sus derechos y obligaciones (…).

Ante esta relación e interacción especial de sujeción entre el interno y el Estado, este último debe asumir una serie de responsabilidades particulares y tomar diversas iniciativas especiales para garantizar a los reclusos las condiciones necesarias para desarrollar una vida digna y contribuir al goce efectivo de aquellos derechos que bajo ninguna circunstancia pueden restringirse15.” Por otra parte, el ordenamiento colombiano señala en los artículos 104 y 105 de la 10 Artículo 6º, literal e).

Ley 1751 de 2015, Ley Estatutaria de Salud. 11 Ibídem. Artículo 10º, literal p). 12 Aparte citado en la sentencia T-044 de 2019 del Auto 121 de 2018, proferido por la Sala de Seguimiento de la Corte para garantizar los derechos de la población privada de la libertad. 13 La sentencia T-143 de 2017 explica en detalle esta relación. 14 Sentencia T-044 de 2019. 15 Caso “Instituto de Reeducación del Menor” contra Paraguay, citado en la Sentencia T-154 de 2017 por la Corte Constitucional colombiana.

Énfasis agregado. Acción de Tutela - Impugnación Radicación: 66001-33-33-001-2022-00127-01 (F-0416-2022) Accionante: Cristian Andrés Buriticá Silva Accionado: INPEC y otro 15 Ley 65 de 199316 que la población privada de la libertad tiene “acceso a todos los servicios del sistema general de salud”, para lo cual el Ministerio de Salud y Protección Social y la USPEC son las entidades encargadas de establecer un modelo de atención “especial, integral, diferenciado y con perspectiva de género”.

Además, esta ley señala que “en todos los centros de reclusión se garantizará la existencia de una Unidad de Atención Primaria y de Atención Inicial de Urgencias en Salud Penitenciaria y Carcelaria”, con el fin de facilitar una atención pronta y continua a los reclusos. La Resolución 5159 de 2015 del Ministerio de Salud y Protección Social, por la cual se adopta el Modelo de Atención en salud de esta población, indica que la Unidad de Atención Primaria debe brindar los servicios de detección temprana de enfermedades, medicina general, consulta odontológica, especialidades de cirugía general, psiquiatría, laboratorio clínico, entre otras atenciones generales17.

Ahora bien, en un primer momento se establecía que todas las personas recluidas debían recibir obligatoriamente los servicios de salud por parte del Estado a través del modelo de atención prestacional establecido para el efecto, prevaleciendo este esquema sobre la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud18. Posteriormente, se profirió el Decreto 1142 de 201619 para incluir a las EPS del régimen contributivo al modelo de atención en salud de las personas privadas de la libertad, por lo que su artículo 1° indica: 16 Modificados por los artículos 65 y 66 de la Ley 1709 de 2014. 17 Textualmente se indica: “Los servicios intramurales incluidos en el Modelo de Atención en Salud, abarcan: a) La protección específica y detección temprana, consulta externa general (medicina general, psicología, optometría, enfermería, nutrición), consulta odontológica y atención del consumidor de sustancias psicoactivas. b) Consulta externa de especialidades médicas de psiquiatría, medicina interna y cirugía general más pediatría y ginecoobstetricia en los establecimientos de reclusión que alberguen mujeres y menores de 3 años que convivan con sus madres. c) Apoyo diagnóstico y complementación terapéutica (toma de muestras de laboratorio clínico, laboratorio clínico, radiología e imágenes diagnósticas, endoscopia, ultrasonido, terapia física, terapia respiratoria y terapia de lenguaje en los casos que aplique)”. 18 Decreto 2245 de 2015.

Artículo 2.2.1.11.1.1 “El presente capítulo tiene por objeto reglamentar el esquema para la prestación de los servicios de salud de la población privada de la libertad bajo la custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC. Las disposiciones previstas en el presente capítulo serán aplicables por el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC, el Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio Salud y Protección Social, y demás autoridades o entidades que en el ámbito de sus competencias estén involucradas en los contenidos aquí previstos.

(…) La población privada la libertad y los menores de tres (3) años que convivan con sus madres en los establecimientos reclusión, deberán recibir obligatoriamente los servicios asistenciales a través del esquema de prestación de servicios de salud definido en el presente capitulo y conforme al Modelo de Atención en Salud que se adopte.

Este esquema prevalecerá sobre la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud”. Énfasis agregado. Este Decreto es referido en la Sentencia T-044 de 2019. 19 Por el cual se modifican algunas disposiciones contenidas en el Capítulo 11 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1069 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho y se adoptan otras disposiciones.

Acción de Tutela - Impugnación Radicación: 66001-33-33-001-2022-00127-01 (F-0416-2022) Accionante: Cristian Andrés Buriticá Silva Accionado: INPEC y otro 16 “la población privada de la libertad que se encuentre afiliada al Régimen Contributivo o a regímenes exceptuados o especiales, conservará su afiliación y la de su grupo familiar mientras continúe cumpliendo con las condiciones establecidas para pertenecer a dichos regímenes en los términos definidos por la ley y sus reglamentos y podrá conservar su vinculación a un Plan Voluntario de Salud.

En estos casos, las Entidades Promotoras de Salud - EPS, las entidades que administran los regímenes excepcionales y especiales y la USPEC, deberán adoptar los mecanismos financieros y operativos, necesarios para viabilizar lo dispuesto en el presente inciso, respecto de la atención intramural de los servicios de salud de la Población Privada de la Libertad a cargo INPEC”20.

Sobre este punto, la sentencia T-044 de 2019 reseñó el caso de un recluso afiliado al régimen contributivo que reclamaba la realización de un examen médico de ingreso. Frente a tal petición, el Fondo Nacional de Salud de esta Población (Fiduprevisora S.A.) explicó que en estos escenarios “es preciso la articulación entre el INPEC y las EPS”.

A su vez, el Ministerio de Salud y Protección Social indicó que las EPS tienen a su cargo la prestación de servicios de salud intramurales “y, junto con el INPEC y la USPEC, les asignó un ejercicio de coordinación con ese fin”. En esta oportunidad, la Corte Constitucional indicó que “la inclusión de las EPS en el modelo de atención en salud, como lo destacó el Ministerio de Salud y Protección Social, precisa un esquema de articulación y comunicación entre promotoras y autoridades penitenciarias”.

En conclusión, la Sala Novena de la Corte enfatiza que toda persona tiene derecho a acceder al Sistema de Salud de manera oportuna, sin que pueda verse afectada por barreras administrativas o burocráticas de las entidades encargadas de prestar los servicios de salud. Esto se refuerza frente a quienes se encuentran privados de la libertad, caso en el cual, el INPEC, la USPEC y, de ser el caso, las EPS correspondientes tienen la obligación de coordinar y articular sus funciones para garantizar la atención oportuna, continua e integral que requieran los reclusos. 3.3 Modelo de Atención en salud para la población privada de la libertad bajo la custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC-.

En relación con las modificaciones que ha sufrido el modelo de atención en salud de las personas privadas de la libertad a partir de la expedición de la Ley 1709 de 2014 y al proceso de transición en la prestación del servicio de salud a esa población como resultado del proceso de supresión y liquidación que se adelanta a la Caja de 20 Énfasis agregado.

Acción de Tutela - Impugnación Radicación: 66001-33-33-001-2022-00127-01 (F-0416-2022) Accionante: Cristian Andrés Buriticá Silva Accionado: INPEC y otro 17 Previsión Social Comunicaciones -Caprecom EICE-, esta Corte ha efectuado las siguientes precisiones. Mediante la Ley 1709 de 2014 se reformaron, ciertas disposiciones de la Ley 65 de 1993 -Código Penitenciario y Carcelario-, relativas a la prestación de los servicios de salud de las personas privadas de la libertad.

El artículo 65 de dicha normativa dispuso que los reclusos deben tener acceso a todos los servicios del sistema general de salud, sin importar su condición jurídica, y que se les debe garantizar “la prevención, el diagnóstico temprano y el tratamiento adecuado de las patologías físicas o mentales que padezcan. Asimismo, estableció que todos los centros de reclusión deben contar con una Unidad de Atención Primaria y de Atención Inicial de Urgencias en Salud Penitenciaria y Carcelaria”.

Adicionalmente, la reforma señaló en el artículo 66, que el Ministerio de Salud y Protección Social y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC- deben estructurar un modelo de atención en salud especial para la población privada de la libertad, el cual sería financiado con recursos del Presupuesto General de la Nación. Para tales efectos se creó el Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad como una “cuenta especial de la Nación”, encargado de contratar la prestación de los servicios de salud de todas las personas privadas de la libertad.

Este Fondo lo componen el Ministro de Justicia y del Derecho o el Viceministro de Política Criminal y Justicia Restaurativa, el Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado, el Ministro de Salud y Protección Social o su delegado, el Director de la Unidad Administrativa de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, el Director del INPEC y el Gerente de la entidad fiduciaria contratada para tal fin.

En afinidad con la Ley 1709 de 2014, los recursos del fondo serán administrados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta en la cual el Estado tenga más del 90% del capital21. Para tales efectos el 23 de diciembre de 2015 se suscribió el contrato de fiducia mercantil núm. 363 de 2015 entre la USPEC y el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015, integrado por la Fiduprevisora S.A. y Fiduagraria S.A., con el objeto de manejar y pagar los recursos dispuestos por el 21 PARÁGRAFO 1o.

Créase el Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, el cual estará constituido por recursos del Presupuesto General de la Nación. Los recursos del Fondo serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Para tal efecto, la Unidad Administrativa de Servicios Penitenciarios y Carcelarios suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento del presente artículo y fijará la comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

Acción de Tutela - Impugnación Radicación: 66001-33-33-001-2022-00127-01 (F-0416-2022) Accionante: Cristian Andrés Buriticá Silva Accionado: INPEC y otro 18 fideicomitente en el Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad. Mediante el Decreto 2245 del 24 de noviembre de 2015, “por el cual se adiciona un capítulo al Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, en lo relacionado con la prestación de los servicios de salud a las personas privadas de la libertad bajo la custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC”.

En atención a lo señalado en la Ley 1709 de 2004 el Gobierno expidió el Decreto 2245 de 2015, con la intención de reglamentar el esquema para la prestación de los servicios de salud de la población privada de libertad bajo el cuidado y la vigilancia del INPEC. Concretamente, sobre el modelo de atención en salud para la población privada de la libertad precisó que este debía ser especial, integral, diferenciado, con perspectiva de género y contar como mínimo con una atención intramural y extramural y una política de atención primaria en salud.

De igual forma, que debía incluir todas las fases de la prestación de los servicios de salud, esto es, el diagnóstico, la promoción de la salud, la gestión del tratamiento y rehabilitación, así como intervenciones colectivas e individuales en salud pública (Artículo 2.2.1.11.4.2.1.). El Decreto incorporó disposiciones sobre tratamiento diferenciado en la atención en salud para las mujeres, niñas y niños menores de tres años, mujeres gestantes y lactantes, adultos mayores, personas con especiales afecciones de salud como portadores de VIH o enfermedades en fase terminal, población con patologías mentales y personas consumidoras de sustancias sicoactivas (Artículo 2.2.1.11.6.1.).

En cuanto a la implementación de ese esquema de prestación del servicio de salud resolvió que este debía implementarse en un término no mayor a ocho meses contados a partir del 1.º de diciembre de 2015, y que los servicios de salud de la población privada de la libertad continuarían prestándose por parte de la entidad que venía asumiendo dicha actividad, con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Salud de Personas Privadas de la Libertad, con el objeto de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de salud (Artículo 2.2.1.11.8.1.).

La Resolución 5159 del 30 de noviembre de 2015, “por medio de la cual se adopta el Modelo de Atención en Salud para la población privada de la libertad bajo la Acción de Tutela - Impugnación Radicación: 66001-33-33-001-2022-00127-01 (F-0416-2022) Accionante: Cristian Andrés Buriticá Silva Accionado: INPEC y otro 19 custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC”.

El Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 5159 de 2015, mediante la cual adoptó el Modelo de Atención en Salud para la población privada de la libertad, diseñado por ese ministerio y por la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC-, el cual se resume a continuación: (i) Prestación de los servicios de salud.

Establece que todos los centros de reclusión deben contar con una Unidad de Atención Primaria y de Atención Inicial de Urgencias en Salud Penitenciaria y Carcelaria, en donde se prestarán los servicios definidos en el Modelo de Atención en Salud. Indica así mismo que cada interno será atendido en esa Unidad de Atención Primaria una vez ingrese al establecimiento de reclusión, con el fin de realizar una valoración integral y orientar los programas de salud pertinentes.

(ii) Red prestadora de servicios de salud. La define como el conjunto articulado de prestadores que trabajan de manera organizada y coordinada, que buscan garantizar la calidad de la atención en salud y ofrecer una respuesta adecuada a las necesidades de la población interna, en condiciones de accesibilidad, continuidad, oportunidad, integralidad y eficiencia en el uso de los recursos.

La red incluye: - Prestadores de servicios de salud primarios intramurales: se encuentran ubicados en la Unidad de Atención Primaria y de Atención Inicial de Urgencias en Salud Penitenciaria y Carcelaria de los distintos establecimientos de reclusión, mediante los cuales los usuarios acceden inicialmente al servicio. - Prestadores de servicios de salud primarios extramurales: están ubicados por fuera de los establecimientos de reclusión, a través de los cuales los usuarios acceden al servicio cuando no es posible la atención por parte del prestador de servicios de salud primario intramural. - Prestadores complementarios extramurales: se encuentran ubicados por fuera de los establecimientos de reclusión y requieren de recursos humanos, tecnológicos y de infraestructura de mayor tecnología y especialización que no se encuentra disponible en la red de prestadores de servicios de salud primarios intramurales y extramurales.

(iii) Sistema de referencia y contra referencia. Es definido como el conjunto de procesos, procedimientos y actividades técnicas y administrativas que permiten prestar adecuadamente los servicios de salud a la población interna. La referencia es el traslado de pacientes o elementos de ayuda diagnóstica por parte de un Acción de Tutela - Impugnación Radicación: 66001-33-33-001-2022-00127-01 (F-0416-2022) Accionante: Cristian Andrés Buriticá Silva Accionado: INPEC y otro 20 prestador de servicios de salud a otro prestador, para la atención o complementación diagnóstica, por contar con mayor tecnología y especialización. La contra referencia es la respuesta que el prestador de servicios de salud receptor da al prestador que remitió; es decir, es la remisión del paciente con las debidas indicaciones a seguir, de la información sobre la atención prestada al paciente en la institución receptora o del resultado de las solicitudes de ayuda diagnóstica.

(iv) Salud pública. El modelo señala que, como toda la población colombiana, las personas privadas de la libertad tienen derecho, sin discriminación, a disfrutar el más alto nivel de salud posible y, por tanto, ser partícipes de las políticas que en materia de salud pública se desarrollen en el país. Establece además las responsabilidades de los actores en materia de salud pública, esto es, de la USPEC, el INPEC, de las entidades territoriales y de los prestadores de servicios de salud.

La Resolución 5159 de 2015 estableció igualmente, en el artículo 3.º que la implementación del modelo de atención en salud corresponde a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC- en coordinación con el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, para lo cual deben adoptar los manuales técnico administrativos que se requieran y adelantar los trámites necesarios ante el Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad.

El Decreto 2519 del 28 de diciembre de 2015 “por el cual se suprime la Caja de Previsión Social de Comunicaciones ‘caprecom’, eice, se ordena su liquidación y se dictan otras disposiciones”. En el precitado decreto el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación de la Caja de Previsión Social Comunicaciones -Caprecom EICE-, proceso que es adelantado por la Fiduciaria La Previsora S.A (art. 6).

Debido al informe presentado por la Dirección de Operación del Aseguramiento en Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales del Ministerio de Salud y Protección Social, sobre la gestión administrativa de Caprecom, documento en el que se sugirió eliminar la caja por la imposibilidad de esta para prestar un servicio eficaz. El artículo 4.º del decreto establece la prohibición para Caprecom de iniciar nuevas actividades en desarrollo de su objeto social.

Sin embargo, aclara que conservará su capacidad jurídica únicamente para realizar los actos, operaciones y contratos necesarios en orden a efectuar su pronta liquidación, así como para adelantar las acciones que permitan la prestación oportuna y adecuada del servicio de salud a sus afiliados hasta que se produzca de manera efectiva su traslado y la asunción Acción de Tutela - Impugnación Radicación: 66001-33-33-001-2022-00127-01 (F-0416-2022) Accionante: Cristian Andrés Buriticá Silva Accionado: INPEC y otro 21 del aseguramiento por otra Entidad Promotora de Salud.

De igual forma, señala que dicha entidad deberá continuar con la prestación de servicios de salud de los reclusos a cargo del INPEC, teniendo como sustento los recursos del Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad, hasta que la asistencia pueda ser asumida por la USPEC. En esta dirección la sentencia T-126 de 2016 indicó: “En consecuencia, hasta el 31 de diciembre de 2015 la prestación de los servicios de salud a la población privada de la libertad le correspondía a la EPS Caprecom, debido al proceso de liquidación en el que se encuentra inmersa esa entidad.

Posteriormente y con el fin de garantizar la prestación del servicio de salud, la USPEC y el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015 suscribieron un contrato de fiducia mercantil, en el cual se estableció que los recursos del Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad que recibirá la fiduciaria deben destinarse a la celebración de contratos derivados y pagos necesarios para la atención integral en salud y prevención de la enfermedad de esa población. Así mismo, se estableció como una de las obligaciones del contratista la de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de salud a la población privada de la libertad.” Acto seguido, las partes suscribieron una adición al contrato el 1.º de febrero de 2016 en el siguiente sentido: (i) a partir de la fecha de suscripción Caprecom en liquidación no tendrá la facultad de celebrar nuevos contratos para la prestación integral de servicios de salud;

(ii) las obligaciones de Caprecom en liquidación quedan restringidas a ejecutar los contratos que se hubieran celebrado a la fecha de suscripción del otro; y (iii) al momento en el que el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015 se disponga a celebrar un contrato para el mismo servicio y cobertura de aquellos que Caprecom tiene vigentes, lo informará a esa entidad para que sea esta la que realice los actos tendientes a la terminación y liquidación de los contratos celebrados.

El Consorcio no podrá celebrar el nuevo contrato hasta que Caprecom efectué la terminación del que tiene vigente. La referencia a la implementación del nuevo modelo de atención en salud para las personas privadas de la libertad y al proceso de liquidación de Caprecom resulta adecuada en la medida en que al encontrarse en periodo de transición, a la espera de que el Consorcio Fiduprevisora S. A. asuma de manera definitiva la atención médica de toda la población carcelaria.

En conclusión, la implementación del nuevo sistema de salud no puede comprometer las condiciones de salud de las personas privadas de libertad, desconociendo los deberes constitucionales del Estado, frente a quienes no deben soportar las cargas derivadas de los trámites administrativos propios de las entidades llamadas a proteger los derechos fundamentales de quienes cumplen una Acción de Tutela - Impugnación Radicación: 66001-33-33-001-2022-00127-01 (F-0416-2022) Accionante: Cristian Andrés Buriticá Silva Accionado: INPEC y otro 22 pena privativa de la libertad. 3.4 Caso concreto Con las consideraciones generales expuestas procede la Sala a evaluar la situación objeto de estudio.

Manifiesta el accionante, que presenta en la actualidad dolor de cabeza tipo migraña, causado por inflamación de los senos paranasales debido a una desviación del tabique por accidente sufrido dentro del establecimiento penitenciario, dolor que afecta sus actividades de la vida cotidiana dado que la intensidad de dicha dolencia le impide la realización de actividades tan simples como leer una página o concentrarse; en razón a ello, solicitó la atención médica por parte de sanidad y a la fecha tiene pendientes una radiografía de senos paranasales y una valoración con otorrinolaringología, sin contar aún con las órdenes médicas para realizarse los procedimientos.

En procura de los derechos presuntamente vulnerados solicita: se ordene al INPEC y a la Fiduciaria Central que, en un término perentorio, se le brinde la atención médica integral que requiere. La Juez de primera instancia, no tuteló los derechos fundamentales invocados al considerar que no existía prueba dentro del plenario que diera cuenta de los procedimientos ordenados al accionante, toda vez que con el escrito de tutela no se aportó copia de la historia clínica o al menos copia de la atención médica que ordenara los procedimientos indicados por el accionante, prueba que tampoco fue posible obtener en el trámite de primera instancia. En desacuerdo con lo anterior, tanto el agente del Ministerio Público como la parte accionante, presentaron impugnación a la decisión proferida, argumentando el primero de ellos que en virtud del principio de buena fe debió otorgarse credibilidad a los dichos del actor en cuanto a que está pendiente la gestión de la prestación de servicios pendientes (no tramitada ante el prestador por parte del EPMSC PEREIRA (ERE));

En su defecto, debió ordenarse como prueba que dicho ente allegara copia de la historia clínica del interno que obra en los archivos del establecimiento accionado, área de sanidad, según se menciona por el mismo actor; y por último, en defecto de todo lo anterior debieron aplicarse los artículos 19 y 20 del Decreto 2591 de 1991 los cuales señalan que el juez podrá requerir informes al órgano o a Acción de Tutela - Impugnación Radicación: 66001-33-33-001-2022-00127-01 (F-0416-2022) Accionante: Cristian Andrés Buriticá Silva Accionado: INPEC y otro 23 la autoridad contra quien se hubiere hecho la solicitud y pedir el expediente administrativo o la documentación donde consten los antecedentes del asunto.

Así mismo, le otorgan la potestad de usar facultades correccionales para tal efecto. Ahora bien, prevén estas normas de no cumplirse lo ordenado en tal sentido se podía dar aplicación a la presunción de veracidad contenida en el artículo 20 ib. para dar por ciertos los hechos y resolver la tutela. Por su parte, el accionante con el escrito de impugnación allegó prueba de la hoja de control de consulta externa (página 4 del archivo No. 20 del expediente digital), a través de la cual se demuestra que el accionante tuvo consulta en el establecimiento EPMSC Pereira, y el médico Juan David Ortiz Vargas, ordenó: Prueba treponema, virus de inmunodeficiencia humana 1 y 2 anticuerpos, Rx de huesos nasales y valoración por servicio de otorrinolaringología. En los hechos narrados se tiene que el agenciado está privado de la libertad y que tal como se pudo probar a través de las pruebas aportadas con el escrito de impugnación, el accionante fue atendido por consulta externa el 2 de noviembre de 2021, en el establecimiento carcelario EPMSC Pereira, donde se ordenó por el médico tratante: Prueba treponema, virus de inmunodeficiencia humana 1 y 2 anticuerpos, Rx de huesos nasales y valoración por servicio de otorrinolaringología, los cuales aun no han sido tramitados por parte del establecimiento carcelario, pues dentro del plenario, no reposa alguna de la autorización de los mismos para proceder a solicitar su realización. El documento médico anteriormente relacionado, refleja que las órdenes prescritas datan desde el mes de noviembre del año pasado, habiendo transcurrido más de 5 meses, sin que el establecimiento carcelario haya tramitado las mismas para ser expedidas las autorizaciones correspondientes, lo que permite inferir que el accionante no ha podido recibir siquiera el diagnóstico a sus quebrantos de salud.

Tampoco se encontró objeción alguna emitida por las autoridades carcelarias, ni prueba de que se haya adelantado actuación para atender los requerimientos del afectado en su salud. En consecuencia, al agenciado no se le ha proporcionado la atención médica que necesita para solucionar su problema de salud, ya que las órdenes médicas que requiere para determinar un diagnóstico no se han autorizado efectivamente y el centro carcelario y penitenciario no se ha pronunciado al respecto como para inferir Acción de Tutela - Impugnación Radicación: 66001-33-33-001-2022-00127-01 (F-0416-2022) Accionante: Cristian Andrés Buriticá Silva Accionado: INPEC y otro 24 lo contrario, esto, toda vez que no se encuentra autorización sobre las mismas ni documentos médicos posteriores a las fechas en que se ordenó al señor Cristian Andrés la valoración por otorrinolaringología que permita inferir que se le dio trámite a las órdenes dadas por el médico de consulta externa.

Resta decir que el interno obtuvo en su momento las órdenes médicas correspondientes para seguir con la recuperación de su salud y recibir un diagnóstico pronto y efectivo, y que los tropiezos para ello recaen en negligencia del establecimiento carcelario al no autorizarlo para solicitar los exámenes y citas correspondientes. No existen, entonces, elementos de juicio que sugieran que solo con la atención por consulta externa se le suplieron los servicios en salud al accionante, pues la atención en salud, requiere que la misma sea continua y sin ninguna dilación administrativa, lo que pone en evidencia la vulneración de sus derechos fundamentales.

Por subsiguiente, el Estado a través del INPEC y el Director del establecimiento penitenciario de EPMSC Pereira, no ha cumplido con la obligación que le corresponde de proporcionar a los internos una adecuada prestación del servicio de salud, vulnerando ese derecho fundamental. En síntesis, la Sala considera que, si bien en el trámite realizado en primera instancia, no obraba prueba de la atención médica realizada al accionante que pudiera constatar las órdenes médicas pendientes de autorización, lo cierto es que con el escrito de impugnación fue aportado el formato de consulta externa recibida por el señor Buriticá Silva, demostrando con ello, las dilaciones injustificadas en la prestación del servicio de salud, que se traducen en la vulneración de los derechos a la salud y vida en condiciones dignas del señor Cristian Andrés Buriticá Silva.

Por los motivos antes expuestos la Sala revocará la decisión de única instancia, adoptada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, que decidió negar el amparo solicitado por falta de pruebas. En su lugar, tutelará el derecho a la salud del señor Cristian Andrés Buriticá Silva y, en consecuencia, ordenará al INPEC que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, proceda a tomar todas las medidas necesarias para que al interno le sean autorizadas las órdenes médicas requeridas en consulta externa del 2 de noviembre de 2021, y se proceda a la realización de exámenes y se fije fecha para valoración por servicio de otorrinolaringología, con el fin de prestar un Acción de Tutela - Impugnación Radicación: 66001-33-33-001-2022-00127-01 (F-0416-2022) Accionante: Cristian Andrés Buriticá Silva Accionado: INPEC y otro 25 adecuado servicio de salud tanto en medicina general como especializada.

En esta medida, la Sala advertirá a esa entidad que se debe abstener de realizar cualquier acto u omisión que dificulte la obtención de la atención médica correspondiente. Finalmente, en lo que tiene que ver con el derecho de petición presentado por el accionante y aportado con el escrito de tutela, ubicado en la página 8 del archivo No. 3 del expediente digital, debe esta Sala advertir que si bien el mismo tiene una fecha de recibido del 25 de enero de 2022, el mismo es ilegible y no se puede extraer tan siquiera la entidad a la cual fue dirigido y mucho menos lo solicitado dentro del mismo, agregando además que dentro de las pretensiones del accionante no se solicita una respuesta al mismo, razón por la cual no es posible determinar una vulneración al derecho de petición, como lo solicita el agente del Ministerio Público en su escrito de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VIII.

FALLA 1. REVÓCASE la sentencia de tutela proferida en este proceso por la Juez Primera Administrativa del Circuito de Pereira, de conformidad con las razones vertidas en las consideraciones de la presente providencia. 2. En su lugar, se dispone el AMPARO constitucional de los derechos fundamentales a la salud y a una vida en condiciones dignas del señor Cristian Andrés Buriticá Silva, conforme las consideraciones expresadas en esta providencia. 3.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordena al Director del Complejo Penitenciario y Carcelario EPMSC de la ciudad de Pereira que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, proceda a tomar todas las medidas necesarias para que se autoricen las órdenes médicas prescritas en consulta externa realizada al accionante el 2 de noviembre de 2021.

Acción de Tutela - Impugnación Radicación: 66001-33-33-001-2022-00127-01 (F-0416-2022) Accionante: Cristian Andrés Buriticá Silva Accionado: INPEC y otro 26 4. Se ordena al INPEC que, una vez autorizadas las órdenes médicas, adopte todas las medidas necesarias para que los exámenes y consulta ordenados se lleven a cabo, incluyendo los desplazamientos fuera del centro penitenciario, previa adopción de los protocolos y dispositivos de seguridad a que haya lugar, absteniéndose de realizar cualquier acto u omisión que dificulte la obtención de la atención médica correspondiente. 5.

Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 6. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este proveído remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Copia del presente pronunciamiento envíese al Juzgado de origen. 7. Por Secretaría, se expedirán copias de la presente providencia, a la parte procesal interesada en ello.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente y puede ser consultado con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»