TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintiséis de mayo de dos mil veintidós Referencia: Radicación: 66001-33-33-002-2020-00153-01 (F-0963-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Daniel de Jesús Granada Correa. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia emanada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Daniel de Jesús Granada Correa, a través de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional, en procura de las siguientes: I. PRETENSIONES A folio 3 del archivo No. 002 del expediente digital, se sintetizan las siguientes: 1.1 Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 272919 del 20 de noviembre de 2019, mediante la cual se reconocieron las cesantías al demandante. 1.2 Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 derecho se ordene a la entidad demandada a liquidar, y cancelar las cesantías del demandante de la siguiente manera: a).
Que se cancele las cesantías al demandante desde la fecha de ingreso hasta la fecha de retiro del servicio, bajo el sistema del régimen retroactivo, tomando como base el último salario + 60% por años de servicio prestados y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar. b). Que se reliquiden las cesantías del demandante incluyendo el subsidio de familia como factor salarial para la liquidación. 1.3 Se ordene a la entidad demandada a cancelar las diferencias que arroje entre lo pagado y lo que debió cancelarse. 1.4.
Que se condene a la entidad demandada al pago de la sanción moratoria desde la fecha que se debió pagar las cesantías hasta que se haga efectivo el respetivo pago. 1.5. La liquidación de la anterior condena deberá efectuarse mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia, debiendo ajustarse con base en el Índice de Precios al Consumidor I. P. C. certificado por el DANE. 1.6.
Que se condene en costas a la entidad demandada, incluidas las agencias en derecho, de acuerdo a lo establecido en el artículo 188 de la ley 1437/2011 y en lasentencia C-539 de 28 de julio de 1999 de la Honorable Corte Constitucional. 1.7 La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y 195 del CPACA.
II.
HECHOS A folio 2 y siguientes del escrito de demanda, se encuentran los siguientes: 2.1 El demandante ingresó como soldado voluntario a las filas del Ejército Nacional bajo el imperio normativo de la Ley 131 de 1985 y fue dado de baja con derecho a asignación de retiro por cumplir más de 20 años de servicio. 2.2 Relata que a partir del 01 de noviembre de 2003 pasó a ser soldado profesional en virtud de la expedición de los Decretos 1793 y 1794 del 2000, cargo que ocupó Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 hasta su retiro al tener derecho a la asignación correspondiente por tener más de veinte años de servicios. 2.3 Señala que el artículo 6° de la Ley 131 de 1985 estableció un pago único equivalente a un mes de bonificación por cada año prestado como soldado voluntario, concluyendo a continuación que cuando el accionante ingresó a la entidad demanda el régimen para pago de las cesantías era retroactivo, derecho que no perdió a pesar de convertirse en soldado profesional como lo dispuso el artículo 2° del Decreto 1252 de 2000. 2.4 Agrega que la liquidación de las cesantías no incluyó el subsidio familiar como factor salarial, pese a que los Decretos 1161 y 1162 del 2014 lo establecieron como tal.
III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante señala como normas quebrantadas las siguientes: • Constitución Política: artículos 1, 2, 3, 25 y 53 • Ley 4ª de 1992, artículo 2 • Ley 131 de 1985 • Decreto 1793 de 2000, artículos 1, 38 y 42 Como concepto indica que si bien el Decreto 1794 de 2000 establece en su artículo 9º el derecho al pago de las cesantías de forma anualizada para los soldados profesionales que ingresaron al Ejército Nacional a partir de la entrada en vigencia de dicho decreto, con fundamento en el Decreto 1252 de 2000 que terminó con el régimen de cesantías retroactivas para los miembros de la fuerza pública.
Sostiene que al accionante le asiste derecho a que sus cesantías se liquiden y paguen con el último salario devengado multiplicado por el número de años laborados al haberse vinculado al servicio público con antelación a la entrada en vigencia del Decreto 1252 de 2000. Acusa el acto administrativo de desviación de poder y de violar la Constitución y la ley.
IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La entidad demandada Nación – Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional dentro del término otorgado presentó contestación de la demanda, visible en archivo No. 07 del expediente digital, dentro del cual señala que no es Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 administrativamente responsable de la solicitud prestacional presentada por el actor, por cuanto no es procedente cancelarle al demandante los haberes por tener la calidad de soldado profesional, siendo lo peticionado un régimen exclusivo para los soldados voluntarios, adicional a ello, mediante el acto administrativo demandado aduce la entidad demandada se realizó en debida forma el reconocimiento de las cesantías definitivas distinguiendo los años en los cuales tenía derecho a ellas y los años que tenía derecho a la bonificación, de igual manera no le asiste derecho a la sanción mora ni demás emolumentos solicitados en virtud a que todas sus acreencias laborales ya le fueron canceladas.
Aunado a todo lo anterior, indica que en virtud del principio de la inescindibilidad, no puede el convocante pretender tomar lo más favorable de cada norma y querer que se le aplique un régimen mixto, es claro que debe acoger a la aplicación de una u otra norma pero en su integridad, lo que valga aclarar ya fue escogido por el señor DANIEL DE JESUS GRANADA CORREA cuando pasó a ser soldado profesional y en consecuencia aceptó en su integridad la aplicación de la Ley 1794 de 2000.
No puede ahora pretender el convocante gozar de los beneficios y prestaciones que le otorga la Ley 1794 de 2000 y al mismo tiempo en lo que no le satisface querer se le aplique la Ley 131 de 1985, que valga resaltar es para soldado voluntarios, calidad que desde el mes de octubre de 2003, no ostenta. V. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira negó las pretensiones de la demanda, señalando que en cuanto a las pruebas obrantes en el plenario, se tiene que en la hoja de servicios No. 3-18610964 del 06 de junio de 20199 consta que el demandante inició su vida militar, como soldado regular el 25 de noviembre de 1997.
Posteriormente, su vinculación mutó a la denominación de soldado voluntario a partir del 20 de noviembre de 2000, hasta que, en virtud de la Orden Administrativa de Personal No. 1175 del 20 de octubre de 2003, y desde el 01 de noviembre de 2003, pasó a ser soldado profesional, vinculación que subsistió hasta la fecha del retiro por tener derecho a la pensión, esto es, hasta el 30 de agosto de 2019, incluyendo los tres meses de alta para la conformación del expediente prestacional.
En el mismo documento se señaló que los factores salariales devengados para efectos de prestaciones unitarias fueron el sueldo básico y la prima de antigüedad, y para asignación de retiro fueron estas mismas más el subsidio familiar. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 Que mediante la Resolución No. 272919 del 20 de noviembre de 2019, la Dirección de Prestaciones del Ejército Nacional le reconoció y ordenó el pago de cesantías definitivas, con fundamento en la Ley 131 de 1985, para el tiempo que se desempeñó como soldado voluntario y en el Decreto 1794 de 2000 para el lapso como soldado profesional.
Teniendo en cuenta esta última situación, consideró que como la norma aplicable es el parágrafo del artículo 2º del multicitado Decreto 1794 de 2000, la cual determina que los soldados que expresen su intención de vincularse como soldados profesionales, a partir del 1 de enero de 2001, tendrán derecho al pago de las prestaciones reguladas en dicho decreto, sus cesantías deben ser liquidadas como lo dispone el artículo 9º, es decir, equivalente a un salario básico, más la prima de antigüedad por año de servicio, las cuales se liquidarán anualmente y se depositarán en el fondo que seleccione el Ministerio de Defensa, que, como consta en dicho acto, fue la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía. En tanto, si bien es evidente que el Decreto 1252 de 2000 dispuso que los miembros de la Fuerza Pública que se vincularan al servicio del Estado, a partir de su vigencia, tendrían derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso, lo cual resulta contradictorio, pues las mismas excluyen de su aplicación a los miembros de las instituciones castrenses, antinomia que debe ser resuelta a favor de la norma de mayor jerarquía, es decir, que ninguna de las anteriores leyes resulta aplicable al caso de soldados voluntarios que pasaron a ser profesionales.
Aunado a que bajo ninguna de ellas serían liquidadas bajo el régimen retroactivo. Además, afirmar que los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional, resulta contrario a lo establecido en el Decreto 1794 de 2000.
Advierte que, este aspecto es de singular relevancia toda vez que al ser éste posterior y contrario al primero, además de norma especial reguladora de las prestaciones sociales de los soldados profesionales como lo es el demandante, es imperiosa su aplicación en la solución al problema jurídico que aquí se ha ventilado, pues ha ocurrido, en los anteriores términos, una derogatoria de la norma que éste pretende le sea aplicada.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 Así las cosas, al existir una derogación tácita e incluso orgánica del Decreto 1252 de 2000, efectuada por el Decreto 1794 del mismo año, no puede analizarse bajo la órbita de la favorabilidad la solución al problema jurídico propuesto, por cuanto el principio de favorabilidad, en materia laboral, resulta aplicable cuando existe un conflicto de interpretación y/o aplicación de normas vigentes, lo cual no se da ante, la derogatoria del multicitado Decreto 1252 de 2000.
Bajo este contexto, considera que las súplicas de la demanda tendientes a la liquidación retroactiva de las cesantías no están llamadas a prosperar, toda vez que, contrario a lo esgrimido por la parte actora, quien se retiró en el grado de soldado profesional, en aplicación del principio de inescindibilidad no se puede favorecer de las ventajas que podría traerle la aplicación de ciertos preceptos de otras normatividades que en otro momento estaban vigentes para los miembros de su institución en grado diferente al que ostentó al momento del retiro del servicio.
Finalmente, en lo tocante a la pretensión tendiente a que se tenga en cuenta en la liquidación de sus cesantías el subsidio familiar devengado en actividad, advierte que tampoco tiene vocación de prosperidad, pues para el caso de los soldados profesionales, que como se concluyó líneas atrás sí tienen derecho al reconocimiento y pago de cesantías, su liquidación deberá ser teniendo en cuenta únicamente el tiempo de servicio, el salario básico devengado y la prima de antigüedad, y ser consignadas al fondo seleccionado por el Ministerio de Defensa en su calidad de empleador, lo cual se evidencia ocurrió, por lo que no le asiste razón al demandante con el reclamo así formulado.
Además, por cuanto el Decreto 1161 de 2014, invocado como sustento de esta pretensión, dispuso expresamente en su artículo 5° que dicho subsidio sería partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de vejez de los soldados profesionales e infantes de marina, sin que nada se dijera respecto a las cesantías. Lo mismo ocurre con lo establecido por el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014, por lo que decide negar las súplicas de la demanda.
VI. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante1 interpuso y sustentó recurso de apelación en contra de la decisión judicial de primer grado, indicando que los soldados profesionales que ingresaron a la institución como soldados voluntarios tenían unos derechos que no se perdieron por el hecho de ser transferidos a este nuevo régimen, por lo que el 1 Archivo No. 019 del expediente digital.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 régimen de cesantías retroactivas lo deben conservar hasta la terminación de la vinculación laboral, como es el caso del demandante. Aduce que el juez de primera instancia niega las pretensiones de la demanda, sin tener en cuenta las normas y jurisprudencia que rigen la materia, como lo es la sentencia de unificación del Consejo de Estado respecto de los soldados profesionales, en la cual muy claramente se manifiesta que quienes fueron soldados voluntarios, conservan los derechos que tenían cuando fueron vinculados.
Solicita revocar la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, y en consecuencia expedir un nuevo fallo, en el cual se ordene el pago de las cesantías del demandante de forma retroactiva, es decir, con el último salario por el número de años laborados. VII. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con la constancia secretarial visible en archivo No. 006 del expediente digital, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.
VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 243 y 247 ibídem.
Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y por cuanto no se observa causal alguna que pueda dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede la Sala a decidir en esta instancia sobre el asunto litigioso, de acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 1.1.
CUESTIÓN PREVIA. Antes de abordar el análisis del asunto de la referencia, resulta necesario aclarar que la presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 cuales existe reiteración jurisprudencial2, con antelación a otros procesos.
Entonces, en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el derecho pretendido, circunscrito al estudio del aspecto que es materia de la impugnación formulada por la parte demandante, para determinar si en favor del actor debe disponerse el reconocimiento y pago del reajuste de las cesantías definitivas, de manera retroactiva, de acuerdo con lo contemplado en el artículo 6 de la Ley 131 de 1985, pese a la regulación de dicha prestación en el estatuto de personal de los soldados profesionales, del Decreto 1794 de 2000, que dispone un sistema de cesantías anualizado. 3.
ACERVO PROBATORIO. Obra en el expediente el siguiente material probatorio aportado, relevante para la decisión: - Resolución No. 272919 del 20 de noviembre de 2019, por la cual se reconoce y ordena el pago de cesantías definitivas con fundamento en la Ley 131 de 1985, en favor del señor Daniel de Jesús Granada Correa (página 17 del archivo No. 02 del expediente digital). - Expediente prestacional No. 1-201907882, correspondiente al SLP Granada Correa Daniel de Jesús, tipo de prestación cesantías definitivas (archivo No. 08 del expediente digital).
4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia3. En el mencionado fallo se incorporaron razones que serán reiteradas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse. 2 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, con ponencia del Magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269- 01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro. 3 Sentencia del 11 de mayo de 2020, MP Juan Carlos Hincapié Mejía. Radicado número 66001-33- 33-006-2016-00305-01 (J-1128-2017).
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 En el presente proceso, se analiza la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución 272919 del 20 de noviembre de 2019, por medio del cual se dispuso el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas del señor Daniel de Jesús Granada Correa, por retiro definitivo del servicio.
La parte actora considera que la liquidación realizada en dicho acto debió efectuarse como si se tratara de una bonificación de retiro contemplada en el artículo 6º de la Ley 131 de 1985, esto es, de manera retroactiva con el último salario por el número de años laborados, teniendo en cuenta todos los factores devengados como sueldo básico, prima de antigüedad, prima de orden público y subsidio familiar.
Debe indicar la Sala que el problema jurídico planteado se definirá con base en los más recientes pronunciamientos emitidos por la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sentencia del 25 de agosto de 20164 y 25 de abril de 20195, emitidas con la categoría de Importancia Jurídica (IJ) y criterio de unificación de que trata el artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en especial con base en el primero de ellos.
La Ley 131 de 1985 «por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario» consagró en su artículo 2 el servicio militar voluntario para aquellos soldados que, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, hubieren manifestado el propósito de continuar en la institución de manera voluntaria y reunieran los requisitos para ser admitidos.
Dicha disposición consagró para ellos unas contraprestaciones, denominadas bonificaciones, que fueron desarrolladas en los siguientes términos: «Artículo 4. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto. Artículo 5.
El soldado voluntario que estuviere en servicio durante un año, tiene derecho a percibir una bonificación de navidad equivalente a la recibida en el mes de noviembre del respectivo año. Demandante: José Antonio Lengua Lengua. Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Sentencia del 31 de mayo de 2019, MP Leonardo Rodríguez Arango.
Radicado número 66001-33- 33-007-2016-00330-01 (P-1288-2017). Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Hernando Elías Quintero Grisales. Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Sentencia del 12 de julio de 2019, MP Dufay Carvajal Castañeda. Radicado número 66001- 33-33-751-2015-00096-01 (D-1278-2016).
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Ruperto Vargas Valdez. Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicación: 850013333002201300060 01(3420-15) CE-SUJ2-003-16, actor: Benicio Antonio Cruz. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, radicación: 85001333300220130023701 (1701-2016) SUJ-015-CE-S2-2019, actor: Julio César Benavides Borja.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 Parágrafo. Cuando el soldado voluntario no hubiere servido un año completo, tiene derecho al reconocimiento de la bonificación de navidad a razón de una doceava parte (1/12), por cada mes completo de servicio. Artículo 6. El soldado voluntario que sea dado de baja, tiene derecho a que el Tesoro Público le pague por una sola vez, una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar.” (Negrillas fuera del texto original).
A tono con lo establecido en dichos artículos referentes al régimen salarial y prestacional de los soldados voluntarios, a estos se les reconocían tres bonificaciones a saber: i) Bonificación mensual, la cual sería remunerada en un equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% del mismo salario, ii) Bonificación de navidad, igual al monto recibido como bonificación mensual en el mes de noviembre del respectivo año, advirtiendo que cuando este no se hubiere completado el año, se tendría derecho a dicho concepto a razón de una doceava parte, por cada mes completo de servicio, iii) Bonificación de retiro, la que percibía el soldado que es dado de baja, en suma igual a un mes de bonificación por cada año de servicios y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar.
En tal sentido, las sentencias de unificación anteriormente referenciadas, respecto del régimen salarial y prestacional del soldado voluntario, contienen la siguiente explicación: Sentencia del 25 de agosto de 2016 Sentencia del 25 de abril de 2019 «…De acuerdo con las normas trascritas, los soldados voluntarios eran remunerados con una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% del mismo salario”.
Así mismo, tenían derecho a percibir una “bonificación de navidad” igual al monto recibido como bonificación mensual “en el mes de noviembre del respectivo año”. Y al ser dados de baja, se hacían acreedores a una suma igual a “un mes de bonificación por cada año de servicios y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar”…» (Negrillas fuera del texto original) «…116.
En relación con los soldados voluntarios, el artículo 4 de la Ley 131 de 1985 les asignó una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en 60%, la cual no podría sobrepasar los haberes correspondientes a un cabo segundo, marinero o suboficial técnico cuarto. Por su parte, el artículo 5 ibídem, dispuso que el soldado voluntario que estuviese en servicio un año, tenía derecho a percibir una bonificación de navidad, «equivalente a la recibida en el mes de noviembre del respectivo año», previendo que cuando este no hubiere servido un año completo, tenía derecho al reconocimiento de la bonificación de navidad a razón de una doceava parte (1/12), por cada mes completo de servicio.
A su turno, el artículo 6 indicó que el soldado voluntario que fuera dado de baja tendría derecho a un pago único de una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado y proporcionalmente Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 por las fracciones de meses a que hubiere lugar…» (Negrillas fuera del texto original).
De conformidad con las pruebas allegadas al proceso, fue precisamente en vigencia de la citada Ley 131 de 1985, que el accionante realizó su ingreso al Ejército Nacional como soldado voluntario, el día 20 de noviembre de 2000, después de prestar su servicio militar obligatorio y desde el 01 de noviembre de 2003, pasó a ser soldado profesional, vinculación que subsistió hasta la fecha del retiro por tener derecho a la pensión, esto es, hasta el 30 de agosto de 2019, incluyendo los tres meses de alta para la conformación del expediente prestacional Posteriormente, el Gobierno Nacional, en uso de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, expidió el Decreto 1793 de 2000 «Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares», el cual señaló: «Artículo 1.
Soldados profesionales. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas (…).
(…) Artículo 38. Régimen salarial y prestacional. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos. (…) Artículo 42. Ámbito de aplicación. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales.» (…)».
(Negrilla y subraya fuera de texto). Con la entrada en vigencia de este Decreto, se facultó al Gobierno Nacional para expedir el régimen salarial y prestacional del soldado profesional con base en lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos. Su aplicación comprendería a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con la Ley 131 de 1985, así como a los nuevos soldados profesionales.
En virtud de lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 1793 de 2000 y con base en lo establecido por la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1794 de 2000 «Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 de soldados profesionales de las Fuerzas Militares», cuyos artículos 1 y 2 definieron las condiciones y el monto de la asignación salarial mensual que devengarían los soldados profesionales, tanto de los que ingresarían por primera vez, como los que venían de ser voluntarios, para el 31 de diciembre del año 2000, indicando para estos que continuarían devengando un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Asimismo, contempló para los soldados profesionales el reconocimiento de una serie de prestaciones sociales que los soldados voluntarios no devengaban antes con la Ley 131 de 1985 ya anotada, ello con el propósito de compensarlos, en cuanto bajo la vigencia de tal régimen, estos solo devengaban las bonificaciones mensuales, de navidad y de retiro, estipulándose entonces la prima de antigüedad, de servicio anual, vacaciones y navidad; al igual que subsidio familiar y cesantías, todas ellas liquidadas conforme al salario básico devengado por el soldado.
En este sentido, fue sintetizado por el mentado pronunciamiento de unificación del 29 de abril de 2019, conforme al siguiente gráfico: Concepto Soldados voluntarios Ley 131 de 1985 y Decreto 370 de 1991 Soldados profesionales Decreto 1794 de 2000 REMUNERACIÓN MENSUAL Bonificación igual a 1 SMLMV incrementado en un 60%. 1 SMLMV incrementado en un 40% para quienes se vincularan al servicio a partir de la vigencia del Decreto. 1 SMLMV incrementado en un 60% para quienes al 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados de acuerdo a la Ley 131 de 1985.
PRIMA DE ANTIGÜEDAD 6.5% por cada año y hasta un máximo de 58%6 6.5% por cada año y hasta un máximo de 58%. PRIMA DE NAVIDAD 1 SMLMV incrementado en un 60% y si no hubiere completado un año de servicio una 1/12 por cada mes completo de servicio. ½ SMLMV PRIMA DE SERVICIOS N/A ½ SMLMV PRIMA DE VACACIONES N/A ½ SMLMV VIVIENDA FAMILIAR N/A Acceso a beneficios SUBSIDIO FAMILIAR N/A 4% del salario básico mensual por cada año de servicio hasta un máximo de 58%.
CESANTÍAS Una bonificación por año de servicios y proporcional por las fracciones de meses. Salario básico más prima de antigüedad por año de servicios. 6 Esta prima de antigüedad se consagró para los soldados voluntarios en las siguientes normas: Decreto 335 de 1992 (art. 17); Decreto 25 de 1993 (art. 31); Decreto 65 de 1994 (art. 30);
Decreto 133 de 1995 (art. 31); Decreto 107 de 1996 (art. 29); Decreto 122 de 1997 (art. 30); Decreto 58 de 1998 (art. 31); Decreto 62 de 1999 (art. 32); Decreto 1463 de 2001 (art. 31); Decreto 2737 de 2001 (art. 31); Decreto 745 de 2002 (art. 31) y Decreto 3552 de 2003 (art. 30). Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 De acuerdo con la reseña jurisprudencial del cuadro que antecede, resulta claro para la Sala que, con la modificación del esquema salarial y prestacional para los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, en aras de respetar los derechos adquiridos, expresamente se fijó un régimen de transición salarial, respecto de la garantía que conservarían el monto de la asignación mensual, que equivaldría a un salario mínimo legal incrementado en 60%, creando nuevos beneficios prestacionales que no existan bajo el régimen dispuesto en la Ley 131 de 1985.
Al respecto, en sede de unificación, la Sección Segunda del Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo con pronunciamiento del 25 de agosto de 2016, dejó sentando el siguiente criterio: «…En ese sentido, interpreta la Sala, con efecto unificador, que el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000,7 en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985,8 cuyo artículo 4º establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir como sueldo, una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%”.
De esta manera, se constituyó para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, una suerte de régimen de transición tácito en materia salarial, en virtud del cual, pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto de su sueldo básico que les fue determinado por el artículo 4º de la Ley 131 de 1985,9 es decir, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%.
(…) Ello por cuanto, la interpretación adecuada del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,10 derivada de la literalidad de dicha norma y de la aplicación del principio constitucional de respeto a los derechos adquiridos estipulado en la Ley 4ª de 199211 y el Decreto Ley 1793 de 2000,12 consiste en que los soldados voluntarios que luego fueron incorporados como profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial equivalente a un salario mínimo legal aumentado en un 60%, en virtud de los argumentos anteriormente expuestos.
(…) Entiende la Sala sobre el particular, que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,13 les respeta a los soldados 7 Ib. 8 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario. 9 Ib. 10 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 11 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 12 Por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. 13 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 voluntarios hoy profesionales, el hecho que perteneciendo a la misma institución pasen a ganar la misma asignación salarial que tenían en vigencia de la Ley 131 de 1985,14 esto es, una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60%, situación que deber ser vista desde la órbita de la garantía de conservar los derechos adquiridos; y cosa distinta es que luego de su conversión a soldados profesionales, empiecen a disfrutar de varias prestaciones sociales que antes no devengaban.
Todo lo anterior, en aras de compensar a los soldados voluntarios que, desde la creación de su régimen con la Ley 131 de 1985,15 sólo percibían las bonificaciones mensuales, de navidad y de retiro. La Sala reitera entonces, que lo hasta aquí expuesto permite concluir, que la correcta interpretación del artículo 1º, inciso 2º, del Decreto Reglamentario 1794 de 200016 alude a que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
(Negrillas y subrayas fuera del texto original). Concluyó así la sentencia de unificación a que se viene haciendo referencia, dos reglas fundamentales para el caso objeto de estudio: «…Segundo. De conformidad con el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,17 la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985,18 es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.
Tercero. Sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% que se ordene a favor de los soldados voluntarios, hoy profesionales, la parte demandada condenada, deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar. Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 1019 y 17420 de los Decretos 2728 de 196821 y 1211 de 199022, respectivamente.” Ciertamente, consideró la más reciente decisión emitida por la Sección Segunda del Militares. 14 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario. 15 Ib. 16 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 17 Ib. 18 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario. 19 Artículo 10.
El derecho a reclamar las prestaciones sociales consagradas en el Decreto prescribe a los cuatro (4) años. 20 Artículo 174. Prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en 4 años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.
El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en 2 años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 21 Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares 22 Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 Consejo de Estado, con fines de unificación jurisprudencial, y en relación con el asunto abordado por la providencia anterior, que: «49. De lo anterior, se observa que la segunda regla establecida en esta sentencia hizo referencia a la asignación salarial mensual de los soldados profesionales y en la tercera y la cuarta a un reajuste prestacional, sin embargo, en tal providencia no se abordó el estudio ni se definieron las reglas relativas al porcentaje de incremento que debe tenerse en cuenta en la asignación de retiro de los soldados profesionales, en atención a que este aspecto no era objeto de debate en aquella oportunidad.» Así las cosas, se colige de los referentes jurisprudenciales de unificación que en virtud de un régimen de transición tácito en materia salarial dispuesto en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, de manera precisa, en cuanto a la asignación básica mensual, se dispuso que los soldados voluntarios regidos por la Ley 131 de 1985 y que se incorporaran en calidad de profesionales, por la expedición del aludido Decreto, podrían devengar el sueldo básico que les fue asignado por el artículo 4 de la mentada Ley 131 de 1985, es decir, 1 SMLMV incrementado en un 60% a diferencia de aquellos soldados que ingresaron a la institución castrense sin que antes hayan prestado sus servicios como voluntarios, en cuanto para ellos el pago sería el 1 SMLMV incrementado en un 40%.
En suma, el Decreto 1794 de 2000 contempló un régimen de transición para los soldados que venían prestando sus servicios como voluntarios y se incorporaron como profesionales en aras de premiar esa antigüedad; por ello les otorgó el beneficio de que continuaran con la asignación mensual que venían percibiendo consistente en el salario mínimo legal incrementado en un 60%; por tanto en razón a que la norma indicó de forma expresa ese derecho, es clara la intención del legislador extraordinario de establecer prerrogativas para quienes venían vinculados al Ejército como soldados voluntarios.
En el sub examine, se trata de establecer si al demandante le asiste el derecho al ajuste de sus cesantías definitivas conforme lo dispone el artículo 6 de la Ley 131 de 1985, que consagraba una bonificación por retiro liquidada con el último salario por el número de años laborados, en cuanto el accionante considera que al liquidarse las cesantías de manera anualizada conforme lo regula el artículo 9 del Decreto 1794 de 2000, se están vulnerando sus derechos adquiridos y el precedente jurisprudencial que se ha zanjado sobre dicho tema.
Frente a ello el Juzgado de instancia argumentó que al analizar la totalidad del Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 nuevo régimen concluye que este debe estar aplicado en su integridad a los soldados profesionales tanto para quienes ejercían como soldados voluntarios y se incorporaron como profesionales, como para quienes ingresaron a partir de la vigencia del Decreto a las Fuerzas Militares; exceptuando para el primer grupo el tema de la asignación salarial mensual, como anteriormente fue dilucidado.
Sobre el particular, la Sala de Decisión advierte que con la expedición del Decreto 1794 de 2000, para los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, significó el reconocimiento de una serie de emolumentos laborales, entre ellos, las cesantías liquidadas con el salario básico más la prima de antigüedad por año de servicio (artículo 9), lo cual no es violatorio de derechos de ninguna índole frente a la situación laboral del demandante, menos de derechos adquiridos, toda vez que de lo que se trató con tal estatuto fue de una incorporación a un régimen más favorable, como que se benefició de prestaciones a las que no tenía derecho, como son las primas que recibe en iguales condiciones de los servidores públicos, conservando únicamente lo concerniente a su remuneración mensual en un salario mínimo incrementado en un 60%, como expresamente lo preceptuó el inciso segundo del artículo 1 del Decreto citado, contenida en la antigua legislación. Ello lleva a determinar que lo que el actor pretende es la aplicación de dos regímenes con miras a beneficiarse con las mejores condiciones de cada uno de ellos, con una clara inobservancia de los principios de inescindibilidad de la norma y de legalidad.
El principio de inescindibilidad ha sido definido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en los siguientes términos: «…A su vez, esta Sección23 en reiterada jurisprudencia ha señalado que la inescindibilidad se estructura con fundamento en el principio de favorabilidad, según el cual, no es viable desmembrar las normas legales, de manera que quien resulte beneficiario de un régimen debe aplicársele en su integridad y no parcialmente tomando partes de uno y otro ordenamiento.
Textualmente, manifestó: «[…] El principio de favorabilidad se aplica en aquellos casos en que surge duda demostrada y fehaciente en el operador jurídico sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto sometido 23 Ver entre otras: i) Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, número interno 3420-2015 ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 8 de mayo de 2008, CP Gustavo Gómez Aranguren, número interno 1371-2007; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de octubre de 2008, CP Jesús María Lemos Bustamante, número interno 3021-2004.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 a su conocimiento, al encontrar que dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho, gobiernan la solución del caso concreto. En estos eventos los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social.
El texto legal así escogido debe emplearse respetando el principio de inescindibilidad o conglobamento, es decir, aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido […]» Esta postura concuerda con la sostenida por la Corte Constitucional24 que al respecto indicó: «[…] La condición más beneficiosa para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla.
De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador. […]» (Subraya original).
(Negrillas fuera del texto) En efecto, cuando el demandante como soldado voluntario acogió libremente el nuevo régimen salarial y prestacional contenido en el Decreto 1794 de 2000 y se incorporó como soldado profesional, aceptó en su integridad todos los beneficios contemplados en él, y no puede pretender que sean aplicados de manera fragmentada o aislada, de cara a los presupuestos más favorables del sistema antiguo (Ley 131 de 1985), en cuanto, si bien es posible que en la nueva normatividad existan ventajas no estipuladas mientras ostentó la condición de soldado voluntario y que, a su turno, se eliminen otras, como ocurre con la liquidación de las cesantías de manera retroactiva, tal circunstancia no traduce que en su conjunto la nueva disposición desmejorara sus condiciones salariales y prestacionales.
A juicio de la Sala, no es posible favorecerse de los beneficios de uno y otro 24 Ver entre otras: i) Sentencia C 168 de 1995, Magistrado ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz; ii) Sentencia T-832 A de 2013, MP Luis Ernesto Vargas Silva. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 regímenes para instituir un tercer régimen, so pretexto del desconocimiento de los derechos adquiridos y expectativas legítimas, toda vez que la regulación anterior que indica el recurrente que es más favorable, se debe aplicar en su integridad, máxime cuando la incorporación como soldado profesional obedeció al mejoramiento de sus circunstancias de índole laboral como miembro activo de las Fuerza Militares, lo que apareja la aceptación y sometimiento de normas más beneficiosas que fijaban los salarios y prestaciones para el actor.
Lo anterior, en concordancia con lo argumentado por la jurisprudencia del Consejo de Estado25 cuando refiere que cada beneficio en particular establecido en un régimen específico no puede ser descontextualizado a efectos de llevar a cabo, tan solo respecto de él, un examen de igualdad, tal y como lo pretende la parte demandante, al solicitar la reliquidación de las cesantías definitivas con base en lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 131 de 1985, es decir, de manera retroactiva con el último salario por el número de años laborados, y teniendo en cuenta todos las factores devengados como sueldo básico, prima de antigüedad, prima de orden público y subsidio familiar, reconocidas por el multicitado Decreto 1794 de 2000.
Se aprecia que el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales no contempló la liquidación de cesantías como se reconocía en la bonificación por retiro que prevé el artículo 6º de la Ley 131 de 1985, es decir, de manera retroactiva, no obstante, se crearon nuevas primas y se consagró el respeto para aquellos soldados voluntarios, del pago de su asignación mensual conforme al salario mínimo mensual incrementado en un 60%, lo que demuestra que con el nuevo régimen se superaron las condiciones salariales y prestacionales que el señor Daniel de Jesús Granada Correa ostentaba antes del 1º de noviembre de 2003 (cuando pasó a ser soldado profesional).
Este Tribunal al realizar un esquema comparativo de ambos regímenes -Ley 131 de 1985 y Decreto 1794 de 2000-, encuentra que en el primero de ellos, los soldados voluntarios como el caso del actor, tenían únicamente al salario mínimo incrementado en un 60%, las bonificaciones por navidad, al ser dados de baja y la prima de antigüedad, así como las incapacidades, las situaciones de invalidez, las indemnizaciones; al paso que de la simple lectura del Decreto 1794 de 2000, se 25 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo;
Sección Segunda Subsección "A" C.P. WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ; Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil dieciocho (2018); Radicación número: 25000-23-42-000-2013-02750-01(2579-17); Actor: Mauro Niño Forero; Demandado: Ministerio de Defensa - Policía Nacional. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 observa que se les reconocen nuevos emolumentos como la prima de servicios anual, de vacaciones, cesantías y subsidio familiar, ampliando en gran medida sus beneficios salariales y prestacionales.
De conformidad con los preceptos normativos y jurisprudenciales que han quedado analizados, esta colegiatura judicial comparte el criterio expuesto en la sentencia de primera instancia, según el cual es procedente la liquidación de cesantías definitivas efectuada en el acto administrativo demandado, toda vez que, a partir del 1º de noviembre de 2003, el señor Granada Correa fue incorporado como soldado profesional, fecha en la cual se encontraba vigente el Decreto 1794 de 2000, siendo aplicable en su totalidad, y por ende solo tenía derecho a percibir la bonificación por retiro liquidada con base en el último salario por el número de años de servicio, durante su vinculación como soldado voluntario, esto es, del 20 de noviembre de 2000 al 31 de octubre de 2003.
Por lo tanto, se establece que el demandante, al cambiar de soldado voluntario a profesional en materia salarial y prestacional, se benefició al proferirse el Decreto 1794 de 2000, en cuanto en dicho régimen se superaron las condiciones mínimas que había dispuesto el legislador con la Ley 131 de 1985, y por lo mismo, se debe someter integralmente a su reglamentación, dentro de la cual no se estableció la liquidación de cesantías de manera retroactiva, precisamente porque corresponden al régimen de soldados voluntarios, al que ya no pertenece, y en cambio sí se reconocieron y pagaron los propios de soldado profesional al cual ingresó de forma libre y voluntaria.
En lo referente a la aplicación del artículo 2 del Decreto 1252 del 2000, el cual estableció la continuidad del régimen de cesantías retroactivas hasta la terminación del vínculo laboral para los servicios públicos que al 25 de mayo del año 2000 disfrutaban de dicha modalidad prestacional, encuentra la Sala que no es procedente realizar un análisis sobre el mismo, por cuanto el actor no devengaba dicha prestación como tal, sino que la misma solo fue creada con fundamento en el artículo 9 del Decreto 1794 de 2000, definiéndola como cesantías, en tanto la bonificación de retiro que devengaba en calidad de soldado voluntario, correspondía a una compensación reconocida en una única oportunidad a los soldados voluntarios dados de baja, que si bien era equiparable a dicho concepto, no fue definido por la norma en ese sentido.
Por las anteriores consideraciones, este Tribunal confirmará la decisión de primera Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 instancia en cuanto a la negativa del reconocimiento de cesantías retroactivas al demandante, señor Daniel de Jesús Granada Correa, por todo el tiempo de su vinculación a la entidad demandada. 5. COSTAS En lo que corresponde a la condena en costas, esta Sala acoge los planteamientos expuestos por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente radicado número: 76001-23-33-000-2013-00668-01(1909-17) del 24 de enero de 2019 en cuanto precisa que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
Es de resaltar que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas», por lo que, se debe decidir por parte del juez, bajo un criterio valorativo y con base en presupuestos objetivos, la imposición de la condena en costas, debiéndose valorar en el expediente la prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición. Así las cosas, al evaluarse en el presente caso la causación de las costas en esta instancia, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no aparecen en el expediente la prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición, y por ende, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IX.
FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este plenario por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, en cuanto a la negativa del reconocimiento de cesantías retroactivas al demandante, señor Daniel de Jesús Granada Correa, Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 por todo el tiempo de su vinculación a la entidad demandada, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído. 2.
Sin condena en costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»