TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintiséis de mayo de dos mil veintidós Referencia: Radicado: 66001-33-33-005-2018-00374-01 (F-0035-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Yasmin Liliana Orozco Rivera Demandado: Departamento de Risaralda Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito, mediante la cual de accedió parcialmente las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES La señora Yasmin Liliana Orozco Rivera, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra el departamento de Risaralda, en procura de las siguientes: I. PRETENSIONES Se resumen de la siguiente manera (fl. 49 y s.s. archivo No. 001 del expediente digital): 1.2.
Que se declarare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 000401-7797 del 5 de abril de 2018 expedido por la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda, y la Resolución No. 0286 del 8 de junio de 2018, expedida por el Gobernador del Departamento de Risaralda, las cuales negaron la existencia de una relación laboral y por ende el pago de prestaciones sociales y demás acreencias laborales a la demandante. 2 1.2.
Se reconozca la existencia de una relación laboral entre la señora Yasmin Liliana Orozco Rivera y el Departamento de Risaralda, en el periodo comprendido entre el 22 de mayo de 2015 al 24 de noviembre de 2015. 1.3. Que se reconozca que el tiempo laborado por Yasmin Liliana Orozco Rivera bajo la modalidad de prestación de servicios es computable para efectos pensionales. 1.4.
Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Departamento de Risaralda, a liquidar y pagar en favor de la señora Orozco Rivera, en el periodo comprendido entre el 22 de mayo de 2015 al 24 de noviembre de 2015, la prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, auxilio de transporte, dotación de calzado y vestido de labor, cesantías, intereses a las cesantías, compensación de vacaciones, y subsidio de alimentación, sumas las cuales deberán ser indexadas al momento en que se realice el pago, ello teniendo en cuenta el salario devengado para el año 2015. 1.5.
Por último, solicita que se condene a la parte demandada a reconocer y pagar a la demandante, el valor de los porcentajes de cotización a salud y pensión que debió cancelar a los fondos correspondientes, y que fueron asumidos por la actora en los períodos antes mencionados, se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido por el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así como se condene en costas y en agencias en derecho a la parte demandada.
II.
HECHOS Pueden abreviarse así: 2.1 Señala la demandante que fue contratada por el Departamento de Risaralda bajo la modalidad de contrato de prestación de servicio. 2.2 Refiere que suscribió con la demandada el contrato de prestación de servicios No. 749 del 7 de mayo de 2015, el cual tuvo como objeto prestar servicios como auxiliar de servicios generales en las instalaciones del Establecimiento Educativo María Reina del Municipio de Guática desde el 22 de mayo al 24 de noviembre de 3 2015, con una asignación mensual de $1.166.990; señala que ejecutaba sus funciones de manera personal cumpliendo horarios, y acatando las ordenes que le impartía la señora Diana Marcela Romero Gamboa en calidad de interventora del contrato. 2.3 Aduce que en los períodos en que fue contratada a través del Contrato de Prestación de Servicios, la entidad demandada, no le reconoció ni pago las prestaciones sociales, ni efectuó los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión. 2.4 Menciona que en los períodos en que fue contratada, asumió la totalidad del pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión. 2.5 Indica que el día 2 de abril de 2018, presentó reclamación administrativa al Departamento de Risaralda solicitando el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de los emolumentos dejados de percibir, obteniendo respuesta de manera negativa mediante oficio No. 000401-7797 del 5 de abril de 2018, notificado el 11 de abril del mismo año. 2.6 Manifiesta que el día 19 de abril de 2018 interpuso recurso de apelación contra el oficio antes mencionado, obteniendo respuesta mediante Resolución No. 0286 del 8 de junio de 2018, notificada el 18 de junio del mismo año, confirmando en todas sus partes el contenido del Acto Administrativo inicial. 2.7 Acota que el día 8 de agosto de 2018, radicó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría Delegada para Asuntos Administrativos, declarándose fallida al no existir ánimo conciliatorio mediante constancia del 3 de octubre de 2018.
III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La demandante considera como violadas las siguientes normas: ◼ Artículos 25, 53, 122 y 125 de la Constitución Política. ◼ Artículo 2 del Decreto 2400 de 1968 modificado por el Decreto 3074 de 1968 ◼ Artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 ◼ Artículo 2 del Decreto 2503 de 1998. Como concepto de la violación realiza una diferenciación entre el contrato de prestación de servicios y la relación laboral desde los puntos normativos y 4 jurisprudenciales de las Altas Cortes, sosteniendo que, en el caso de la demandante, se configuraron los elementos esenciales de la prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, en el cargo desempeñado para el departamento de Risaralda, finaliza mencionando un compilado de decisiones judiciales en contra del ente territorial demandado por asuntos similares al acá tratado.
IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El Departamento de Risaralda, concurrió dentro del término concedido mediante escrito obrante a pág. 203 y s.s. del archivo 001 del expediente digital, indicando que se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, al considerar que la entidad no realizó contrato laboral alguno con la demandante y no existe prueba que la actora haya prestado el servicio en condición de subordinación, así como haber impuesto un horario laboral.
También aduce que los planteamientos esbozados tanto en los hechos como en las pretensiones por la demandante, no están llamados a prosperar ya que la normatividad que ha regido la figura del contrato laboral, no solo se debe tener en cuenta la definición jurídica del mismo, sino los elementos que lo componen, para lo cual cita el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
Refiere que revisados los archivos que reposan en la entidad que representa, específicamente los que tienen directa relación con la ejecución de la prestación de servicios por parte de la demandante, no se encuentra documento alguno que permita determinar que efectivamente la actora laboró en forma continua y subordinada para el Departamento de Risaralda y menos que hubiera existido un salario de reconocimiento por alguna vinculación laboral en los términos antes expresados.
Por último dedujo, que si es cierto que el Departamento de Risaralda firmo con la actora contratos de prestación de servicio, pero que la labor contratada fue por un tiempo determinado y de acuerdo con la necesidad que se presentaba de prestar servicios como auxiliar de servicios generales, por temporadas y no de forma permanente, así mismo arguye que de acuerdo a las pruebas allegadas por la demandante se demuestra que, en cumplimiento de las obligaciones estipuladas en los contratos firmados, aquel pagó los aportes a salud, pensión y ARL, demostrando 5 de esta manera que la demandante estuvo protegida por riesgos laborales.
Propuso como excepciones las que denomino: “Inexistencia de la obligación”, “Cobro de lo no debido”, “Inexistencia del contrato de trabajo”. V. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, en la sentencia recurrida dispuso: “1. DECLARAR no probadas las excepciones de Inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, Inexistencia del contrato de trabajo, formuladas por la entidad demandada, de conformidad con lo señalado en la parte motiva. 2.
DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 000401-7797 del 5 de abril de 2018, y la Resolución No. 0286 del 8 de junio de 2018 proferidas por el Departamento de Risaralda, por medio del cual se negó a la demandante el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales correspondientes, conforme a lo expuesto en las consideraciones de esta sentencia. 3.
DECLARAR que entre la señora Yasmin Liliana Orozco Rivera y el Departamento de Risaralda existió una relación laboral durante el periodo comprendido entre el 22 de mayo de 2015 y el 24 de noviembre de 2015. 4. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Departamento de Risaralda a reconocer, liquidar y pagar a la señora Yasmin Liliana Orozco Rivera las prestaciones sociales que por ley le correspondan, con excepción de los intereses a las cesantías y la prima de servicios, sólo por el periodo comprendido entre el 22 de mayo de 2015 y el 24 de noviembre de 2015, en el que estuvo vinculada a la entidad demandada bajo contrato de prestación de servicios, tomando como base los honorarios derivados del contrato, en los cuales se encontró demostrada la existencia de la relación laboral, todo ello conforme a los precisos términos establecidos en esta providencia. 5.
CONDENAR a la entidad demandada al pago compensatorio en dinero a favor de la demandante de las dotaciones de vestido y calzado de labor por el periodo comprendido entre el 22 de mayo de 2015 al 24 de noviembre de 2015, conforme con lo expresado en la parte motiva. 6. CONDENAR a la demandada, a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.
Para ello, se dará aplicación a la siguiente fórmula: (…) 7. DECLARAR que el tiempo laborado por la parte demandante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, por los períodos en que estuvo vinculada con el Departamento de Risaralda bajo contrato de prestación de servicios desde el 22 de mayo de 2015 hasta el 24 de noviembre de 2015, se debe computar para efectos pensionales. 8.
A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Departamento de Risaralda a consignar al fondo de pensiones como aportes pensionales en favor de la parte demandante, el valor de la diferencia que exista entre lo cotizado por 6 la señora Yasmin Liliana Orozco Rivera como contratista y la suma que se debió cotizar por este concepto, mes a mes, tomando como ingreso base de cotización los honorarios pactados el contrato de prestación de servicios, esto es, desde el 22 de mayo de 2015 hasta el 24 de noviembre de 2015, pero sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para tal efecto, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación por contrato de prestación de servicios, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, deberá la parte demandante cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador. 9.
NEGAR las demás pretensiones de la demanda. (…)” Como fundamento de la decisión señaló el juez de instancia, que en el presente asunto se desfiguran claramente los elementos de un contrato estatal de prestación de servicios y, por el contrario, se encuentra marcada la subordinación y dependencia, características predicables de una relación laboral, que en este caso es de derecho público.
Así entonces, conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades invocado por el actor en su libelo introductorio, se itera que existió una verdadera relación laboral que impone la especial protección del Estado en los términos del artículo 25 de la Constitución Política, razón por la cual el acto acusado resulta anulable.
Seguidamente, señaló que las funciones que cumplía la parte actora no existía autonomía ni independencia, ya que prestó una actividad permanente que se encontraba sujeta a un horario laboral prefijado por la Institución Educativa donde prestaba sus servicios, además de la subordinación demostraba durante todo el tiempo en que se desempeñó.
Así las cosas, bajo el entendido que la declaración de existencia de relación laboral genera automáticamente la obligación de asumir el pago de la totalidad de los beneficios prestacionales, conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, concluyó que al presentarse tal relación, se impone garantizar la especial protección del Estado, y por ende, el derecho a que se le reconozca y pague a la demandante, a título de restablecimiento del derecho, lo que corresponda por concepto de prestaciones sociales y acreencias laborales.
Resalta, que la referida regla jurisprudencial no fue modificada por la sentencia de unificación proferida por el Órgano de cierre de esta jurisdicción el 09 de septiembre de 2021. 7 Abordó el fenómeno de la prescripción e indicó que atendiendo a la regla jurisprudencial plasmada en la sentencia de unificación y al material probatorio adosado al expediente, se tiene que el contrato No. 749 del 7 de mayo de 2015 finalizó el día el 24 de noviembre de 2015, siendo esa la fecha a partir de la cual empieza a transcurrir el término de tres (3) años que tenía el actor para incoar la reclamación a la administración tendiente al reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales derivadas de la misma, es decir, hasta el 24 de noviembre de 2018, siendo presentada la solicitud del reconocimiento y pago de las acreencias laborales ante la entidad demandada el día 02 de abril de 2018 esto es dentro de los tres años, por lo que no operó el fenómeno prescriptivo.
En ese orden de ideas, condena al Departamento de Risaralda a reconocer y pagar en favor de la demandante, la totalidad de las prestaciones sociales que por ley le correspondan y se deriven del vínculo con la entidad demandada por el periodo comprendido entre el 22 de mayo de 2015 al 24 de noviembre de 2015, tomando como base los honorarios contractuales derivados de dicho contrato, ello con apego a la reciente pauta trazada por el H. Consejo de Estado que no fue alterada con la sentencia de unificación de septiembre 09 de 2021, ilustrada en presidencia, que indica que tal reconocimiento debe hacerse tomando como referente dichos honorarios, y exclusivamente respecto de los periodos aludidos.
En relación a la devolución de los aportes a salud y pensión, sostuvo que la regla jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado se refiere puntualmente a la improcedencia del reembolso de los aportes a salud y riesgos laborales por ser obligatorios y de naturaleza parafiscal, consideró además que el argumento análogo le es aplicable a la restitución de los aportes pensionales dado que, conforme a la sentencia C-895 de 2009 – citada como sustento en el precedente de unificación de septiembre 9 de 2021- comparten igual naturaleza -de aportes para fiscales-, luego entonces la prohibición de destinación diferente e inexistencia de crédito en favor de la demandante le es extensible, máxime cuando de la parte resolutiva del citado proveído se evidencia que el pago de los aportes en favor de la parte actora fue negado, pese a haberse reconocido en primera instancia. Infiere que lo pretendido por el órgano de cierre de esta jurisdicción es la protección del derecho irrenunciable, en el entendido de que, partiendo de la base que el ingreso base de cotización de los contratistas es del 40% sobre el valor del contrato, los aportes deberán complementarse por el empleador y solamente en el monto 8 legalmente a su cargo, a efectos de que el IBC registrado en la historia laboral del trabajador refleje aportes sobre la totalidad del valor pactado por concepto de honorarios, para lo cual deberá hacerse el abono al fondo pensional.
Por lo anterior, reconoce lo que lo que en derecho corresponda en cuanto a los aportes pensionales, no en la forma pedida por la parte actora, sino conforme lo precisado en la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, sin que ello implique una vulneración al principio de congruencia. Frente a los intereses a las cesantías, no accede a los mismos como quiera que es a partir de la ejecutoria de esta providencia que surge el derecho para la actora y la obligación para la entidad demandada Departamento de Risaralda, del pago del auxilio de cesantías, y por tanto, no puede predicarse que exista mora en el reconocimiento ni en el pago de la misma por parte del ente accionado, condición necesaria para que sea viable la condena por dicho concepto, lo que torna improcedente el reconocimiento de lo así reclamado.
Frente a la primera de servicios señaló que es menester tener en cuenta lo sentado por la H. Corte Constitucional en sentencia C-402 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, quien declaró exequible la expresión “del orden nacional” establecida en el artículo 1 del Decreto 1042 de 1978, lo que excluye a quienes laboran en las entidades territoriales, motivo por el cual dada la cosa juzgada constitucional no habría lugar a reconocerla a favor de la demandante.
En relación, con la pretensión del reconocimiento de dotación, indicó que la demandante obtuvo como remuneración mensual una suma inferior a dos salarios mínimos legales mensuales para la correspondiente vigencia, y laboró de manera ininterrumpida durante 3 meses, por lo tanto, como quiera que no se encuentra acreditado que la actora haya recibido dotación durante el tiempo que perduró la relación laboral en el referido contrato, tiene derecho al reconocimiento de una (1) dotación. En consecuencia, ordena a la entidad demandada a reconocer y pagar a la demandante la compensación en dinero de la dotación de vestido y calzado a que tiene derecho durante el periodo comprendido entre el 22 de mayo de 2015 al 24 de noviembre de 2015.
Finalmente, en lo que tiene que ver con las costas consideró que en el presente asunto no hay lugar a condenar en costas a la parte demandada vencida, por cuanto 9 no se encuentra acreditada su causación y su conducta procesal no tipifica los presupuestos para su imposición. VI. EL RECURSO DE APELACIÓN 6.1 El departamento de Risaralda, a través de memorial visible en archivo No. 019 del expediente digital, dentro del cual indicó que existen situaciones de hecho, trascendentales para procurar probar la supuesta responsabilidad del Departamento en el caso concreto, que no se lograron acreditar, mediante las pruebas testimoniales y que tampoco se deducen de los documentos aportados, pues considera que no logró demostrarse la existencia de un verdadero contrato de trabajo, y con ello, la configuración de los tres elementos esenciales del mismo, a saber; la subordinación, la prestación personal del servicio, y la remuneración, por lo que no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demandante.
Reitera que teniendo en cuenta que la actora no aportó documento alguno que permita inferir que el Departamento fuera su empleador o que el mismo lo haya vinculado mediante un contrato laboral, considera que el juzgado se limitó a determinar la existencia de la supuesta relación laboral, por las situaciones que se enunciaron en los testimonios, relacionadas con las actividades que aparentemente desempeñaba La señora Yasmin Liliana.
Por todo lo anterior, aduce que nos encontramos ante un contrato de prestación de servicios entre el demandante y la entidad, resultando desfasado pensar que existe una relación laboral como lo argumentó el demandante y decidió conceder el Juzgado en Primera Instancia, sin lograr demostrar más allá de cualquier duda razonable, que existe una realidad diferente a la que hoy se presenta, es decir un vínculo contractual de prestación de servicios. 6.2 De otro lado, La parte demandante interpuso y sustentó recurso de apelación contra la sentencia proferida (archivo No. 020 del expediente digital), aduciendo que en el caso en concreto de la señora YASMÍN LILIANA OROZCO RIVERA, se debe garantizar la especial protección en igualdad de condiciones, por esta razón, el Despacho debe fundamentar su decisión con base en las condiciones laborales de un auxiliar de servicios generales de planta y no aplicando jurisprudencia exclusiva de contratos realidad de personal docente, toda vez que ello implica una vulneración 10 al derecho a la igualdad de la demandante con relación a los trabajadores de planta, respecto a las condiciones laborales.
En lo que tiene que ver con la negación del pago de la prima de servicios, indicó que la demandante trabajó para la entidad demandada, un término de seis (6) meses y dos (2) días, por lo que en este trámite sí se configura el derecho al pago proporcional de la prima de acuerdo a lo establecido en el Decreto Ley 1042 de 1978. Aduce que, acudió a la figura contractual de contrato de prestación de servicios, que rige la relación sostenida con la parte actora, al no contar con empleado de planta, insistiendo en la diferencia respecto de los efectos de un contrato de prestación de servicios y un situación legal y reglamentaria.
Señala que, en lo que respecta al pago de los intereses de las cesantías, si bien la Sección Segunda del Consejo de Estado aclaró en diferentes oportunidades que solo a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad se circunscribe el derecho a reclamar los derechos derivados de una verdadera relación laboral y, en consecuencia de ello, se hacen exigibles las prerrogativas laborales y prestacionales en favor del trabajador demandante, lo cierto es que posterior a dicha ejecutoria, ya hay lugar a su reconocimiento, ello por la mora que se genera día a día en el retraso del pago de la condena judicial impuesta, por lo que el derecho al reconocimiento de los intereses cesantías sí puede ser exigible después de la ejecutoria de la sentencia que así lo ordena y, por lo tanto, a la entidad le surge la obligación de pagarlos desde ese momento.
VII. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación se admitió mediante auto del 14 de febrero de 2022 (AE.004), término que transcurrió en silencio de conformidad con la constancia secretarial visible en archivo No. 006 del expediente digital. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a decidir sobre el 11 asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 243 ibídem. 2.
CUESTIÓN PREVIA. Antes de abordar el análisis del asunto de la referencia, resulta necesario aclarar que la presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos.
Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: «En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.
Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.»1 Entonces, en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
3. OBJETO DE CONTROVERSIA Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el fallo recurrido, circunscribiendo el estudio a los aspectos que son materia de apelación formulada por ambas partes, que se circunscribe a establecer si entre el departamento de Risaralda y la señora Yasmin Liliana Orozco existió una relación laboral, que la hace acreedora al pago de prestaciones sociales y emolumentos que constituyen factor salarial conforme la 1 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, con ponencia del Magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro. 12 normatividad aplicable para el caso sub lite; o si por el contrario, como lo sostiene el ente territorial recurrente las pruebas no resultan suficientes para establecer la existencia de un contrato realidad.
4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Procederá la Sala a determinar lo que en derecho corresponda, circunscribiendo su estudio a lo que fue materia de apelación, previo el análisis del material probatorio obrante en el expediente y de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma. Para abordar el estudio de lo que es objeto de controversia, es preciso indicar que esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia2.
En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán reiteradas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse. 4.1. Del Contrato Realidad. La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir diversas clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria), b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Miembros de Corporaciones Públicas.
No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una tercera modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral.
Es así como en el caso de los contratos de prestación de servicios, de ser desdibujados sus elementos esenciales, corresponderá decidir sobre la existencia de una relación laboral, bien a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial, o bien a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando 2 Ver entre otras, sentencias del 16 de mayo de 2019, radicación 2016-00797-00, demandante Diego Antonio Ocampo García y del 4 de junio de 2021, radicación 2014-00372-01 (J-1277-2016), demandante: Juan de Jesús Flórez Salazar, con ponencia del M.P Juan Carlos Hincapié Mejía. 13 el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
La Corte Constitucional en sentencia C-154-973, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la Ley 80 de 1993 "por la cual se dicta el Estatuto de Contratación Administrativa", determinó, entre otros, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “(…) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
“En desarrollo de lo dispuesto en la Constitución, el legislador definió el contrato laboral como “aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”. Esto significa que la relación laboral con el Estado, que surge de la relación legal y reglamentaria o del contrato de trabajo, no importa el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato, tiene tres elementos que lo identifican: i) la prestación de servicios u oficios de manera personal, ii) la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, iii) la contraprestación a los dos anteriores que se denomina salario.
Por su parte, el contrato de prestación de servicios fue diseñado por el legislador como un contrato estatal que celebran “las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados//En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.
“ El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: “a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y 3 Corte Constitucional.
Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. 14 formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. “El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada.
Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
“Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
“c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
“Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.” (Negrilla por fuera del original). 15 Por su parte, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo4 sobre el tema en estudio ha advertido: “…que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.” Precisa además el H. Consejo de Estado: “Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” Señaló también las consecuencias de develar una relación laboral en la apariencia de contrato de prestación de servicios, indicando en su momento que la tesis apuntaba a reconocer al contratista que demostrara los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el 4 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda.
CP: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10) 16 título de reparación de un daño, tal como lo precisó en sentencia del 4 de febrero de 20165, se precisó lo siguiente: “(…) Ello implica que los derechos económicos laborales deben reconocerse, no a título de restablecimiento del derecho, sino a título de reparación del daño, porque quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público.
Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios18, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho.” El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de la Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se haya celebrado contratos de prestación de servicios que entrañan una relación laboral; de tal manera que, configurada tal relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hubieren querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado." De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
Conforme lo dicho, el contrato de prestación de servicios es procedente para la 5 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B CP Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 4 de 2016. Expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 Referencia: 0316- 2014 Actor: Magda Viviana Garrido Pinzón. Autoridades Departamentales. 17 administración, cuando mediante la planta de personal no puede obtener el desarrollo de actividades por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.
En el primer evento, como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional6 y el Consejo de Estado7, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P).
Al respecto, la OIT en la recomendación del año 2006, numeral II, indicó: “…13 Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: a) El hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única y principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, y otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.” Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la 6 Sentencia C-154 de 1997, MP Hernando Herrera Vergara. 7 Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, CP Carlos A. Orjuela G. 18 parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,8 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. • Configuración de los elementos de la relación laboral: De las pruebas arrimadas al proceso para determinar la existencia de una relación laboral entre la parte demandante y el departamento de Risaralda, obran en las páginas 115 y ss. del archivo No. 001 del expediente digital, copias de las órdenes de prestación de servicios celebradas entre la el departamento de Risaralda - Secretaría de Educación y la señora Yasmin Liliana Orozco Rivera, con el objeto de cumplir funciones auxiliar de servicios generales, entre el 22 de mayo al 21 de junio de 2015, del 22 de junio al 21 de julio de 2015, del 22 de julio al 21 de agosto de 2015, del 22 de agosto al 21 de septiembre de 2015, del 22 de septiembre al 21 de octubre de 2015 y del 22 de octubre al 24 de noviembre de 2015.
En cada uno de los contratos se pactó el valor de la remuneración por los servicios prestados. Se ocupará la Sala en el análisis de los tres elementos que configuran una relación laboral, o sea, como ya se indicó, prestación personal del servicio, remuneración y 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. 19 subordinación. Sobre el primero y segundo elementos, (prestación personal del servicio y remuneración), esta Corporación dirá que en efecto se presentaron, pues, de los contratos de prestación de servicios se concluye que el servicio fue prestado y pagado exclusivamente a la parte actora.
En cuanto a la subordinación, es claro que no podría predicarse de un contratista dedicado a prestar servicios de aseo en una institución educativa, que le asistiera algún grado de independencia y autonomía en el desempeño de su función, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, puesto que de la naturaleza propia de la misma se desprende que ésta debe ser realizada de forma permanente, continua y controlada, dado que el servicio de aseo de las instituciones debe ser garantizado en todo momento, a fin de que quienes ocupan el establecimiento gocen de condiciones de salubridad y así lograr la prestación del servicio educativo con eficiencia y calidad, máxime si se tiene en cuenta que la mayoría del personal que lo ocupa son los menores estudiantes, a quienes se debe brindar un ambiente limpio y sano para el desarrollo de sus actividades escolares; así entonces, en virtud del principio de la primacía de la realidad, es evidente que se presentó una verdadera relación laboral velada bajo un contrato de prestación de servicios.
Al respecto, el Consejo de Estado9 mediante sentencia del 4 de noviembre de 2010, a través de la cual desató el recurso de alzada que frente a la misma se había promovida, reiteró: “(…) No obstante lo anterior, respecto al tiempo de duración de las denominadas “órdenes previas” se reitera lo ya dicho por la Sala en el sentido de que si una persona ha sido contratada por la administración de manera sucesiva bajo la modalidad de prestación de servicios como auxiliar de servicios administrativos, resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes durante la duración de las órdenes, pues carece de cualquier lógica que debiera presentarse a la entidad sólo en los momentos en que cada uno de estos asuntos debía atenderse10.
(…)”(Subraya de la Sala) Desarrollo jurisprudencial, que viene siendo reiterado por esta Corporación11: 9 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”. CONSEJERO PONENTE: GERARDO ARENAS MONSALVE. Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil diez (2010). Ref.: 660012331000200800054 01 (0035-2010) 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A".
Sent. del 7 de septiembre de 2006. Radicación Número: 05001- 23-31-000-2000-04732-01(7979-05). Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla. 11 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA. SALA SEGUNDA DE DECISIÓN.MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA. Sentencia del 21 de abril de 2017. Radicación: 66001-23-33-000-2015-00159-00.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 20 “(…) Lo expuesto permite concluir que cuando la demandante desarrolló sus labores como auxiliar de servicios generales bajo la figura de contratos de prestación de servicios u órdenes de trabajo, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues como ya se dijo, en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto y controlado por los rectores de las instituciones educativas; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, en el cumplimiento de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes impartidas por el director del centro educativo en el que laboró la demandante, reiterando que las funciones de auxiliar de servicios generales bajo las circunstancias anotadas en el caso concreto, no podían desarrollarse bajo la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues exigen la subordinación propia de la relación laboral.” (Subraya de la Sala) Es en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio de auxiliar de servicios generales brindada por la parte accionante.
De igual forma, en el presente proceso se recibieron las declaraciones de Luz Marina Guapacha Martínez y María Nuvid Taba Ramírez, en las que se expusieron las condiciones en las que prestaba el servicio la parte demandante en las Instituciones Educativas del departamento, quienes indicaron que la actora prestó sus servicios personales como «auxiliar de servicios generales», cumpliendo funciones de limpieza de espacios y áreas de servicio de circulación, recreación, académicos y escolares, bajo las directrices impartidas por el rector de la institución educativa.
Además, desdibujan la temporalidad y transitoriedad característica de los contratos de prestación de servicios, comoquiera que la relación se mantuvo por varios años, lo que permite advertir que tal servicio debía ser prestado por personal adscrito a la planta de empleos de la entidad, recibiendo ordenes de la señora Diana Romero quien era la rectora y cumpliendo un horario de 7:00 am a 12:00 pm y de 2:00 pm a 3:00 pm o 4:00 de la tarde.
Resulta necesario hacer referencia a la procedencia del contrato de prestación de servicios cuando las funciones no se pueden realizar con personal de planta, al respecto el Consejo de Estado ha manifestado: Demandante: María Lucy Osorio Bernal. Demandado: Municipio de Pereira. 21 «La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del D. L. 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados (…)”.El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “(…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto»12 (Negrilla por fuera del texto original) De la jurisprudencia que antecede y de lo concebido en el artículo 32 de la ley 80 de 1993 se desprende que los contratos de prestación de servicios sólo pueden ser celebrados cuando las entidades no cuenten con personal de planta para el desarrollo de las labores o cuando se requiera contar con un contratista que ostente conocimientos técnicos o especializados, de igual manera en ningún caso esos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.
Así las cosas, se demuestra indiscutiblemente el ánimo de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la señora Yasmin Liliana Orozco Rivera, motivo por el cual para este Cuerpo Colegiado en el caso de marras no estamos ante una relación o vínculo de tipo ocasional o esporádico, lo que desdibuja así, la temporalidad y transitoriedad característica de los contratos de prestación de servicios.
Ahora, de la naturaleza propia de la labor se desprende que ésta debe ser realizada de forma permanente, por cuanto tales funciones deben ser continuas ante la limpieza de las áreas educativas de la institución, así como la asistencia que debía prestar a los profesores y coordinadores durante las jornadas escolares; se encuentra debidamente probado además que la señora Yasmin Liliana Orozco Rivera prestó sus servicios al departamento de Risaralda durante los periodos individualizados en el análisis probatorio de esta Sentencia, así pues, las labores fueron desarrolladas bajo el cumplimiento de un horario asignado de acuerdo con 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil doce (2012), Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00339-01(1395-11).
Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE 22 las directrices establecidas en la entidad demandada, quienes a su vez tenían la calidad de autoridad encargada de impartir las órdenes y funciones que la actora debía cumplir en desarrollo de su labor. Lo anterior permite inferir que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio brindado por la accionante; y a diferencia de lo sostenido por la parte recurrente, el elemento subordinación propio de la relación laboral, se encuentra debidamente acreditado en el caso concreto dada la naturaleza de las labores realizadas, de lo cual se desprende la falta de autonomía, tal y como se desprende de la prueba testimonial practicada, con lo cual se acredita el cumplimiento de órdenes en cuanto al modo, tiempo y lugar, de prestación del servicio.
Así pues, lo expuesto anteriormente permite concluir que cuando la demandante desarrolló sus labores como auxiliar de servicios generales bajo la figura de contratos de prestación de servicios, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues como ya se dijo en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto, de igual forma es evidente que su actividad no era realizada autónoma e independientemente, por el contrario, en el cumplimiento de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes previamente impartidas.
Bajo estos argumentos, le asiste razón al juez de primera instancia, en señalar que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio brindado por la parte accionante.
Por tanto, precisa esta Corporación que, una vez desvirtuados los contratos de prestación de servicios y probada la existencia de una verdadera relación laboral entre la parte demandante y el departamento de Risaralda, es apenas lógico que produzca plenos efectos, en este caso, el consecuente pago de los aportes a seguridad social, conforme fue considerado por el A quo. 4.2.
Dilucidado lo anterior, se dispone la Sala a analizar cada uno de los puntos 23 expuestos en el recurso de apelación de la parte demandante: 4.2.1 Referente al pago de intereses a las cesantías no habrá lugar a su reconocimiento, tal y como lo indicó el a quo, atendiendo que el derecho a las cesantías surge de la ejecutoria de la presente sentencia, ya que la relación entre las partes era de tipo contractual y no laboral.
En relación con el pretendido pago, la jurisprudencia del Consejo de Estado13 ha sido uniforme en señalar que la misma depende del reconocimiento y pago del auxilio de las cesantías, prestación que surge solo con ocasión de la declaratoria de una relación laboral inmersa en un vínculo contractual estatal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios y por virtud de la primacía de la realidad sobre las formalidades. 4.2.2 Frente a la prima de servicios, precisa este colegiado que Decreto 1042 de 1978 dispone en relación con la prima de servicios, lo siguiente: «Artículo 58.
Prima de servicio. Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicios anual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año. (…)». En dicha disposición se limita su aplicación a los destinatarios o beneficiarios del Decreto 1042 de 1978, partiendo de las entidades señaladas en el artículo 1º del mismo que a la postre indica: «El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante», que fue objeto de análisis por la H. Corte Constitucional en sentencia C-402 de 2013, mediante la cual se dispuso la declaratoria de exequibilidad de esa expresión “del orden nacional”, lo que quiere decir que emitió pronunciamiento en cuanto a la limitación para su aplicabilidad, 13 Ver sentencias: del 4 de marzo de 2010, radicado 85001-23-31-000-2003-00015-01(1413-08); del 23 de febrero de 2011, radicado 25000-23-25-000-2007-00041-01 (0260-09), consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila; del 19 de enero de 2015, radicado 47001-23-33-000-2012-00016-01(3160-13), demandante Esteban Paternostro Andrade, consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; del 6 de octubre de 2016, radicado 41001-23-33-000-2012-00041-00(3308-13), magistrado ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, del 13 Agosto de 2018, radicado 81001-23-33-000-2013-00118-01(0973-16). 24 circunstancia que impone su negativa en relación con empleados de orden territorial.
Ahora bien, el Decreto 1919 de 2002, en su artículo 1º consagra: «Artículo 1º. A partir de la vigencia del presente Decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administradoras Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.
Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas.» (Subraya y negrilla de la Sala) La prima de servicios se encuentra contemplada como factor salarial14 y no prestacional, de tal modo que la única interpretación posible de la norma trascrita, ha de ceñirse estrictamente al concepto de las prestaciones sociales, es decir, que la homologación que allí se hace del sector nacional con el territorial, concierne exclusivamente al reconocimiento y pago de tales conceptos, razón de más para colegir que el régimen salarial establecido por el Decreto 1042 de 1978, dentro del cual figuran como factores salariales los conceptos aquí analizados, son de aplicación exclusiva de los empleados del orden nacional y de modo alguno permite hacer extensivos sus efectos a los empleados del orden territorial, como lo pretende la parte actora.
Por otra parte, el H. Consejo de Estado ha admitido que en los procesos en los cuales, bajo el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, se declare la existencia de una relación de carácter laboral, no puede comprenderse per se, que con ello se adquiera el status de empleado de planta de la respectiva entidad accionada, por lo que mal haría en considerarse así, tal y como lo indicó el Juez de primera instancia. Los argumentos citados, permiten colegir a la Sala la negativa en relación con la prima de servicios pretendida en la demanda, lo que supone también negar la 14 Artículo 42 literal e) Decreto 1042 de 1978. 25 pretensión de reintegro, razón por la cual no existen motivos para modificar la sentencia de primera instancia en relación con este aspecto.
5. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. En lo que corresponde a la condena en costas, esta Sala acoge los planteamientos expuestos por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente radicado número: 76001-23-33-000-2013-00668-01(1909-17) del 24 de enero de 2019 en cuanto precisa que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
Es de resaltar que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas», por lo que, se debe decidir por parte del juez, bajo un criterio valorativo y con base en presupuestos objetivos, la imposición de la condena en costas, debiéndose valorar en el expediente la prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición. Así las cosas, al evaluarse en el presente caso la causación de las costas en esta instancia, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no aparecen en el expediente la prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición, y por ende, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IX.
FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, de conformidad con las razones expuestas en la motiva de este proveído. 26 2. Sin costas en esta instancia, por las consideraciones expuestas. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co