TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintiséis de mayo de dos mil veintidós Referencia Radicación: 66001-23-33-000-2020-00520-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Departamento de Risaralda Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-.
La persona de la referencia, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, en procura de la declaratoria de nulidad de la Resolución Sanción por no declarar N° 162412019000019 del 22 de mayo de 2019, por el período 6 del año gravable 2014 y de la Resolución N° 992232020000032 del 3 de julio de 2020, por la cual se decide un recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Sanción por no declarar N° 162412019000019 del 22 de mayo de 2019, así como de la Liquidación Oficial Retenciones en la Fuente – Aforo N° 162412019000015 del 17 de junio de 2019 de la Resolución N° 162362020000003 del 21 de agosto de 2020 por medio de la cual se resuelve recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial Retenciones en la Fuente – Aforo N° 162412019000015 del 17 de junio de 2019.
I.
HECHOS A folios 1 y s.s cdno 1 y s.s., se narraron los siguientes: 1.El día 14 de julio del año 2014, el Departamento de Risaralda presentó, dentro del término legal, la Declaración de Retención en la fuente correspondiente al período 06 de esa anualidad, según formulario No. 3508612044882, por un valor a pagar de ciento ochenta y tres millones seiscientos treinta y cinco mil pesos M/cte ($183.635.000). 2.El pago de esta declaración se realizó, entre el 14 y 15 julio de 2014, de la siguiente forma: Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 Detalle Valor Fecha de pago Recibo oficial de pago Retención a título de Timbre $99.671.000 15 de julio de 2014 4907919936840 Retención a título de Renta $73.958.000 14 de julio de 2014 4907919830071 Retención a título de IVA $10.006.000 15 de julio de 2014 490791993296 3.
El 19 de abril de 2018, el Grupo Interno de Trabajo (GlT) de Gestión de Cobranzas de la DIAN, profiere el "Oficio Persuasivo Penalizable Declaraciones INEFICACES" No.116242448-0153, aduciendo que al tenor del artículo 580-1 del Estatuto Tributario las declaraciones de Retención en la Fuente presentadas sin pago total no producen efecto legal alguno, invitando al Departamento de Risaralda, a ponerse al día con la presentación de las declaraciones de retención en la fuente (período 02 del año 2013 y 06 del año 2014), liquidando la respectiva sanción de extemporaneidad y los intereses moratorios. 4.
El 18 de mayo de 2018, el Tesorero General del Departamento, con oficio radicado 7174, informó a la DIAN que las declaraciones y pagos fueron presentados dentro la oportunidad indicada; pero el banco donde se realizó el pago aplicó período 2014 1, al recibo de pago Nro. 4907919830071 retención en la fuente por $73.958.000 y aplicó período 2 a los recibos 4907919932966 $10.006.000 retención a título de Iva y 4907919936840 $99.671.000 retención de timbre, sin embargo, tanto la declaración de retención como los recibos fueron presentados oportunamente. 5.
En noviembre 02 de 2018 el Departamento de Risaralda, se presenta a la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pereira y se reúne con los funcionarios de Gestión de Fiscalización. En dicha reunión la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Seccional Pereira DIAN – Pereira, manifiesta que la declaración del período 06 del año 2014 ha sido marcada como INEFICAZ de acuerdo con lo establecido en el artículo 580 - 1 del Estatuto Tributario (E. T.), por lo tanto, el Departamento de Risaralda deberá presentar esta declaración, liquidando y pagando la respectiva sanción de extemporaneidad y los intereses moratorios a que haya lugar.
Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 6. El 16 de noviembre de 2018, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Seccional Pereira, DIAN - Pereira inicia visita en las instalaciones del Departamento de Risaralda con el fin de establecer los valores recaudados por el contribuyente por concepto de retención en la fuente por el período 6. 7.
El 20 de noviembre de 2018, la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pereira profiere "Auto de Verificación o Cruce No. 162382018000523" con el propósito que, los funcionarios comisionados adelanten verificación de retenciones en la fuente de la Declaración del período 06 del año 2014. 8. El 22 de noviembre de 2018, la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pereira profiere "Requerimiento Ordinario No 162382018000969" solicitando, al Departamento de Risaralda, allegar los documentos contables que evidencien los valores consignados en la Declaración de Retención en la Fuente del período 06 del año 2014.
Así mismo solicita el Libro Auxiliar de Terceros de la cuenta 2365 (retenciones en la fuente practicadas) período 6, con movimiento débito y crédito no acumulado, Libro Auxiliar de Terceros de la cuenta de compra (62) o inventarios (14) y Libro Auxiliar de Terceros de la cuenta bancos (1105). Al cual se le da respuesta el 24 de diciembre de 2018. 9.
En diciembre 27 de 2018, el apoderado judicial del Departamento eleva Derecho de Petición (No. 30698), a la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pereira, para que se declare la eficacia de la Declaración de Retención en la fuente del período 06 del año 2014, aplicando el Principio de Favorabilidad contenido, en el oficio DIAN 015829 de junio 19 de 2018. 10.
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Seccional Pereira DIAN – Pereira, 2019, deniega la declaratoria de eficacia de la Declaración de Retención en la Fuente del período 06 del año 2014, aduciendo que revisada la obligación N° 100314011625328, correspondiente a la retefuente del año 2014 período 6 figura la declaración N° 3508612044882 del 14 de julio de 2014 (no valida por ineficaz) por no tener el pago total en la misma fecha de presentación. Argumenta igualmente que para esta fecha de presentación aplicaba la Ley 1430 de 2010, que estableció la ineficacia para las declaraciones de retención en la fuente que no son presentadas con pago total; por tal razón los pagos realizados con posterioridad a la presentación de la declaración, son tomados como excedente.
Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 11. Para verificar la obligación por parte del Departamento la -DIAN utilizó el balance acumulado a junio 30 de 2014 y el balance acumulado a mayo 31 del año 2014, sustrayendo del valor acumulado de los GASTOS, de esos dos períodos, la base de $42.743.134.133, sobre la que propone una sanción por no declarar de $4.274'313.000,00. 12.
En marzo 07 de 2019, la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pereira profiere "Emplazamiento para Declarar No. 162382019000006", para que dentro del término de un mes contado a partir de la notificación del Emplazamiento cumpla con la obligación de presentar declaración de Retención en la Fuente por el período (06) del año 2014, sobre una base de $42.743'134.133.oo, para una sanción de $4.274'313.000,00. 13.
El día 30 de mayo de 2019, fue notificada la Resolución sanción por no Declarar N° 162412019000019 del 22 de mayo de 2019. En la citada Resolución la Administración de impuestos y aduanas Nacionales, fundada en el parágrafo 1 del artículo 643 del Estatuto Tributario, impuso sanción por no declarar la retención del período 6 del año de 2014, por valor de cuatro mil doscientos setenta y cuatro millones trescientos trece mil pesos M/cte.
($4.274.313.000.oo). 14. Sin haber quedado en firme la Resolución Sanción por No Declarar N° 162412019000019 del 22 de mayo de 2019, notificada el 30 de mayo del mismo año, la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales Seccional Pereira DIAN – Pereira, profiere con fecha del 17 de junio de 2019, la Liquidación Oficial Retenciones en la Fuente – Aforo N° 162412019000015. 15.
Contra la Resolución que impone sanción, el Departamento de Risaralda interpone, dentro del término concedido, recurso de reconsideración con fecha de recibido en la DIAN del 30 de julio de 2019, tal y como se desprende del documento FT-FI-2327 Presentación Personal, teniendo dicha entidad hasta el 30 de julio de 2020 para resolver el citado recurso, conforme lo estipula el artículo 731 del Estatuto Tributario. 16.
El 16 de agosto se interpuso en debida forma recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial Retenciones en la Fuente –Aforo N° 162412019000015, tal y como se desprende del documento denominado Presentación Personal FT-FI-2327 y admitido el 28 de agosto de 2019. Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 17.
A través de la Resolución N° 992232020000032 del 3 de julio de 2020, el Subdirector de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos Nacionales DIAN, decide Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución Sanción por no declarar N° 162412019000019 del 22 de mayo de 2019, resolviendo confirmar la Resolución Sanción por No Declarar. 18.
El acto administrativo anteriormente mencionado fue notificado al correo electrónico integralex.asesorias@gmail.com, el 14 de julio de 2020 al apoderado del Departamento de Risaralda Carlos A. Ríos, pese a haber renunciado al poder con fecha del 15 de enero de 2020. 19. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN ni la seccional citaron al Departamento de Risaralda a efectos de proceder con la notificación personal, dándose por enterado del acto con fecha del 3 de agosto de 2020, conforme remisión que hiciese el antes apoderado al correo notificaciones.judiciales@risaralda.gov.co y renan.sanchez@risaralda.gov.co 20.
El recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial de Retención en la Fuente, fue resuelto a través de la Resolución N° 16236202000003 del 21 de agosto de 2020, notificada por edicto fijado el 23 de septiembre de 2020 y con ejecutoria del acto en fecha 24 de septiembre de 2020, acto administrativo que resuelve confirma la resolución recurrida.
II. PRETENSIONES A folios 1 y s.s. del AD 001 se deprecan las siguientes: 1.Que se declare la nulidad de la Resolución Sanción por no declarar N° 162412019000019 del 22 de mayo de 2019, por la cual resuelve imponer sanción por no haber presentado la declaración de Retención por el período 6 del año gravable 2014 al contribuyente Departamento de Risaralda por la suma de cuatro mil doscientos setenta y cuatro millones trescientos trece mil pesos m/cte.
($4.274.313.000) 2. Que se declare la NULIDAD de la Resolución N° 992232020000032 del 3 de julio de 2020, por la cual se decide un recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Sanción por no declarar N° 162412019000019 del 22 de mayo de 2019. Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 3.
Que como consecuencia de la anterior declaración se considere que el Departamento no está obligado al pago de la sanción impuesta por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. 4. Que se declare la NULIDAD de la Liquidación Oficial Retenciones en la Fuente – Aforo N° 162412019000015 del 17 de junio de 2019 y su anexo 5.
Que se declare la NULIDAD de la Resolución Recurso de Reconsideración que confirma N° 162362020000003 del 21 de agosto de 2020 por medio de la cual se resuelve recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial Retenciones en la Fuente – Aforo N° 162412019000015 del 17 de junio de 2019 y su anexo. 6. Como consecuencia de lo anterior, se declare como bien presentada la declaración de retención en la fuente y por lo tanto declarar la firmeza del acto administrativo. 7.
Que se condene en costas Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Seccional Pereira DIAN -Pereira III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante invoca como vulneradas las siguientes normas: -Constitución Política: artículos 13, 29, 95. -Estatuto Tributario: Artículos 580 reglamentado por el decreto 2345 de 2019, Artículo 580-1, inciso primero, artículo 634 y 640 modificado por la Ley 1819 de 2016, artículo 641, 643, 645, 683, 715, 716, 717, 730, 734, 740, 742, 745, 746,771-2, - Decreto 019 de 2012: artículo 57.
Por el cual se adiciona el artículo 580-1 del E.T. Como concepto de la violación formula los siguientes cargos: -Del emplazamiento para declarar: La actuación arbitraria de La Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pereira se fundamenta en el hecho que, Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 antes de la Ley 1430 de 2010, las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago se consideraban como no presentadas (literal E del artículo 580 E. T.); posteriormente, con la entrada en vigencia de la Ley 1430 del año 2010, artículo 67, ésta derogó el literal e) del artículo 580 del Estatuto Tributario (E.T.).
Además, a través de esta Ley, no sólo expresó que las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago no producirían efecto legal alguno (artículo 15 de la Ley 1430 de 2010), sino que además estableció que las mismas no eran de las que se consideraban como no presentadas (artículo 67 ibídem). En otras palabras, teniendo en cuenta el actual ordenamiento tributario, no existe una sanción para aquellas declaraciones que han sido consideradas como ineficaces (de acuerdo al artículo 15 de la Ley 1430 de 2010).
Afirma que con su actuar la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pereira pretende imponer una sanción por no declarar (artículo 643 E.T.), sanción que se impone para aquellas conductas OMISIVAS del contribuyente en la presentación de las declaraciones tributarias; conducta que no encuadra para el accionante, toda vez que la declaración es considerada como ineficaz y no como no presentada.
Adicionalmente, el artículo 89 de la Ley 1943 del año 2018 modificó el inciso quinto del artículo 580-1, manifestando que las declaraciones marcadas, en el sistema, como ineficaces prestan mérito ejecutivo, significando con ello que tienen validez jurídica, produciendo efecto legal para las partes. Por lo anterior no es admisible que la autoridad tributaria pretenda construir un título ejecutivo a través de la Liquidación Oficial de Aforo, haciendo más gravosa la situación del Agente Retenedor, desconociendo los postulados del artículo 683 E.T. Concluye que "No existe sanción para las declaraciones ineficaces y aquellas declaraciones ineficaces prestan mérito ejecutivo " El Acto Administrativo de Tramite (Emplazamiento para Declarar), objeto de la presente controversia, es nulo por haber infringido las normas en que debía fundarse. -Diferencia entre una declaración que se tiene como no presentada y la que no produce efectos legales Indica que es evidente que, una declaración se tiene por no presentada de conformidad con el artículo 580 E.T. y la consecuencia legal es que no se tiene cumplido el deber de declarar, por lo tanto, son procedentes las sanciones por no declarar o por extemporaneidad.
La sanción por extemporaneidad consiste en Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 presentar las declaraciones tributarias de forma extemporánea o presentarla con posterioridad al emplazamiento para declarar; es necesario que exista un incumplimiento del deber de declarar en los plazos estipulados y que éste sea subsanado posteriormente (aplicando los artículos 641 y 642 del E.T.) Frente a las declaraciones que no producen efecto legal alguno, como bien lo señala el artículo 580-1 E.T., la consecuencia de presentar dicha declaración sin pago es que ésta no produce efectos legales, caso en el que no proceden las sanciones de extemporaneidad y por no declarar, toda vez que la declaración se entiende presentada en tiempo y para efectos prácticos la declaración si fue presentada. -Principio de favorabilidad bajo la Ley 1819 de 2016 artículos 270 y 272.
Considera violado el derecho al Debido Proceso al no darle aplicación al Principio de favorabilidad, ya que de acuerdo con los artículos 270 y 272 de la Ley 1819 de 2016 referidos por la DIAN, las declaraciones de retención que se presenten sin pago, ya no se dan como no presentada si no como ineficaz, a pesar de ello la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pereira aplica las sanciones previstas en los artículos 641, 642, 643 del E. T., lo cual es arbitrario, toda vez que no existe, en el Estatuto Tributario, sanción para las declaraciones ineficaces.
Indica que como la ineficacia operaba de pleno derecho sin necesidad de acto que así lo dispusiera, así mismo debió operar el beneficio o la favorabilidad para el Departamento de Risaralda las dos normas, de la Ley 1819 de 2016, fueron las que consideró la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pereira, como más benéficas, para aplicar el principio de favorabilidad, sin embargo, no las aplicó según la entidad demandada, con el argumento que no es posible aplicar el contenido del artículo 270 de la Ley 1819 de 2016, si para ello una disposición especial, posterior dentro de la misma ley y con más elementos normativos, como lo es, el artículo 272 de la Ley 1819 de 2016, reguló en el inciso 2° la situación jurídica respecto de la cual se demanda la aplicación del principio de favorabilidad.
Se puede inferir, del análisis hecho por la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pereira y la explicación del acto administrativo de trámite (emplazamiento para declarar No. 162382019000006), por no aplicar el principio de favorabilidad contenido en los artículos 270 y 272 de la Ley 1819 del año 2016, pues según su criterio, hizo falta pagar los intereses de mora por la suma de $87.000, por un día de retardo después de la presentación, pese a que la DIAN sólo puede cobrar intereses de mora cuando el contribuyente está en mora por el Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 pago de los tributos, (artículo 812 del E. T.), los cuales sólo se generarían a partir del día siguiente del vencimiento del plazo para pagar, o cancelar; para el caso, el plazo para presentar la declaración de retención en la fuente, del período 6 año 2014, era julio 14 del mismo año, por lo que el accionante tenía plazo legal para pagar el total de la retención dos (2) meses después de esta fecha, es decir hasta el 14 de septiembre de 2014, por lo que estaría en mora a partir del día siguiente. atendiendo lo dispuesto en el artículo 580 - 1 del E.T. Lo cual implica que es el día siguiente a la fecha en que se debía pagar o cancelar y no al día siguiente de la fecha de presentación, en que se deben causar los intereses moratorios, solo y solo sí, cuando la deuda este en mora, antes no, porque aún está dentro del plazo de los dos meses después de la presentación de la declaración. Precisa que si se circunscribe a la literalidad de la norma, artículo 270 de la Ley 1819 de 2016, y se interpreta el sentido de la palabra "total", como adjetivo que está calificando al sustantivo, contenida en dicha disposición, por estar atada al calificativo, "de la retención", coincide con la noción, más restringida, de la retención en la fuente y no admite otro calificativo distinto, como erradamente la quiere interpretar la DIAN en el sentido que el pago total debe ser de la retención y los intereses moratorios, desconociendo el principio de favorabilidad en forma tal que guarde armonía con los principios generales y los derechos fundamentales consagrados en el texto constitucional y en consecuencia con los mandatos del articulo 29 superior.
Afirma que la Corte Constitucional, ha sostenido que la DIAN no puede imponer una sanción mientras el contribuyente todavía se encuentre dentro del plazo para declarar y pagar, como es el caso de la demandante (Departamento Risaralda), que presentó y pago el total de la retención dentro de los plazos legales establecidos; presentó la declaración de retención período 6 año 2014 el día 14 de julio 2014 e hizo el pago total dentro de los dos (02) meses siguientes a la fecha de presentación, por lo que no hay lugar al pago de intereses moratorios, porque aún no se había vencido el plazo para el pago total de la retención, solo después de los dos meses otorgados para el pago total si se deben liquidar causar y pagar en un momento concomitante con el pago de la retención o posterior o en la liquidación oficial de aforo.
De esta forma, el Departamento de Risaralda si cumplió con los requisitos para Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 hacerse merecedor de la aplicación del principio de favorabilidad, contemplado en el artículo 270 de la Ley 1819 de 2016, toda vez que: Presentó la declaración de retención en la fuente, período 6 año 2014, oportunamente (en julio 14 de 2014), e hizo el pago total dentro de los meses siguientes (en julio 15 de 2014) por un valor total de $183.635.000.oo La tesis que sostiene la DIAN, en el proceso de fiscalización, sobre que se debía haber pagado $87.000 de intereses, para poder aplicar el principio de favorabilidad es arbitrario, desproporcionado e ilegal, toda vez que viola el principio de debido proceso y legalidad tributaria, el primero por no concederlo habiendo norma para aplicar (art. 89 Ley 1943 de 2018), y el segundo por imponer un requisito adicional sin contemplarlo la Ley; disponer que se tienen que pagar intereses de mora, al momento del pago total de la retención, sin haber lugar a ellos, pues Ley sólo estableció como requisitos: a) haber presentado la declaración de retención dentro del término legal y, b) haber pagado el total de la retención dentro del plazo de dos (2) meses contados a partir de la fecha para declarar.
Principio de favorabilidad bajo la normatividad actual desconocida por la DIAN, articulo 89 de la ley 1943 de 2018. Manifiesta que el artículo 89 de la Ley 1943 que modifica el artículo 580-1 del E.T, establece que las declaraciones inicialmente presentadas se entienden como documento que reconoce una obligación clara, expresa y exigible, es decir, un título ejecutivo, aun cuando en el sistema la declaración sea marcada como ineficaz para el agente retenedor; lo cual implica que sin acto que lo profiera, las declaraciones de retención en la fuente que estén en el sistema de la DIAN como ineficaces ya no lo son, toda vez que obtienen validez jurídica por ser un título ejecutivo.
El artículo 89 de la ley 1943 de 2018, que modificó el artículo 580 - 1 que, habiendo entrado en vigencia desde el primero de enero de 2019, la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pereira lo desconoció totalmente, violando el principio de favorabilidad, y con ello, el derecho fundamental del debido proceso de la accionante, pues la DIAN a la fecha de proferir el acto (marzo 7 del año 2019), dos meses después de entrar en vigencia la Ley 1943 de 2018 artículo 89, desconoce la norma, omisión que lleva a violar el principio de favorabilidad del aquí demandante.
Resulta arbitrario y desproporcionado que la DIAN, sancione al Departamento de Risaralda, por no haber presentado la declaración de retención en la fuente del Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 período 06 año 2014, siendo una declaración eficaz, toda vez que cumplieron los presupuestos de la primera parte del artículo 89 de la Ley 1943 de 2018 (presentada dentro del plazo legal y pagado dentro de los dos meses siguientes a la fecha de presentación), lo cual produce efectos legales y segundo porque en todo caso, es título ejecutivo, sin acto que así lo declare, por ministerio de la misma disposición en la parte final, en vista que no la presentó, nuevamente, con su respectivo pago.
Aún en el supuesto, que la declaración de retención siga siendo ineficaz, igualmente sigue siendo arbitrario la sanción que está imponiendo la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pereira, porque como se dijo antes, no existe en el régimen sancionatorio tributario colombiano, sanción para la conducta que lleva a ineficaz la declaración de retención en la fuente, toda vez que por derogatoria del literal e) del artículo 580 del E. T., dejaron de darse como no presentadas.
Podría considerarse que no existe, en el sistema de la DIAN, declaraciones ineficaces toda vez que ya se consideran documento que contiene una obligación clara, expresa y exigible, así estén marcadas como ineficaces (artículo 89 de la Ley 1943 de 2018). Así las cosas, siendo eficaz la declaración de retención en la fuente del período 06 del año 2014, por disposición de la Ley, aplicando el principio de favorabilidad sobre el artículo 89 de la Ley 1943 de 2018, por cualquiera de las dos vías, haber presentado y pagado dentro de los términos legales o, en todo caso ser título ejecutivo, no hay motivo alguno para que la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pereira, la tenga como una declaración no presentada.
Con fundamento en lo anterior, concluye que el Departamento de Risaralda presentó oportunamente la declaración de retención en la fuente Nro. 3508612044882 por $183.635.000 del período 6 año 2014, en julio 14 de 2014 estando dentro del término legal, Decreto 2972 artículo 33 de diciembre 20 de 2013. Segundo, pagó la totalidad de la retención dentro del plazo legal para ello, dos (2) meses siguientes (aplicando el principio de favorabilidad) contados a partir de la fecha del vencimiento del plazo para declarar, es decir, pagó el total de la retención en dos cuotas: La primera el día de la presentación de la declaración (julio 14 del año 2014) por valor de $73.958.000, la segunda cuota al día siguiente, en julio 15 de 2014 por valor de $109.677,000, para un valor total de la retención en la fuente declarado y pagado oportunamente de $183.635.000.
Ante esta situación, no tiene fundamento la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pereira, para emplazar, sancionar y aforar al Departamento de Risaralda, por la no Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 declaración de retención en la fuente del período 06 del año 2014, en razón a que se presentó y pagó totalmente dentro del período determinado con la nueva disposición (artículo 89 de la Ley 1943 de 2018) objeto del principio de favorabilidad.
Por otro lado, la declaración de retención en la fuente del período 6 año 2014 presentada por el Departamento de Risaralda, por disposición del artículo 89 Ley 1943 de 2018, es un título valor y no una declaración de las que se consideran como ineficaces de acuerdo al art. 580-1, por lo que los actos administrativos, llámese emplazamiento para declarar, resolución sanción y liquidación de aforo, queda sin fundamento legal porque se funda en " lineamientos para la ejecución de la acción de control dirigido a personas naturales y jurídicas con declaraciones de retención en la fuente marcadas como ineficaces.." y el citado artículo 89 ibídem, desmarcó del sistema todas las declaraciones ineficaces, convirtiéndolas en títulos ejecutivos. -Principio de eficiencia tributaria Viola este principio constitucional la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pereira, porque a pesar que el legislador la dotó de una herramienta tan importante como declarar las retenciones ineficaces en título ejecutivo (art. 89 ley 1943 de 2018), no hizo uso de ella y en cambio, continúa con el proceso de fiscalización y determinación del tributo para buscar obtener un título ejecutivo, más gravoso para la accionante y con un mayor costo social, en detrimento de los derechos fundamentales directos e indirectos del Departamento de Risaralda.
La sanción que contiene el artículo 643 del E.T. es para la "omisión de la presentación de las declaraciones tributarias" incluida en esta las que se entienden como no presentadas señaladas en el artículo 580 del E. T. Si la Administración de Impuestos hubiera aplicado el principio de favorabilidad, a los hechos ocurridos en julio 14 y 15 de 2014, resultaría que el Departamento de Risaralda no estaría omiso, porque presentó la declaración oportunamente (julio 14 - 2014) y canceló, el total de la retención, dentro de los dos meses siguientes de la fecha de presentación; en cuanto a la sanción moratoria no procede, porque no hay tardanza en el pago, y así la hubiera, no es obligación reconocerla en la autoliquidación, también se puede hacer en resolución sanción o en la liquidación oficial (sentencia C-231-03) Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 En tal sentido se considera, siendo clara la norma no hay lugar a una interpretación diferente al sentido de la misma, es por ello que al no hacerse referencia en los literales a), b),c),d) del artículo 580 del E. T. a la existencia de la conducta "cuando la declaración de Retención en la fuente se presente sin pago total", no le corresponde a la DIAN determinar tal exigencia, debiéndose entender, la consecuencia de presentar una declaración de retención en la fuente sin pago, no es que la misma se entienda por no presentada.
Como bien lo señala el artículo 580-1 del Estatuto Tributario, la consecuencia de presentar dicha declaración sin pago es que la misma no produzca efectos legales. Esta distinción es muy importante porque es muy diferente que se entienda que la declaración no se presentó, caso en el que procederían las sanciones por no declarar o por extemporaneidad, y otra cosa es que la misma no produzca efectos legales, caso en el que no procederían las sanciones en mención, porque la declaración se entendería plenamente presentada en tiempo, independientemente de si produce o no produce efectos legales.
De acuerdo con lo dicho, una declaración de retención en la fuente presentada sin pago no produce efectos legales, pero para todos los efectos prácticos la misma fue presentada y fue presentada con pago, caso contrario ocurre para los supuestos del artículo 580 del Estatuto Tributario, en los que el legislador sí dijo de manera clara y expresa que, para esos casos, no se entenderá cumplido el deber de presentar la declaración tributaria.
Así pues, es claro que cuando se presenta una declaración bajo los supuestos del artículo 580 del Estatuto, para todos los efectos legales, es como si la misma no se hubiera presentado y, por lo tanto, procederían las sanciones por no declarar o por extemporaneidad, dependiendo del caso Por lo expuesto se concluye que, la Administración de Impuestos Seccional Pereira viola el derecho fundamental de Tipicidad, al Departamento de Risaralda, por no estar contemplado por el legislador como conducta sancionable, las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total. -Inaplicación del principio de favorabilidad viola el debido proceso.
La DIAN viola el principio de favorabilidad tributaria porque en la Resolución Sanción, siendo la norma posterior más beneficiosa, artículo 89 de la ley 1943 que modificó el inciso 5 del artículo 580-1 no lo aplica. Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 La DIAN, no aplica el principio de favorabilidad, a favor del Departamento de Risaralda, porque hizo falta cancelar la suma de $87.000., por un día de intereses moratorios, y por ello, sanciona al Departamento por la suma de cuatro mil doscientos setenta y cuatro millones trescientos trece mil pesos M/cte.
($4.274.313.000). Al analizar la norma más beneficiosa artículo 89 Ley 1943 de 2018, y la retrotraemos al momento de los hechos (julio 14 de 2014) se observa que la conducta del Departamento encaja en esta nueva disposición por: a) presentó la declaración oportunamente en el plazo fijado por el gobierno, Decreto 2972 de diciembre 20 de 2013, b) Realizó el pago total de la retención en la fuente dentro de los dos meses siguientes a la presentación, así: Julio 14 de 2014 $ 73.958.000, al día siguiente pagó $109.677.000, para un total de $183.635.000.
Sin embargo, la DIAN dice que no cumplió con el requisito de pagar los intereses moratorios por un día de retraso $87.000. Resalta que el elemento constitutivo de la sanción es el retardo en el pago, no el retardo en la presentación de la declaración; para el caso en concreto, no puede haber cobro de intereses moratorios si el pago se hizo en el plazo legal, dentro de los dos meses siguientes a la fecha de presentación, cualquier interpretación distinta es fuera de la ley, violatoria del principio de legalidad.
La Corte Constitucional, señala que la DIAN no puede imponer una sanción mientras el contribuyente todavía se encuentre dentro del plazo para declarar y pagar, como es el caso del Departamento Risaralda, que presentó y pago el total de la retención dentro de los plazos legales establecidos. La DIAN, aplica la norma ambigua más gravosa al Departamento de Risaralda, (se recuerda que la ley 1943 de 2018 entró en vigencia a partir de enero primero de 2019) y en febrero 4 de 2019 expide emplazamiento para declarar por la declaración de retención período 6 año 2014, con el fin de construir un título ejecutivo (liquidación oficial de aforo), contando ya con uno (la misma declaración retención en la fuente presentada en Julio 14 de 2014 ) e imponiendo Sanción por no Declarar de $4.274.313.000.
La Administración de Impuestos, al interpretar la segunda parte del inciso quinto del artículo 580-1 ET., en el sentido que la declaración de retención en la fuente del período 6 año 2014, sólo es título ejecutivo para la DIAN pero no para el Departamento de Risaralda; es discriminatoria y viola el principio de igualdad (artículo 13 Constitucional).
Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 Violación al debido proceso por error en la determinación de la base de la sanción. Al determinar por este medio (diferencia de gastos acumulados de junio menos los de mayo de 2014 cuenta 5) la base de los "Gastos" para aplicar la sanción, y no por el medio idóneo, facturas documentos equivalentes, art. 742 y 771-2 ET. incluyó valores que no son gastos ni costos, como las transferencias de la Nación y otros valores que no hacen parte de dichos conceptos, incluyendo demás aproximadamente la suma $33.573.654.133, es decir, el valor aproximado de los gastos y costos del mes de junio de 2014 del Departamento de Risaralda fue aproximadamente la suma de $9.169.480.000.
Improcedencia de la sanción por no declarar por haberse deducido sanción sin que existiera daño alguno al estado en general y para la administración tributaria en particular. El Departamento de Risaralda actúo de buena fe, diligente y no merece la connotación de culpabilidad; el Estado no sufrió ningún tipo de daño, por cuanto se cumplió con la obligación sustancial de pagar las retenciones por el período que se discute, situación que se demuestra con los recibos de pago anexados y con el estado de la cuenta corriente del contribuyente, emitido por la DIAN, el cual a la fecha de los hechos julio 14 y 15 de 2014, tenía en el sistema como pago en exceso por la suma de $123.764.000, contra la suma de $87.000 por los supuestos intereses de mora, que son el punto de discusión para no aplicar el principio de favorabilidad al contribuyente y sancionarlo con $4.274'313.000.
Nulidad de los actos acusados por violación del artículo 745 del estatuto tributario según el cual las dudas en materia probatoria deben resolverse a favor del contribuyente. No existe certeza de si la declaración de retención del período 6 año 2014 del Departamento de Risaralda, debe seguir el procedimiento de cobro coactivo o el de Gestión de Fiscalización para construir un título ejecutivo, Liquidación oficial, nos encontraríamos frente a un caso de perplejidad o duda probatoria.
Que, por ende, debe aplicarse el principio de in dubio pro contribuyente. Que, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 742 y 745 del ET, al contribuyente no se le puede exigir, bajo la presunción de veracidad de las declaraciones privadas art. 746 del E. T, probar determinados hechos cuando este no se Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 encuentre obligado por las normas. Ante la duda sobre el procedimiento a seguir con la declaración de retención (cobro coactivo o Gestión de Fiscalización), o sobre la prueba de los costos y gastos para determinar la base para la sanción por no declarar, debe resolverse a favor del Departamento de Risaralda.
Concluye lo siguiente: El elemento neurálgico sobre el cual gravita la discusión es en torno, a los intereses moratorios de $87.000, que no permitieron cumplir el tercer requisito que exige la Administración de Impuestos para declarar el principio de favorabilidad fundada en la primera parte del inciso 5 del artículo 580-1. Que, según la Jurisprudencia, en caso que sí procedan los intereses de mora, permite que se reconozcan no sólo en la autoliquidación privada, sino también esperar que la DIAN decida fijarla en la resolución sanción o en la liquidación de aforo.
También que, a la fecha no hay sanción en régimen tributario, para la conducta, presentar oportunamente y no hacer el pago total de la retención. Igualmente, la declaración de retención inicialmente presentada es un título ejecutivo y debe ser cobrada por el proceso de cobro coactivo, y en aras de las normas constitucionales garantistas del debido proceso, no debe seguirse un proceso de Gestión de Fiscalización construyendo un título ejecutivo que ya existe, para hacer más gravosa la situación del Departamento.
Ese no es el espíritu de la norma, es agilizar el trámite de cobro coactivo, para que el contribuyente no se insolvente antes que se profiera el título ejecutivo, liquidación oficial. Además, el acto sancionatorio es nulo, por falta de motivación del daño ocasionado al Estado o a la Administración de impuestos, por parte del Departamento de Risaralda, por el no pago de $87.000 por supuesto intereses de mora, cuando en las arcas del Estado, representado por DIAN, a la fecha de los hechos y aún existe a favor del Departamento de Risaralda $123.764.000, Tampoco procede la sanción impuesta porque no existe culpa por parte de los funcionarios encargados del Departamento en la presentación, toda vez que presentaron y pagaron la declaración en cuestión dentro de los términos legales.
Violación del debido proceso art. 29 de la C.P, por no agotarse las etapas de procedimiento de aforo. Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 Los actos administrativos, emplazamiento por no declarar, resolución sanción y la liquidación oficial de aforo, se expidieron en forma irregular, dado que en el trámite tendiente a la expedición de la liquidación de aforo se desconocieron los presupuestos procesales consagrados en el Estatuto Tributario (arts. 715 a 719), lo que equivale a una vulneración del precepto constitucional del debido proceso (art. 29 C.P.).
Es evidente que la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN - Pereira, omitió intencionalmente con el fin de evitar la caducidad o pérdida de competencia, uno de los pasos previos a la liquidación de aforo como lo es el agotamiento de Resolución Sanción por no declarar N° 162412019000019 del 22 de mayo de 2019, en vista que sin haber quedado en firme, la citada resolución, la DIAN -Pereira expidió la liquidación oficial de aforo, que constituye una segunda oportunidad legal después del emplazamiento, para que el Departamento cumpla con el deber fiscal de declarar (artículos 716 y 643 del Estatuto Tributario).
Y es obvio pues si en la eventualidad de caerse la resolución sanción, de por si perdería fuerza jurídica la liquidación de aforo. Además, la etapa omitida por la Administración de Impuestos ha sido determinada expresamente en la normatividad tributaria, como previa a la expedición de la liquidación de aforo y contra el acto sancionatorio procede el recurso de reconsideración, tal como lo estipula el artículo 720 del Estatuto Tributario.
Si el Departamento de Risaralda después de emplazarlo para que declare y de sancionarlo por no hacerlo, persiste en la omisión de presentar el respectivo denuncio tributario, la administración de Impuestos cuenta con las facultades tendientes a determinar la carga tributaria respectiva (hecho generador, base gravable y tarifa) a través de la Liquidación Oficial de Aforo (artículo 717 E. T.).
Solo si agota el procedimiento sancionatorio, es decir, una vez la resolución sanción obtenga firmeza. Como se advirtió, el procedimiento de aforo comprende tres (3) etapas a saber: i) emplazamiento para declarar, ii) la resolución sanción por no declarar y iii) la liquidación de aforo. En el caso de marras la Administración de Impuestos Nacionales Seccional Pereira, en un acto impuso la sanción por no declarar, y sin quedar ejecutoriada la resolución sanción, la demandante profirió la Liquidación de Aforo.
La Resolución Sanción por no Declarar N° 162412019000019 fue proferida 22 de mayo de 2019, y notificado personalmente el 30 de mayo de 2019, acto contra el cual se interpuso Recurso de Reconsideración con sello de recibido el 30 de julio Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 del mismo año. Es decir que la Resolución Sanción queda agotada una vez resuelto el recurso interpuesto que para el caso de marras fue el 14 de julio del corriente año fecha para la cual se procedió con su notificación o de no haberse interpuesto recurso, su firmeza se hubiera presentado pasado dos (2) meses a su notificación el 31 de julio No obstante lo anterior, la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales, profirió con fecha del 17 de junio de 219 la Liquidación Oficial de Retenciones en la Fuente -Aforo, es decir veinticinco (25) días después, sin estar agotado el procedimiento de liquidación de aforo establecido en los artículos 715 al 719-1 del Estatuto Tributario.
Se observa claramente que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en clara violación al debido proceso, pretermiten los términos de la resolución sanción, profiriendo antes de su ejecutoria el acto administrativo de liquidación de aforo, violando al Departamento de Risaralda, sus derechos al debido proceso y a la defensa y así transgredió lo dispuesto en los artículos 643, 715 y 716 del E.T. que establecen el procedimiento para imponer la sanción por no declarar, del emplazamiento previo por no declarar y de la liquidación de aforo, respectivamente.
Indica que el Departamento de Risaralda, con fecha 30 de julio de 2019 interpuso recurso de reconsideración contra la pluricitada resolución sanción, por lo tanto ha debido la DIAN primero resolver el recurso interpuesto Departamento De Risaralda y luego si, agotado el procedimiento de sanción, proceder a proferir la respectiva liquidación de aforo. -Es nula la liquidación de aforo, porque no hay lugar a sanción, por no declarar, toda vez que el departamento sí declaró y declaró con pago.
El verbo rector de la conducta sancionable es omitir la presentación de la declaración y el artículo 580 del E. T. contempla expresamente en cuales casos no se entiende presentada la declaración, en dicha norma no se encuentra la conducta de “presentar y no pagar la retención en la fuente” por ello la conducta del Departamento de Risaralda, en relación con la declaración de retención en la fuente del período 6-2014, no encuadra jurídicamente dentro del supuesto de conducta sancionable en el artículo 643 del E. T., a pesar que el artículo 580-1 ibídem, contempla que la retención que se presente sin pago total, no tiene efecto legal alguno, no quiere decir ello que sea de las conductas expresamente contempladas en el citado artículo 580 del E. T., porque aun estando inmerso en Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 esta conducta la declaración de retención si se presentó, otra cosa diferente es que no produzca efecto legal alguno, es decir no se cumple con el verbo rector de "omitir" la presentación, como lo contempla el citado artículo 643 del E. T. Caso en el cual no procede la sanción por no declarar la retención del año 2014 período 6 del Departamento de Risaralda, requisito previo para proferir la liquidación oficial, porque la declaración de retención se entendería plenamente presentada en tiempo, independientemente de si produce o no efectos legales.
Es nula la liquidación de aforo, porque aplicando el principio de favorabilidad, la declaración de retención se presentó y pagó oportunamente Si bien manifiesta la Administración de Impuestos Seccional Pereira que el inciso 4 del artículo 580-1 del E. T. no tiene cabida la aplicación de la favorabilidad, pues de cumplirse con el pago dentro del término señalado, no existe sanción de extemporaneidad que el Agente Retenedor deba liquidar.
Debe recordarse que los intereses moratorios que se liquidan por el retardo en el pago de la retención no son una sanción son el reconocimiento financiero del capital adeudado. Al analizar la norma más beneficiosa artículo 89 de la Ley 1943 de 2018, y aplicando el principio de favorabilidad, la retrotraemos al momento de los hechos (julio 14 de 2014) se observa que la conducta del Departamento encaja en esta nueva disposición porque: a) presentó la declaración oportunamente en el plazo fijado por el gobierno, decreto 2972 de diciembre 20 de 2013, b) Realizó el pago total de la retención en la fuente dentro de los dos meses siguientes a la presentación, así: Julio 14 de 2014 $73.958.000, al día siguiente pagó $109.677.000 para un total de $183.635.000.
Por lo anterior no hay lugar para que la Administración de Impuestos Nacionales en Pereira profiera liquidación oficial de aforo, porque el Departamento de Risaralda presentó y pago oportunamente la declaración de retención en la fuente del período 6 del año 2014. Es nula la liquidación oficial de aforo porque, ya existe título ejecutivo.
De acuerdo a lo anterior las declaraciones de retención en la fuente consideradas ineficaces para el contribuyente constituyen un documento que reconoce una obligación clara, expresa y exigible para DIAN que podrá ser utilizado en los Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 procesos de cobro coactivo En el caso concreto, la medida adoptada en la práctica es una norma beneficiosa para el Departamento de Risaralda, porque le sale más económico que la Administración de Impuestos adelante el proceso de cobro coactivo, que se construya un título ejecutivo por el procedimiento de aforo.
Como puede observarse, la obligación tributaria determinada en la liquidación oficial de retenciones en la fuente N° 162412019000015 de 17 de junio de 2019 es la misma que el Departamento se autoliquido, presentó y pago oportunamente con fundamento en el principio de favorabilidad, la cual presentó en julio 14 de 2014, mismo día abono $73,958.000 y al día siguiente pago el resto $ 109.677.000 para un total de $183.635.000.
Sin embargo la Administración de impuestos sigue considerando dicha declaración como ineficaz, por ello y por no haberse presentado nuevamente es un título ejecutivo, que debe ser cobrado por el proceso de cobro coactivo, lo que es más económico para el Departamento porque solo bastaría cruzar cuentas, porque existe a su favor $183.635.000 y la obligación pendiente es de $183.635.000, sin tener en cuenta intereses moratorios porque como se observa en la liquidación oficial no fueron fijados por la DIAN.
Pero la Administración de impuestos, aplica la norma ambigua y más gravosa al Departamento de Risaralda, construyendo un título ejecutivo (liquidación oficial de aforo), contando ya con uno como lo ordena la ley, la misma declaración retención en la fuente presentada en Julio 14 de 2014, considerada erróneamente por la DIAN como ineficaz.
Violando con ello el debido proceso, por vía de inaplicación del principio de favorabilidad. Nulidad de la liquidación de aforo por violación del artículo 745 del estatuto tributario según el cual las dudas en materia probatoria deben resolverse a favor del contribuyente: No existe certeza de si la declaración de retención del período 6 año 2014 del Departamento de Risaralda, debe seguir el procedimiento de cobro coactivo o el de Gestión de Fiscalización para construir un título ejecutivo, Liquidación oficial, nos encontraríamos frente a un caso de perplejidad o duda probatoria.
Que, por ende, debe aplicarse el principio de in dubio pro contribuyente. Que, o en consonancia con lo dispuesto en los artículos 742 y 745 del ET, al contribuyente no se le puede exigir, bajo la presunción de veracidad de las declaraciones privadas art. 746 del E.T, probar determinados hechos cuando este no se Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 encuentre obligado por las normas. Ante la duda sobre el procedimiento a seguir con la declaración de retención (cobro coactivo versus Gestión de Fiscalización o liquidación oficial) debe aceptarse las suplicas de la demanda accediendo las pretensiones de la misma. Violación al principio de tipicidad y reserva de la ley Para el caso la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN - Pereira, le ha dado una interpretación errónea a los efectos o consecuencia que genera una declaratoria ineficaz.
El literal e) del artículo 580 el cual fue adicionado por el artículo 11 de la Ley 1066 de 2006 expresamente señala que no se tiene como presentada la declaración de la retención en la fuente que se presente sin pago, en primer lugar la declaración si se presentó con pago y además el citado artículo fue derogado por el artículo 67 de la Ley 1430 de 2010, es decir, que quedó en el limbo las consecuencias generadas por una declaración presentada sin el pago total.
Se observa que las declaraciones de retención en la fuente que se presenten sin pago, quedaron por fuera de aquellas catalogadas como no presentadas, no obstante la Administración de Impuestos de Pereira, la estableció como no presentada, violando así el principio de tipicidad y de reserva de la ley. Es preciso señalar que la Declaración de Retefuente para el período 6 – 2014, si se presentó con pago, como lo ha reconocido la misma administración de impuestos.
Por lo tanto, al presentarse con pago no le era aplicable el proceso de aforo, sino, el procedimiento establecido para liquidación de revisión, la misma que se encuentra regulada del artículo 702 al 714, proceso que se utiliza para la declaraciones inexactas. Así mismo el procedimiento y los términos difieren de la liquidación de aforo, es obvio que al realizar un procedimiento diferente se ha incurrido en una violación al debido proceso lo cual hace que se genere una nulidad de la actuación administrativa emprendida por la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN – Pereira.
Así mismo, el Principio de Reserva de la Ley, quebrantada indudablemente, puesto que la DIAN – Pereira, no aplicó el procedimiento correcto, para establecer la responsabilidad tributaria del Departamento, aplicando un procedimiento no solamente equivocado, sino, oneroso para la entidad departamental. En cuanto la Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 tipicidad, es claro que la declaratoria de ineficacia de una declaración no tienen un contenido material definido en la ley, de lo anterior se deduce la necesidad de existencia de una imperiosa de predeterminación normativa de la conducta y la sanción y el rango necesario de una norma tipificadora, de lo contrario se estaría violando el debido proceso.
IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, dio contestación a la demandada mediante escrito visible a en el archivo digital 013 en el que se opone a las pretensiones de la demanda en razón a lo siguiente: No existe evidencia que el Departamento de Risaralda haya subsanado la ineficacia de la declaración, pues no es posible que con el pago total posterior se pueda subsanar la consecuencia de presentar la declaración sin pago ii).
La norma es clara y precisa e indica que cuando el pago se da dentro de los dos meses siguientes a la fecha del vencimiento para declarar, es necesario tasar y pagar los intereses moratorios a que haya lugar. y (iii) Por ser esta una norma de carácter tributario, existe la prohibición de la aplicación retroactiva, como lo establece la norma Superior.
Sostiene que la declaración objeto de la presente Litis, no surte efecto jurídico, por cuanto por haberse presentado sin pago total se encuentra inmersa en la omisión del deber formal de declarar la retención en la fuente. Así mismo, al analizar el contenido del artículo 580-1 del Estatuto Tributario, modificado por la Ley 1819 de 2016, es claro que para que una declaración de Retención en la Fuente sea considerada eficaz, debe cumplir con tres requisitos: I), La presentación oportuna de la declaración. II).
El pago total de la obligación dentro de los dos meses siguientes al vencimiento y III). El pago de los intereses de mora a que haya lugar. Así las cosas, se verifica que la declaración bajo análisis la cual no aplica la modificación que contiene la Ley 1819 de 2019, cumpliría únicamente con uno de los tres requisitos exigidos por la norma, que es: La presentación oportuna de la declaración de retención, incumpliendo con el pago total de la obligación. A su turno el artículo 272 de la Ley 1819 de 2016, trajo un beneficio especial para Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 las declaraciones declaradas ineficaces, norma de la cual el contribuyente no hizo uso. Se evidencia que las declaraciones de retención en la fuente tenidas como ineficaces al momento de la entrada en vigencia de la ley 1819 de 2016, contaron con la oportunidad de ser subsanadas sin necesidad de calcular y pagar sanción e intereses, dentro de un término perentorio de cuatro meses siguientes, contados a partir de la entrada en vigencia de la ley, por disposición del citado artículo 272 ET, oportunidad que el Departamento de Risaralda no uso para subsanar la ineficacia y evitarse los valores impuestos por la Administración Tributaria.
Por lo expuesto, al no ser procedente la aplicación del principio de favorabilidad solicitado por el Departamento de Risaralda, la Administración Tributaria procedió dentro de la oportunidad legal de 5 años (art 717 E.T.) a proferir el emplazamiento para declarar No 162382019000006 de 7 de marzo de 2019, para que el accionante cumpliera con su obligación formal de declarar dentro del termino de un (1) mes contado a partir de la notificación del acto.
(art 715 E.T.). Respecto del proceso sancionatorio, manifiesta que la sanción tributaria, se encuentra vinculada a una obligación sustancial o un deber formal impuesto por el legislador, el incumplimiento de tal mandato jurídico es el hecho cuestionable que genera la sanción de un deber constitucional y legal de particular trascendencia, como es el de contribuir a la financiación de los gastos del Estado (art 95 Ord 9° C.P.) por lo mismo, tal incumplimiento deberá ser censurado.
El Agente Retenedor una vez emplazado debe presentar la declaración privada, liquidando la sanción de extemporaneidad y pagar los intereses moratorios causados a la fecha de la presentación en los términos previstos en el artículo 642 de Estatuto Tributario, vencido el término de un (1) mes que otorga el emplazamiento y el Agente Retenedor persiste en su omisión, la Administración Tributaria dará aplicación al artículo 643 del Estatuto Tributario, imponiendo la sanción por no declarar.
La condición de ineficacia de las declaraciones de retención en la fuente que se presentan sin pago, no es una circunstancia nueva impuesta en la Ley 1430 de 2010 (Artículo 580-1 del Estatuto Tributario), puesto que esta norma se encontraba forjada en el literal e) del artículo 580 del Estatuto Tributario. Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 En ese contexto, tratándose de declaración de retención en la fuente presentadas sin pago total, se está frente a una condición de validez, que, en el evento de no existir, genera ineficacia, como se ha insistido en este escrito de contestación. Dicha ineficacia, como lo menciona la norma, conlleva a que la declaración no produzca efecto legal alguno y no requiere de acto administrativo que así lo declare, toda vez que opera de pleno derecho.
Es claro que es ineludible el pago de una declaración de retención en la fuente para el cumplimiento de la obligación tributaria de declarar, pues es la Ley la que determinó la consecuencia jurídica de la omisión del pago, de manera que, de lo analizado de la norma y del pronunciamiento de la Corte Constitucional, se concluye que la conducta del Agente Retenedor se encuentra tipificada como conducta de sanción al amparo del artículo 643 del Estatuto Tributario.
En tanto, no le asiste razón a la parte actora, al pretender que la declaración de retención en la fuente, no produce efectos legales y por lo tanto no proceden las sanciones de extemporaneidad y por no declarar, por entenderse presentada en tiempo. En lo que concierne a la Base para determinar la sanción por no declarar, se observó el procedimiento que prevé el artículo 643 ET, para el caso materia de Litis, lo consagrado en el numeral primero de la citada norma, es decir tomando, los cheques girados, costos y gastos del período y valor de las retenciones que figuran en la última declaración, de las cuales se tomó los costos y gastos del período determinado, tomando la cuantía que resulta ser superior, como lo ordena la norma, Dicha base, fue tomada de la contabilidad aportada por el Departamento de Risaralda, particularmente en respuesta allegada con radicado 19002 del 24 de diciembre de 2018 al requerimiento ordinario No 162382018000969 de 22 de noviembre del mismo año, en el que aportó la contabilidad, suscrita por el Tesorero General del Departamento y la contadora pública.
Para establecer los costos y gastos del período, se realizó visita al Agente Retenedor, diligencia en la que aportan balances de prueba de los meses de mayo y junio de 2014, toda vez que su contabilización no permite generar reporte individualizado por período, datos entregados por la auxiliar administrativa que atendió la visita. Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 El accionante dentro de su contabilidad, solo maneja la cuenta de gastos con código 5 y el sistema contable solo permite el reporte acumulado de las cuentas, razón para obtener el valor de los gastos del mes de junio de 2014 se utiliza el balance acumulado a 31 de mayo y a 30 de junio de ese mismo año, sustrayendo esos valores acumulados (mayo 31 y junio 30 de 2014) de la cuenta 5 (gastos) resultando la suma de $42.743.134.133.
Precisa que el artículo 643 ET, no impone límite al cálculo de la base solo con los costos y gastos asociados a la prueba con facturas y documentos equivalentes, como erróneamente lo interpreta el demandante. El Agente Retenedor indica que la Administración Tributaria tomó valores que no corresponden a dichos conceptos por un valor aproximado de $33.573.654.133, pero no presentó prueba alguna que permitiera desvirtuar lo planteado por la DIAN.
Así mismo, menciona cifras aproximadas por lo que no es posible verificar lo planteado por el actor. Es claro que el Plan General de Contabilidad Publica señala que en la cuenta clase 5 – Gastos, se incluyen los conceptos por transferencias, situación que es consecuente con la naturaleza de la misma, razón por la que es contenida al momento de tasar la sanción en relación a los “costos y gastos” del Departamento de Risaralda.
Dentro de las pruebas obrantes en el expediente administrativo, se encuentran los balances aportados por el Agente Retenedor, y en la cuenta 5 Gastos, se encuentra una subcuenta 54 transferencias, rubro que como se indicó corresponde a gastos, y de acuerdo al Plan Contable, se deben tener en cuenta dentro de la base por concepto de gastos para determinar la sanción. Igualmente, se verifica que el balance de prueba a 31 de mayo de 2014, en la cuenta 5, se encuentra la subcuenta 54 denominada “Transferencias” por la suma de $1.620.166.254.44 (fl. 534 vuelto) y en el balance de prueba a 30 de junio del mismo año, se encuentra en dicha cuenta 5, la subcuenta 54 denominada “Transferencias” por la suma de $2.442.038.607.44 (fl 559 vuelta) que corresponde a gastos.
Lo que significa que el valor de las transferencias descrito anteriormente, hace parte de la base para calcular la sanción y como ya se mencionó el artículo 643 Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 ET no impone limitación para el cálculo de sanción con los costos y gastos únicamente.
Se concluye de lo anterior, que no le asiste derecho al Agente Retenedor pues la base de imposición de sanción fue extraída de las pruebas aportadas al expediente, por razonamiento matemático y por la naturaleza de las transacciones. Sobre la base encontrada, lógico es concluir que valor de la sanción resulta de aplicar el 10% que impuso el legislador resultando un total valor sanción de $4.274.313.000 como en efecto lo determino la oficina liquidadora.
Respecto a la aplicación del principio de favorabilidad del artículo 89 de la Ley 1943 de 2018, sostiene que el contenido del inciso primero del artículo 580 -1 del ET define como regla general “la ineficacia”, este inciso no ha sido modificado desde su adición a la Ley 1430 de 2010; lo que significa que esta regla general de ineficacia no es susceptible de revisión para la eventual aplicación del principio de favorabilidad porque el legislador no ha expedido norma que permita una consecuencia distinta por el mismo hecho La doctrina oficial de la DIAN, aclara que cuando se trata de pago de la declaración de retención en la fuente dentro de los dos meses siguientes a fecha para declarar, no tiene cabida la aplicación del principio de favorabilidad.
En caso de cumplirse con el pago dentro del término señalado, lógicamente no existe sanción de extemporaneidad que el contribuyente deba calcular ni pagar intereses moratorios, por lo cual, tampoco es oportuno reconocer la procedencia del principio de favorabilidad bajo esta perspectiva. De lo analizado de los anteriores textos, se puede concluir que los elementos facticos específicos del caso particular, no es posible la aplicación del principio de favorabilidad.
Pues de un lado, se define que la regla general no aplica si el pago se efectúa dentro de plazo fijado, y por el otro, también define como requisito para que opere la excepción a la regla general, que el pago se realice dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo. No obstante, la última norma trae consigo un plazo más amplio, lo cierto es que las dos normas exigen el pago total como condición para que opere la excepción a la regla general de ineficacia. En el presente caso, no se cumplió con esta Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 condición imprescindible, puesto que aunque el demandante asevere que realizó el pago total de las retenciones en la fuente, se reitera que no hizo el pago de los intereses moratorios, pues el pago fue realizado después de vencido el plazo fijado por el Gobierno Nacional, y en la medida en que no se hayan pagado tales intereses no existe pago total.
En consideración al argumento de que la Administración ya cuenta con un documento que contiene un título ejecutivo y no existe eficiencia tributaria al adelantar el proceso de construcción de otro título ejecutivo, precisa que el ordenamiento tributario consagra diferentes procesos que se causan por la no presentación de una declaración de impuestos, que son: - El proceso sancionatorio que se concentra en identificar la obligación no cumplida, individualizar al responsable y tasar la sanción. -El proceso de aforo que tiene como finalidad, la determinación oficial de la obligación sustancial que no se cumplió, el procedimiento de aforo es diferente y posterior al sancionatorio. - El proceso de cobro regulado en título aparte del Estatuto Tributario en los artículos 823 y siguientes y supone la existencia de un título ejecutivo debidamente ejecutoriado y exigible.
Se deriva del artículo 828 ET lo anterior, que el título ejecutivo de la sanción por no declarar es la resolución que impone la sanción, en tanto el título ejecutivo para el cobro de las retenciones no consignadas (caso que nos ocupa), será la liquidación de aforo o el documento proveniente del deudor conforme al mencionado inciso quinto del artículo 580-1 ET.
Concluye que el proceso de imposición de sanción por no declarar (no se determinan bases gravables, ni tarifas de impuesto o retención, el proceso de imposición de sanción se inicia el trámite para la construcción del título de un título ejecutivo. En efecto, la Declaración de Retención en la Fuente presentada sin pago es título ejecutivo solo para el cobro de las retenciones en la fuente y el pago de intereses correspondientes, el cobro de la sanción por no declarar requiere constitución de título ejecutivo diferente a través de un proceso sancionatorio, que para el caso surtió por aparte, por lo tanto el argumento del actor no es procedente toda vez que, pasa por alto la existencia de dos obligaciones diferentes que suponen títulos Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 ejecutivos individuales. Indica que la declaración del período sexto del año 2014 fue presentada por el Departamento de Risaralda dentro de la oportunidad legal, sin embargo, la misma no presenta pago total, lo que constituye ineficacia de la declaración, situación que el agente retenedor pudo subsanar realizando el pago total de las retenciones más los intereses correspondientes hasta el mes de agosto de 2014, pero no se verifica el pago total, por lo tanto no es posible aplicar el principio de favorabilidad.
Con relación a la violación del debido proceso por falta de aplicación del principio de favorabilidad, supone este último la existencia de dos normas que regulan la misma situación, pero con efectos diferentes, lo que da lugar a preferir aquella que sea más favorable al administrado. La doctrina aclara que cuando se trata del pago de las declaraciones de Retención en la Fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha para declarar, no tiene cabida la aplicación del principio de favorabilidad por lo anteriormente expuesto.
Ahora, de acuerdo al parágrafo 5 del artículo 640 ET, el principio de favorabilidad aplica para el régimen sancionatorio tributario cuando la Ley permisiva o favorable sea posterior, pero en el presente caso se trata de una norma sustancial que consagra la calidad que tiene las declaraciones tributarias. Indica que es posible dar aplicación del principio de favorabilidad a estos casos, puesto que tal principio tributario únicamente tiene efectos en asuntos procedimentales y no sustantivos, en otras palabras, tienen que ver con el tributo como tal (declaración de retención en la fuente), razón por la cual, el pago del impuesto en un período gravable determinado debe hacerse de acuerdo con la norma vigente a los hechos, incluso si la presentación y el pago se hace posterior y existiere una norma más favorable.
Contrario ocurre con el régimen sancionatorio tributario donde sí aplica el principio de favorabilidad propio del sistema penal, toda vez que la sanción tributaria, diferente al tributo, sí es un castigo y en esos casos se debe aplicar la norma más beneficiosa para el contribuyente sancionado, sin embargo, no es el tema que nos ocupa, toda vez que en el caso de marras se trata de un tributo propio de la declaración de Retención en la Fuente.
Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 Por último, indica no es de recibo lo manifestado por el apoderado, respecto al desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso y la desconfianza e inseguridad jurídica que según su opinión, forjan los funcionarios de la DIAN, pues como bien se observa, los actos administrativos son fundados con la normatividad vigente al momento de los hechos y la norma aplicable al caso concreto.
De otro lado, la indebida aplicación de la norma, es aquella que se presenta al subsumir los hechos en que consiste el caso concreto en la hipótesis contenida en una norma, suponiendo que dicha norma no ha sido bien invocada e interpretada, apreciando de forma incorrecta los hechos, no obstante ello, produciendo un resultado contrario, por alteración o aplicación de una norma contraria a la que regula el caso específico.
Sin embargo, en el sub examine no se evidencia tal situación, puesto que como se expone, la declaración de retención en la fuente del período 6 del año 2014 presentada por el Departamento de Risaralda el 14 de julio de 2014, es cobijada por la ley que para el momento de los hechos regulaba la materia, es decir el artículo 580-1 E.T. y no es posible aplicar el principio de favorabilidad por tratarse de un tributo como lo es a declaración de retención en la fuente.
Contrario a lo que manifiesta el actor, en el contenido de los actos administrativos demandados no se ha desconocido tal jurisprudencia, es más, se da plena aplicación a la misma, por cuanto el Agente Retenedor tenía plazo para el pago de la declaración de retención en la fuente del período sexto del año 2014 hasta el 14 de julio de 2014, pero realizó pagos al día siguiente, es decir el 15 de julio del mismo año, por lo que se causaron los intereses moratorios de un día. Por lo anterior es claro que no se viola el debido proceso, pues no hay lugar a aplicar el principio de favorabilidad, puesto que persiste la conducta sancionable tipificada en la Ley por no haber realizado el pago total de las retenciones y los intereses moratorios correspondientes.
El Agente Retenedor considera que la modificación efectuada en el artículo 89 de la Ley 1943 de 2018 las declaraciones que se encuentren como ineficaces dentro del sistema DIAN, ya no lo son y adquieren validez jurídica por ser un título ejecutivo por disposición de la norma, no obstante, del análisis del artículo se encuentra que no es cierto lo aseverado por el apoderado, por cuanto el inciso 5 del artículo 580 del Estatuto Tributario determina que solo si el Agente Retenedor Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 acredita el pago total de la retención junto con los intereses moratorios a que haya lugar, la declaración inicialmente presentada producirá efectos legales. En ese sentido, de la norma transcrita se entiende que el Agente Retenedor no cumplió con el requisito exigido, puesto que dentro de los dos (2) meses siguientes contados a partir de la fecha vencimiento para declarar no realizó el pago de los intereses moratorios que debía realizar, la norma es clara y precisa y no hay lugar a otro tipo de interpretación, y establece en su inciso primero que las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total no producirán efecto legal alguno, lo que traduce a que para el caso de marras la Declaración de Retención en la fuente del período sexto del año 2014, no produce efecto legal.
Se evidencia que no es cierta la aseveración sobre la supuesta ambigüedad de la norma y violación de los principios de seguridad jurídica y eficiencia tributaria planteada por el Agente Retenedor, puesto que al caso concreto se ha hecho la aplicación directa de la norma y no se está haciendo análisis constitucional de la misma. Menciona que el Agente Retenedor incurre en el error de interpretación, al afirmar que la declaración de retención en la fuente tiene dos naturalezas opuestas, pues la realidad es que dicha declaración fue prestada sin pago total, lo que hace que sea ineficaz, y desde esa perspectiva se debe reconocer que no es suficiente para reconocer la obligación de declarar.
No obstante, no se puede olvidar que ese documento no se tiene todas las características propias de un título ejecutivo, por cuanto proviene de un deudor y contiene una obligación clara, expresa y exigible por virtud de la Ley. Por último, la ineficacia de una declaración proviene del incumplimiento de la normatividad, concomitante con la obligación de presentar en debida forma la declaración de retención en la fuente, mientras que la facultad de exigir el cobro coactivo de las sumas retenidas, proviene de la obligación de consignar la totalidad de los dineros públicos recaudados, esa es la interpretación adecuada del artículo 580-1 del ET, que no da lugar a contradicción o ambigüedad.
En consecuencia no es posible la aplicación del principio de favorabilidad por mandato Constitucional, como se lee del anterior aparte del pronunciamiento del Consejo de Estado. Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 Conclusiones finales: La declaración objeto de discusión carece de vida jurídica, por cumplir el presupuesto para ser declarada ineficaz, razón por la cual, no es posible que el actor pretenda que la declaración de retención del período 6 del año 2014, se convalide por aplicación del principio de favorabilidad, pues su nulidad operó de pleno derecho.
El pago total de una declaración de retención en la fuente para el cumplimiento de la obligación tributaria de declarar, pues es la Ley la que determinó la consecuencia jurídica de la omisión del pago, de manera que, la conducta del Agente Retenedor (Departamento de Risaralda) si se encuentra tipificada como conducta de sanción al amparo del artículo 643 del Estatuto Tributario. -Se concluye, que la declaración del período sexto del año 2014 fue presentada por el Departamento de Risaralda dentro de la oportunidad legal sin pago, lo que constituye ineficacia de la declaración, situación que el agente retenedor pudo subsanar realizando el pago total de las retenciones más los intereses correspondientes hasta el mes de agosto de 2014, pero no se verifica el pago total por lo tanto no es posible aplicar el principio de favorabilidad.
Respecto del cargo de improcedencia de la sanción por no declarar por haberse deducido sanción sin que existiera daño alguno al Estado en general y para la Administración Tributaria en particular, indica que el daño está plenamente demostrado al comprobar que efectivamente el Departamento de Risaralda incumplió con la obligación legal de presentar la declaración de retención en la fuente, lo que significa, que la sanción por no declarar responde a la necesidad de asociar consecuencias por el incumplimiento de las obligaciones de los contribuyentes.
Por lo anterior, este cargo parte del supuesto errado de que el Departamento de Risaralda cumplió con la obligación sustancial de pagar las retenciones por el período 6 del año 2014, pues está demostrado que el Agente Retenedor no ha cancelado el valor total de las retenciones en la fuente y los intereses moratorios correspondientes y este hecho constituye por sí misma un daño al erario público, para satisfacer las necesidades sociales de la ciudadanía. Se observa de lo anterior, que la aplicación de las normas sobre la sanción por no Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 presentar declaración de retención en la fuente no viola los principios de equidad, justicia y lesividad, toda vez que se dio la consecuencia jurídica frente a los hechos probados, sin que al contribuyente se le esté exigiendo más de aquello que le corresponde conforme a la Ley. Así mismo, no se vulneró el principio de proporcionalidad, toda vez que el criterio definido por el legislador en términos de porcentaje sobre los costos y gastos propios del Agente Retenedor responde a un criterio de congruencia e identidad con la conducta que resulta ser reprochable, que lógicamente es la omisión en la presentación de la declaración de retención en la fuente.
Violación del debido proceso artículo 29 de la C.P., por no agotarse las etapas de procedimiento de aforo, indica que en la sentencia del H. Consejo de Estado- Sección cuarta, radicado 08001233300020120048601 (reitera que el trámite previo a la expedición de la liquidación oficial de aforo se inicia con emplazamiento para declarar, acto a través del cual la Administración invita al contribuyente a cumplir con su deber formal dentro del término de un mes y advierte las consecuencias en caso de permanecer en su omisión. Además, indica que, en caso de no presentar la declaración dentro del término señalado en el contenido del emplazamiento, la Administración profiere resolución sanción por no declarar, acto administrativo contra el cual es procedente el recurso de reconsideración según el artículo 720 E.T. Una vez agotado el procedimiento establecido en los artículos 643, 715 y 716 del Estatuto Tributario y en caso de permanecer el incumplimiento, la Administración podrá dentro del término de cinco años siguientes al vencimiento del plazo para declarar, determinar el tributo a través de la liquidación oficial de aforo.
La referida sentencia indica que el procedimiento de aforo comprende tres etapas. i) emplazamiento por no declarar. ii) sanción por no declarar y. iii) Liquidación oficial de aforo. No obstante, la misma corporación, en sentencia del 26 de mayo de 2016, MP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, moduló ese criterio y precisó que formular la liquidación oficial en el mismo acto que impone la sanción por no declarar no constituye irregularidad sancionable con la nulidad del acto.
Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 No es cierta la afirmación del demandante cuando asevera que se le violó el derecho al debido proceso por no agotarse las etapas del procedimiento de aforo, puesto que como bien se observa del pronunciamiento del Consejo de Estado, el acto previo necesario para su procedencia es el emplazamiento para declarar, el cual en el sub lite fue proferido y notificado en debida forma, garantizando de esta manera el derecho de contradicción y defensa del Agente Retenedor.
La Liquidación Oficial de Aforo, goza de plena validez y produce todos los efectos legales frente al Agente Retenedor y terceros, lo que en términos fiscales significa que la División de Recaudo y Cobranzas exija el pago total de esta obligación bajo el procedimiento del cobro coactivo, no será de recibo por ese Despacho los argumentos del actor, que predica para los actos mencionados que la duda debe resolverse en su favor, de que trata el artículo 745 del ET, puesto que en la investigación administrativa la potencial duda razonable quedó superada con los resultados que arrojó la investigación, de las pruebas se tiene que el Departamento de Risaralda había practicado retenciones en la fuente por diversos conceptos y le asistía el deber formal de presentar y pagar el valor de la declaración de retención en la fuente del período 6 del año gravable 2014.
Con base en lo anteriormente enunciado, una declaración ineficaz, desaparece del mundo jurídico, sobre la cual no se puede predicar la firmeza de la declaración privada de que trata el artículo 714 del Estatuto Tributario, puesto no ha nacido a la vida jurídica, situación que obligó a la Administración Tributaria a elaborarla mediante la liquidación oficial de aforo.
V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto del 25 de agosto de 2021 archivo digital 019, se corrió traslado a las partes para que realizaran sus alegaciones de conclusión frente a las cuales se planteó lo siguiente en las oportunidades otorgadas por el Despacho: -La parte demandante: alegó de conclusión mediante escrito visible en el archivo digital 017 en el que reitera lo afirmado en la demanda, y solicita que se atienda pretensiones de nulidad de los actos acusados, y se declare como bien presentada la declaración de retención en la fuente y por lo tanto declarar la firmeza del acto administrativo, ya el Departamento presentó la declaración con el pago total, bajo los términos y condiciones establecidos en el artículo 580-1, pero en una interpretación errónea del administrador de los impuestos nacionales, Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 optó por considerarla ineficaz a sabiendas que la entidad a declaró e hizo el pago total de la obligación. La tesis que sostiene la DIAN, en el proceso de fiscalización, sobre que se debía haber pagado $87.000 de intereses, para poder aplicar el principio de favorabilidad es arbitrario, desproporcionado e ilegal, toda vez que viola el principio de debido proceso y legalidad tributaria, el primero por no concederlo habiendo norma para aplicar (art. 89 Ley 1943 de 2018), y el segundo por imponer un requisito adicional sin contemplarlo la Ley; disponer que se tienen que pagar intereses de mora, al momento del pago total de la retención, sin haber lugar a ellos.
Debe tener en cuenta el Togado, que el pago de la retención en la fuente, discutida en la presente litis, no ha debido generar intereses a favor de la DIAN, pues, no alcanzó a transcurrir un solo día, ya que, como se comprueba en las pruebas aportadas, el pago realizado el día 15 se hizo a las 8 am, es decir, no se había comenzado a contar el día causante del interés. Manifiesta que reitera los argumentos presentados en la demanda insistiendo en que la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pereira pretende imponer una sanción por no declarar (artículo 643 E.T.), sanción que se impone para aquellas conductas OMISIVAS del contribuyente en la presentación de las declaraciones tributarias; conducta que no encuadra para el accionante, toda vez que la declaración es considerada como ineficaz y no como no presentada, habida cuenta que la declaración si se presentó. -La entidad demandada: Concurrió con escrito que reposa en el AD 21, en el que manifiesta que dado que en el actual proceso no se han agregado o practicado nuevas pruebas, y que no existen hechos nuevos que emiten, con toda atención informo que me acojo los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, sin embargo, hace precisión en que la declaración del período sexto del año 2014 fue presentada por el Departamento de Risaralda dentro de la oportunidad legal, sin embargo, la misma no presenta pago total, lo que constituye ineficacia de la declaración, situación que el agente retenedor pudo subsanar realizando el pago total de las retenciones más los intereses correspondientes hasta el mes de agosto de 2014, pero no se verifica el pago total por lo tanto no es posible aplicar el principio de favorabilidad.
Concluye que, la ineficacia de una declaración proviene del incumplimiento de la normatividad, concomitante con la obligación de presentar en debida forma la Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 declaración de retención en la fuente, mientras que la facultad de exigir el cobro coactivo de las sumas retenidas, proviene de la obligación de consignar la totalidad de los dineros públicos recaudados, esa es la interpretación adecuada del artículo 580-1 del ET, que no da lugar a contradicción o ambigüedad.
Así las cosas, La declaración objeto de discusión carece de vida jurídica, por cumplir el presupuesto para ser declarada ineficaz, razón por la cual, no es posible que el actor pretenda que la declaración de retención del período 6 del año 2014, se convalide por aplicación del principio de favorabilidad, pues su nulidad operó de pleno derecho.
Igualmente, es imperativo el pago total de una declaración de retención en la fuente para el cumplimiento de la obligación tributaria de declarar, pues es la Ley la que determinó la consecuencia jurídica de la omisión del pago, de manera que, la conducta del Agente Retenedor (Departamento de Risaralda) si se encuentra tipificada como conducta de sanción al amparo del artículo 643 del Estatuto Tributario.
Reitera que el título ejecutivo de la sanción por no declarar es la resolución que impone la sanción, en tanto el título ejecutivo para el cobro de las retenciones no consignadas (caso que nos ocupa), será la liquidación de aforo o el documento proveniente del deudor conforme al mencionado inciso quinto del artículo 580 ET. VI. CONSIDERACIONES. 1.
COMPETENCIA. Es competente el Tribunal para conocer del presente asunto, en primera instancia, de conformidad con el numeral 4 del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. El problema jurídico en este caso concreto se circunscribe a establecer si las Resoluciones N° 162412019000019 del 22 de mayo de 2019, por el período 6 del año gravable 2014 y de la Resolución N° 992232020000032 del 3 de julio de 2020, por medio de las cuales se impone sanción por omisión en la presentación de la declaración de retención en la fuente período 6, año gravable 2014, en los términos del artículo 643 del Estatuto Tributario, por valor de $4.274'313.000,00., Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 y se confirma la misma, en su orden respectivo, como de la Liquidación Oficial Retenciones en la Fuente – Aforo N° 162412019000015 del 17 de junio de 2019 y de la Resolución N° 162362020000003 del 21 de agosto de 2020 por medio de la cual se resuelve recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial Retenciones en la Fuente – Aforo N° 162412019000015 del 17 de junio de 2019, resultan ajustadas a derecho, para lo cual la Sala habrá de revisar los cargos endilgados a los referidos actos administrativos, los cuales se centran en una indebida aplicación de la norma, especialmente del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 640 del Estatuto Tributario.
Esta Corporación se pronunció sobre un asunto similar en providencia del veintitrés (23) de abril de 20211. En el mencionado fallo se incorporaron razones que serán acogidas en el presente respecto del principio de irretroactividad de la ley tributaria, la ineficacia de las declaraciones de retención de la fuente y principio de favorabilidad en materia sancionatoria, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse.
3. ACERVO PROBATORIO Obran en el expediente los siguientes documentos, que tienen relevancia para la decisión que habrá de adoptarse: - Resolución Sanción por no declarar N° 162412019000019 del 22 de mayo de 2019, por la cual resuelve imponer sanción por no haber presentado la declaración de Retención por el período 6 del año gravable 2014 al contribuyente Departamento de Risaralda, con las constancias de su publicación, comunicación, notificación o ejecución, según el caso. -Resolución N° 992232020000032 del 3 de julio de 2020, por la cual se decide un recurso de reconsideración interpuesto contra Resolución Sanción por no declarar N° 162412019000019 del 22 de mayo de 2019. -Liquidación Oficial Retenciones en la Fuente - Aforo N° 162412019000015 del 17 de junio de 2019 con las constancias de su publicación, comunicación, notificación o ejecución, según el caso -Resolución Recurso de Reconsideración que confirma N° 162362020000003 del 1 Sentencias del 18 de diciembre de 2013 Exp.Rad66001-23-33-000-2020-00144-00, demandante: M.P. Juan Carlos Hincapié Mejía. Demandante: Caja de Compensación Familiar de Risaralda Demandado: DIAN Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 21 de agosto de 2020 por medio de la cual se resuelve recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial Retenciones en la Fuente - Aforo N° 162412019000015 del 17 de junio de 2019. -Antecedentes administrativos de la actuación enjuiciada.
4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. La Sala abordará en primer lugar los cargos de nulidad formulados contra la actuación administrativa enjuiciada referente a la resolución sanción por no declarar, para lo cual deberá establecer si en el caso de marras resulta procedente dar aplicación al principio de favorabilidad a efectos de tener como eficaz la declaración de retención en la fuente presentada por la el departamento de Risaralda período 6, año 2014 a la luz del artículo 580-1 del Estatuto Tributario modificado por el artículo 270 de la Ley 1819 de 2016.
En segundo lugar, se procederá con el análisis de los cargos endilgados respecto de la liquidación de aforo que se sustentan básicamente en la falta de agotamiento de las etapas previas para dictar el acto. 4.1. De la retención en la fuente. Para efectuar el análisis jurídico correspondiente, se tiene frente al procedimiento de retención en la fuente, que la Corte Constitucional en sentencia C-883 de 2011, MP.
Luis Ernesto Vargas Silva, señaló: «La retención en la fuente, fue creada por el Legislador con el fin de “facilitar la gestión tributaria en cabeza de la administración de impuestos y asegurar el pago del impuesto de renta” y “conseguir en forma gradual que el impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause”2 (…) El concepto de retención en la fuente ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como “un sistema de recaudo anticipado de obligaciones tributarias que se consolidan al finalizar el respectivo período gravable, como es el caso del impuesto de renta” [9] y a “un modo de extinguir la obligación tributaria, y para el contribuyente, la forma de cumplimiento anticipado de tal obligación”.
Así mismo, la jurisprudencia de esta Corte ha hecho referencia a la retención en la fuente, desde el punto de vista impositivo como “la acción o el efecto de detener, conservar, guardar una cantidad que la ley ha determinado se retenga a título de 2 Artículo 367 del E.T. Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 impuesto en el mismo momento del origen del ingreso.
Así, este mecanismo le permite al Estado recibir los impuestos a que tiene derecho en el mismo momento en que el contribuyente obtiene el ingreso susceptible de ser gravado, y como tal, sujeto a retención”. En cuanto a los objetivos de la retención en la fuente, esta Corporación ha destacado que el objetivo más importante de la retención en la fuente “es el recaudo simultáneo del impuesto en el momento de obtener los ingresos, lo cual ofrece múltiples ventajas pues i) simplifica el trabajo de la administración tributaria, ya que se la libera de la tarea de recaudo al trasladarla a los particulares; ii) mejora el flujo de dineros para la tesorería pública, pues permite escalonar la percepción de los ingresos acelerando su recaudación; iii) opera como instrumento de control a la evasión fiscal[12], por cuanto facilita la identificación de contribuyentes que podrían permanecer ocultos o que son difíciles de ubicar directamente, como es el caso de los residentes en el exterior o quienes ejercen actividades económicas en forma temporal y iv) fortalece la efectividad automática del impuesto como instrumento anti - inflacionario asegurándole al Estado su participación en el producto creciente de la economía (…) Sobre la causación de la retención, la regla general establecida en la legislación tributaria3 es que "La retención en la fuente debe hacerse en el momento del pago o abono en cuenta", mientras que por su parte doctrinariamente se ha establecido que "lo que ocurra primero en el tiempo".»3 Acorde con lo anterior, la retención en la fuente responde al principio de eficiencia tributaria en el recaudo de los impuestos y cumple con diversas funciones como son: facilitar, acelerar y garantizar el flujo permanente de recursos requeridos por el Estado4, a la vez que promueve el control a la evasión de impuestos.
Situaciones estas que revisten gran importancia por tratarse de dineros propiedad del Estado, aunado a que el no pago de estos recursos desdibuja los objetivos que se buscan alcanzar con este mecanismo. Al interior de este sistema de recaudo se configuran dos relaciones jurídicas a saber, una entre los sujetos de la obligación a retener, esto es, entre el Estado como sujeto activo y el retenedor como sujeto pasivo de esta obligación, y otra entre los sujetos de retención en la fuente integrada por el retenido o sujeto pasivo y el retenedor o sujeto activo.
Así pues, el agente retenedor se encuentra en la obligación de practicar las retenciones en los casos previstos en la ley y a su vez a consignar lo retenido al Estado5 dentro de los plazos establecidos, mientras que, desde el punto de vista 3 Sentencia C-397 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara. 4 Artículo 365 del ET. 5 Artículo 376 del ET.
Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 del retenido, se estaría realizando un pago provisional de su impuesto hasta tanto lo liquide de forma definitiva, pudiendo él deducir de su declaración el total del impuesto retenido6. 4.2. Naturaleza y efectos de la ineficacia de los actos jurídicos La ineficacia es un atributo o característica de determinados hechos, actos, o normas, según la cual estas no son susceptibles de producir efectos.
Sin embargo, es necesario distinguir entre dos tipos distintos de ineficacia: la ineficacia de hecho y la ineficacia jurídica. Así, puede decirse que una norma jurídica es ineficaz de hecho cuando se presentan los presupuestos de hecho que deberían dar lugar a la consecuencia normativa respectiva, pero esta última no se cumple. En esta situación se habla de una ineficacia de hecho de la norma jurídica, la cual no es más que un dato empírico, una observación que describe un determinado estado de cosas.
Esta situación, sin embargo, es distinta de aquella en que la misma norma jurídica establece la ineficacia como una consecuencia jurídica. La última parte del supuesto de que el acto o hecho debería, en principio, producir determinados efectos jurídicos. Con todo, la norma misma dispone que, a pesar de la ocurrencia del presupuesto fáctico contemplado, no se desprenda de este la consecuencia jurídica prevista como regla general.
Aquí estamos frente a una ineficacia jurídica, es decir, una consecuencia establecida por el mismo ordenamiento jurídico como un deber ser, y no frente a una simple observación descriptiva de la realidad. 4.2.1. Ineficacia de las declaraciones de retención en la fuente (art. 580-1 ET) El artículo 580-1 del Estatuto Tributario, adicionado por la Ley 1430 de 2010, señala como causal de ineficacia de las declaraciones de retención en la fuente los denuncios fiscales que se presenten sin pago total, indicando que ellos no producirán efecto legal alguno. En este sentido precisa: «ARTÍCULO 580-1.
INEFICACIA DE LAS DECLARACIONES DE RETENCIÓN EN LA FUENTE PRESENTADAS SIN PAGO TOTAL. <Artículo adicionado por el artículo 15 de la Ley 1430 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> Las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total no producirán efecto legal alguno, sin necesidad de acto administrativo que así lo declare.
Lo señalado en el inciso anterior no se aplicará cuando la declaración de retención 6 Artículo 373 del ET. Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 en la fuente se presente sin pago por parte de un agente retenedor que sea titular de un saldo a favor igual o superior a ochenta y dos mil (82.000) UVT susceptible de compensar con el saldo a pagar de la respectiva declaración de retención en la fuente.
Para tal efecto el saldo a favor debe haberse generado antes de la presentación de la declaración de retención en la fuente por un valor igual o superior al saldo a pagar determinado en dicha declaración. (…)» La norma precitada sin la modificación introducida por la Ley 1819 de 2016, establecía como única excepción para conceder eficacia a las declaraciones de retención en la fuente que adolecen de pago total, aquellos casos en que los agentes de retención posean un saldo a favor igual o superior a 82.000 UVT que sean susceptibles de ser compensados con su declaración de retención en la fuente, siempre y cuando dicho saldo a favor se hubiese generado antes de la presentación de la declaración. En la exposición de motivos del proyecto de ley número 124 de 2010 Cámara, se reafirma lo planteado sobre la ineficacia de las declaraciones de retención en la fuente, así: «(…) En efecto, la retención en la fuente es un mecanismo de recaudo anticipado de los impuestos que pagan los contribuyentes y que son transferidos al fisco a través de las entidades y personas que la ley ha designado como agentes de retención, En tal sentido, las sumas retenidas no son, propiamente, valores a cargo del agente retenedor sino valores que le pertenecen al fisco nacional desde el momento mismo en que se practica la retención en la fuente.
La norma consagra entonces, la ineficacia de pleno derecho, de las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago, para sancionar efectivamente el incumplimiento en la obligación de trasladar las sumas retenidas a la administración tributaria y obligar a los agentes de retención al pago total de las retenciones, juntos con sus respectivos intereses y sanciones, en forma concomitante con la presentación de la respectiva declaración, sin que tal ineficacia esté supeditada a un pronunciamiento previo de la administración tributaria.
En estas condiciones, se busca acelerar el traslado de los recursos tributarios al fisco, por concepto de retenciones en la fuente y disminuir los costos asociados al manejo de procesos innecesarios que dificultan la acción fiscalizadora de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.» A tono con lo expuesto, es dable afirmar que toda declaración de retención en la fuente que se presente sin pago dentro de los plazos establecidos tendrá como consecuencia jurídica que no producirá efectos legales, o lo que resulta similar se considerará ineficaz para efectos tributarios.
Y el agente retenedor que incurra en este supuesto podrá regularizar su situación presentando una nueva declaración Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 de retención en la fuente por el respectivo período, pagando concomitante el valor total de las retenciones practicadas incluyendo en su denuncio fiscal las sanciones y los intereses a que haya lugar, ello sin perjuicio de solicitar la devolución del pago inicial realizado con la declaración ineficaz.
Ahora bien, para los casos en que las declaraciones de retención en la fuente sean presentadas sin pago total antes del vencimiento del plazo para declarar, el artículo 580-1 del Estatuto Tributario, desde la entrada en vigencia del artículo 270 de la Ley 1819 de 2016, estableció que estas declaraciones producirán efectos legales siempre y cuando, el pago total de la retención sea realizado dentro de los dos meses siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para presentar la declaración, debiéndose liquidar los intereses moratorios a los que haya lugar.
Cabe precisar que siempre que el pago total de la retención sea realizado dentro del período mencionado anteriormente, el responsable no deberá liquidar la correspondiente sanción por extemporaneidad. En este sentido señala el artículo 270 de la Ley 1819 de 2016: «ARTÍCULO 270. Modifíquense el inciso segundo y quinto del artículo 580-1 del Estatuto Tributario los cuales quedarán así: Lo señalado en el inciso anterior no se aplicará cuando la declaración de retención en la fuente se presente sin pago por parte de un agente retenedor que sea titular de un saldo a favor igual o superior a dos veces el valor de la retención a cargo, susceptible de compensar con el saldo a pagar de la respectiva declaración de retención en la fuente.
Para tal efecto el saldo a favor debe haberse generado antes de la presentación de la declaración de retención en la fuente por un valor igual o superior al saldo a pagar determinado en dicha declaración. (…) La declaración de retención en la fuente que se haya presentado sin pago total antes del vencimiento del plazo para declarar u oportunamente, producirá efectos legales, siempre y cuando el pago total de la retención se efectúe o se haya efectuado a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes contados a partir de la fecha del vencimiento del plazo para declarar.
Lo anterior sin perjuicio de la liquidación de los intereses moratorios a que haya lugar.» Así mismo, el artículo 272 de la mencionada Ley consagró de manera taxativa y temporal unos beneficios para los agentes de retención que a 30 de noviembre de 2016 tuvieran declaraciones de retención en la fuente inmersas en ineficacia por no pago según lo previsto en el artículo 580-1 del ET.
Para ello debían cumplir con la presentación de la declaración dentro de los cuatro meses siguientes a la vigencia de la ley, es decir, hasta el 29 de abril de 2017 y en tal caso se exoneraban del pago de la sanción de extemporaneidad y de los intereses Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 moratorios causados por el no pago oportuno7.
Por su parte, el inciso 5 del artículo 580 -1 fue modificado con la entrada en vigencia ley 1943 de 2018 (1º de enero de 2019), a través del artículo 89, que es del siguiente tenor literal: "ARTÍCULO 89. Modifíquese el 580-1 del Estatuto Tributario, el cual quedará así: La declaración de retención en la fuente que se haya presentado sin pago total antes del vencimiento del plazo para declarar, producirá efectos legales, siempre y cuando el pago total de la retención se efectúe o se haya efectuado a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes contados a partir de la fecha del vencimiento del plazo para declarar.
Lo anterior sin perjuicio de la liquidación de los intereses moratorios a que haya lugar, En todo caso, mientras el contribuyente no presente nuevamente la declaración de retención en la fuente con el pago respectivo, la declaración inicialmente presentada se entiende como documento que reconoce una obligación clara, expresa y exigible que podrá ser utilizado por la Administración Tributaria en los procesos de cobro coactivo, aun cuando en el sistema la declaración tenga una marca de ineficaz para el agente retenedor bajo los presupuestos establecidos en este artículo".
Con la modificación introducida a la citada disposición se mantiene el beneficio en cuanto a que la declaración de retención en la fuente que se haya presentado sin pago total antes del vencimiento del plazo para declarar, producirá efectos legales, siempre y cuando el pago total de la retención se efectúe o se haya efectuado a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes contados a partir de la fecha del vencimiento del plazo para declarar; sin embargo, se deja claro que mientras el contribuyente no presente nuevamente la declaración de retención en la fuente con el pago respectivo, la declaración inicialmente presentada, debe considerarse como documento que reconoce una obligación clara, expresa y exigible de la cual podrá valerse la Administración Tributaria en los procesos de cobro coactivo, así no se hubiere efectuado el pago respectivo dentro del término, o el plazo de dos meses siguientes a la fecha de su vencimiento. 4.2.2 Ineficacia de la declaración de retención en la fuente período 6 año 7«ARTÍCULO 272.
DECLARACIONES DE RETENCIÓN EN LA FUENTE INEFICACES. Los agentes de retención que dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley, presenten las declaraciones de retención en la fuente sobre las que al 30 de noviembre de 2016 se haya configurado la ineficacia consagrada en el artículo 580-1 del Estatuto Tributario, no estarán obligados a liquidar y pagar la sanción por extemporaneidad ni los intereses de mora.
Los valores consignados a partir de la vigencia de la Ley 1430 de 2010, sobre las declaraciones de retención en la fuente ineficaces, en virtud de lo previsto en este artículo, se imputarán de manera automática y directa al impuesto y período gravable de la declaración de retención en la fuente que se considera ineficaz, siempre que el agente de retención presente en debida forma la respectiva declaración de retención en la fuente, de conformidad con lo previsto en el inciso anterior y pague la diferencia, de haber lugar a ella.
Lo dispuesto en este artículo aplica también para los agentes retenedores titulares de saldos a favor igual o superior a ochenta y dos mil (82.000) UVT con solicitudes de compensación radicadas a partir de la vigencia de la Ley 1430 de 2010, cuando el saldo a favor haya sido modificado por la administración tributaria o por el contribuyente o responsable.» Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 2014 La Corte Constitucional al analizar la inexequibilidad del artículo 15 de la Ley 1430 de 2010, que modificó el artículo 580-1 del Estatuto Tributario, estudió la naturaleza y efectos de la ineficacia de los actos jurídicos, entre estos el presunto carácter sancionatorio de la ineficacia, haciendo énfasis en la ineficacia de la declaración de retención en la fuente que no se acompañe con el respectivo pago, en este sentido determinó8: «7.
La norma demandada dispone que las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total no producirán efecto alguno. La presentación de las declaraciones de retención en la fuente constituye una obligación tributaria en cabeza de quienes conforme a las normas tributarias son agentes retenedores. Por lo tanto, debe entenderse que cuando dicha declaración no se presenta con el pago, se entiende que el agente retenedor no ha cumplido con su obligación. Es decir, para que se entienda que los sujetos de la norma cumplieron con su obligación de declarar la retención en la fuente debieron haberla presentado con el pago total de las sumas declaradas.
En otras palabras, la norma demandada está estableciendo que el pago constituye una condición necesaria para el adecuado cumplimiento de la obligación tributaria de declarar. El pago es, entonces, una condición concomitante con la obligación de declarar la retención en la fuente. 8. El establecimiento de requisitos o condiciones concomitantes, que deben satisfacer los sujetos pasivos en el cumplimiento de de (sic) sus obligaciones tributarias, no constituye una sanción ni puede equipararse a ella.
Estas condiciones simplemente determinan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se deben cumplir tales obligaciones. Las sanciones, por el contrario, suponen obligaciones secundarias que resultan exigibles, no en el momento en que se cumple la obligación tributaria, sino en un momento posterior, una vez se ha configurado el incumplimiento, pues precisamente son consecuencia de la inobservancia de deberes u obligaciones tributarias principales.
Presunto carácter sancionatorio de la ineficacia 9. La interpretación del demandante según la cual la ineficacia constituye una sanción puede provenir de la manera como está redactada la norma. La disposición demandada no se encuentra redactada como una condición para que se entienda cumplida la obligación de declarar. Es decir, la norma no está definiendo cuál es el alcance de la obligación tributaria formal de declarar, sino que establece la consecuencia por el incumplimiento de dicha condición. Así, el artículo establece la ineficacia como consecuencia jurídica de una hipótesis fáctica negativa, que es la falta de pago total de las sumas declaradas.
Esto corresponde a lo que H.L.A. Hart llamó “ordenes coercitivas”, que no constituyen imperativos dirigidos a los agentes retenedores sino a los operadores jurídicos, y sólo regulan la conducta aquellos de manera indirecta.[1] Sin embargo, la estrategia de redacción de la norma utilizada por el legislador no cambia su efecto normativo, que es el de establecer que el pago es una condición concomitante a la obligación de 8 Corte Constitucional.
Sentencia C-102 del 11 de marzo de 2015. MP.: Gloria Stella Ortiz Delgado. Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 44 declarar, no una sanción. 10. Para ilustrar mejor la diferencia entre las condiciones concomitantes y las sanciones, resulta útil plantear las hipótesis fácticas en que se puede encontrar el agente retenedor.
Un agente retenedor puede presentar su declaración de retención a tiempo, pero sin realizar el pago respectivo. Sin embargo, por esta sola razón no puede afirmarse que dicho agente esté sujeto a las sanciones por extemporaneidad, ni a los intereses de mora. En esa medida, la administración no podría imponerle sanción alguna, a pesar de que haya presentado una declaración que a la luz de la disposición demandada resulta ineficaz por falta de pago total.
Para que ello sea así, para que la administración pueda imponerle una sanción por extemporaneidad a dicho agente, es necesario que se cumpla el plazo que establece la ley para el cumplimiento de las respectivas obligaciones tributarias. Si el agente retenedor presenta nuevamente la declaración con el pago total de las sumas declaradas dentro de dicho plazo, no estará obligado a pagar la multa por extemporaneidad, ni los intereses de mora, pues ni la declaración es extemporánea, ni se ha incurrido en la mora.
Por el contrario, si el agente retenedor paga una vez se ha vencido el plazo, la administración sí puede imponerle una multa por la extemporaneidad de la declaración, y cobrarle los intereses de mora a que haya lugar. Sin embargo, la multa que podría acarrearle presentar la declaración sin el pago se deriva del hecho de no haberla presentado con el cumplimiento de todos los requisitos exigidos en la ley, y dentro de los plazos establecidos.
Por ello es que la administración no puede imponerle al sujeto pasivo de la obligación tributaria una sanción mientras todavía se encuentre dentro del plazo para declarar y pagar. En este sentido, es necesario concluir que la ineficacia de la declaración por el no pago total de las sumas declaradas no constituye en sí misma una sanción. Por el contrario, el pago constituye una condición necesaria para que se entienda que la declaración produce efectos jurídicos.» Por su parte, el Consejo de Estado se pronunció en Sentencia del 21 de febrero de 2019, exp. 21604 C.P. Milton Chaves García señalando lo siguiente: «En la sentencia C-102 de 2015, al declarar la exequibilidad del inciso primero del artículo 15 de la Ley 1430 de 2010, la Corte Constitucional precisó que es obligación de los agentes retenedores la presentación de las declaraciones de retención en la fuente.
Por lo tanto, cuando dicha declaración no se presenta con el pago, se entiende que el agente retenedor no ha cumplido con su obligación y que, para que se entienda que los sujetos de la norma cumplieron con su obligación de declarar la retención en la fuente debieron haberla presentado con el pago total de las sumas declaradas. (Resaltado fuera del texto original) Acorde con la jurisprudencia en cita, se concluye que la norma exige no solo la presentación de la declaración de retención en la fuente, sino que es necesario el pago de las sumas correspondientes a las retenciones a la Administración so pena de entenderse incumplido el deber formal de declarar.
En efecto, se advierte que el legislador reguló la manera como se debe cumplir el deber tributario de declarar las retenciones, en el sentido de que no basta con la Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 45 presentación material, sino que el pago de las retenciones es una condición necesaria e ineludible para entender satisfecha la obligación de declarar.
De tal manera que la declaración de retención en la fuente que se presenta sin pago se debe tener por no presentada y, por tanto, ineficaz. Ene se orden considera la Sala que no le asiste razón a la parte demandante cuando afirma que la consecuencia de presentar dicha declaración sin pago es que ésta no produce efectos legales, bajo el entendido que la declaración se entiende presentada en tiempo, y por ende no proceden las sanciones de extemporaneidad y por no declarar; contrario sensu, tal como se indicó,el solo hecho de que se hubiere presentado la declaración de retención en la fuente no exime al declarante de la sanción correspondiente, pues acorde con la norma vigente para el período cuya omisión se reprocha artículo 580-1 E.T y la jurisprudencia citada, el pago constituye una condición necesaria para que se entienda que la declaración produce efectos jurídicos, y la ineficacia de la declaración de retención sí da lugar a sanciones bien por omisión en la presentación, por extemporaneidad, así como los intereses moratorios a que haya lugar, en el entendido que la ineficacia no produce efectos legales, y por tanto presentar la declaración de retención sin el pago deriva en sanciones como se esbozó líneas atrás. 4.3 Principio de irretroactividad de la ley tributaria y aplicación de favorabilidad en materia tributaria 4.3.1.
Principio de irretroactividad de la ley tributaria. Es principio normativo general que las leyes –en sentido material- rigen a partir de su promulgación, de manera que solo la ley está autorizada para señalar efectos distintos respecto de la aplicación de una determinada disposición en el tiempo. En materia tributaria esta flexibilidad se encuentra limitada por el artículo 363 Constitucional que establece de manera perentoria que las leyes tributarias no se aplican con retroactividad y, el artículo 338 Superior, según el cual tratándose de leyes que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, sólo pueden aplicarse a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, con lo cual se proscribe de manera categórica cualquier efecto hacia el pasado de normas tributarias que afecten de manera negativa al contribuyente.
Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 46 La irretroactividad de las normas jurídicas tributarias se respalda tradicionalmente en el concepto de seguridad jurídica, de manera que la norma impositiva tenga un carácter previo a la producción de los hechos que regula, con el fin de que su alcance pueda ser conocido por los destinatarios de la norma y por los eventuales realizadores de los hechos generadores del gravamen, evitando de esta manera que los sujetos pasivos de la obligación tributaria puedan ser tomados por sorpresa, lo que a su turno garantiza la realización del principio de legalidad, a partir del cual se amparan los hechos causados y consolidados bajo el imperio de una norma jurídica.
Al respecto, se tiene que en sentencia C-185 de 1997 se estableció que la garantía de irretroactividad de la ley tributaria se plasmó en beneficio del contribuyente, con el fin de evitar que un Estado fiscalista abuse del derecho de imponer tributos. A partir de la Constitución de 1991, la retroactividad in bonus se ha reconocido expresamente en materia penal en el artículo 29 de la Carta y en materia laboral en el artículo 53 Superior, con la finalidad de privilegiar y proteger derechos fundamentales como la libertad y el trabajo, respectivamente.
No obstante, el reconocimiento de efectos retroactivos de beneficios en materia fiscal ofrece complejidades, más allá de la restricción perentoria del artículo 363 Constitucional, en tanto el gravamen lejos de constituir una sanción o restricción a un derecho fundamental, constituye un instrumento mediante el cual el ciudadano coadyuva con las cargas públicas del Estado de acuerdo con el artículo 95.9 de la Carta, de manera que los recursos que se recaudan tienen destinación pública de carácter social.
Al respecto, la Corte Constitucional ha reconocido que el principio de irretroactividad de la ley tributaria tiene como justificación la defensa del contribuyente frente a la imposición repentina de nuevas o más gravosas cargas. Sin embargo, asume que su aplicación no puede ser absoluta cuando se trate de modificaciones que resulten benéficas al contribuyente acogiendo un carácter eminentemente garantista y, en esa línea ha proferido providencias como la sentencia C-527 de 1996, en virtud de la cual señaló: «Si una norma beneficia al contribuyente, evitando que se aumenten sus cargas, en forma general, por razones de justicia y equidad, si puede aplicarse en el mismo período sin quebrantar el artículo 338 de la Constitución. La prohibición contenida en esta norma está encaminada a impedir que se aumenten las cargas del contribuyente, modificando las regulaciones en relación con períodos vencidos o en curso.
La razón de la prohibición es elemental: El que el Estado no pueda modificar la tributación con efectos retroactivos, con perjuicio de los contribuyentes de buena Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 47 fe» De lo trascrito se infiere que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en desarrollo del principio de favorabilidad, mantiene la línea asumida por la Corte Suprema Justicia con anterioridad a la expedición de la Constitución de 1991, al autorizar la aplicación inmediata de modificaciones que beneficien al contribuyente respecto de los denominados tributos de período, es decir, siempre que los hechos económicos gravados no se hayan consolidado, caso en el cual se está frente al fenómeno de retrospectividad de la ley y no de irretroactividad propiamente dicha, lo cual significa que se deja a salvo la prohibición de aplicación retroactiva de la ley tributaria contenida en el artículo 363 Superior.
Al respecto, resulta procedente citar la sentencia C-952 de 2007, que, si bien hace referencia tangencial a la posibilidad de reconocer efectos retroactivos a beneficios fiscales, también es enfática en privilegiar situaciones jurídicas consolidadas: «En materia tributaria, el concepto de derechos adquiridos está intrínsecamente vinculado con la garantía de protección de situaciones jurídicas consolidadas, lo cual a su vez está relacionado con el principio de irretroactividad de la ley, según el cual los efectos retroactivos de las leyes en materia tributaria no pueden afectar situaciones ya reconocidas y cuyos efectos se hayan dado bajo una legislación anterior, por lo cual este principio prohíbe en materia de tributos que una ley tenga efectos con anterioridad a su vigencia, salvo que se trate de una disposición más favorable para el contribuyente [Siempre que se trate de tributos de período].
En este sentido es que el artículo 363 de la Constitución Nacional establece que las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad. La facultad del Legislador de modificar o derogar las normas tributarias no resulta restringida por el principio de irretroactividad de las leyes tributarias y tal atribución debe ejercerse con arreglo a los principios y garantías constitucionales, de equidad y de justicia. (Art. 95-5 C.N.).
Sin embargo, el principio de irretroactividad no se opone al concepto de situación jurídica consolidada, respecto del cual esta Corporación ha precisado que "aun cuando en materia tributaria no se puede hablar de derechos adquiridos, pues estos hacen referencia al derecho privado (art. 58 C.N.), sí debe hablarse de situaciones jurídicas consolidadas, las cuales emanan del principio de legalidad del tributo" posición jurídica que se reitera.
Observa la Sala que en el caso bajo análisis, además de existir una situación jurídica consolidada frente a la norma que le concedió el beneficio fiscal, surgen derechos adquiridos derivados de la confianza legítima del contribuyente.» (Subrayas fuera del texto) 4.3.2. Principio de favorabilidad en materia tributaria Sea lo primero advertir que, conforme la jurisprudencia citada precedentemente, debe considerarse que el principio de favorabilidad consiste en que al Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 48 contribuyente o ciudadano se les aplica la ley más favorable a sus intereses, o la menos restrictiva. Esto sucede cuando la ley que regula un aspecto específico cambia, y la nueva ley resulta más favorable para el contribuyente o ciudadano. Luego, acorde con lo expuesto, cabe resaltar que en materia de impuestos el principio de favorabilidad solo aplica en cuanto a lo procedimental mas no en lo sustancial como bien lo señaló la autoridad tributaria y aduanera en concepto DIAN 18128 de junio de 2015: «no es de recibo la aplicación inmediata de una norma que modifica alguno de los elementos constitutivos de un impuesto de período alegándose el principio de favorabilidad, pues en derecho tributario éste únicamente es predicable en materia sancionatoria.
Por el contrario, la modificación legal en comento sólo es aplicable a partir del período fiscal siguiente a la fecha de su promulgación en aras de los principios constitucionales de legalidad e irretroactividad.» Sobre el tema, el Consejo de Estado en sentencia del 21 de noviembre de 20079 señaló: «No tiene sustento alguno en el derecho tributario que se aplique el principio de favorabilidad propio de la legislación penal, pues los impuestos no constituyen un castigo, ni un agravio al contribuyente, sino que surgen de un deber de solidaridad de los ciudadanos, para coadyuvar con las cargas públicas.
No puede considerarse desfavorable una norma fiscal que por principio pretende el bien común.» Así las cosas, se reitera, el principio de favorabilidad tributaria solo tiene efectos en aspectos tributarios procedimentales mas no sustantivos, es decir, en aquellos que tienen que ver con el tributo como tal, y, por ende, el pago del impuesto en un período gravable determinado debe hacerse de acuerdo con la norma vigente en ese período, incluso si la declaración y pago se hace en un período posterior cuando ese impuesto resulta menos gravoso.
Caso contrario sucede con el régimen sancionatorio tributario donde sí aplica el principio de favorabilidad propio del sistema penal, porque la sanción tributaria, contrario al tributo, sí es un castigo y en tal caso se debe aplicar la norma más beneficiosa para el contribuyente sancionado. El caso tipo de aplicación del principio de favorabilidad en la imposición de sanciones tributarias se encuentra en la Ley 1819 de 2016 que disminuyó la sanción por inexactitud en algunos casos. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Cuarta. Providencia del 21 de noviembre de 2007. Radicación interna No. 15584. CP. Ligia López. Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 49 Así, en cuanto a la aplicación del principio de favorabilidad en el régimen sancionatorio, el artículo 640 del ET, modificado por el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016 consagró: «Artículo 640.
Aplicación de los principios de lesividad, proporcionalidad, gradualidad y favorabilidad en el régimen sancionatorio. Para la aplicación del régimen sancionatorio establecido en el presente Estatuto se deberá atender a lo dispuesto en el presente artículo. Cuando la sanción deba ser liquidada por el contribuyente, agente retenedor, responsable o declarante: 1.
La sanción se reducirá al cincuenta por ciento (50%) del monto previsto en la ley, en tanto concurran las siguientes condiciones: a) Que dentro de los dos (2) años anteriores a la fecha de la comisión de la conducta sancionable no se hubiere cometido la misma; y b) Siempre que la Administración Tributaria no haya proferido pliego de cargos, requerimiento especial o emplazamiento previo por no declarar, según el caso. 2.
La sanción se reducirá al setenta y cinco por ciento (75%) del monto previsto en la ley, en tanto concurran las siguientes condiciones: a) Que dentro del año (1) año anterior a la fecha de la comisión de la conducta sancionable no se hubiere cometido la misma; y b) Siempre que la Administración Tributaria no haya proferido pliego de cargos, requerimiento especial o emplazamiento previo por no declarar, según el caso.
Cuando la sanción sea propuesta o determinada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales: 3. La sanción se reducirá al cincuenta por ciento (50%) del monto previsto en la ley, en tanto concurran las siguientes condiciones: a) Que dentro de los cuatro (4) años anteriores a la fecha de la comisión de la conducta sancionable no se hubiere cometido la misma, y esta se hubiere sancionado mediante acto administrativo en firme; y b) Que la sanción sea aceptada y la infracción subsanada de conformidad con lo establecido en el tipo sancionatorio correspondiente. 4.
La sanción se reducirá al setenta y cinco por ciento (75%) del monto previsto en la ley, en tanto concurran las siguientes condiciones: a) Que dentro de los dos (2) años anteriores a la fecha de la comisión de la conducta sancionable no se hubiere cometido la misma, y esta se hubiere sancionado mediante acto administrativo en firme; y b) Que la sanción sea aceptada y la infracción subsanada de conformidad con lo establecido en el tipo sancionatorio correspondiente.
Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50 PARÁGRAFO 1o. Habrá lesividad siempre que el contribuyente incumpla con sus obligaciones tributarias. El funcionario competente deberá motivarla en el acto respectivo.
PARÁGRAFO 2 o. Habrá reincidencia siempre que el sancionado, por acto administrativo en firme, cometiere una nueva infracción del mismo tipo dentro de los dos (2) años siguientes al día en el que cobre firmeza el acto por medio del cual se impuso la sanción, con excepción de la señalada en el artículo 652 de este Estatuto y aquellas que deban ser liquidadas por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante.
El monto de la sanción se aumentará en un ciento por ciento (100%) si la persona o entidad es reincidente.
PARÁGRAFO 3 o. Para las sanciones previstas en los artículos 640-1, numerales 1, 2, y 3 del inciso tercero del artículo 648, 652-1, numerales 1, 2 y 3 del 657, 658-1, 658-2, numeral 4 del 658-3, 669, inciso 6o del 670, 671, 672 y 673 no aplicará la proporcionalidad ni la gradualidad contempladas en el presente artículo.
PARÁGRAFO 4 o. Lo dispuesto en este artículo tampoco será aplicable en la liquidación de los intereses moratorios ni en la determinación de las sanciones previstas en los artículos 674, 675, 676 y 676-1 del Estatuto Tributario.
PARÁGRAFO 5 o. El principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior.» Frente al tema, el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo ha señalado10: «Sin embargo, de acuerdo con los artículos 29 de la Constitución Política y 282 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario, se estableció que el principio de favorabilidad debe aplicar en materia sancionatoria en temas tributarios, aun cuando la norma favorable sea posterior.» Acorde con lo anterior, se itera, el principio de favorabilidad tributaria solo tiene efectos en aspectos tributarios procedimentales mas no sustantivos, por lo que el pago del impuesto en un período gravable determinado debe hacerse de acuerdo con la norma vigente en ese período; y, además, este principio aplica únicamente para el régimen sancionatorio tributario porque, como se dijo en líneas anteriores, la sanción tributaria, contrario al tributo, sí es un castigo y en tal caso se debe aplicar la norma más beneficiosa para el contribuyente sancionado. 4.3.3 Caso concreto En el caso de marras pretende la parte actora se dé aplicación al principio de 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Cuarta. Sentencia del 7 de mayo de 2020. Radicación No. 22339 con ponencia del magistrado Milton Chávez. Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 51 favorabilidad establecido en el artículo 640 parágrafo 5° del ET, modificado por el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016 así como con la modificación del artículo 89 de la ley 1943 de 2018, a efectos de tener como eficaz la declaración de retención en la fuente presentada por el departamento de Risaralda para el período 6 del año 2014 a la luz de lo dispuesto en el artículo 580-1 del Estatuto Tributario modificado por el artículo 270 de la Ley 1819 de 2016 cuya vigencia se dio a partir del año 2017.
La entidad demandante presentó la declaración de retención del período 6 del año 2014, en oportunidad, el 14 de julio de 2014, último día del plazo para declarar, liquidando un total de retenciones del período por valor $183.635.000 y los pagos los efectuó así: el mismo día de la presentación, hizo un pago únicamente por $73.958.000, quedando pendiente un pago por valor de $109.667.000, el cual lo efectuó al día siguiente, es decir el 15 de julio de 2014, pagos que quedan por fuera del plazo para declarar señalado por el Gobierno Nacional.
Sea lo primero recordar, como se dejó planteado ab initio, la ineficacia de la declaración por el no pago total de las sumas declaradas no constituye en sí misma una sanción. Por el contrario, el pago constituye una condición necesaria para que se entienda que la declaración produce efectos jurídicos11. De igual manera, resulta oportuno reiterar que el principio de favorabilidad tributaria solo tiene efectos en aspectos tributarios procedimentales mas no sustantivos, por lo que el pago del impuesto en un período gravable determinado debe hacerse de acuerdo a la norma vigente en ese período; y, además, este principio aplica únicamente para el régimen sancionatorio tributario porque la sanción tributaria, contrario al tributo, sí es un castigo y en tal caso se debe aplicar la norma más beneficiosa para el contribuyente sancionado.
Así, acorde con lo expuesto, en el caso bajo estudio no es viable dar aplicación al principio de favorabilidad regulado en el parágrafo 5 del artículo 640 del ET, como lo depreca la parte actora, puesto que es claro que la reforma tributaria introducida en la Ley 1819 de 2016, en lo que respecta a la ineficacia de las declaraciones, contempla que sean del régimen sancionatorio para otras condiciones; descendiendo al caso en estudio, en voces del legislador, bajo el imperio de la Ley 1430 de 2010, determinó tener como ineficaz una declaración privada de retención en la fuente sin pago dentro de los plazos señalados por el Gobierno Nacional, su consecuencia es predicar su nulidad de pleno derecho, situación que no permite 11 Ibidem, pie de página 10.
Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 52 ampararse bajo el principio de favorabilidad para revivir sus efectos jurídicos sobre algo que ya es inexistente. De igual manera, si bien el artículo 272 de la mencionada Ley 1819 consagró de manera taxativa y temporal unos beneficios para los agentes de retención que a 30 de noviembre de 2016 tuvieran declaraciones de retención en la fuente inmersas en ineficacia por no pago según lo previsto en el artículo 580-1 del ET.
Para ello debían cumplir con la presentación de la declaración dentro de los cuatro meses siguientes a la vigencia de la ley, es decir, hasta el 29 de abril de 2017, y en tal caso se exoneraban del pago de la sanción de extemporaneidad y de los intereses moratorios causados por el no pago oportuno12. Como se aprecia, esta fue una disposición dirigida de manera específica a subsanar inconsistencias de ciertas declaraciones de retención en la fuente: aquellas que al término expresamente fijado –30 de noviembre de 2016-, se consideraban ineficaces.
Transcurridos estos términos la norma se tornó inaplicable. Con todo, la entidad demandante a pesar de contar con la oportunidad de subsanar su inconsistencia presentando nuevamente la declaración sin pago de sanción e intereses de mora, no hizo uso de tal prerrogativa, pretendiendo ahora la aplicación de la mencionada Ley en virtud del principio de favorabilidad, cuando pudo aprovechar los beneficios allí dispuestos.
Se colige de lo anterior, que la declaración objeto de discusión carece de vida jurídica por cumplir el presupuesto para ser declarada ineficaz, razón por la cual su nulidad operó de pleno derecho, de manera que la medida de subsanar el yerro o inconsistencia se da con la presentación nuevamente de la declaración privada, liquidando la correspondiente sanción más los intereses de mora, ajustando 12«ARTÍCULO 272.
DECLARACIONES DE RETENCIÓN EN LA FUENTE INEFICACES. Los agentes de retención que dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley, presenten las declaraciones de retención en la fuente sobre las que al 30 de noviembre de 2016 se haya configurado la ineficacia consagrada en el artículo 580-1 del Estatuto Tributario, no estarán obligados a liquidar y pagar la sanción por extemporaneidad ni los intereses de mora.
Los valores consignados a partir de la vigencia de la Ley 1430 de 2010, sobre las declaraciones de retención en la fuente ineficaces, en virtud de lo previsto en este artículo, se imputarán de manera automática y directa al impuesto y período gravable de la declaración de retención en la fuente que se considera ineficaz, siempre que el agente de retención presente en debida forma la respectiva declaración de retención en la fuente, de conformidad con lo previsto en el inciso anterior y pague la diferencia, de haber lugar a ella.
Lo dispuesto en este artículo aplica también para los agentes retenedores titulares de saldos a favor igual o superior a ochenta y dos mil (82.000) UVT con solicitudes de compensación radicadas a partir de la vigencia de la Ley 1430 de 2010, cuando el saldo a favor haya sido modificado por la administración tributaria o por el contribuyente o responsable.» Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 53 el pago insoluto pendiente de la obligación fiscal, situación que no fue acatada por el agente retenedor. En este punto opone la entidad demandante, que no le asistía la obligación de pagar intereses de mora, por cuanto la administración de impuestos sólo puede cobrar intereses de mora cuando el contribuyente está en mora por el pago de los tributos en virtud de lo dispuesto en el artículo 812 del E. T., los cuales sólo se generan a partir del día siguiente del vencimiento del plazo para pagar, o cancelar; y que en el sub examine el plazo para presentar la declaración de retención en la fuente, del periodo 6 año 2014, era julio 14 del mismo año, por lo que el accionante tenía plazo legal para pagar el total de la retención dos (2) meses después de esta fecha, es decir hasta el 14 de septiembre de 2014, por lo que estaría en mora a partir del día siguiente.
Al respecto cabe traer a colación lo dispuesto en el artículo 634 del E.T, cuyo texto vigente para el período en discusión es del siguiente tenor literal: Art.634 SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO DE IMPUESTOS, ANTICIPOS Y RETENCIONES. <Incisos 1 y 2 modificados por el artículo 3 de la Ley 788 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> Los contribuyentes o responsables de los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, incluidos los agentes de retención, que no cancelen oportunamente los impuestos, anticipos y retenciones a su cargo, deberán liquidar y pagar intereses moratorios, por cada día calendario de retardo en el pago.
Los mayores valores de impuestos, anticipos o retenciones, determinados por la Administración de Impuestos en las liquidaciones oficiales, causarán intereses de mora, a partir del vencimiento del término en que debieron haberse cancelado por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, de acuerdo con los plazos del respectivo año o período gravable al que se refiera la liquidación oficial.
“ A tono con la norma en cita, considera la Sala que contrario a lo señalado por la parte actora, en el presente asunto sí se causaron interés de mora por el pago extemporáneo de las retenciones a cargo del departamento de Risaralda, puesto que de manera clara establece la norma que los intereses moratorios se causan por el no pago oportuno del impuestos, anticipos y retenciones, bajo ese entendido el pago oportuno se entienda realizado dentro del plazo concedido para cada vigencia, que en este caso se estableció mediante el decreto 2972 de 2013 hasta el día 14 de julio de 2014, y el pago se efectuó el 15 de julio de 2014.
En ese orden no resulta de recibo como lo sugiere la entidad demandante, que los intereses de mora solo se causan al vencimiento del término de 2 meses Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 54 siguientes contados a partir de la fecha del vencimiento del plazo para declarar conforme a lo dispuesto en inciso 5º el artículo 580-1 del E. T. modificado por el artículo 270 Ley 1819 de 2016, y de no del plazo otorgado al contribuyente o agente retenedor para presentar la declaración respectiva; puesto que, en primer lugar, como se indicó anteriormente, pues en virtud del principio de irretroactividad de la ley tributaria dicha disposición con la modificación introducida por la ley 1819 de 2016 no resulta aplicable al caso en estudio ya que la misma entró en vigencia con posterioridad a la vigencia fiscal que se discute; aunado a ello, en modo alguno se desprende del texto de la norma que los intereses de mora se causen al vencimiento del término de 2 meses contados a partir de la fecha del vencimiento del plazo para declarar, pues dicho plazo se concede a efectos de que la declaración de retención en la fuente produzca efectos legales, en el evento en que la misma hubiere sido presentada sin pago total antes del vencimiento del plazo para declarar u oportunamente, caso en el cual se le otorga dicho término para que se haga el pago total de la retención, dejándose claramente establecido que “Lo anterior sin perjuicio de la liquidación de los intereses moratorios a que haya lugar".
Así mismo, y aun cuando en virtud de la modificación que produjo el artículo 270 de la ley 1819 de 2016 al inciso quinto del artículo 580-1 del Estatuto Tributario13, se considera que la declaración de retención en la fuente que se haya presentado sin pago total antes del vencimiento del plazo para declarar u oportunamente, producirá efectos legales, siempre y cuando el pago total de la retención se efectúe o se haya efectuado a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes contados a partir de la fecha del vencimiento del plazo para declarar, y que en este mismo sentido el artículo 89 de la Ley 1943 de 2018, que modificado el inciso 5 del artículo 580-1 ET establecía que “La declaración de retención en la fuente que se haya presentado sin pago total antes del vencimiento del plazo para declarar, producirá efectos legales, siempre y cuando el pago total de la retención se efectúe o se haya efectuado a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes contados a partir de la fecha del vencimiento del plazo para declarar.
Lo anterior sin perjuicio de la liquidación de los intereses moratorios a que haya lugar. En todo caso, mientras el contribuyente no presente nuevamente la declaración de retención en la fuente con el pago respectivo, la declaración inicialmente 13 (") La declaración de retención en la fuente que se haya presentado sin pago total antes del vencimiento del plazo para declarar u oportunamente, producirá efectos legales, siempre y cuando el pago total de la retención se efectúe o se haya efectuado a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes contados a partir de la fecha del vencimiento del plazo para declarar.
Lo anterior sin perjuicio de la liquidación de los intereses moratorios a que haya lugar. Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 55 presentada se entiende como documento que reconoce una obligación clara, expresa y exigible que podrá ser utilizado por la Administración Tributaria en los procesos de cobro coactivo, aun cuando en el sistema la declaración tenga una marca de ineficaz para el agente retenedor bajo los presupuestos establecidos en este artículo”, lo cierto es que dichas disposiciones no resultan aplicables al presente asunto, en virtud del principio de irretroactividad de la ley, toda vez que la declaración de retención en la fuente del período 6 del año gravable 2014, presentada por la entidad demandante el 14 de julio de 2014, debía presentarse conforme la ley que para el momento de los hechos regulaba la materia, es decir el artículo 580-1 del ET, sin la modificación introducida por la Ley 1819 de 2016, en tanto dicha ley es posterior a la ocurrencia de los mismos, teniendo en cuenta que por disposición expresa de la Constitución Política se prohíbe14, no es procedente aplicar en este caso los principios de retroactividad de la ley y favorabilidad.
En orden de lo anterior, se advierte que, contrario a lo manifestado por la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 368, 382 y 604 del Estatuto Tributario, esta era responsable y estaba obligada a presentar declaración mensual de Retención en la Fuente del período 6 del año gravable 2014, conforme lo dispuesto en el artículo 580-1 del ET sin las modificaciones introducida al inciso 5º del artículo 580-1 por la Ley 1819 de 2016 y artículo 89 de la Ley 1943 de 2018.
Se concluye de lo anterior que por disposición constitucional no es posible aplicar la Ley 1819 de 2016 artículos 270 y 272 conforme lo pretende el libelista, razón por la cual no le asiste derecho a la entidad demandante en cuanto alega la falta de aplicación del principio de favorabilidad, toda vez que la administración tributaria fundó los actos administrativos demandados en las disposiciones normativas y constitucionales aplicables al caso concreto que dieron como resultado la ineficacia de la declaración de retención en la fuente del período 6 del año gravable 2014. 4.4 Principio de legalidad en materia sancionatoria Indica la parte actora que en la norma tributaria vigente, no existe sanción para las declaraciones de retención en la fuente ineficaces, porque antes se trataban como 14 «Artículo 363.
El sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad. Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad». Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 56 no presentadas y la sanción era la contemplada en el artículo 641 E. T "extemporaneidad en la presentación"; el artículo 67 de la Ley 1430 de 2010 derogó el literal e) del art. 580 del E.T., que las consideraba como no presentadas, para marcarlas como declaraciones ineficaces, conducta esta que no tiene sanción en el estatuto tributario, cualquier sanción por esta conducta es violatoria del debido proceso art. 29 de la C.P. porque "Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa".
Además, en el sistema de la DIAN, las declaraciones ineficaces fueron desmarcadas como tales y consideradas como títulos ejecutivos (artículo 89 de la Ley 1943 de 2018). El derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, es una garantía para equilibrar la relación autoridad - libertad, relación que surge entre el Estado y los asociados, y está prevista en favor de las partes y de los terceros interesados en una actuación administrativa o judicial.
Según el artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso comprende fundamentalmente tres grandes elementos: i) El derecho al juez natural o funcionario competente. ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa. iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem.
La expedición irregular de los actos administrativos atañe, precisamente, al derecho a ser juzgado según las formas propias de cada procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación administrativa. No obstante, no toda irregularidad constituye casual de invalidez de los actos administrativos.
Para que prospere la causal de nulidad por expedición irregular es necesario que la irregularidad sea grave pues, en principio, en virtud del principio de eficacia, hay irregularidades que pueden sanearse por la propia administración, o entenderse saneadas, si no fueron alegadas. Esto, en procura de la efectividad Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 57 del derecho material objeto de la actuación administrativa15. Adicional a todo lo dicho, el artículo 29 de la Constitución Política16 también alude al principio de favorabilidad en materia penal; a la presunción de inocencia, presunción que se puede vencer o desvirtuar cuando una autoridad, conforme con el debido proceso, imputa cargos o hace reproche jurídico con base en ley preexistente al acto o conducta que se imputa; la garantía de non bis in ídem, y, por último, prevé que es nula, de pleno derecho, la prueba que se obtenga con violación al debido proceso.
En este punto resulta pertinente recordar que el artículo 580-1 del Estatuto Tributario, adicionado por la Ley 1430 de 2010, el cual como se explicó es el que resulta aplicable al sub examine, señala como causal de ineficacia de las declaraciones de retención en la fuente los denuncios fiscales que se presenten sin pago total, indicando que ellos no producirán efecto legal alguno. que tipifica la conducta sancionada, conforme a lo dispuesto en el artículo 643 del Estatuto Tributario.
En materia de sanciones, el Consejo de Estado ha reiterado que las normas sancionatorias son de carácter sustancial y deben ser preexistentes a los hechos sancionables17. También ha indicado que en materia sancionatoria las normas aplicables son las vigentes al momento en que se incurre en la conducta sancionable, «o de la ocurrencia de los hechos respecto de los cuales se ejerce la facultad sancionatoria, independientemente de que la actuación administrativa de verificación al cumplimiento de las obligaciones fiscales y la expedición de los actos sancionatorios ocurran con posterioridad»18.
Ahora si bien el principio de favorabilidad resulta aplicable al régimen sancionatorio tributario, ello conlleva a que deba aplicársele la norma más 15 Véase: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Sentencia del 16 octubre de 2014. Radicación: 25000-23-27-000-2011-00089-01 (19611).
Demandante: Alianza Fiduciaria S.A. Como Vocera Del Fideicomiso Lote Montoya. Demandado: Distrito Capital De Bogotá. 16 ARTÍCULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. 17 Sentencias de marzo 13 de 1998, Exp. 8622, C.P. Dr. Germán Ayala Mantilla y de octubre 1° de 1999, Exp. 9546, C.P. Dr. Daniel Manrique Guzmán, entre otras. 18 Sentencia de septiembre 29 del 2000, Exp. 10567, M.P. Julio E. Correa Restrepo. Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 58 beneficiosa para el contribuyente sancionado, mas no que la conducta deba tipificarse conforme a la norma posterior. Así, aun cuando formalmente la demandante cumplió con el deber de presentar declaración de Retención en la Fuente por el período 6 del año gravable 2014, esta se presentó sin el pago correspondiente (obligación tributaria sustancial), lo que da lugar a aplicar el artículo 580-1 del ET (vigente al momento de los hechos), y por tanto, constituye ineficacia de la declaración privada el no realizar el pago total dentro del plazo establecido por el Gobierno Nacional cuya fecha de vencimiento era 14 de julio de 2014, y en este sentido, cualquier pago posterior, así fuera al día siguiente, tipifica la ineficacia de la declaración privada en los términos del artículo 580-1 ET.
Es oportuno para el caso traer a colación providencia del Consejo de Estado de fecha 19 de noviembre de 2020 donde se analizó un caso de circunstancias fácticas y jurídicas similares a las que convocan, en este sentido se indicó19: «En efecto, el artículo 580-1 del ET, en la versión de la Ley 1430 de 2010, establecía que las declaraciones de retención en la fuente que fueran presentadas sin pago no surtirían ningún efecto, sin necesidad de acto administrativo que así lo declarare, con lo cual, el agente retenedor quedaría inmerso en una omisión de su deber formal de declarar la retención en la fuente.
Sin embargo, la misma disposición estableció que tal consecuencia jurídica no aplicaría para aquellos agentes retenedores que fueran titulares de saldos a favor igual o superior a 82.000 UVT ($2.060.824.000), susceptible de compensar con las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago, siempre que la solicitud de compensación fuera elevada dentro de los 6 meses siguientes a la presentación de las respectivas declaraciones.
Empero, si el agente retenedor no solicita la compensación dentro de ese término, o la misma fuera rechazada por la Administración, las declaraciones de retención en la fuente resultan ineficaces de pleno derecho. Desde luego, cuando una declaración de retención en la fuente no produzca efectos, el agente retenedor mantiene la obligación de cumplir con su deber formal de declarar y pagar la retención en la fuente, con lo cual, de hacerlo por fuera del plazo previsto para ello, deberá autoliquidar la sanción por extemporaneidad y los intereses de mora correspondientes (…).» Acorde con la jurisprudencia en cita, es dable señalar que la declaración de retención en la fuente objeto de la presente litis no surtió efecto jurídico por haberse presentado sin el pago correspondiente, lo que deviene en la omisión del deber formal de declarar la retención en la fuente, a la luz de lo dispuesto en el 19 Consejo de Estado.
Sección Cuarta. Sentencia del 19 de noviembre de 2020. Radicado No. 05001-23-33- 000-2013-01510-01 (22101). Demandante Mineros S.A. Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 59 artículo 580-1 del E.T pues los hechos se suscitaron en la época en que aún no había sido adicionado el artículo 580-1 del ET; es decir, que para dicho momento la declaración sin pago se tenía por no presentada, lo que conlleva a concluir que la sanción se sustentó en una norma preexistente a la ocurrencia de la conducta reprochada (no declarar),que describe la conducta sancionada. 5.
Violación al debido proceso por error en la determinación de la base de la sanción. Este cargo lo hace consistir en que el Departamento de Risaralda, ofreció todos los medios a su disposición, para que la Administración de Impuestos determinara la base de la liquidación de la sanción, de acuerdo con las fuentes descritas en el numeral 3 del art. 643 de ET., y el medio idóneo para construir la base de los Costos y Gastos, es el contenido en el artículo 771-2 del ET., facturas y documentos equivalentes, como medios de prueba señalado en la norma tributaria Art. 742 del ET.
La DIAN manifestó al folio 9 de la Resolución Sanción que el Departamento de Risaralda dentro de su contabilidad sólo maneja la cuenta de gastos con código 5 y el sistema contable implementado solo permite el reporte acumulado de las cuentas ) Por lo anterior para obtener el valor de los Gastos por el mes de junio de 2014 se utilizó el balance acumulado a 30 de junio de 2014 y el balance acumulado a 31 de mayo de 2014, sustrayendo del valor acumulado a junio el valor acumulado a mayo de 2014 de la cuenta 5 "Gastos" resultando un valor de $42.743.134.133".
Al determinar por este medio (diferencia de gastos acumulados de junio menos los de mayo de 2014 cuenta 5) la base de los "Gastos" para aplicar la sanción, y no por el medio idóneo, facturas documentos equivalentes, art. 742 y 771-2 ET. incluyó valores que no son gastos ni costos, como las transferencias de la Nación y otros valores que no hacen parte de dichos conceptos, incluyendo demás aproximadamente la suma $33.573.654.133, cuando el valor de los gastos y costos del mes de junio de 2014 del Departamento de Risaralda fue de $9.169.480.000.
El artículo 643 de Estatuto Tributario vigente al momento de los hechos -14 de julio de 2014, fecha en que se venció el plazo para declarar y que fue presentada la declaración de retención en la fuente sin pago, prevé la sanción por no declarar Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 60 a los agentes retenedores u obligados a declarar, como es el caso del departamento de Risaralda, en los siguientes términos: «ARTICULO 643.
SANCIÓN POR NO DECLARAR. <Artículo modificado por el artículo 284 de la Ley 1819 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> Los contribuyentes, agentes retenedores o responsables obligados a declarar, que omitan la presentación de las declaraciones tributarias, serán objeto de una sanción equivalente a: (…) 3. En el caso de que la omisión se refiera a la declaración de retenciones, al diez por ciento (10%) de los cheques girados u otros medios de pago canalizados a través del sistema financiero, o costos y gastos de quien persiste en su incumplimiento, que determine la Administración Tributaria por el período al cual corresponda la declaración no presentada, o al ciento por ciento (100%) de las retenciones que figuren en la última declaración de retenciones presentada, el que fuere superior.
(…)
PARÁGRAFO 1 o. Cuando la Administración Tributaria disponga solamente de una de las bases para practicar las sanciones a que se refieren los numerales de este artículo, podrá aplicarla sobre dicha base sin necesidad de calcular las otras.
PARÁGRAFO 2 o. Si dentro del término para interponer el recurso contra la resolución que impone la sanción por no declarar, el contribuyente, responsable o agente retenedor presenta la declaración, la sanción por no declarar se reducirá al cincuenta por ciento (50%) del valor de la sanción inicialmente impuesta por la Administración Tributaria, en cuyo caso, el contribuyente, responsable o agente retenedor deberá liquidarla y pagarla al presentar la declaración tributaria.
En todo caso, esta sanción no podrá ser inferior al valor de la sanción por extemporaneidad que se debe liquidar con posterioridad al emplazamiento previo por no declarar.» (Negrilla de la Sala). De acuerdo con la norma en cita, en caso de omisión de la declaración de retención en la fuente, habrá lugar a imponerse una sanción equivalente al 10% de los cheques girados u otros medios de pago canalizados a través del sistema financiero, o costos y gastos de quien persiste en su incumplimiento, que determine la Administración Tributaria por el período al cual corresponda la declaración no presentada, o al 100% de las retenciones que figuren en la última declaración de retenciones presentada, el que fuere superior.
Así, analizados los actos administrativos conforme a la disposición en cita, se evidencia que la sanción en este caso se calculó con base en los costos y gastos discriminados por el mismo contribuyente que dan cuenta del valor de los costos y gastos por valor de $42.743.134.133, suma que se determinó de las respuestas obtenidas de los requerimientos ordinarios realizados al contribuyente hoy Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 61 demandante, específicamente la contabilidad suscrita por el Tesorero General del Departamento y la contadora pública (fls. 304 a 328), y lo constatado en la visita realizada al Agente Retenedor, en la cual se aportan balances de prueba de los meses de mayo y junio de 2014. En este punto aclara la DIAN que el departamento maneja la cuenta de gastos con código 5 y el sistema contable solo permite el reporte acumulado de las cuentas, por lo que para obtener el valor de los gastos del mes de junio de 2014 se utiliza el balance acumulado a 31 de mayo y a 30 de junio de ese mismo año, sustrayendo esos valores acumulados (mayo 31 y junio 30 de 2014) de la cuenta 5 (gastos) resultando la suma de $42.743.134.133 (fol.564), dentro de la cual se incluyen los conceptos por transferencias, ítem que considera la entidad demandante no puede considerarse como gastos.
De acuerdo con el Plan General de Contabilidad Pública, sirve como base para el desarrollo normativo sustancial y procedimental de la contabilidad pública, en el punto 9.1.4.2 define los Gastos: “9.1.4.2 Gastos 282. Noción. Los gastos son flujos de salida de recursos de la entidad contable pública, susceptibles de reducir el patrimonio público durante el período contable, bien sea por disminución de activos o por aumento de pasivos, expresados en forma cuantitativa.
Los gastos son requeridos para el desarrollo de la actividad ordinaria, e incluye los originados por situaciones de carácter extraordinario (…) 288. Las transferencias comprenden los recursos originados en traslados sin contraprestación directa, efectuados entre entidades contables públicas de los diversos niveles y sectores. (…) 10.
Estructura y Descripciones de las Clases 412. La estructura y descripciones de las clases, son la base de planificación del Régimen de Contabilidad Pública. 10.1 Estructura 413. La clasificación de las cuentas está estructurada en las siguientes clases: 1. Activos, 2. Pasivos, 3. Patrimonio, 4. Ingresos, 5. Gastos, 6. Costos de ventas y de operación, 7.
Costos de producción, 8. Cuentas de orden deudoras, 9. Cuentas de orden acreedoras y 0. Cuentas de presupuesto y tesorería. 414. Las clases 1 a 3 representan la situación financiera, económica, social y ambiental y constituyen la base para elaborar el Balance General; las clases 4 a 7 contienen las cuentas de resultados financieros, económicos, sociales y ambientales y son la base para la elaboración del Estado de Actividad Financiera, Económica, Social y Ambiental; las clases 8 y 9 representan contingencias y Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 62 revelan información para efectos de control; y la clase 0 corresponde a las cuentas mediante las cuales se registra contablemente el proceso presupuestal. Las clases se desagregan en grupos; a su vez los grupos se desagregan en cuentas y estas últimas en subcuentas, las cuales están contenidas en el manual de procedimientos.
Las subcuentas se desagregan en auxiliares de acuerdo con las necesidades específicas de la entidad contable pública o de determinados usuarios de la información. 10.2 Descripciones 419. Clase 5. Gastos. Está integrada por las cuentas representativas de los flujos de salida de recursos de la entidad contable pública, susceptibles de reducir el patrimonio público durante el período contable, bien sea por disminución de activos o por aumento de pasivos, expresados en forma cuantitativa.
Son requeridos para el desarrollo de la actividad ordinaria, e incluye los originados por situaciones de carácter extraordinario. Las cuentas que integran esta clase son de naturaleza débito.” Como puede verse el Plan General de Contabilidad Pública en la cuenta clase 5 – Gastos, incluyen como tal los conceptos por transferencias, así mismo en los balances aportados por el departamento, se evidencia en el balance del 31 de mayo de 2014 en la cuenta 5 Gastos, como subcuenta 54 transferencias por la suma $1.620.166.254.44 y balance de prueba a 30 de junio del mismo año, se encuentra en dicha cuenta 5, la subcuenta 54 denominada “Transferencias” por la suma de $2.442.038.607.44, lo que ratifica que dicho ítem se encuentra concebido como gasto, pues ha de tenerse en cuenta además que transferencias y las subvenciones se contabilizan como gastos, porque son recursos que se giran sin contraprestación directa, en ese orden resulta viable que se incluya dentro de la base por concepto de gastos para determinar la sanción. Aunado a lo anterior, el artículo 746 del E.T. establece que “se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas o en las respuestas a requerimientos administrativos, siempre y cuando que sobre tales hechos, no se haya solicitado una comprobación especial, ni la ley la exija”, en consecuencia, la contabilidad suscrita por el Tesorero General del Departamento y la contadora pública, así como los balances, son prueba legal e idónea de los gastos y costos sobre los cuales se tasó la sanción
6. LIQUIDACION OFICIAL DE AFORO 6.1 Violación del debido proceso Art. 29 de la C.P., por no agotarse las etapas de procedimiento de aforo Afirma el accionante que los actos administrativos, emplazamiento para declarar, Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 63 resolución sanción y liquidación oficial de aforo, se expidieron en forma irregular, dado que el trámite tendiente a la expedición de la liquidación de aforo se desconocieron los presupuestos procesales consagrados en el Estatuto Tributario artículos 715 a 719, lo que equivale a la vulneración del proceso constitucional del debido proceso artículo 29 C.P., dado que la Administración Tributaria omitió uno de las etapas previas como los el agotamiento de la resolución por no declarar, por cuanto, sin haber quedado en firme, expidió la liquidación oficial de aforo.
El ordenamiento jurídico establece un trámite particular dirigido contra quienes, estando obligados a presentar declaraciones tributarias, omitan su cumplimiento, el cual se encuentra establecido en el Estatuto Tributario que dispone que, en el evento en que los contribuyentes no hayan cumplido con la obligación de declarar, la Dirección de Impuestos podrá determinar los tributos, mediante liquidación de aforo y, para ello, debe tener en cuenta el procedimiento previsto en los artículos 715 a 719 del Estatuto Tributario que establecen:
ARTICULO 715. EMPLAZAMIENTO PREVIO POR NO DECLARAR. Quienes incumplan con la obligación de presentar las declaraciones tributarias, estando obligados a ello, serán emplazados por la Administración de Impuestos, previa comprobación de su obligación, para que lo hagan en el término perentorio de un (1) mes, advirtiéndoseles de las consecuencias legales en caso de persistir su omisión. El contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, que presente la declaración con posterioridad al emplazamiento, deberá liquidar y pagar la sanción por extemporaneidad, en los términos previstos en el artículo 642.
ARTICULO 716. CONSECUENCIA DE LA NO PRESENTACIÓN DE LA DECLARACIÓN CON MOTIVO DEL EMPLAZAMIENTO. Vencido el término que otorga el emplazamiento de que trata el artículo anterior, sin que se hubiere presentado la declaración respectiva, la Administración de Impuestos procederá a aplicar la sanción por no declarar prevista en el artículo 643.
ARTICULO 717. LIQUIDACIÓN DE AFORO. Agotado el procedimiento previsto en los artículos 643, 715 y 716, la Administración podrá, dentro de los cinco (5) años siguientes al vencimiento del plazo señalado para declarar, determinar mediante una liquidación de aforo, la obligación tributaria al contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, que no haya declarado.
ARTICULO 718. PUBLICIDAD DE LOS EMPLAZADOS O SANCIONADOS. La Administración de Impuestos divulgará a través de medios de comunicación de amplia difusión; el nombre de los contribuyentes, responsables o agentes de retención, emplazados o sancionados por no declarar. La omisión de lo dispuesto en este artículo, no afecta la validez del acto respectivo.
ARTICULO 719. CONTENIDO DE LA LIQUIDACIÓN DE AFORO. La liquidación de aforo tendrá el mismo contenido de la liquidación de revisión, señalado en el artículo 712, con explicación sumaria de los fundamentos del aforo. Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 64 De conformidad con la normatividad en cita, el incumplimiento de la obligación de presentar las declaraciones tributarias, da lugar al emplazamiento por parte de la Administración del Impuesto, con miras a procurar que el obligado omiso efectúe la liquidación y declaración del tributo cuya declaración no fue presentada.
Dentro del término de 1 mes conferido por la norma, el contribuyente u obligado tributario tiene la opción de realizar la respectiva declaración o presentar su oposición frente a dicha obligación. Ante el silencio del administrado, una vez vencido el término que otorga el precitado emplazamiento, la administración tributaria procederá a aplicar la sanción por no declarar prevista en el artículo 643.
Y agotado tal procedimiento, la entidad podrá, dentro de los cinco (5) años siguientes al vencimiento del plazo señalado para declarar, determinar la obligación tributaria mediante una liquidación de aforo respecto del contribuyente o agente retenedor omiso. En el sub examine, afirma la entidad accionante que los actos administrativos, emplazamiento para declarar, resolución sanción y liquidación oficial de aforo, se expidieron en forma irregular, dado que en el trámite tendiente a la expedición de la liquidación de aforo se desconocieron los presupuestos procesales consagrados en el Estatuto Tributario artículos 715 a 719, lo que equivale a la vulneración del proceso constitucional del debido proceso artículo 29 C.P, pues la DIAN - Pereira el agotamiento de Resolución Sanción por no declarar N° 162412019000019 del 22 de mayo de 2019, ya que sin haber quedado en firme, la DIAN expidió la liquidación oficial de aforo, cuando dicha etapa ha sido determinada expresamente en la normatividad tributaria, como previa a la expedición de la liquidación de aforo y contra el acto sancionatorio procede el recurso de reconsideración, tal como lo estipula el artículo 720 del Estatuto Tributario.
Si el Departamento de Risaralda después de emplazarlo para que declare y de sancionarlo por no hacerlo, persiste en la omisión de presentar el respectivo denuncio tributario, la administración de Impuestos cuenta con las facultades tendientes a determinar la carga tributaria respectiva (hecho generador, base gravable y tarifa) a través de la Liquidación Oficial de Aforo (artículo 717 E. T.).
Solo si agota el procedimiento sancionatorio, es decir, una vez la resolución sanción obtenga firmeza. El Consejo de Estado20, con base en las disposiciones del Estatuto Tributario, en 20 Entre otras, ver sentencias de 3 de octubre de 2007, exp. 15530, C.P. María Inés Ortiz Barbosa y de 12 de noviembre de 2015, exp. 19967, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 65 principio había determinado que el procedimiento de aforo comprende tres etapas: i) el emplazamiento por no declarar, ii) la sanción por no declarar y, iii) la liquidación de aforo. No obstante, en reciente providencia la alta Corporación precisó que el único acto previó que se requiere para proferir la liquidación de aforo es el emplazamiento para declarar, mas no que se encuentre en firme la resolución que impone la sanción como lo sugiere la parte actora, al respecto indicó: “(..) Y, en el entendido de que la sanción por no declarar constituye un requisito previo a la liquidación de aforo, en las sentencias del 12 de noviembre de 2015 [expediente 19967] y del 4 de febrero de 2016 [expediente 20979] 21, la Sala consideró que se vulnera el derecho al debido proceso si la liquidación de aforo se formula en el mismo acto que impone la sanción por no declarar22.
En la sentencia del 26 de mayo de 201623, se moduló ese criterio pues se precisó que formular la liquidación de aforo en el mismo acto que impone la sanción por no declarar no constituye irregularidad sancionable con la nulidad del acto, por las siguientes razones: En el capítulo de normas generales sobre sanciones, el artículo 637 del E.T. fija la siguiente regla general para todas las actuaciones administrativas sancionatorias tributarias24:
ARTICULO 637. ACTOS EN LOS CUALES SE PUEDEN IMPONER SANCIONES. Las sanciones podrán imponerse mediante resolución independiente, o en las respectivas liquidaciones oficiales. En concordancia con esa disposición, el artículo 638 del E.T. fija la regla de prescripción de la facultad para imponer sanción, así25:
ARTICULO 638. PRESCRIPCIÓN DE LA FACULTAD PARA IMPONER SANCIONES. Cuando las sanciones se impongan en liquidaciones oficiales, la facultad para imponerlas prescribe en el mismo término que existe para practicar la respectiva liquidación oficial. Cuando las sanciones se impongan en resolución independiente, deberá formularse el pliego de cargos correspondiente, dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, del período durante el cual ocurrió la irregularidad sancionable o cesó la irregularidad, para el caso de las infracciones continuadas.
Salvo en el caso de la sanción por no declarar, de los intereses de mora, y de las sanciones previstas en los 21 Radicación: 05001-23-31-000-2007-00590-01. M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Reiterada en la Sentencia del cuatro (4) de febrero de dos mil dieciséis (2016). M.P. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA. Radicación: 08001233300020120048601 (20979).
Actor: PROMOTORA HOTEL DANN CARLTON BARRANQUILLA S.A. NIT 802019166-7. Demandado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA. 22 En la primera sentencia, el ponente aclaró el voto, pues los actos se anularon por otras razones. En la segunda sentencia, el ponente salvó el voto. 23 CONSEJO DE ESTADO.SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.SECCIÓN CUARTA.
Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil dieciséis (2016). Radicación: 250002327000201100296 01. No. Interno: 19732. Demandante: Inversiones Birvinc S.A. e Inmobiliaria Arte S.A. Demandado: Bogotá D.C.- Dirección Distrital de Impuestos. Impuesto Predial 2005 y 2006. 24 En el mismo sentido está previsto en el artículo 393 del Acuerdo 30 de 2005. 25 En el mismo sentido está previsto en el artículo 394 del Acuerdo 30 de 2005.
Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66 artículos 659, 659-1 y 660 del Estatuto Tributario, las cuales prescriben en el término de cinco años. Vencido el término de respuesta del pliego de cargos, la Administración Tributaria tendrá un plazo de seis meses para aplicar la sanción correspondiente, previa la práctica de las pruebas a que hubiere lugar.
La Sala ha sido del criterio de que para imponer la sanción por no declarar no se requiere formular pliego de cargos, pues el artículo 715 del E.T. dispone que, para tales eventos, basta que se emplace al contribuyente. El emplazamiento es el acto previo que le permite al contribuyente ejercer el derecho de defensa en el sentido de exponer ante la administración las razones por las que no cabría imponer la sanción por no declarar ni la liquidación de aforo.
En concordancia con lo anterior, el plazo para imponer la sanción y formular de aforo prescribe al cabo de los cinco años siguientes al vencimiento del plazo señalado para declarar. Se aprecia, entonces, que la omisión de presentar la declaración tributaria es el hecho que sirve de fundamento para iniciar dos actuaciones administrativas: una para imponer la sanción y otra para formular liquidación de aforo.
En virtud de los principios de eficiencia, celeridad, eficacia y economía, el emplazamiento se instituye, además, como un mecanismo para persuadir al contribuyente para que presente la declaración so pena de la sanción y de la liquidación de aforo. Por el emplazamiento, se conmina al contribuyente a pagar una sanción menos onerosa que la prevista por no declarar [sanción por extemporaneidad].
De manera que si el contribuyente decide no declarar, la administración puede iniciar la actuación administrativa prevista para imponer la sanción por no declarar y, posteriormente, la prevista para formular la liquidación de aforo, en ambos casos, previo emplazamiento para declarar. Pero, además, nada se opone a que las dos actuaciones administrativas se adelanten de manera simultánea e independientemente o de manera acumulada, al punto de que se plasmen ambas decisiones en dos resoluciones o en una sola, pues, esto consulta los principios anteriormente referidos, y así lo permite hacer el artículo 637 del E.T. Fíjese que en la sentencia citada se precisó que la administración tributaria puede iniciar dos actuaciones administrativas.
Una, para imponer la sanción por no declarar y, otra, para liquidar de aforo. También se dijo que la administración puede iniciar la actuación administrativa prevista para imponer la sanción por no declarar y, posteriormente, la prevista para formular la liquidación de aforo. Pero que también puede adelantarlas de manera simultánea e independientemente o de manera acumulada, al punto de que se plasmen ambas decisiones en dos resoluciones o en una sola.
Pero ¿qué ocurre si la administración tributaria decide formular únicamente la liquidación de aforo? Según la demandante, ese hecho acarrea una irregularidad procesal que tiene la virtud de viciar la liquidación de aforo en el entendido de que la resolución que impone la sanción constituye una etapa del proceso que no podría omitirse.
Sobre el particular, la Sala reitera que son dos las actuaciones administrativas que la Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 67 autoridad tributaria puede iniciar de oficio: la que tiene como fin imponer la sanción y la que tiene como fin liquidar de aforo el impuesto. Como tal, cada actuación administrativa requiere indispensablemente del emplazamiento para declarar, para garantizar el derecho de defensa.
Por ese emplazamiento se conmina al contribuyente a cumplir el deber legal de declarar. Si el contribuyente no presenta la declaración, bien puede la administración imponer la sanción por no declarar y la liquidación de aforo. Pero si la administración tributaria decide no imponer la sanción por no declarar en acto previo e independiente de la liquidación de aforo, eso no implica vulnerar ni el debido proceso ni el derecho de defensa, como lo alegó la demandante.
En efecto, una vez formulado el emplazamiento para declarar, cada actuación sigue su curso de manera independiente, simultánea o de manera acumulada, sin que pueda considerarse que la actuación administrativa prevista para imponer la sanción constituye una etapa previa e ineludible para adelantar la actuación administrativa para formular la liquidación de aforo.
Pártase de advertir que las dos actuaciones administrativas tienen como fin imponer dos medidas desfavorables para el contribuyente: la sanción y el impuesto. Si la administración decide no imponer la sanción, ese hecho no le impide al contribuyente ejercer su derecho de defensa en la actuación administrativa adelantada para formularle la liquidación de aforo.
De hecho, la Sala ha precisado que los actos derivados de las dos actuaciones administrativas son independientes pues tienen una relación de contingencia más que de necesidad. Que, por eso, la nulidad del acto de liquidación de aforo no apareja inexorablemente la desaparición de la sanción. Y que, además, el juicio de legalidad de uno no necesariamente afecta el análisis de legalidad que corresponda hacer del otro.26 De manera que, si la sanción por no declarar fuera una etapa previa e ineludible de la liquidación de aforo, constituiría con la liquidación de aforo un acto administrativo complejo y, como tal, debería demandarse como una proposición jurídica completa.
Pero tan no es así, que si la administración decide imponerlos en actos administrativos independientes, pueden demandarse de manera separada y, en ningún caso, la no imposición de la sanción por no declarar puede considerarse como un vicio de procedimiento que dé lugar a declarar la nulidad de la liquidación de aforo. imponer la sanción por no declarar y, otra, para liquidar de aforo.
También se dijo que la administración puede iniciar la actuación administrativa prevista para imponer la sanción por no declarar y, posteriormente, la prevista para formular la liquidación de aforo. Pero que también puede adelantarlas de manera simultánea e independientemente o de manera acumulada, al punto de que se plasmen ambas decisiones en dos resoluciones o en una sola.” A tono con la pauta jurisprudencial en cita, resulta claro que no es requisito para proferir la liquidación de aforo que se haya dictado la resolución sanción ni mucho menos que la misma deba encontrarse en firme, como sí lo es el emplazamiento para declarar que se constituye en el requisito previo para su expedición, el cual 26 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta, sentencia del 30 de agosto de 2016. Expediente 54001233100020110029101 (20833). Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Ocaña. M.P. Dr. Jorge Octavio Ramirez Ramirez Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 68 en el sub lite fue proferido y notificado al agente retenedor, lo que descarta la violación al debido proceso que se atribuye a la entidad por no agotarse las etapas del procedimiento de aforo. 6.2 Es nula la liquidación oficial de aforo porque, ya existe título ejecutivo, porque no hay lugar a sanción por no declarar, toda vez que el departamento sí declaró y declaró con pago.
Indica la parte actora que de acuerdo con el artículo 580-1 del E.T modificado por la Ley 1943 de 2018 las declaraciones de retención en la fuente consideradas ineficaces para el contribuyente constituyen un documento que reconoce una obligación clara, expresa y exigible para DIAN que podrá ser utilizado en los procesos de cobro coactivo; sin embargo, la Administración de impuestos, aplica la norma ambigua y más gravosa al Departamento de Risaralda, construyendo un título ejecutivo (liquidación oficial de aforo), contando ya con uno como lo ordena la ley, la misma declaración retención en la fuente presentada en julio 14 de 2014, considerada erróneamente por la DIAN como ineficaz, violando con ello el debido proceso, por vía de inaplicación del principio de favorabilidad.
La norma que invoca como desconocida la parte actora si bien establece que, mientras el contribuyente no presente nuevamente la declaración de retención en la fuente con el pago respectivo, la declaración inicialmente presentada se entiende como documento que reconoce una obligación clara, expresa y exigible que podrá ser utilizado por la Administración Tributaria en los procesos de cobro coactivo, aun cuando en el sistema la declaración tenga una marca de ineficaz para el agente retenedor bajo los presupuestos establecidos en el mismo artículo; sin embargo, no puede perderse de vista que la misma entró en vigencia a partir del 1º de enero de 2019, lo que descarta de plano que resulte aplicable al sub examine, en virtud del principio de irretroactividad de la ley tributaria estudiado ampliamente en este providencia, máxime cuando la norma que regía par la fecha del vencimiento del periodo en cuestión (julio 14 de 2014), establecía claramente que las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total no producirán efecto legal alguno, lo que meritaba adelantar el proceso de liquidación de aforo, para constituir el título ejecutivo, que en materia tributaria se encuentra definido en el artículo 828 ET así: “ARTICULO 828.
TITULOS EJECUTIVOS. Prestan mérito ejecutivo: 1. Las liquidaciones privadas y sus correcciones, contenidas en las declaraciones Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 69 tributarias presentadas, desde el vencimiento de la fecha para su cancelación. 2. Las liquidaciones oficiales ejecutoriadas. 3.
Los demás actos de la Administración de Impuestos debidamente ejecutoriados, en los cuales se fijen sumas líquidas de dinero a favor del fisco nacional. 4. Las garantías y cauciones prestadas a favor de la Nación para afianzar el pago de las obligaciones tributarias, a partir de la ejecutoria del acto de la Administración que declare el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones garantizadas. 5.
Las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas, que decidan sobre las demandas presentadas en relación con los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses que administra la Dirección General de Impuestos Nacionales<1>.
PARAGRAFO. Para efectos de los numerales 1 y 2 del presente artículo, bastará con la certificación del Administrador de Impuestos o su delegado, sobre la existencia y el valor de las liquidaciones privadas u oficiales. Para el cobro de los intereses será suficiente la liquidación que de ellos haya efectuado el funcionario competente.” Así las cosas, comoquiera que en este caso, aunque la declaración del período sexto del año 2014 fue presentada por el Departamento de Risaralda dentro de la oportunidad legal, no así el pago correspondiente, lo que conforme a la norma vigente para el momento en que se omite el pago, constituye ineficacia de la declaración, y al no haber subsanado el agente retenedor dicha omisión realizando el pago total al no haberse pagado los intereses correspondientes, considera la Corporación toda declaración de retención en la fuente que se presente sin pago dentro de los plazos establecidos tendrá como consecuencia jurídica que no producirá efectos legales, o lo que resulta similar se considerará ineficaz para efectos tributarios.
Corolario de lo anterior, estima la Sala que con los cargos de nulidad formulados, no fue posible desvirtuar la legalidad de la actuación administrativa demandada, circunstancia frente a la cual se impone negar las súplicas de la demanda. 7. COSTAS No se condenará en costas a la parte actora, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 70 asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013- 00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias27 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en el sub lite. En mérito de lo expuesto, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, VII. FALLA 1. Se niegan las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.
Radicación: 66001- 23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013- 0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.
Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. Radicado: 66001-23-33-000-2020-00520-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 71 2. Sin condena en costas a la parte demandante vencida, por lo expuesto en la parte considerativa. 3. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»