TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintiséis de mayo de dos mil veintidós Referencia: Radicado: 66001-33-33-007-2018-00286-01 (F-0702-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Alexander Álvarez Arango.
Demandado: E.S.E Hospital Universitario San Jorge de Pereira. Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito, mediante la cual de accedió parcialmente las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Alexander Álvarez Arango, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la E.S.E Hospital Universitario San Jorge de Pereira, en procura de las siguientes: I.PRETENSIONES Se resumen de la siguiente manera (fl. 98.AE.01): 1.1.
Que se declare la nulidad de la Resolución No. 0181 del 26 de febrero de 2018, expedida por la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, mediante la cual se resuelve un derecho de petición, de manera negativa al señor Alexander Álvarez Arango. 1.2. Que se declare la existencia de una relación laboral entre la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira y el señor Alexander Álvarez Arango durante el periodo comprendido entre el 27 de junio del año 2003 hasta el 24 de agosto del año 2015. 1.3.
Que se declare que en el periodo comprendido entre el 27 de junio del año 2 2003 hasta el 24 de agosto del año 2015, las Cooperativas de Trabajo Asociado (C.T.A.): Nuevo Milenio, Cooperativa de Trabajo Asociado Servitemporales Empacamos, Coopsalud Armenia CTA y Servicios Temporales Sertempo, Multiser S.A., Cooperativa Universal Service y Resultados y Beneficios Temporales S.A.S., actuaron como simples intermediarios de la relación laboral que se verificó entre el señor Alexander Álvarez Arango, como trabajador y la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, como verdadero empleador.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, háganse las siguientes condenas: 1.4. Condenar a la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira a reconocer y pagar al señor Alexander Álvarez Arango, las diferencias salariales y de prestaciones sociales de orden legal que le correspondan, entre lo que le fue efectivamente reconocido por las Cooperativas de Trabajo Asociado (C.T.A.) Servitemporales Empacamos y Resultados y Beneficios, en razón del vínculo comprendido por los últimos tres (3) años de servicio correspondiente al periodo que oscila entre el 24 de agosto del año 2012 al 24 de agosto del año 2015, en razón del vínculo velado que tenía con dicha E.S.E., como son: cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de servicios, bonificaciones, etc., tomando para la liquidación respectiva en aplicación del principio de igualdad la totalidad de lo que dicha entidad le pagaba a un CAMILLERO perteneciente a su planta de personal, todo en la forma proporcional que legalmente correspondiere por el periodo laborado entre el 24 de agosto de 2012 y el 24 de agosto de 2015. 1.5.
Que se condene a la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, a consignar en el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., a favor del señor Alexander Álvarez Arango, la diferencia o las sumas correspondientes dejadas de cotizar por pensiones, en el periodo comprendido entre el 24 de agosto de 2012 y el 24 de agosto de 2015, tomando para la liquidación respectiva en aplicación del principio de igualdad la totalidad de lo que dicha entidad cotizaba por un CAMILLERO perteneciente a su planta de personal y lo que efectivamente fue aportado a favor del demandante. 1.6.
Que se condene a la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, a reconocer y pagar al señor Alexander Álvarez Arango, la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de salarios y prestaciones sociales de ley, desde el 24 de agosto del año 2015, hasta el día en que se haga efectivo el pago de las obligaciones. 1.7.
Que se condene a la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira a cumplir lo ordenado en la sentencia definitiva conforme a lo reglado en los artículos 187, 192, 194 y 195 de la Ley 1437 de 2011, y que se condene en costas. II.
HECHOS Pueden abreviarse así: 1.2.1. El señor Alexander Álvarez Arango prestó sus servicios personales, dependientes y remunerados a favor de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, desde el 27 de junio del año 2003 hasta el 24 de agosto del año 2015, desempeñando el cargo de Camillero para distintas C.T.A. donde le ordenaban mensualmente el cumplimiento de cargos o turnos en distintas áreas con los respectivos jefes coordinadores, realizando todas las tareas inherentes 3 a dicho cargo. 1.2.2.
Los horarios y salas a laborar se especificaban mensualmente, dentro de los cuadros de turnos expedidos por las distintas C.A.T., los que especificaban los turnos correspondientes, como el área clínica de la entidad; en la parte final correspondiente a observaciones se puede vislumbrar los horarios, los cuales equivalen a doscientas diez (210) horas, ello, denota un horario muy por encima del reglamentario, sin contar las distintas horas extras objeto de trabajo a las que en diversas ocasiones tenía que someterse. 1.2.3.
El señor Álvarez Arango recibía órdenes de quien fuera el respectivo Coordinador de la Sala correspondiente, bien fueran estos asignados como Médicos o Enfermeros Coordinadores respectivamente. 1.2.4. El señor Alexander Álvarez Arango realizaba sus labores en las instalaciones de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, a través de turnos rotativos que variaban los días entre lunes a domingo de doce (12) horas al día, los cuales iban en jornada diurna de 7:00 a.m. a 7:00 p.m. o jornada nocturna de 7:00 p.m. a 7:00 a.m, para cumplir doscientos diez (210) mensuales, en turnos rotativos y días cambiantes. 1.2.5.
Durante todo el término de la relación laboral, el señor Alexander Álvarez Arango percibió una asignación o salario y unos emolumentos e incidencia prestacional muy inferior a la que percibía el personal de planta que desempeñaba las mismas funciones y tareas que él, con lo cual se violó la Ley y la Constitución, toda vez que le pagaban el salario mínimo y los camilleros de planta ganaban para el año 2012, $851.470, para el año 2013, $942.141, para el año 2014, y $1.004.888 para el año 2015. 1.2.6.
Durante la relación laboral, al señor Alexander Álvarez Arango se le realizaron aportes para el sistema de seguridad social por montos inferiores a los que se le realizaban al personal de planta, con las mismas funciones y tareas que él. 1.2.7. El señor Alexander Álvarez Arango prestó además sus servicios como camillero para la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira a través de contrato de prestación de servicios con esta entidad No. 507 – 2012 que tuvo por objeto: “PRESTACIÓN DE SERVICIOS COMO CAMILLERO…”, el cual tuvo una duración de setenta y ocho (78) días inicialmente, cuarenta y cinco (45) días desde el 2 de abril hasta el 17 de mayo de 2012 por un valor de $1.943.030 y, posteriormente, tuvo una adición desde el 17 de mayo de treinta y tres (33) días calendario adicional, desde el 18 de mayo hasta el 20 de junio del 2012, por un valor de $1.424.889 para un total ejecutado de $3.367.919. 1.2.8.
El día 14 de junio del año 2017, el señor Alexander Álvarez Arango radicó en la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, derecho de petición solicitando el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y de prestaciones sociales de orden legal que le corresponden, entre lo que fue efectivamente reconocido por las C.T.A.: Nuevo Milenio, Cooperativa de Trabajo Servitemporales Empacamos, Coopsalud Armenia CTA y Servicios Temporales Sertempo, Multiser S.A., Cooperativa Universal Service y Resultados y Beneficios Temporales S.A.S., en razón del vínculo velado que tenía con la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira. 1.2.9.
Por medio de la Resolución No. 0181 del 26 de febrero del 2018, la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, negó la petición incoada por el señor Alexander Álvarez Arango, la cual además le fue notificada el día 23 de abril del año 2018. 4 III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El demandante considera como violadas las siguientes normas: ➢ Constitución Política: Artículos 13, 49 y 53. ➢ Ley 100 de 1993: Artículo 195. ➢ Decreto 4588 de 2006. ➢ Decreto 4369 de 2006: Artículo 5. ➢ Código Sustantivo del Trabajo: Artículo 10 y 23.
Como concepto de la violación realiza una diferenciación entre el contrato de prestación de servicios y la relación laboral desde los puntos normativos y jurisprudenciales de las Altas Cortes, sosteniendo que, en el caso de la demandante, se configuraron los elementos esenciales de la prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, en el cargo desempeñado para la Empresa Social del Estado,y finaliza mencionando un compilado de decisiones judiciales en Risaralda en contra del ente territorial demandado por asuntos similares al acá tratado.
Aduce que, el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 establece que las empresas de servicios temporales contratan la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador, el personal que suministra la empresa de servicios temporales se denomina trabajadores en misión, por ser enviados a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos, y se les aplica el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral.
Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas cuando se trate de labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6 del Código Sustantivo del Trabajo, para reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad y para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los periodos estacionales de cosecha y en la prestación de servicios, por un término de 6 meses prorrogable por 6 meses más, pero nunca para reemplazar de planta de manera permanente o definitiva.
Alude que el acto acusado de igual forma viola el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, 5 en concordancia con la Ley 10 de 1990 y por ello la Gerencia del Hospital no puede, ni debe, servirse de intermediarios laborales para la prestación del servicio de salud. Se vulnera el artículo 10 del C.S.T., que establece la igualdad de los trabajadores ante la Ley, así como los artículos 13 y 49 de la Constitución, lo anterior porque se dio un tratamiento desigual a los denominados trabajadores en misión, quienes a pesar de desempeñar las mismas funciones y tareas reciben una remuneración muy inferior a la que percibía el personal de planta.
IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La entidad accionada dentro del término de ley presentó contestación de la demanda, y en sus razones de defensa manifiesta que no puede existir relación laboral entre el demandante y la E.S.E. demandada, toda vez que por tratarse de actividades que no corresponde ejecutar un trabajador oficial de la entidad, su vinculación debió ser a través de un acto legal y reglamentario, lo cual no es presumible.
Refiere que al no existir contrato de trabajo suscrito entre el demandante y la E.S.E. demandada, al no existir certificados de disponibilidad presupuestal, al no existir un acto administrativo de nombramiento y posesión, no puede hablarse de la existencia de un vínculo laboral entre el demandante y la demandada ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira y, por lo tanto, las pretensiones no están llamadas a prosperar.
Respecto a los contratos de prestación de servicios celebrados por la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira y con las presuntas Cooperativas y Empresas de Servicios Temporales, cuyo objeto general era la ejecución de procesos asistenciales con la obligación de proporcionar personal para realizar actividades de “Camillero”, durante el periodo que manifiesta el demandante prestó sus servicios, itera lo expuesto en el escrito, que es responsabilidad única y exclusiva de las entidades que lo vincularon, puesto que es con dichas empresas las que se acordó el contrato de trabajo, su remuneración, sus actividades, los términos del contrato y demás cláusulas contractuales pactadas entre ambas partes, sin que la entidad asistencial demandada haya tenido parte activa en dicha negociación. V. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, en la sentencia recurrida 6 dispuso: “PRIMERO: Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva del derecho propuesta por la entidad demandada de conformidad con la parte motiva, esto es, con anterioridad al 1º de diciembre de 2014.
SEGUNDO: Se declara la nulidad del acto administrativo No. 181 del 26 de febrero de 2018, conforme a lo expuesto en esta providencia.
TERCERO: Declarar la existencia de la relación laboral entre el señor Alexander Álvarez Arango y la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, en aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, durante el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2014 al 31 de marzo de 2015, del 1º de mayo al 31 de mayo de 2015, y del 1º de julio al 20 de agosto de 2015.
CUARTO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se dispone: -CONDENAR a la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, a título de reparación del daño a reconocer, liquidar y pagar al señor Alexander Álvarez Arango el valor equivalente a la totalidad de prestaciones sociales que se reconocen a los empleados vinculados legalmente por parte de la entidad y que desempeñan similar labor (camillero), sin incluir, por lo expuesto en el proveído, el concepto de auxilio de transporte, aportes a pensiones y salud, cajas de compensación, riesgos profesionales y prima de servicios, tomando como base para dicha liquidación los honorarios pactados a favor del contratista en cada uno de los contratos celebrados, liquidación que se deberá hacer durante el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2014 al 31 de marzo de 2015, del 1º de mayo al 31 de mayo de 2015, y del 1º de julio al 20 de agosto de 2015. - CONDENAR a la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, a título de reparación del daño, y por el periodo comprendido entre el 06 de abril de 2012 y 22 de junio de 2012 (contrato de prestación de servicios directo con la ESE San Jorge), a que determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que debió efectuar el contratista de acuerdo a su ingreso base de cotización – IBC (honorarios pactados) y los realizados por el actor, y si existe diferencia, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Así mismo, el interesado deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante dicho vinculo y en la eventualidad de no haberlo hecho o existiera diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.
QUINTO: Condenar a la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, a título de reparación del daño, a que las sumas que resulten a favor del demandante sean ajustadas de conformidad con lo señalado en el último inciso del artículo 187 del CPA y CA, con la siguiente formula: R = Rh índice final Índice inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE 7 (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).
SEXTO: Niéguense las pretensiones de indemnización por mora en el pago de prestaciones y de las cesantías, así como las demás pretensiones de la demanda que sean incompatibles con lo razonado en esta providencia.
SÉPTIMO: Sin condena en costas por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. (…)” Como fundamento de la decisión señaló el juez de instancia, que en el presente asunto se desfiguran claramente los elementos de un contrato estatal de prestación de servicios y, por el contrario, se encuentra marcada la subordinación y dependencia, características predicables de una relación laboral, que en este caso es de derecho público.
Así entonces, conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades invocado por el actor en su libelo introductorio, se itera que existió una verdadera relación laboral que impone la especial protección del Estado en los términos del artículo 25 de la Constitución Política, razón por la cual el acto acusado resulta anulable.
Seguidamente, señaló que las funciones que cumplía la parte actora no existía autonomía ni independencia, ya que prestó una actividad permanente y respecto a las labores supervisadas, los testimonios son consistentes en señalar como encargados de asignar y supervisar labores, a las enfermeras jefes y a los médicos encargados del servicio, que, dado el tiempo, fueron varios, entre ellos, se indicó la señora Ivonne Casallas, Hilda Colorado, Eizen Murcia, entre otros, funcionarios de planta de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, quienes para los efectos prácticos, fungían como superiores inmediatos, máxime cuando los mismos testigos indican que todo el tema de permisos y ejecución de labores del demandante, estaban a su cargo.
Se desprende de lo anterior, la existencia de una relación de dependencia y subordinación entre el actor y la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, observándose una actividad sujeta a las órdenes de dichos funcionarios – enfermeras jefes o médicos de servicio encargados – de aquel entonces. Esto indica, que el actor no contaba con autonomía para desempeñar el objeto contractual, pues se debía ajustar a los horarios fijados y a las órdenes e instrucciones dadas por los funcionarios en mención. 8 Abordó el fenómeno de la prescripción, y frente a la misma indicó que se configura de manera parcial con anterioridad al 1º de diciembre de 2014, pues si bien la parte demandante pretende el reconocimiento de una relación laboral entre el 27 de junio de 2003 hasta el 24 de agosto de 2015, lo cierto es que, de conformidad con los certificados de vinculación expedidos por las E.S.T., los desprendibles de pago y cuadros de turno allegados en calidad de prueba al plenario, sólo logró acreditarse la vinculación contractual a partir del 18 de febrero de 2006, aunado a que, en dicho interregno de tiempo se presentaron varias interrupciones considerables (9 meses, 10 meses), siendo la última considerable de ellas, entre septiembre de 2014 y diciembre de 2014 (2 meses), tal y como quedó plasmado en el cuadro antes referido, lo que por demás, no se encuentran justificadas dentro del material probatorio obrante en el expediente, esto es, que se refieran aspectos tales como espera de disponibilidad presupuestal, vacaciones, recesos, etc.
En consecuencia, como el interesado formuló reclamación administrativa ante la entidad el 31 de enero de 201844; de cara a los 45 primeros lapsos contractuales se encuentra configurada la prescripción, por cuanto desde el 30 de septiembre de 2014, el conteo de los tres años vencía el mismo día y mes de 2017, esta Judicatura procederá a decretar la prescripción del derecho; sin embargo, frente a los vínculos posteriores, esto es, entre 1º de diciembre de 2014 y 24 agosto de 2015, no se presenta dicho fenómeno, pues si bien hubo dos interrupciones en dicho lapso de tiempo, desde la óptica de esta Juzgadora ello no genera interrupción, y desde el vencimiento del último de ellos (agosto de 2015) hasta el día de la petición transcurrieron alrededor de 2 años y 5 meses; por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de esas últimas vinculaciones, de tal manera que la entidad no tendrá que realizar pago de los emolumentos prestacionales que se encuentran por fuera de la referida fecha.
VI. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso y sustentó recurso de apelación contra la sentencia proferida (AE.038), aduciendo que no se observa una continuada vinculación o prestación del servicio dentro de la institución asistencial, ni tampoco de los cuadros de turnos o certificaciones, y el cumplimiento de un horario así como el control de supervisión en la ejecución de un contrato no desdibujan la existencia del contrato de servicios. 9 Aduce que, de la prueba testimonial no existe claridad que tipo de ordenes recibía, ni las actividades encomendadas se relacionaban con el objeto del contrato o eran ajenas al mismo, por lo tanto, se debe tener en cuenta que un trabajador de la entidad asistencial no actúa como rueda suelta en el engranaje de la administración pública, sin que ello se deba aseverar que dicho control es de subordinación; trayendo a colación apartes jurisprudenciales que dan soporte a su postura.
Sobre la prescripción, sostuvo que la parte demandante interrumpió la prescripción de los derechos laborales con la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de acreencias laborales adeudadas ante la Institución el día 31 de enero de 2018, por lo que de conformidad con el articulo 151 del Código Sustantivo del Trabajo, las prestaciones que se generaron 3 años anteriores se encuentran prescritas, entendiéndose entonces que el periodo a reconocer en este caso es entre el 21 de enero de 2015 hasta el 20 de agosto de 2015.
De otro lado, la parte demandante (AE.040) esgrime inconformismo frente a fenómeno de la prescripción parcial, señalando en sintensis que si bien la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad sólo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, también es cierto que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de la prescripción del derecho a que se haga tal declaración, a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en los pronunciamientos aludidos, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan en aplicación de la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, desarrollada por la Sección Segunda de esa Corporación, ello sin olvidar que no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional.
Sostiene que si se considera, en gracia de discusión, que existen varias interpretaciones posibles en torno al tema de la interrupción de la relación laboral y su incidencia en la prescripción de los derechos sustanciales pretendidos, se estima que debe preferirse la interpretación que haga prevalecer “la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las 10 fuentes formales de derecho”, además de la “primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”.
Ambos principios establecidos en el artículo 53 constitucional como “principios mínimos fundamentales” en materia laboral. En síntesis, y en lo que respecta a los contratos celebrados en el segundo período (por lo cual arguye a las pretensiones de la demanda de reconocer como mínimo los últimos tres años de relación laboral), se evidencia que no hubo ocurrencia del fenómeno prescriptivo ni siquiera parcialmente, como quiera que la parte actora radicó la reclamación administrativa en aras de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir en dicho lapso, dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo laboral, es decir, dentro del término de prescripción, por lo cual debe de declararse en tal sentido infundada la excepción propuesta por parte de la entidad demandada llámese este E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE DE PEREIRA, respecto de dichos interregnos, advirtiéndose que las declaraciones que aquí serán ordenadas, lo serán respecto de cada uno de los períodos aludidos.
VII. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El recurso de apelación se admitió mediante auto del 6 de septiembre de 2021 (AE.004), de conformidad con la constancia secretarial que antecede (AE.006) el término de ejecutoria transcurrió en silencio. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 243 ibídem. 2.
CUESTIÓN PREVIA. Antes de abordar el análisis del asunto de la referencia, resulta necesario aclarar que la presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de 11 fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos.
Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: «En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.
Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.»1 Entonces, en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
3. OBJETO DE CONTROVERSIA Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el fallo recurrido, circunscribiendo el estudio a los aspectos que son materia de apelación formulada por ambas partes, que se circunscribe a establecer si entre la E.S.E Hospital Universitario San Jorge de Pereira y el señor Alexander Álvarez Arango existió una relación laboral, que lo hace acreedor al pago de prestaciones sociales y emolumentos que constituyen factor salarial conforme la normatividad aplicable para el caso sub lite; o si por el contrario, las pruebas no resultan suficientes para establecer la existencia de un contrato realidad.
4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Procederá la Sala a determinar lo que en derecho corresponda, circunscribiendo su estudio a lo que fue materia de apelación, previo el análisis del material probatorio obrante en el expediente y de conformidad con la normatividad que regula la materia, 1 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, con ponencia del Magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro. 12 y la jurisprudencia que desarrolla la misma.
Para abordar el estudio de lo que es objeto de controversia, es preciso indicar que esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia2. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán reiteradas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse. 4.1.
Regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad. La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir diversas clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria), b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Miembros de Corporaciones Públicas.
No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una tercera modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral.
Es así como en el caso de los contratos de prestación de servicios y en la intermediación laboral, de ser desdibujados sus elementos esenciales, corresponderá decidir sobre la existencia de una relación laboral, bien a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial, o bien a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público, tal como lo ha definido en forma pacífica y de tiempo atrás la jurisprudencia vinculante del máximo órgano de esta Jurisdicción3, lo cual ha reiterado recientemente4. 2 Ver entre otras, sentencias del 16 de mayo de 2019, radicación 2016-00797-00, demandante Diego Antonio Ocampo García y del 4 de junio de 2021, radicación 2014-00372-01 (J-1277-2016), demandante: Juan de Jesús Flórez Salazar, con ponencia del M.P Juan Carlos Hincapié Mejía. 3 Sección Segunda -Subsección B. CP César Palomino Cortés. Sentencia del 26 de julio de 2018.
Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00799-01(2778-13). Actor: Pablo Emilio Torres Garrido. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, CP William Hernández Gómez, providencia del 28 de marzo de 2019. Referencia: Nulidad, Radicación: 11001-03-25-000-2017-00910-00 (4587), Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Demandado: Héctor José Vásquez Garnica, Temas: Acción de Lesividad, falta de jurisdicción, recurso de reposición. 13 Es oportuno precisar que, si bien dentro del plenario existen pruebas (certificaciones)5 que indican que los camilleros vinculados a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, tienen la calidad de trabajadores oficiales, cargo que aduce el actor desempeñó en misión en dicha entidad, esta circunstancia no alcanza a enervar la competencia de esta jurisdicción a cargo de este Tribunal para decidir el fondo del presente asunto, por cuanto la calidad de empleado público o trabajador oficial de los servidores de las ESE deviene además de los preceptos constitucionales referidos anteriormente, de la Ley 10 de 19906 cuyo artículo 26, de manera diáfana refiere a la clasificación de los empleos en las Empresas Sociales del Estado, así: “ARTICULO 26.
Clasificación de los empleos. En la estructura administrativa de la Nación de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera. ( )
PARÁGRAFO. Son trabajadores oficiales quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales en las mismas instituciones. (…).” (Negrillas de la Sala) De la misma manera, la Ley 100 de 19937, sobre la naturaleza y el régimen de las Empresas Sociales del Estado, señala: “ARTÍCULO 194.
Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo”.
“ARTICULO 195. Régimen Jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: ( ) 5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990”. (Negrillas de la Sala) Sobre el tema, la Corte Constitucional en sentencia C-432/958, orientó: 5 Página 67 a 73 del documento 26 del expediente digital. 6 “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones.” 7 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” 8 Que declaró inexequible el inciso segundo del parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990, que establecía: “PARÁGRAFO.
Son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones. Los establecimientos públicos de cualquier nivel, precisarán en sus respectivos estatutos, qué actividades pueden ser 14 “De conformidad con el artículo 125 de la Carta Política, solamente la ley puede determinar qué actividades pueden ser desempeñadas mediante contrato de trabajo y por consiguiente, quienes pueden tener la calidad de empleados públicos o de trabajadores oficiales en los establecimientos públicos, sin que dicha facultad pueda ser delegada a estos, en sus respectivos estatutos.
La disposición resulta contraria a juicio de la Corte, a los preceptos constitucionales citados, ya que constituye una potestad propia del Legislador, no susceptible de ser trasladada a los establecimientos públicos, ya que por mandato constitucional corresponde exclusivamente al Congreso a través de la ley determinar la estructura de la administración en lo nacional, a las Asambleas en lo departamental, y a los Concejos en los municipal y distrital.
De permitirse esta delegación, los establecimientos públicos podrían realizar la clasificación de sus servidores en empleados públicos y trabajadores oficiales, contrariando las disposiciones constitucionales”. En este sentido, los trabajadores oficiales de las Empresas Sociales del Estado como la aquí demandada, no pueden ser otros que aquellos que están destinados al mantenimiento de la planta física, o de servicios generales, sin que el cargo de camillero que desempeñó el actor corresponda a dicha categoría, de tal forma que las funciones desempeñadas por éste pertenecen a aquellas atribuidas a un empleado público, por tanto, se itera, el asunto sub examine es de competencia de esta jurisdicción, máxime cuando conforme a la Constitución Política corresponde al Congreso de la República, por medio de la ley, determinar la estructura de la administración nacional, y crear, fusionar o modificar los establecimientos públicos, y otras entidades del orden nacional (artículo 150 numeral 7o.
C.P.), y a nivel departamental, dicha función corresponde a las asambleas por medio de ordenanzas (artículo 300 numeral 7o. de la C.P.) y a nivel municipal a los concejos (artículo 313 numeral 6o. C.P.), por medio de acuerdos y, para el caso, la Ordenanza 014 de 19959, expedida por la Asamblea Departamental de Risaralda, que al definir el régimen jurídico de la entidad demandada, fruto de la transformación, estableció (art. 3-5) que las personas vinculadas a la Empresa tendrían carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales conforme a las reglas establecidas en la Ley 10 de 1990, lo que ratifica que las funciones ejercidas en misión por el actor se asimilan a las que corresponden a un cargo de empleado público, lo cual conduce a que sea esta jurisdicción la competente para definir la presente contienda.
Delimitado lo anterior, la Corte Constitucional en sentencia C-154-9710, al estudiar desempeñadas mediante contrato de trabajo”. 9 Por la cual se faculta al Gobernador para transformar al Hospital Universitario Sana Jorge en una Empresa Social del Estado y se dictan otras disposiciones”. 10 Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997.
M.P. Hernando Herrera Vergara. 15 la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la Ley 80 de 1993 "por la cual se dicta el Estatuto de Contratación Administrativa", determinó, entre otros aspectos, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “(…) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
“En desarrollo de lo dispuesto en la Constitución, el legislador definió el contrato laboral como “aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”. Esto significa que la relación laboral con el Estado, que surge de la relación legal y reglamentaria o del contrato de trabajo, no importa el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato, tiene tres elementos que lo identifican: i) la prestación de servicios u oficios de manera personal, ii) la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, iii) la contraprestación a los dos anteriores que se denomina salario.
Por su parte, el contrato de prestación de servicios fue diseñado por el legislador como un contrato estatal que celebran “las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados//En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.
“ El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: “a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
“El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que 16 se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
“Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
“c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
“Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.” (Negrilla por fuera del original).
Por su parte, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo11 sobre el tema en estudio ha advertido: “…que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, 11 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda. CP: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011.
Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10) 17 en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.” Precisa además el H. Consejo de Estado: “Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” Señaló también las consecuencias de develar una relación laboral en la apariencia de contrato de prestación de servicios, indicando en su momento que la tesis apuntaba a reconocer al contratista que demostrara los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el título de reparación de un daño, tal como lo precisó en sentencia del 4 de febrero de 201612, se precisó lo siguiente: “(…) 12 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B CP Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 4 de 2016.
Expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 Referencia: 0316- 2014 Actor: Magda Viviana Garrido Pinzón. Autoridades Departamentales. 18 Ello implica que los derechos económicos laborales deben reconocerse, no a título de restablecimiento del derecho, sino a título de reparación del daño, porque quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público.
Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios18, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho.” El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de la Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se haya celebrado contratos de prestación de servicios que entrañan una relación laboral o como trabajador en misión; de tal manera que, configurada tal relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hubieren querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como respecto del Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado." De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
Conforme lo dicho, el contrato de prestación de servicios es procedente para la administración, cuando mediante la planta de personal no puede obtener el desarrollo de actividades por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada. 19 Como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional13 y el Consejo de Estado14, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P).
Al respecto, la OIT en la recomendación del año 2006, numeral II, indicó: “…13 Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: a) El hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única y principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, y otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.” Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual 13 Sentencia C-154 de 1997, MP Hernando Herrera Vergara. 14 Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, CP Carlos A. Orjuela G. 20 debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,15 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. 4.2. Regulación del trabajo a través de Empresas de Servicios Temporales y/o Cooperativas de Trabajo Asociado. Es de indicar que, si bien es cierto a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala la Sala que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, a través de operadores externos, entidades privadas o cooperativas de trabajo asociado transformadas en operadores o en Sociedades Anónimas Simplificadas S.A.S, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario, y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que en relación con dicha temática estableció lo siguiente: “La administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal” (…) Si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. 21 que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”16.
La alta Corporación señaló que la protección del derecho al trabajo y la relación laboral, la especial protección de la vinculación laboral con el Estado y los derechos de los servidores públicos, así como la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, obliga tanto a los particulares o empleadores del sector privado, como a todas las autoridades públicas o empleadores del sector público, a respetar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestación de servicios sean utilizados como formas de intermediación laboral, o de tercerización como regla general.
No obstante lo anterior, respecto de la vinculación de personal en el sector público, el Ministerio de Trabajo, señaló17 que: “no hay prohibición legal para los terceros usuarios de contratar mediante Cooperativas de Trabajo Asociado especializadas en la prestación de servicios de salud, siempre que estas no ejerzan intermediación laboral, con desconocimiento de los derechos constitucionales, legales y prestacionales ya que se persigue proteger la esencia consistente en el trabajo autogestionario e independiente, mediante la prestación de servicios para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales.” Igualmente indicó que “el objeto de vincular a personal mediante empresas de servicios temporales es la formalización y la generación de empleo, con el fin de brindar incentivos a la formalización en etapas iniciales de la creación de sociedades, así como la materialización de los derechos laborales a quienes presten sus servicios.
Cabe destacar que si la necesidad originaria que da lugar a la contratación persiste una vez pasados los seis meses y la prórroga de los mismos, el trabajador tendría que ser contratado directamente por la compañía usuaria, quien pasaría a ser eventualmente su empleadora.”18 Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 50 de 199019 16 Corte Constitucional, sentencia C-171 de marzo 7 de 2012, MP Luis Ernesto Vargas Silva. 17 Concepto 202678 del 2013.
Ministerio del Trabajo. 18 Concepto 202679 de 2013. Ministerio del Trabajo 19 “Artículo 77. Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2.
Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más.” 22 los usuarios de las empresas temporales solo pueden adquirir los servicios de los trabajadores vinculados a estas empresas para desarrollar actividades meramente transitorias u ocasionales y no de forma permanente e indefinida.
Igualmente, en los términos del artículo 64 de la Ley 79 de 1988, las cooperativas de trabajo asociado pertenecen a la categoría de las especializadas, esto es, que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural. Y, según el artículo 70 ibidem se definen como “aquéllas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios", en las cuales el principal aporte de los asociados es su trabajo, mientras que los aportes de capital son mínimos.
De acuerdo con el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, en las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos, debido a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por tanto, no está sujeto a la legislación laboral.
A su vez, las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 de dicha ley, deben efectuarse teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado. Solo excepcionalmente, las cooperativas de trabajo asociado pueden vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados, y, estas relaciones se rigen por las normas laborales.
Al analizar la exequibilidad del artículo en mención, la Guardiana Constitucional precisó que las cooperativas de trabajo asociado se diferencian de las demás, en que los asociados son simultáneamente dueños y trabajadores de la entidad, por lo que no es posible que sean empleadores, por una parte, y trabajadores, por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente, razón por la cual a los socios-trabajadores de tales cooperativas no se les aplica las normas del Código Sustantivo del Trabajo.
Es de anotar que solo cuando las cooperativas contratan trabajadores dependientes, lo cual constituye una situación excepcional, se rigen por las normas laborales, en cuanto en este caso, se cumplen todos los supuestos del contrato de trabajo, donde existe un empleador y un trabajador que labora bajo la subordinación 23 de aquél, a cambio de una remuneración o salario.
Posteriormente el Decreto 4588 de 2006 definió las Cooperativas y Pre Cooperativas de Trabajo Asociado, como organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.
El citado decreto en su artículo 17 señaló la prohibición para la Cooperativa de Trabajo Asociado de actuar como empresa de intermediación laboral o como Empresa de Servicios Temporales para el envío de trabajadores que atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio. Posteriormente, dicha prohibición fue reiterada por el artículo 7º de la Ley 1233 de 2008, en el sentido que ninguna CTA puede actuar como empresa de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. Así mismo, el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, en un sentido general referido a la contratación de personal a través de Cooperativas de Trabajo Asociado, ratificó tal prohibición cuando dispuso que los trabajadores no podrán ser vinculados a través de Cooperativas de Trabajo Asociado que realicen intermediación para el desarrollo de actividades misionales permanentes.
En cuanto al objeto social de estas organizaciones solidarias, hay que señalar que tienen la finalidad de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. Respecto de la actividad que desarrollan las Cooperativas de Trabajo Asociado, esta Corporación en sentencia del 29 de marzo de 2012 proferida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por COOPSERVIR contra la Superintendencia del Subsidio Solidario, radicado bajo el número 66001- 33-31-003-2006-00004-01 (C-849-2010), al pronunciarse sobre la desnaturalización del trabajo asociado, indicó: 24 “…se encuentran cláusulas que constituyen evidentes violaciones a las normas que rigen a las Cooperativas de Trabajo Asociado, tales como la falta de autonomía administrativa y la no prestación de servicios en forma autogestionaria al suministrar personal asociado para la producción de bienes y servicios con terceros contratantes, en el lugar y para el tiempo que se acuerde con estos, es decir, los asociados no trabajan para su cooperativa sino para el tercero usuario… … …así expuestos los contratos se encuentra claramente la presencia de contratos de trabajo al realizar los “asociados” labores propias de los terceros contratantes en las que necesariamente se deben subordinar a los mismos para desempeñar este tipo de actividades que además deben cumplirse en las sedes de los empleadores y con la utilización de los elementos o medios de trabajo suministrados por los mismos y no bajo el control de la Cooperativa.
Se concreta entonces una desnaturalización de la actividad propia de las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues el objeto social de este tipo de Cooperativas es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En el mismo sentido se desnaturaliza el trabajo asociado, pues el asociado enviado por la Cooperativa a prestar servicios a una persona natural o jurídica no puede atender labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o tener relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.
De igual forma se atenta contra la autonomía de la Cooperativa al no controlar efectivamente los medios de trabajo en los términos del Artículo 5º del Decreto 468 de 1990, mencionado en la parte considerativa del acto sancionado, lo cual no fue desvirtuado por la parte actora como le correspondía.” Lo anterior encuentra respaldo en la jurisprudencia del H. Consejo de Estado que, para el efecto que se persigue en el asunto de la referencia, ha precisado lo que a continuación se expone: “Es inaceptable que las entidades estatales en ejercicio de la función pública, celebren o ejecuten contratos con Cooperativas de Trabajo Asociado, con el objeto desconocer una relación laboral, lo que lleva consigo el detrimento de los derechos laborales y prestacionales consagrados a favor del trabajador.
En este orden de ideas, si se configuran actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado, la entidad pública (la cual funge como tercero), que se beneficie finalmente del servicio, será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.
Toda vez que sí se comporta una dependencia del trabajador frente a ella, y la cooperativa, la entidad adquiere responsabilidades sobre éste, a pesar que no se encuentra vinculado de manera directa. 25 Bajo estos supuestos, observa la Sala, que es claro que las cooperativas se desempeñan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, pero también es claro, que cuando el asociado es vinculado con otro ente, en este caso, el Hospital demandado, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, existe una relación de empleador - empleado.
Es decir, el asociado, la señora María Stella Lancheros Torres trabajaba en el Hospital Engativá, bajo las instrucciones de éste y tanto la cooperativa, como el Hospital fungen como empleadores, no obstante, si bien es cierto, en la presente causa no fueron demandas las cooperativas con las cuales mediaron contratos entre la actora y el Hospital demandado, también lo es, que esto en nada impide que el ente accionado asuma las responsabilidades por la conducta desplegada en detrimento del trabajador, en virtud de la solidaridad laboral”20.
Igualmente, en providencia del 27 de abril de 2016, el H. Consejo de Estado indicó: “De encontrarse acreditada la relación laboral en el presente asunto, la providencia que defina el caso, ordenará el descuento de los honorarios u salarios recibidos por el demandante durante el tiempo que prestó sus servicios a la entidad demandada y en ese orden, deben ser imputados como parte de pago de la condena, es decir, se pagarán únicamente las diferencias que resulten entre lo que recibió el actor por concepto de honorarios, y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones que un empleado de la planta de personal con las mismas funciones ejercidas.
Adicionalmente a lo anterior, cabe advertir en este punto que la Corte Constitucional en la sentencia C- 855 de 2009, al referirse a la existencia de una relación laboral entre un trabajador asociado a una Cooperativa de Trabajo y un tercero que se beneficia de sus servicios, dijo que este último está llamado a responder por las obligaciones laborales que se susciten producto de la relación de trabajo encubierta bajo el acuerdo cooperativo.
Al respecto señaló: “… si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes, a las personas en estado de debilidad manifiesta, o a los discapacitados o disminuidos físicos, caso el cual se impone el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud, al sistema de riesgos profesionales, o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador”21 El anterior criterio, a juicio de este despacho, resulta aplicable a los casos de las empresas de servicios temporales en los que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas o instituciones privadas, toda vez que existe un tercero que eventualmente se 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 23 de febrero 2011.
Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00041-01(0260-09). actor: María Stella Lancheros Torres. Demandado: Hospital Engativá II nivel ESE. 21 Corte Constitucional, Sentencia C – 855 25 de noviembre de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo. 26 beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, realizando actividades permanentes, desconociendo sus derechos laborales, por lo que en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, quien está llamado a responder en esto caso es el tercero que se benefició de los servicios prestados por el trabajador.”22 (Negrillas de la Sala) De lo expuesto se infiere que los servicios que presten las empresas temporales o cooperativas de trabajo asociado con trabajadores vinculados a éstas y de los cuales haga uso una entidad estatal, no deben ser permanentes e indefinidos en tanto su principal característica y procedencia es que desarrollan actividades transitorias u ocasionales.
Y que, en el caso de las empresas de servicios temporales en las que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas, si el ente estatal se erige en el tercero que se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, que realiza en su favor actividades permanentes, no le es dado el desconocimiento de los derechos laborales de éste, por lo que, en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, el ente estatal estará llamado a responder por las obligaciones ante el trabajador en misión. 4.3.
Relación laboral en el sub examine - vinculación a través de EST-. Es de precisar, que no existe discusión para las partes que en el sub lite se aportaron además de las certificaciones expedidas por las Empresas de Servicios Temporales, los contratos individuales de trabajo suscritos por el actor con las mismas y también los contratos de prestación de servicios suscritos por la entidad demandada con dichas empresas temporales, como quedó detallado precedentemente, lo cual permite tener como acreditada la prestación del servicio del demandante en favor de la entidad estatal demandada conforme a las certificaciones referidas, en razón del principio de libertad probatoria consagrado en el artículo 165 del CGP, aplicable por remisión del artículo 211 del CPACA, y en garantía del derecho integrador al debido proceso23, en su componente del derecho a la prueba y a la valoración de las que 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Radicación número: 66001- 23-33-000-2013-00181-01(4259-13), Actor: Sigifredo Arango Gómez, Demandado: Municipio de Pereira – Secretaria de Educación. 23 Corte Constitucional.
MP Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia C-371 del 11 de mayo de 2011. El derecho al debido proceso es “de estructura compleja que se compone de un conjunto de reglas y principios, y en razón de esa agrupación de principios que lo conforman, el debido proceso es considerado un principio integral e integrador, en cuanto se compone a su vez de otros principios constitutivos, entre los cuales se encuentran el derecho a la defensa, el principio de legalidad, el principio de legalidad en la obtención de las pruebas, el derecho a la prueba, el derecho a la valoración no arbitraria de la prueba, los principios de contradicción, prohibición de reforma peyorativa o no reformatio in pejus, el derecho de acceso a la administración de justicia, los principios de juez natural o juez competente, de imparcialidad, de inmediación, de la doble instancia, de publicidad, de celeridad o no dilación injustificada, y el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho o non bis in ídem. 27 permite el ordenamiento jurídico, y sin detrimento del derecho de defensa y contradicción de la entidad demandada, que en modo alguno se opuso a la eficacia probatoria del medio documental en comento, referente al servicio que en su favor prestó el demandante como trabajador en misión de las empresas de servicios temporales.
De acuerdo con lo antedicho, encuentra la Sala que en el asunto de la referencia las empresas de servicios temporales Servitemporales que fungieron como instrumento de intermediación laboral entre el demandante Alexander Álvarez Arango y la demandada ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira. De igual forma, se ha acreditado la prestación personal del servicio por parte del demandante en favor del ente accionado a través de empresas de servicios temporales, en los lapsos y el cargo descritos, como también en los mismos contratos individuales y certificaciones se lee la remuneración que percibió el actor por dicha actividad.
Respecto de la subordinación, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido enfática en señalar que constituye el elemento esencial y diferenciador de la relación laboral con otro tipo de vínculo, conforme se reitera en la sentencia del 1º de marzo de 201824, en la cual se define la subordinación así: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”.
Estima la Sala que el elemento de la subordinación, contrario a lo invocado por la entidad demandada, sí se encuentra acreditado en el presente plenario, a través de las pruebas documentales aportadas y además con la prueba testimonial recibida (John Edwin Duque Arango y Jhoan Enrique Torres Aguirre), elementos probatorios 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP Carmelo Perdomo Cuéter.
Sentencia del 1 de marzo de 2018. Expediente 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014). 28 que dan cuenta de las condiciones, actividades y características propias desarrolladas por el demandante como trabajador en misión a través de Empresas de Servicios Temporales, en desarrollo del cual se encontraba sometido a órdenes y horarios impartidos por la demandada ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira a través del jefe de enfermeros de urgencias, conforme lo indica el testimonio escuchado.
En efecto, los declarantes indicaron que les consta que el demandante trabajó en el Hospital Universitario San Jorge de Pereira como camillero, en diferentes áreas tales como “materno-infantil”, “UCI Pediatría”, “Neonatos”, “Maternidad”, entre otras, realizando labores de traslado de pacientes entre áreas respetando los protocolos y normas de bioseguridad, traslado de medicamentos, transporte de muestras al laboratorio clínico, traslado de muestras biológicas, etc, sin que pudiera bajo ningún efecto, delegar o encargar sus funciones a persona diferente.
Para esta corporación judicial, la aludida prueba testimonial, analizada en conjunto con el restante material probatorio obrante en el plenario, contrario a lo invocado por la parte demandada, permite acreditar el elemento de la subordinación en este asunto, en cuanto logra evidenciar que el demandante prestó sus servicios para la entidad demandada, como trabajador en misión, que cumplía funciones de camillero en la entidad demandada, que estaba sometido a un horario, el cual era asignado por el jefe de urgencias, quien además impartía órdenes al demandante sobre las funciones que como camillero debía cumplir, y ejercía las mismas funciones que los camilleros de planta, lo que se corrobora al contrastarlas con las funciones del camillero de planta25; de tal forma que no queda duda acerca del desempeño del actor en las mismas condiciones de un empleado de planta de la ESE Hospital San Jorge de Pereira.
Resalta esta colegiatura judicial que, en cuanto al elemento subordinación, es claro que no podría predicarse de un trabajador en misión dedicado a prestar servicios de camillero en una entidad hospitalaria, que le asistiera algún grado de independencia y autonomía en el desempeño de su función, puesto que de la naturaleza propia de la misma se desprende que ésta debe ser realizada de forma permanente, continua y controlada, dado que el servicio de salud en las instituciones hospitalarias debe ser garantizado en todo momento, a fin de que quienes acuden 25 Según certificación visible en la hoja 73 ídem. 29 a los servicios que allí se prestan puedan acceder a ellos y gocen de condiciones de seguridad para así lograr la prestación del servicio con eficiencia y calidad; además que la figura de la tercerización laboral utilizada para el desarrollo de actividades asistenciales, como las que tuvieron lugar al servicio de la entidad hospitalaria demandada y de la que, precisa este Tribunal, corresponde a la función principal u objeto y misión de la prestación del servicio público de atención en salud a cargo del ente accionado, requiere de personal para su desarrollo, siendo evidente que las funciones desempeñadas por el demandante (camillero) son inherentes y necesarias conforme la naturaleza y objeto de la E.S.E. accionada y además llevan implícito un elemento de subordinación, que no de independencia del servidor, ante la naturaleza de dicha función. Sobre lo que debe entenderse como función permanente, la Corte Constitucional26 ha acudido a los siguientes criterios de identificación: “(i) criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)”;
(ii) criterio de igualdad, cuando “las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”; (iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”;
(iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si “la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral”.
De esta misma manera, para la Sala es evidente que las actividades desarrolladas por el demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, en cuanto se desempeñó por largo tiempo (entre el 23-06-2012 y el 26 Sentencia C-614 de 2009. 30 19-06-2016), en las mismas actividades de camillero, sin autonomía ni independencia. Así entonces, en virtud del principio de la primacía de la realidad, se presentó una verdadera relación laboral velada bajo intermediación a través de Empresas de Servicios Temporales con las cuales la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira celebraba contratos de prestación de servicios para el suministro de personal, del cual hacía parte el demandante.
Bajo este entendido, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala esta Magistratura que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para, a través de la tercerización mediante trabajadores en misión, realizar funciones de carácter permanente, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
En el presente asunto puede concluirse que cuando el demandante desarrolló sus labores como camillero bajo la figura de trabajador en misión por intermediación de EST, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto por la misma a través de sus empleados; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, la ejecución de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes impartidas por el respectivo jefe de enfermeros vinculado al ente hospitalario, en cuanto por la naturaleza de las funciones, éstas no podían desarrollarse bajo la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino que exigen la subordinación propia de la relación laboral, ante su estrecho vínculo con el servicio de salud.
Lo anterior se reitera pone de manifiesto, en virtud del principio de la primacía de la 31 realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral entre el demandante y la entidad pública accionada, durante el tiempo en que el actor se desempeñó en misión como camillero a través de unos terceros para la demandada, donde concurrían los elementos esenciales de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y especialmente la subordinación. Conforme lo expuesto, advierte la Sala que, en los eventos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista o en misión tiene derecho a recibir el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar, de conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado: “(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.
Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. (…) En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por 32 concepto de Caja de Compensación27” Bajo estos argumentos, le asiste razón a la juez de primera instancia, en señalar que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio brindado por la parte accionante.
Por tanto, precisa esta Corporación que, una vez desvirtuados los contratos de prestación de servicios y probada la existencia de una verdadera relación laboral entre la parte demandante y la Empresa Promotora demandada, es apenas lógico que produzca plenos efectos, en este caso, el consecuente pago de los aportes a seguridad social, conforme fue considerado por la A quo. 4.4.
Prescripción en el Contrato- Realidad. La a quo abordó el fenómeno de la prescripción, y frente a la misma indicó que se configura de manera parcial con anterioridad al 1º de diciembre de 2014, pues si bien la parte demandante pretende el reconocimiento de una relación laboral entre el 27 de junio de 2003 hasta el 24 de agosto de 2015, lo cierto es que, de conformidad con los certificados de vinculación expedidos por las E.S.T., los desprendibles de pago y cuadros de turno allegados en calidad de prueba al plenario, sólo logró acreditarse la vinculación contractual a partir del 18 de febrero de 2006, aunado a que, en dicho interregno de tiempo se presentaron varias interrupciones considerables (9 meses, 10 meses), siendo la última considerable de ellas, entre septiembre de 2014 y diciembre de 2014 (2 meses), tal y como quedó plasmado en el cuadro antes referido, lo que por demás, no se encuentran justificadas dentro del material probatorio obrante en el expediente, esto es, que se refieran aspectos tales como espera de disponibilidad presupuestal, vacaciones, recesos, etc.
En consecuencia, como el interesado formuló reclamación administrativa ante la entidad el 31 de enero de 201844; de cara a los 45 primeros lapsos contractuales se encuentra configurada la prescripción, por cuanto desde el 30 de septiembre de 2014, el conteo de los tres años vencía el mismo día y mes de 2017, esta Judicatura procederá a decretar la prescripción del derecho; sin embargo, frente a los vínculos 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. 33 posteriores, esto es, entre 1º de diciembre de 2014 y 24 agosto de 2015, no se presenta dicho fenómeno, pues si bien hubo dos interrupciones en dicho lapso de tiempo, desde la óptica de esta Juzgadora ello no genera interrupción, y desde el vencimiento del último de ellos (agosto de 2015) hasta el día de la petición transcurrieron alrededor de 2 años y 5 meses; por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de esas últimas vinculaciones, de tal manera que la entidad no tendrá que realizar pago de los emolumentos prestacionales que se encuentran por fuera de la referida fecha.
Vía apelación, la parte demandada, sostuvo que se interrumpió la prescripción de los derechos laborales con la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de acreencias laborales adeudadas ante la Institución el día 31 de enero de 2018, por lo que de conformidad con el articulo 151 del Código Sustantivo del Trabajo, las prestaciones que se generaron 3 años anteriores se encuentran prescritas, entendiéndose entonces que el periodo a reconocer en este caso es entre el 21 de enero de 2015 hasta el 20 de agosto de 2015.
De otro lado, la parte demandante aduce que si bien la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad sólo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, también es cierto que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de la prescripción del derecho a que se haga tal declaración, a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en los pronunciamientos aludidos, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan en aplicación de la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, desarrollada por la Sección Segunda de esa Corporación, ello sin olvidar que no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional.
Sostiene que si se considera, en gracia de discusión, que existen varias interpretaciones posibles en torno al tema de la interrupción de la relación laboral y su incidencia en la prescripción de los derechos sustanciales pretendidos, se estima 34 que debe preferirse la interpretación que haga prevalecer “la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”, además de la “primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”.
Ambos principios establecidos en el artículo 53 constitucional como “principios mínimos fundamentales” en materia laboral. En síntesis, y en lo que respecta a los contratos celebrados en el segundo período (por lo cual arguye a las pretensiones de la demanda de reconocer como mínimo los últimos tres años de relación laboral), se evidencia que no hubo ocurrencia del fenómeno prescriptivo ni siquiera parcialmente, como quiera que la parte actora radicó la reclamación administrativa en aras de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir en dicho lapso, dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo laboral, es decir, dentro del término de prescripción, por lo cual debe de declararse en tal sentido infundada la excepción propuesta por parte de la entidad demandada llámese este E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE DE PEREIRA, respecto de dichos interregnos, advirtiéndose que las declaraciones que aquí serán ordenadas, lo serán respecto de cada uno de los períodos aludidos.
Ahora bien, el límite temporal para la reclamación de los derechos referentes al régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, se encuentra regulado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que establece lo siguiente: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” Señala el Tribunal que la prescripción es un fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.
La prescripción extintiva atañe al deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo que está fijado en la ley, es decir, que la reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos, está sujeta a un lapso en el que deben ser solicitados. 35 Puntualizado lo anterior, debe indicarse que la regla de vinculación del precedente judicial busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma.
Sobre el particular, la línea jurisprudencial desarrollada por parte del H. Consejo de Estado como órgano de cierre de esta jurisdicción, ha señalado la procedencia del fenómeno prescriptivo en el lapso de 3 años, cuando la reclamación del derecho no ha tenido lugar en este lapso siguiente a la terminación de la relación laboral de la que se derivan los reconocimientos laborales pretendidos.
Al respecto, manifestó28: “En esta oportunidad, la Sala debe precisar que si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.
Lo anterior quiere decir que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan”.
(Negrillas de la Sala) Lo anterior significa que, si bien es cierto solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de declaratoria de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena que prescriba el derecho a que se haga tal declaración. En igual sentido, en sentencia del 21 de abril de 2016, se pronunció el H. Consejo de Estado29, así: “(…) Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó, que aunque es cierto, que es desde la sentencia, que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es, que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial, que no exceda la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a 3 años”.
(…) 28 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Sub Sección “A”. CP P: Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia del 9 de Abril de 2014. Radicación No. 20001 23 31 000 2011 00142 01 (0131-13). Apelación Sentencia. Autoridades Departamentales. Actor: Rosalba Jiménez Pérez y otros. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda – subsección “A”, CP Gabriel Valbuena Hernández Rad.:05001 23 31 000 2005 00902 01 (3147–2014).
Actor: Fredy Alberto Vanegas Lotero. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. 36 Y en lo concerniente a la prescripción está determinado, que el plazo razonable con el que cuenta el accionante para solicitar la declaratoria de la existencia del vínculo laboral y el pago de los derechos laborales subyacentes, es de 3 años siguientes a la terminación del último contrato.” (Subrayado y negrillas de la Sala).
La anterior postura fue reiterada en providencia calendada el 16 de junio de 201630, referente al término de prescripción de derechos prestacionales derivados del contrato realidad, que en aparte reza: “Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda, sólo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración.” (Resaltado de la Sala) Posteriormente, la Sección Cuarta del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en fallo de tutela del 3 de agosto de 201631, en relación con dicho aspecto, expuso: “..En el asunto bajo examen, como bien lo señalaron los operadores judiciales demandados, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Germán Arias Pamplona tendía a que se declarara la nulidad de las resoluciones que negaron el reconocimiento de la relación laboral y el pago de sus prestaciones; sin embargo, se tiene que el mismo terminó su relación laboral el 29 de febrero de 2008 e instauró la demanda el 25 de abril de 2013, esto es, superando el término de 3 años que la Sección Segunda de esta Corporación ha establecido como un “plazo prudencial” para reclamar la existencia de la relación laboral.” (Negrillas fuera del texto original) Posteriormente, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado32 unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, mediante sentencia del 25 de agosto de 2016, y fijó para la solución de este tipo de controversias las siguientes sub reglas, dentro de las cuales destacan aquellas que se refieren a la prescripción de los derechos: “i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años 30 Radicación Nº 08001233100020030224901.Autoridades Distritales.
No. Interno: 1317-15. Actora: Angélica de Jesús Villalba Suárez. 31 Radicado bajo el No. 11001-03-15-000-2016-01680-00. 32 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016. MP. Carmelo Perdomo Cuéter. Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 37 contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener inicidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho laboral de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral ente el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados (…)”.
(Negrillas y subrayas de la Sala) De acuerdo con lo anterior, itera la Sala que la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad solo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, de igual manera es claro que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so 38 pena de la prescripción de los emolumentos salariales y prestacionales que sean reconocidos con ocasión tal declaración, a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en los pronunciamientos aludidos, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan en aplicación de la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, desarrollada por la Sección Segunda de la Alta Corporación, ello sin olvidar que no aplica ese fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y a la aplicación de los principios de orden constitucional.
Finalmente, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado profirió una nueva Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de 202133 en materia de “contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud”, que sobre el tema específico de la interrupción de la relación laboral o solución de continuidad del vínculo y su incidencia en el cómputo del fenómeno prescriptivo, estableció lo siguiente: “3.2.
El término de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios: la solución de continuidad. 136. El segundo problema jurídico que pretende resolver la presente sentencia de unificación es establecer el término de solución de continuidad en aquellos contratos de prestación de servicios que presentan interrupciones entre uno y otro. 137.
Antes que nada, conviene precisar la noción de solución de continuidad, en el entendido de que «solución» es igual a interrupción.34 Es decir, que cuando se habla de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del periodo de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose. 33 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro 34 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039- 00(41719);
C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 39 138. Ahora bien, en la actualidad, en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los 26 tribunales y en los juzgados administrativos se emplean diferentes criterios para computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte35.
Tanta ha sido la heterogeneidad de las decisiones, que en algunas providencias se han computado plazos que van desde «un día» 36, «15 días hábiles»37 y, unas menos, hasta más de un mes inclusive38. De ahí la necesidad de unificar la jurisprudencia de la Sección en torno a un término de referencia de interrupción y a la definición del momento desde el cual debe iniciarse su cómputo, con el objetivo de identificar si se produjo o no la ruptura de la unidad contractual y, de concretarse esta, la consecuente prescripción de los derechos reclamados. 139.
Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios. Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado. 140.
Para la Sala, la aplicación de este término se soporta en varias razones de peso. En primer lugar, porque permite concluir que cuando se interrumpe la prestación de un servicio por hasta treinta (30) días hábiles, el vínculo laboral (en aquellos eventos donde previamente se haya acreditado la relación laboral) sigue siendo el mismo, lo cual facilita establecer el cómputo de la prescripción de los derechos reclamados.
En segundo lugar, porque su aplicación resulta idónea por la evolución que ha tenido la figura del «contrato realidad» en la jurisprudencia de esta Sección, pues, como se mencionó, el análisis de sus particularidades ha exigido la introducción de distintos plazos para la configuración del fenómeno prescriptivo; siendo el que aquí se acoge el que mayor garantía ofrece para los reclamantes y, en consecuencia, el que mejor materializa el propósito perseguido por el legislador, que definió a la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley como el objeto de la jurisdicción de lo Contencioso-administrativo.39 Y, en tercer lugar, porque, en la práctica, treinta (30) días hábiles es un periodo razonablemente suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior, puesto que en muchos casos en los que se ha encontrado que existe la relación laboral encubierta o subyacente, se ha advertido que se presentan tales interrupciones, superiores, incluso, a un mes40. 35 Si bien, otrora, en algunas providencias se venía empleando como fundamento normativo el término de 15 días que recoge el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, el hecho de que el precepto regule «el tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones» le resta entidad suficiente para su aplicación analógica para determinar el fenómeno prescriptivo. 36 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 18 de julio de 2018.
Radicado 68001 23-33-000-2013-00689- 01(3300-14) C.P. William Hernández Gómez 37 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 26 de julio de 2018. Radicado 68001-23-31-000-2010-00799- 01. C.P. César Palomino Cortés 38 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015. Radicado 680012331000200900636 01.
C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 39 CPACA, «ARTICULO 103. OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.» 40 Ver, entre otras sentencias: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015.
Radicado 680012331000200900636 01. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 40 142. En ese sentido, respecto de los interregnos «amplios o relevantes» que deben presentarse «entre la celebración de uno y otro contrato»,41 para declarar la solución de continuidad, la Corte Suprema de Justicia, en su respectiva jurisdicción ordinaria laboral, ha considerado, como plazo de interrupción entre contratos, uno semejante al que aquí se formula.
Así, en los siguientes términos: En torno al desarrollo lineal y la unidad del contrato de trabajo, resulta pertinente recordar que cuando entre la celebración de uno y otro contrato median interrupciones breves, como podrían ser aquellas inferiores a un mes, estas deben ser consideradas como aparentes o meramente formales, sobre todo cuando en el expediente se advierte la intención real de las partes de dar continuidad al vínculo laboral, como aquí acontece42 (resaltado fuera del texto).
Refiere esta sentencia de unificación que, “144. Como se observa, en la jurisdicción laboral ordinaria se consideran las interrupciones de menos de «un mes», entre contratos sucesivos, como no significativas a efectos de romper la continuidad o unidad del vínculo laboral, por lo que este término resulta cuando menos orientador a efectos de determinar la solución de continuidad en los procesos contencioso- administrativos donde se demanda, precisamente, la declaración de una relación laboral encubierta o subyacente”.
Con base en ello adopta la “3.2.2. Unificación del término de interrupción o solución de continuidad”, así: “150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.(resaltó el Tribunal) En concordancia con lo considerado sobre este punto, en la parte resolutiva del fallo se dispuso: “PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: “… (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente” (negrilla fuera del texto). 42 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral; sentencia número SL981-2019, de 20 de febrero de 2019. 41 Partiendo del criterio anterior, esta nueva unificación ratificó el “3.2.1.
Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia”. Al respecto, luego de referir las normas aplicables sobre la prescripción trienal que ya han quedado referidas y que fueron analizadas, el Alto Tribual de lo contencioso administrativo reitera lo señalado en la sentencia de unificación anterior, en el sentido que “149. En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que ésta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.” (destaca la Sala).
De los apartes transcritos en punto a la interrupción del vínculo laboral y su incidencia sobre el cómputo del término de prescripción extintiva de los derechos que surgen de la relación laboral develada de otro tipo de contrato estatal –contrato realidad-, pueden sintetizarse los siguientes aspectos de la nueva Sentencia de Unificación del 9 de septiembre de 2021: (i) En primer lugar, mantiene la interpretación de las normas –Decreto 3135 de 1968, artículo 41 y Decreto 1848 de 1969, artículo 102- sobre prescripción extintiva de derechos laborales, que fuera unificada en la sentencia del 25 de agosto de 2016, en el sentido que los 3 años previstos en dichas normas se cuentan desde la finalización del vínculo laboral encubierto.
(ii) Para efectos de establecer si el vínculo laboral se termina por interrupción entre un contrato y otro, la nueva unificación propone un término de 30 días hábiles para que opere la solución de continuidad de la relación laboral. (iii) El mencionado término de 30 días no es vinculante para el juzgador, en cuanto señala que a éste le es dado evaluar en cada caso los elementos de juicio que obren en el proceso, para determinar si se presentó o no la rotura del vínculo laboral, mismo criterio que se encuentra inmerso en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, cuando señala que corresponde al juzgador establecer si las interrupciones de los vínculos contractuales tienen o no el carácter de significativas dentro del contexto de la relación laboral y de acuerdo con las circunstancias que dieron lugar al lapso entre un contrato y otro y si, por lo mismo, tales interrupciones tienen la entidad para poner finiquito al vínculo laboral, como punto de partida del cómputo de la prescripción extintiva de derechos derivados de la relación laboral.
Conforme la evolución jurisprudencial que ha quedado analizada sobre el tema de la prescripción en materia del denominado contrato realidad, estima la Sala que el criterio que ha venido aplicando esta colegiatura judicial con fundamento en la citada sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, encuentra el mismo respaldo jurisprudencial en la nueva sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, por lo que este Tribunal mantendrá su criterio en el sentido que el término legal de 3 años de prescripción extintiva de los derechos laborales derivados de la relación 42 laboral encubierta en otro tipo de contratos estatales, tiene como punto de partida la terminación del vínculo laboral, y que, en caso de interrupción entre un contrato y el siguiente, únicamente se considera que hay lugar a la terminación de la relación laboral cuando es significativa dentro del contexto de la misma, de acuerdo con el análisis de los elementos probatorios del caso concreto, con miras a establecer si dicha interrupción tiene la entidad suficiente para generar una solución de continuidad y la consiguiente terminación del vínculo laboral, que imponga al trabajador la carga de efectuar la reclamación de derechos en el término legal en comento, so pena de la prescripción extintiva de los derechos causados.
En el sub lite, el juez de primera instancia reconoció el pago de prestaciones sociales en razón de la labor que desempeñaba como camillero en la E.S.E demandada del 1 de diciembre de 2014 al 31 de marzo de 2015, del 1º de mayo al 31 de mayo de 2015, y del 1º de julio al 20 de agosto de 2015. Así, se observa que la relación laboral entre el demandante y la entidad accionada tuvo lugar en los siguientes lapsos: DESDE HASTA INTERRUPCION 18 de febrero de 2006 30 de septiembre de 2006 28 dias 28 de octubre de 2006 30 de octubre de 2007 29 días 28 de noviembre de 2007 23 de abril de 2008 9 MESES y 8 días 02 de febrero de 2009 30 de abril de 2010 10 MESES 1° de Marzo de 2010 30 de Julio de 2010 --2 meses 1° de Octubre de 2010 30 de Diciembre 2010 1 mes 1° de Febrero de 2011 30 de Julio de 2011 --2 meses 1° de Octubre de 2011 22 de junio de 2012 1 mes y 7 días 1° de Agosto de 2012 30 de Abril de 2013 --2 meses 1° de Julio de 2013 30 de Julio de 2013 1 mes 1° de Septiembre de 2013 30 de Septiembre de 2013 1 mes 1° de Noviembre 2013 30 de Febrero de 2014 --2 meses 1°de Mayo de 2014 30 de Mayo de 2014 1 mes 1° de Julio de 2014 30 de Septiembre de 2014 --2 meses 1° de Diciembre 2014 30 de marzo de 2015 1 mes 1° Mayo de 2015 30° Mayo de 2015 1 mes 1° julio de 2015 20 de Agosto 2015 Finalizo.
Ahora, en atinente a los contratos celebrados desde el 18 de febrero de 2006 al 20 43 de agosto de 2015 resulta diáfano para esta Colegiatura que hubo ocurrencia del fenómeno prescriptivo de manera parcial, al evidenciarse que se observan interrupciones significativas en la prestación del servicio de dos meses o superior a dicho término, por lo que la parte actora al haber radicado la reclamación administrativa en aras de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir en dicho lapso, dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual- es decir, del día siguiente 21 de agosto de 2015 hasta el 21 de agosto de 2018 - tal como lo disponen los preceptos normativos y la jurisprudencia citados en los párrafos precedentes, reclamó el reconocimiento de la relación laboral el día 31 de enero de 2018, es decir, dentro del término de prescripción. Además, los lapsos transcurridos entre la terminación de algunos contratos y el inicio del siguiente (el mayor de 1 mes), considera el Tribunal que el transcurso de tiempo entre uno y otro contratos no es significativo dentro del contexto de la relación laboral a la luz del criterio consagrado en las sentencias de unificación del 25 de agosto de 2016 y del 9 de septiembre de 2021, y por lo tanto no da lugar a la terminación o rompimiento del vínculo contractual que precisara una reclamación administrativa y judicial en forma aislada respecto del contexto de la relación laboral, so pena del fenómeno prescriptivo.
Tal interpretación de esta Colegiatura Judicial, es acorde con la protección de los derechos laborales que se busca garantizar con la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en materia laboral, que contempla la sentencia de unificación inicial y que, precisamente, ha permitido desentrañar una relación de trabajo velada bajo la forma de contrato estatal, por lo que en coherencia con los mismos postulados resulta de recibo considerar que no fueron significativas en general las interrupciones presentadas en los períodos arriba relacionados, y que prevalece la continuidad en la prestación del servicio, por las siguientes razones: Las sentencias de unificación reseñadas, permiten concluir a esta Sala, sin hesitación alguna, que el término de 3 años ha de contabilizarse desde el momento de finalización de la relación laboral encubierta a través de los sucesivos contratos de prestación de servicios, como se ha dejado establecido, en cuanto precisamente la reiteración de la vinculación contractual de la demandante por parte de la entidad pública demandada lleva a considerar sin equívoco alguno la vocación de permanencia en el servicio por parte del actor como fundamento de la existencia del contrato realidad, no obstante las interrupciones acreditadas durante los varios y 44 sucesivos años en que la administración mantuvo la relación laboral velada por medio de contratos de prestación de servicios, interrupciones que, si bien han de tenerse en cuenta para excluirlas del reconocimiento, no así para contabilizar desde cada una de ellas el término prescriptivo, para con ello salvaguardar de manera real y eficaz los derechos de los trabajadores.
La contabilización ha de hacerse desde el último de los contratos de prestación de servicios, según se desprende de los proveídos unificadores multicitados del 25 de agosto de 2016 y 9 de septiembre de 2021 y no cada vez que termine cada contrato y haya interrupciones así sea de un día, o de quince días o de treinta días hábiles como término de solución de continuidad, comoquiera que debe ser analizado en cada caso concreto si las interrupciones son de entidad suficiente, razonable, significativa dentro del contexto de la relación laboral, en cuanto de manera inequívoca afecte la permanencia en el servicio.
En ambas sentencias de unificación en materia de contrato realidad, fue consolidado el criterio jurisprudencial que ya venía aplicando el alto tribunal, en el sentido que corresponde al juzgador analizar si las interrupciones que se presenten entre los sucesivos contratos de prestación de servicios en los cuales subyace la relación laboral, entrañan o no la terminación de la relación laboral y, por lo mismo, el contrato que antecede a tal interrupción se constituya en “el último de los contratos”, como se señaló en la sentencia de unificación en comento, pese a “algunas interrupciones” a las cuales el Consejo de Estado no les otorgó en el fallo unificador inicial un término específico en cifras con el consiguiente efecto de terminación de la relación laboral como punto de partida para el conteo del término de prescripción. Y, si bien en la segunda sentencia unificadora el órgano de cierre de esta jurisdicción propuso un término de 30 días hábiles para que opere la solución de continuidad y terminación del vínculo laboral, es lo cierto que dicho término no constituye una regla irrestricta en cifras, como que la misma providencia expresa que no es “camisa de fuerza” para definir la terminación de la relación laboral y el consecuencial efecto sobre el término de prescripción, sino que al juzgador corresponde determinar en el caso concreto tal aspecto de la interrupción y terminación del vínculo laboral e inicio del término de prescripción, de acuerdo con las circunstancias del asunto debatido y a la luz de los elementos de prueba allegados al plenario, de tal manera que, en términos de la nueva unificación, tal análisis “podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente”. 45 Es así como la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido pacífica, y se mantiene en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, en el reconocimiento de la continuidad de la relación laboral inmersa en contratos de prestación de servicios, aun cuando se presenten lapsos de interrupción entre los sucesivos contratos, en cuanto ha razonado la Alta Corporación que tales interrupciones obedecen de ordinario a razones administrativas y presupuestales, para lo cual ha ponderado en los casos concretos la duración de la interrupción frente a la duración de la relación laboral, para considerar que tales interrupciones no producen solución de continuidad “siempre y cuando sean razonables e indiquen que durante la terminación de una orden de servicio y el inicio de la siguiente trascurrió el tiempo necesario para proveer la asignación presupuestal; o bien las vacaciones o el receso escolar, tal como lo evidencia el sub examine… Siendo las interrupciones mínimas comparadas con el tiempo de vinculación”, como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado43 Tal criterio, a juicio de esta Sala, es acorde con lo considerado en las sentencias de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 y del 9 de septiembre de 2021, referente a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad, en cuanto señalan que, en aquellos casos en los cuales existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización, siendo claras las sentencias de unificación en indicar que “por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual”, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios”.
De este modo, aun en presencia de la nueva sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 y de su indicación de un término no vinculante de 30 días hábiles, la labor del juzgador en el tema de la interrupción de los períodos de contratación en los cuales subyace una relación laboral, va más allá de la mera confrontación de fechas, para efectuar el análisis en cada caso concreto, a efectos de que el reconocimiento recaiga únicamente sobre los períodos efectivamente 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia de 13 de mayo de 2015, Expediente No. 680012331000200900636 01 Número interno: 1230-2014.
Demandante: Antonio José Gómez Serrano. Demandado: E.S.E. Francisco de Paula Santander en Liquidación. Entre otras. 46 laborados, en cuanto el tiempo de interrupción debe ser excluido de reconocimiento prestacional, lo que se traduce en el examen ponderado de tales interrupciones dentro del contexto de la duración de la relación laboral y teniendo en consideración las circunstancias que en realidad imponen los mismos.
En este contexto, la primacía de la realidad aplicable en forma concordante en el análisis de la prescripción, conforme los mismos principios constitucionales que permitieron revelar la existencia de la relación laboral, indica la continuidad en la contratación, pese a los aspectos de forma que requiere el trámite contractual y que no depende de la voluntad del servidor, sino de aspectos administrativos ajenos a la disposición del trabajador para continuar prestando sus servicios y recibir la contraprestación. Estima el Tribunal que no se deriva del precedente jurisprudencial que se analiza, que ante la consideración de la interrupción de la relación laboral por lapsos no significativos entre los contratos de prestación de servicios, o por determinado período, ni aun cuando sobrepase el término de 30 días hábiles que propuso de manera flexible la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, con la plena claridad que es al juzgador a quien corresponde definir el alcance de las interrupciones conforme las circunstancias del caso concreto, surja la obligación para el trabajador, de realizar la reclamación en sede administrativa y judicial respecto de cada uno de tales períodos de contratación. No se debe perder de vista que, si bien las reglas consagran unos supuestos para la suscripción de los contratos de prestación de servicios, en la realidad sucede que este tipo de contratos se utiliza como vinculación laboral por períodos de meses que en la práctica se extienden por años, dado que la voluntad de la administración es mantener la continuidad y permanencia de la labor bajo esta modalidad de contratación, cuyos requisitos de legalización o presupuestales o por expiración de vigencias fiscales, dan lugar a lapsos entre uno y otro contratos, sin que deba trasladarse al administrado la consecuencia jurídica de dicha situación, a título de prescripción de sus derechos.
En efecto, operó el fenómeno de la prescripción únicamente respecto de los periodos del 28 de febrero de 2006 al 30 de Septiembre de 2014, por cuanto hubo interrupciones significativas de dos meses o superiores en dicho lapso de tiempo; empero, desde esta óptica queda claro para esta Sala que la parte accionante tiene 47 derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas del vínculo que sostuvo con la E.S.E Hospital San Jorge de Pereira desde el 1° de diciembre de 2014 hasta el 20 de agosto de 2015, pues, encuentra la Sala que no operó el fenómeno prescriptivo como erróneamente lo sostiene la E.S.E recurrente, pues se nota que los intervalos entre uno y otro no tienen interrupciones significativas y por eso para esta Colegiatura el término de prescripción no debe contarse por cada uno, sino a partir de la terminación del último de ellos, pues esas pequeñas interrupciones son precisamente el mecanismo que usa la administración para desvirtuar la continuidad en la relación de trabajo, y dado que el demandante presentó reclamación dentro de los 3 años siguientes a la culminación de la relación contractual, tal como se explicó, por lo que, no ocurrió el fenómeno prescriptivo del derecho frente a estas relaciones laborales y los derechos prestacionales y salariales derivados de ellas, tal y como lo estimó la a quo.
Por otro lado, El Magistrado Juan Carlos Hincapié Mejía se ha declarado impedido dentro del proceso de la referencia, toda vez que se encuentra en cuarto grado de consanguinidad con el doctor Andrés Eduardo Vásquez Hincapié, quien funge como apoderado de la E.S.E Hospital Universitario San Jorge de Pereira, entidad demandada dentro del presente asunto.
Analizados los motivos expuestos se encuentra que dicha situación encaja dentro de los parámetros del artículo 141, numeral 3º del Código General del Proceso, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 130 del C.P.A.C.A, encontrándose fundada la causal, razón por la cual será aceptado el impedimento presentado.
5. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. En lo que corresponde a la condena en costas, esta Sala acoge los planteamientos expuestos por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente radicado número: 76001-23-33-000-2013-00668-01(1909-17) del 24 de enero de 2019 en cuanto precisa que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 48 Es de resaltar que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas», por lo que, se debe decidir por parte del juez, bajo un criterio valorativo y con base en presupuestos objetivos, la imposición de la condena en costas, debiéndose valorar en el expediente la prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición. Así las cosas, al evaluarse en el presente caso la causación de las costas en esta instancia, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no aparecen en el expediente la prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición, y por ende, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IX.
FALLA 1. Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado Juan Carlos Hincapié Mejía, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 141, numeral 3º del Código General del Proceso, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 130 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Séptimo del Circuito de Pereira, de conformidad con las razones expuestas en la motiva de este proveído. 3.
Sin costas en esta instancia, por las consideraciones expuestas. 4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO 49 DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co