15001-33-33-011-2017-00017-01 · Tribunal Administrativo de Boyacá

INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL / Naturaleza jurídica / Noción jurisprudencial. La Corte Constitucional en sentencia SU 168 de 2017 señaló que la indexación fue uno de los instrumentos jurídico-constitucionales propuestos a partir de 1991 para combatir los efectos de la inflación y la consecuente pérdida de capacidad adquisitiva de la moneda que ésta genera.

En materia de seguridad social, la pérdida del valor del adquisitivo del dinero afecta, especialmente, el derecho al mínimo vital de los trabajadores y pensionados que dependen de una prestación periódica para su subsistencia digna y congrua. Afirmó asimismo el alto Tribunal que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional es fundamental porque hace parte del desarrollo de los principios constitucionales como el Estado Social de Derecho, la igualdad, protección a la tercera edad, favorabilidad, seguridad social y mínimo vital, pues la ausencia de la indexación, genera una grave afectación al mínimo vital de las personas que por su avanzada edad y su condición de indefensión, son sujetos que merecen especial protección por parte del Estado, porque debe presumirse que la pensión en el único ingreso del pensionado, más cuando existen para ellos enormes dificultades para permanecer en el mercado laboral.

INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL / Procedencia. Frente al interrogante de cuándo opera la indexación, el Consejo de Estado ha señalado que esta se produce, “cuando habiendo ocurrido el retiro del servicio en un año determinado, el pensionado alcanza a completar los demás requisitos para acceder al derecho cuando ha transcurrido uno o más años después del retiro, de modo que ese transcurso de tiempo, el salario con que se liquidaría la pensión habría sufrido detrimento.

Lo anterior significa que el derecho a la indexación de la primera mesada se causa cuando cumplido el requisito de tiempo de servicio, el beneficiario se retira antes de la edad requerida para acceder al derecho prestacional. Por lo tanto, una vez acreditado este, la administración procede a reconocer y liquidar la pensión de jubilación con el promedio del salario indexado a la fecha de reconocimiento.

No obstante, el Consejo de Estado también ha sido enfático en señalar que la referida indexación se torna improcedente cuando la mesada no se ha visto afectada por el transcurso del tiempo y del fenómeno inflacionario, pues, en todo caso, se estaría frente al reconocimiento de un beneficio a quien no le corresponde. INDEXACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL / Procedencia / Confirma primera instancia que accedió a las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho.

(…) Bajo dicha consideración, se advierte que el señor Jorge Enrique Serrano Estaper se retiró del servicio el 2 de agosto de 1993, mientras que la prestación fue reconocida a partir del 25 de septiembre de 2001 (data en que cumplió los 55 años de edad), lo que permite concluir que el salario con el cual se calculó la prestación sufrió devaluación. En razón a que desde el momento de la desvinculación de la entidad empleadora hasta que cumplió el estatus pensional, transcurrieron más de 8 años.

No obstante lo anterior, la entidad demandada al establecer el IBL para la liquidación de la mesada pensional lo hizo con los haberes devengados en el año de 1993, pero sin proceder a realizar su indexación, por lo que de manera obvia (al haber transcurrido 8 años de devaluación de dichas sumas) el mismo resultó inferior al salario mínimo legal mensual vigente para el año del status (2001), por lo que procedió la entidad a reconocer la mesada pensional con el referido salario mínimo de esa anualidad.

Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la providencia original. Para validar la integridad del documento los interesados pueden consultarlo a través de la plataforma SAMAI. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Tunja, 27 de abril de 2022 Magistrado ponente: Luís Ernesto Arciniegas Triana Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 4 de abril de 2019 por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES: El señor Jorge Enrique Serrano Estaper, mediante apoderado judicial instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra de la Nación Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, para que se acojan las siguientes pretensiones: Que se declare la nulidad del oficio No OFI114-16324 MDNSGDAGPSAP de fecha 17 de marzo de 2014, suscrito por la Coordinadora Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional y como consecuencia de ello de ordene el reconocimiento y pago de la indexación y reajustes de las mesadas pensionales a que tiene derecho, desde que se causó el derechos, desconocidos en la Resolución No 1213 del 5 de mayo de 2005 expedida por la misma entidad, por medio de la cual reconoció la pensión de jubilación, con base en los incrementos de los emolumentos o del ingreso base de la liquidación. Que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la indexación de los valores que resulten de la condena anterior hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia; que la sentencia se cumpla en los términos ordenados por la Ley 1437 de 2011 y que se condene en costas a la entidad demandada.

II.

FUNDAMENTOS: 1. De orden fáctico Narra la demanda que el Ministerio De Defensa Nacional mediante Resolución No 1213 del 5 de mayo de 2005 reconoció al señor Jorge Enrique Serrano Estaper pensión mensual de jubilación por cuota parte en cuantía de $ 286.000 a partir del 25 de septiembre de 2001. En dicho acto administrativo se establecen los porcentajes a cubrir como cuotas partes entre el seguro social (36.73%) y el Ministerio de Defensa Nacional (63.27%).

En el artículo 2 del mencionado acto administrativo se declaró que “no es procedente acceder a lo pretendido por el peticionario, en relación con el pago de las sumas indexadas, toda vez que el Ministerio únicamente puede reconocer dicho emolumento cuando los organismos de lo Contencioso Administrativo así lo dispongan mediante sentencia debidamente ejecutoriada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 de Código Contencioso Administrativo.” El señor Serrato Estaper en peticiones elevadas ante la entidad los días 18 de marzo de 2006, 24 de enero de 2014, solicitó reliquidación de su mesada pensional aplicando la indexación y los reajustes desde que el derecho se hizo exigible, peticiones que fueron negadas por la entidad, señalando en el oficio No OFl 14-16324 MDNSGDAGPSAP del 27 de marzo de 2014: i) que de conformidad con el artículo 118 del Decreto 1214 de 1990, las pensiones de jubilación otorgadas a empleados del Ministerio de Defensa serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno Nacional el salario mínimo legal; ii) que si bien el Ministerio de Defensa concurrió al pago de la cuota parte de la pensión de jubilación, ello no significa que hubiese sido pensionado por el régimen pensional del Decreto 1214, por lo que dicha entidad no es competente para realizar el reajuste ni la indexación solicitada. 2.

Fundamentos de derecho y concepto de violación Como fundamento de las pretensiones se invocan en el escrito de demanda: los artículos 2, 5, 11, 13, 16, 25, 29, 49, 53, 58, 95-2 y 125 de la Constitución Política de Colombia; artículo 278 del Código Sustantivo del Trabajo; sentencia SU 1073/2012 proferida por la Corte Constitucional; sentencia SU 120 de 2003 proferida por la Corte Constitucional;

Sentencia proferida por el Consejo de Estado el 6 de mayo de 2010 dentro del radicado No 76001-23-31-000-2004-05527-02 (0504-09) MP Gerardo Arenas Monsalve; artículo 36 de la Ley 100 de 1993. III. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue presentada el 9 de septiembre de 2014 ante el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta, quien mediante providencia dl 27 de abril de 2015 admitió la demanda y notificó a la entidad demandada conforme a las disposiciones del artículo 199 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 612 del Código General del Proceso.

El Ministerio de Defensa contestó la demanda en escrito del 15 de marzo de 2016; el 21 de abril de 2016, la secretaría del Juzgado corrió traslado de las excepciones presentadas por la entidad demandada; mediante auto del 7 de septiembre de 2016, el Juzgado fijó fecha para realizar audiencia inicial para el día 22 de noviembre de 2016 dentro de la cual “Declaró probada la excepción de falta de competencia en razón del territorio propuesta por la apoderada de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y ordenó remitir el expediente al Distrito Judicial de Tunja.” Fue sometido a reparto el expediente en este Distrito Judicial el día 30 de enero de 2017, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Once Administrativo Oral de Tunja, quien mediante providencia del 16 de febrero de 2017 avocó conocimiento del proceso y continuó con las etapas procesales a que hubo lugar, tales como la continuación de la audiencia inicial; desarrollo de audiencia de pruebas; traslado para alegar de conclusión; finalmente profirió fallo el día 4 de abril de 2019.

IV. FALLO RECURRIDO El Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja mediante fallo proferido el 4 de abril de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda, ordenando: “PRIMERO: Declarar probada la excepción de prescripción respecto de las diferencias salariales causadas con anterioridad al 30 de enero de 2010, de acuerdo a las motivaciones precedentes.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. OFI114-16324 del 17 de marzo de 2014 proferido por la Coordinadora de Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: DECLARAR la nulidad del artículo 2 de la Resolución No 1213 de 2005 expedida por la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, según lo expuesto.

CUARTO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a indexar o actualizar la primera mesada pensional del señor JORGE ENRIQUE SERRANO ESTAPER identificado con C.C. No 13.225.364, correspondiente a la pensión de jubilación por cuota parte – Resolución No 1213 de 2005 – y por el periodo comprendido del 02 de agosto de 1993 al 25 de septiembre de 2001, conforme a la siguiente fórmula: Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la cuantía de la pensión de jubilación por cuota parte, por la cifra que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de consolidación del estatus pensional – 25 de septiembre de 2001-) por el índice inicial (vigente a la fecha del retiro definitivo del servicio -02 de agosto de 1993).

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes a mes y que la actualización ordenada tendrá incidencia en el cálculo de las mesadas de la pensión subsiguientes que fueron reasjutados en atención a lo previsto en el artículo 118 del Decreto 1214 de 1990 QUINTO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a PAGAR las diferencias que resulten a partir del 30 de enero de 2010, en atención a la prescripción cuatrienal de las causadas con anterioridad.

SEXTO: Las sumas que resulten en favor de la accionante se ajustarán en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula” En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el valor dejado de percibir, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha en que debió hacerse el pago).

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes a mes teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que debió hacerse el pago respectivo.

SÉPTIMO: Las sumas que se ordena reconocer devengarán intereses conforme a los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

OCTAVO: CONDENAR en costas y agencias en derecho a la parte vencida, las cuales deberán ser liquidadas por Secretaría conforme al artículo 366 del CGP.

NOVENO: NOTIFICAR por secretaría del contenido de la presente providencia en la forma y términos previstos en el artículo 203 del CPACA a las partes y al Ministerio Público.

DÉCIMO: En firme esta providencia para su cumplimiento, por Secretaría, remítanse los oficios correspondientes, conforme lo señala el inciso final del artículo 192 del C.P.A.C.A.

DÉCIMO PRIMERO: Si existe excedente de gastos procesales, devuélvanse al interesado. Realícense las anotaciones de rigor en el sistema Siglo XXI y verificado su cumplimiento (Art 298 CPACA). Archívese el expediente, dejando las constancias respectivas y previas las comunicaciones ordenadas en la Ley 1437 de 2011.” Para sustentar su decisión, el a quo planteó como problema jurídico: “corresponde al Despacho el estudio de legalidad del Oficio No OFI14.16324 del 17 de marzo de 2014 proferido por la Coordinadora de Grupo de Prestaciones Sociales y del artículo 2 de la Resolución No 1213 de 2005 expedida por la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional.

Para el efecto, deberá determinarse si al señor JORGE ENRIQUE SERRANDO ESTAPER le asiste el derecho a que le sea indexada su primera mesada pensional y reajustadas las demás mesadas pensionales que percibe respecto de la pensión de jubilación por cuota parte pensional que le fue reconocida mediante la Resolución No 1213 de 2005 por el Ministerio de Defensa Nacional.” Para tal fin se transcribió los artículos 98, 99 y 102 del Decreto 1214 del 8 de junio de 1990 “por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”, para concluir que de acuerdo a dicha normativa, el personal civil de las fuerzas militares tiene derecho a percibir una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado y tomando como base las partidas señaladas en el Decreto 1214 de 1990.

Frente al reajuste de las pensiones reconocidas al personal civil que prestó sus servicios al Ministerio de Defensa, regido por el Decreto 1214 de 1990, señaló que a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, los pensionados a quiénes no se aplicaba la Ley 100 de 1993 – valga decir miembros de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y personal regido por el Decreto 1214 de 1990 – tienen derecho al reajuste de sus pensiones con base a la variación porcentual del IPC certificado por el DANE.

En otras palabras, cuando resulte más beneficiosa la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, frente al reajuste indicado en el artículo 118 del Decreto 1214 de 1990, debe darse aplicación a aquél, en virtud al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, plasmado también en el inciso 2 del artículo 36 del Decreto 4433 de 2004, el cual faculta al destinatario de la norma para optar por lo que le resulta más favorable en el autónomo y libre ejercicio de sus derechos.

Frente a la indexación de la mesada pensional señaló que, al tenor de lo referido por el Consejo de Estado, esta se produce, cuando habiendo ocurrido el retiro del servicio en un año determinado, el pensionado alcanza a completar los demás requisitos para acceder al derecho cuando ha transcurrido uno o más años después del retiro, de modo que ese transcurso de tiempo, el salario con que se liquidaría la pensión habría sufrido detrimento.

Lo anterior significa que el derecho a la indexación citada se causa cuando habiendo cumplido el requisito de tiempo de servicio, el beneficiario se retira sin haber acreditado el requisito de la edad. Por lo tanto, una vez acreditado este, la administración procede a reconocer y liquidar la pensión con los factores devengados en el último año de servicios, es decir, al momento del retiro; ello, siempre y cuando entre el retiro y el cumplimiento del requisito de la edad haya transcurrido más de un año. Al descender al caso concreto encontró la juez de primera instancia que el reconocimiento de la pensión realizada al demandante se hizo como beneficiario del régimen especial previsto en el Decreto 1214 de 1990, dado que para el momento de su retiro, ostentaba la calidad de personal civil del Ministerio de Defensa y por ende para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se encontraba favorecido con la excepción del artículo 279 ibídem.

En cuanto a la liquidación de la prestación – IBL – fue determinado teniendo en cuenta las partidas previstas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 con el último salario devengado a la fecha de retiro. No obstante, como quiera que la mesada calculada fue menor al SMLMV al año 2001, dicho valor fue aproximado al salario mínimo legal mensual vigente para esa anualidad, esto es, la suma de $ 286.000.

Sin embargo, advirtió el a quo que la mesada pensional se calculó sin realizar la actualización del salario base de liquidación, si se tiene en cuenta que transcurrió más de ocho años entre la fecha de retiro definitivo y la fecha en que se consolidó el status por haber cumplido 55 años de edad, evidenciándose entonces que el monto del IBL sufrió una devaluación monetaria que afectó el poder adquisitivo de la mesada pensional y por ende el mínimo vital del demandante.

Aclaró que, si bien la mesada fue equiparada al salario mínimo legal mensual vigente para el 2001 y la mesada ha venido aumentando en el mismo porcentaje, dicho reajuste no puede confundirse con la indexación de la mesada pensional y pretender que son lo mismo, pues la indexación debe estar acorde con la fórmula referida por el Consejo de Estado con base en el IPC.

Por lo anterior, tal y como se vio, la juez de primera instancia ordenó a la demandada indexar o actualizar la primera mesada pensional correspondiente a la pensión de jubilación por cuota parte, conforme al IPC desde el retiro del actor – 2 de agosto de 1993 – hasta la fecha en que se consolidó su status pensional, esto es, el 25 de septiembre de 2001.

V. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la entidad demandada presentó recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente: Advirtió que el personal civil del Ministerio de Defensa, quedó integrado al sistema integral de seguridad social, salvo el que estaba vinculado con anterioridad al 23 de diciembre de 1993 que quedaron cobijados por el Decreto 1214 de 1990.

Sin embargo, el referido evento no cobija al aquí demandante porque él se retiró de la entidad el 2 de agosto de 1993, cuando aún no había consolidado su derecho pensional, es decir, no tenía un derecho adquirido conforme al Decreto 1214 de 1990 por no contar con la edad para tal fin. En tal virtud, el derecho pensional del demandante fue consolidado en vigencia de la Ley 100 de 1993 y es esta la norma aplicable al caso del demandante, luego no es procedente cumplir con la orden proferida en la sentencia de primera instancia en razón a que la suma correspondiente a la cuota parte fue la que se encontraba vigente al momento del reconocimiento del derecho pensional, sin que sea posible jurídicamente la actualización prevista en el artículo 118 del Decreto 1214 de 1990 ordenada por el a quo.

Adujo que la entidad al momento de reconocer la pensión en la cuota parte que le correspondía, tuvo en cuenta que al resultar la base de liquidación menor que el salario mínimo vigente para el año 2001, procedió a aproximarlo, aspecto que pasa por alto la juez de primera instancia, al ordenar realizar el reajuste pretendido porque el Ministerio de Defensa ha venido pagando la cuota parte pensional del actor con base aproximada al salario mínimo legal vigente a la anualidad 2001 y reajustado conforme al incremento ordenado por el Gobierno. VI.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 12 de junio de 2019 proferido por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja se concedió para ante este Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. A través de providencia del 25 de julio de 2019 se admitió en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto en término por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia el 4 de abril de 2019 por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja.

Mediante auto del 4 de septiembre de 2019 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para presentar alegatos de conclusión conforme a lo establecido en el artículo 247 del CPACA. Dentro del término de traslado, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES Competencia De acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones y sentencias dictadas por los jueces administrativos.

Problema jurídico Conforme al recurso de apelación presentado por la apoderada judicial del Ministerio de Defensa, corresponde a esta Sala determinar si debe revocarse la sentencia de primera instancia, toda vez que al haberse aproximado el IBL para la liquidación de la mesada pensional del demandante al salario mínimo legal mensual vigente del año 2001, no resulta procedente la indexación de la primera mesada pensional ordenada por la juez de primera instancia. De la indexación de la primera mesada pensional La Corte Constitucional en sentencia SU 168 de 2017 señaló que la indexación fue uno de los instrumentos jurídico-constitucionales propuestos a partir de 1991 para combatir los efectos de la inflación y la consecuente pérdida de capacidad adquisitiva de la moneda que ésta genera.

Indicó además la Corte que: “la indexación de la primera mesada pensional se predica de todo tipo de pensión; es decir, tiene un carácter universal: (i) sin distinción del origen de la pensión, bien sea que tenga naturaleza legal, convencional o judicial; y (ii) sin importar si la pensión fue reconocida antes o después de la vigencia de la Constitución de 1991.” (…) Esta aclaración se hizo necesaria en su momento, debido a que las empresas y las entidades encargadas de reconocer pensiones, empezaron a excusarse de efectuar la indexación de la primera mesada pensional para todos aquellos que no estaban expresamente señalados en la ley como beneficiarios de esta actualización. Esto es, aquellos que consolidaron un derecho pensional bajo regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993 y aquellos cuya prestación se derivó de pactos convencionales, entre muchos otros.

Teniendo presente esa situación, la Corte consolidó la tesis según la cual la indexación de la primera mesada pensional es un derecho de carácter universal, puesto que se predica de todo tipo de pensiones, independientemente su origen o de la fecha de su causación.” Recordó la Corte Constitucional que la sentencia SU-1073 de 2012, abordó el tratamiento desigual dado a la indexación de la primera mesada pensional cuando el reconocimiento del derecho pensional se producía con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991, tanto en la jurisdicción ordinaria como en la constitucional, precisión que fue realizada debido a la variedad interpretativa que predominaba en la jurisprudencia sobre este asunto.

Fue a partir de esa sentencia de unificación que se tuvo certeza sobre del derecho de quienes causaron su derecho pensional antes de 1991 a que se actualizara su primera mesada pensional utilizando la fórmula utilizada por el Consejo de Estado en desarrollo del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, a saber: R= Rh índice final/índica inicial Donde el valor presente de la condena (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de pagar al pensionado, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de notificación de esta sentencia, entre el índice inicial, que es el vigente al causarse cada mesada pensional. || Por tratarse de una obligación de tracto sucesivo, la entidad demandada aplicará la fórmula separadamente, mes por mes, empezando por la primera mesada pensional que devengó el actor sin actualizar, y para los demás emolumentos (primas), teniendo en cuenta que el índice aplicable es el vigente al causarse cada una de las prestaciones”.

El Consejo de Estado por su parte, ha señalado frente a la indexación de la primera mesada pensional que ha sido entendida como el mecanismo que se utiliza, en aplicación de los principios de equidad y justicia para revalorizar las obligaciones pensionales con el fin de traer a valor presente las sumas que han perdido su poder adquisitivo por el transcurso del tiempo.

Sin embargo, ha afirmado el órgano de cierre de esta jurisdicción: “…dentro del Régimen General de Seguridad Social en Pensiones, no existe norma expresa que prevea la actualización del ingreso base de liquidación pensional diferente al reajuste anual de las mesadas ya reconocidas en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 En ese sentido, se ha advertido en reiteradas ocasiones, que si bien no existe norma expresa que consagre la actualización de las sumas derivadas de una pensión, diferente al reajuste anual de las mesadas, la jurisprudencia ha desarrollado con base en principios constitucionales, en especial, los previstos en los artículos 48, 53 y 230, una posición en la que bajo criterios de justicia y equidad determina que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, el trabajador no tiene por qué soportar las consecuencias negativas de dicha situación, al recibir sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario o de la pensión.” Frente al interrogante de cuándo opera la indexación, el Consejo de Estado ha señalado que esta se produce, “cuando habiendo ocurrido el retiro del servicio en un año determinado, el pensionado alcanza a completar los demás requisitos para acceder al derecho cuando ha transcurrido uno o más años después del retiro, de modo que ese transcurso de tiempo, el salario con que se liquidaría la pensión habría sufrido detrimento Lo anterior significa que el derecho a la indexación de la primera mesada se causa cuando cumplido el requisito de tiempo de servicio, el beneficiario se retira antes de la edad requerida para acceder al derecho prestacional.

Por lo tanto, una vez acreditado este, la administración procede a reconocer y liquidar la pensión de jubilación con el promedio del salario indexado a la fecha de reconocimiento. No obstante, el Consejo de Estado también ha sido enfático en señalar que la referida indexación se torna improcedente cuando la mesada no se ha visto afectada por el transcurso del tiempo y del fenómeno inflacionario, pues, en todo caso, se estaría frente al reconocimiento de un beneficio a quien no le corresponde.

Solución al caso concreto De acuerdo con las consideraciones que anteceden en torno a la procedencia de la indexación de la primera mesada, la Sala encuentra probado lo siguiente en el sub lite: El señor Jorge Enrique Serrano Estaper nació el 25 de septiembre de 1946, habiendo cumplido 55 años el 25 de septiembre de 2001. Prestó sus servicios al sector público por más de 20 años, primero en la Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta EPS (3 de mayo de 1968 al 18 de febrero de 1976) y en el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, desde el 1 de junio de 1980 hasta el 2 de agosto de 1993, fecha en que se retiró definitivamente del servicio.

Para dicha vigencia, el señor Serrano Estaper, devengó los siguientes haberes: Sueldo básico: $ 152.400 Prima de actividad: $ 30.480 Subsidio familiar: $ 65.532 Prima de alimentación: $ 15.240 Auxilio de transporte: $ 7.543 Mediante Resolución No 1213 del 5 de mayo de 2005, el Ministerio de Defensa reconoció pensión de jubilación al señor Jorge Enrque Serrano Estaper en cuantía de $ 286.000, a partir del 25 de septiembre de 2001 del 18 de agosto de 2009.

Para establecer el IBL en $ 286.000, es procedente tener en cuenta que en el proyecto de resolución para el reconocimiento de la mesada pensional al aquí demandante se indicó a la letra: “Que de conformidad con lo previsto en el artículo 99 del Decreto 1214 de 1990, por los servicios prestados por el citado ex funcionario, se consolidó el derecho al reconocimiento y pago de una Pensión Mensual de Jubilación por Cuota Parte en cuantía equivalente al 75% de los haberes computables para prestaciones sociales que fueron los siguientes” Sueldo básico: $ 152.400 Prima de actividad: $ 30.480 Subsidio familiar: $ 65.532 Prima de alimentación: $ 8000 Auxilio de transporte: $ 7.542 1/12 prima de navidad $ 21.996 ____________________________ TOTAL $ 285.950 Que de acuerdo con la anterior liquidación el valor de la pensión que le resulta al señor SERRANO ESTAPER es inferior al salario mínimo legal vigente para el año 2011, por lo cual de conformidad con lo previsto en el artículo 117 del Decreto 1214 de 1990, la misma será reajustada al salario mínimo legal vigente para el año 2001”.

Conforme con la anterior precisión, la Resolución No 1213 del 5 de mayo de 2005, estableció el IBL de liquidación en el salario mínimo legal mensual vigente para el año 2001, esto es, $286.000 m/cte. A través de petición elevada por el aquí demandante el 18 de marzo de 2006, solicitó al Ministerio de Defensa la indexación y reajuste de las mesadas pensionales que fueron desconocidas con la Resolución No 1213 del 5 de mayo de 2005, petición que le fue negada a través de oficio No 8755 de junio de 2006 en la que se le indicó que él señor Serrano Estaper “ha sido beneficiario de los diferentes reajustes decretados por el Gobierno Nacional, de conformidad con el artículo 118 del Decreto 1214 de 1990 (…) con el mismo porcentaje que sea incrementado por el Gobierno el salario mínimo legal mensual” Dicha petición fue reiterada el 30 de enero de 2014, que fue resuelta mediante oficio No OFI14-16324 MDNSGDAGPSAP del 17 de marzo de 2014, en el que el Ministerio de Defensa indicó que toda vez que el señor Serrano Estaper no fue pensionado bajo el régimen del Decreto 1214 de 1990, dicha entidad no es la competente para realizar la indexación y reajuste solicitado.

En virtud de lo anterior, es dable concluir que en el evento de que el retiro del servicio se produzca antes de que el empleado cumpla la edad requerida para adquirir su derecho pensional, es indudable que por el efecto del paso del tiempo los salarios que han de integrar el ingreso base de liquidación han perdido su poder adquisitivo, circunstancia que permite la indexación de la primera mesada, incluso de manera oficiosa por parte de la administración. Bajo dicha consideración, se advierte que el señor Jorge Enrique Serrano Estaper se retiró del servicio el 2 de agosto de 1993, mientras que la prestación fue reconocida a partir del 25 de septiembre de 2001 (data en que cumplió los 55 años de edad), lo que permite concluir que el salario con el cual se calculó la prestación sufrió devaluación. En razón a que desde el momento de la desvinculación de la entidad empleadora hasta que cumplió el estatus pensional, transcurrieron más de 8 años.

Sin embargo, como se vio lo procedente era indexar el IBL del año 1993 al año 2001, porque como se verá, la indexación resultaba más favorable que la aproximación al salario mínimo legal mensual vigente. En línea con lo expuesto, resulta claro que al señor Serrano Estaper le asiste el derecho a la pretendida indexación de la primera mesada, toda vez que al retirarse del servicio antes de la consolidación del estatus pensional, y liquidarse el monto de la pensión con base en el salario que percibió en el año (1993) sin la respectiva actualización, la suma que fue pagada a sufrió el fenómeno de la devaluación. Por lo anterior, esta Sala procedió a efectuar el respectivo cálculo aritmético así: R = Rh x índice final índice inicial R = 285.950 x IPC septiembre de 2001 IPC agosto de 1993 R = 285.950 x 63.6 20,3 R = $ 895.882,76 Donde: Es dable aclarar que el IBL del año de 1993 fue tomado por esta Sala del proyecto de resolución No 1213 de 1990 en el entendido de que en dicha resolución se reconoció la mesada pensional con base al Decreto 1210 de 1990, y asi fue afirmado por la misma entidad en el oficio No 8755 de junio de 2006 en la que se le indicó que él señor Serrano Estaper “ que ha sido beneficiario de los diferentes reajustes decretados por el Gobierno Nacional, de conformidad con el artículo 118 del Decreto 1214 de 1990”, luego no es de recibo el argumento de la apoderada de la entidad demandad, quién afirmó que al aquí demandante no le es aplicable dicha normativa sino la Ley 100 de 1993, pues como se vio, en el oficio referido la entidad informó que le fue aplicado el Decreto 1210 de 1990.

Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que para el momento del retiro del actor – 2 de agosto de 1993 – ostentaba la condición de personal Civil del Ministerio de Defensa conforme al Decreto 1210 de 1990, y con la entrada en vigencia del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 quedó cobijado por la excepción allí establecida que a la letra indicó: “El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.” No resulta entonces acertada la afirmación hecha en el recurso de apelación según la cual el demandante obtuvo su pensión en aplicación de la Ley 100 de 1993, porque no fue vinculado al Ministerio de Defensa en vigencia de dicha norma, sino en vigencia del Decreto 1210 de 1990.

Lo anterior resulta entonces concordante con lo indicado por la misma entidad en el referido oficio No 8755 de junio de 2006 en el que indicó que la pensión fue reconocida con las previsiones del mencionado Decreto. Se concluye, entonces, que, conforme al material probatorio citado en precedencia, se observa que el señor Jorge Enrique Serrano Estaper adquirió su estatus de pensionado el 25 de septiembre de 2001, por lo que es procedente la indexación de la primera mesada, porque para el momento en que efectivamente se retiró del servicio el 2 de agosto de 1993, se liquidó dicha prestación con una suma desvalorizada dado que se tomó en cuenta los salarios y haberes devengados en el año de 1993 actualizados a esta última data, los cuales, traídos a 2001, se encontraban depreciados, lo cual desconoce el principio de equidad y, por ende, vulnera principios fundamentales como el mínimo vital.

Bajo esta óptica no son de recibo los argumentos esgrimidos por la entidad demandada en el sentido de que toda vez que el IBL fue aproximado al salario mínimo del año 2001 y así ha venido incrementándose anualmente, y que no procede la indexación ordenada por la juez de primera instancia, pues son diferentes fenómenos el de la indexación de la primera mesada que, como se vio, es la actualización salarial devengada en el año de retiro al año de status, en tanto que el incremento anual con el salario mínimo es realizado luego de que la mesada ha sido reconocida.

En conclusión: es procedente la indexación de la primera mesada a favor del demandante, tal como lo ordenó el a quo, toda vez que se demostró que la entidad demandada no realizó el ajuste correspondiente al momento de reconocer la pensión de jubilación, toda vez que la liquidación se efectuó con base en un salario y emolumentos que se habían depreciado por el paso del tiempo, esto es, la suma percibida en el año 1993, cuando se retiró del servicio a pesar de que la pensión se ordenó a partir del 2008, es decir casi cuatro años después de devengar el último salario en servicio activo.

Por último, ha de indicar la Sala que le asistió razón a la juez de primera instancia en haber declarado la prosperidad de la excepción de prescripción cuatrienal de que trata el artículo 129 del Decreto 1214 de 1990, respecto de las diferencias causadas con anterioridad al 30 de enero de 2010, pues la petición en sede administrativa fue realizada el 30 de enero de 2014.

DE LAS COSTAS El artículo 361 del Código General del Proceso, prevé que las costas están integradas por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso de un proceso y por las agencias en derecho. Ha dicho la doctrina lo siguiente: “LAS AGENCIAS EN DERECHO Y LA LIQUIDACIÓN DE COSTAS. Se ha destacado que dentro del concepto de costas está incluido el de agencias en derecho, que constituye la cantidad que debe el juez ordenar para el favorecido con la condena en costas con el fin de resarcirle de los gastos que tuvo que afrontar para pagar los honorarios de un abogado o, si actuó en nombre propio, como contraprestación por el tiempo y esfuerzo dedicados a esta actividad.

Esa fijación de agencias en derecho es privativa del juez, quien no goza, como pudiera pensarse, de una amplia libertad en materia de su señalamiento, debido a que debe él orientarse por los criterios contenidos en el numeral 3° del artículo 393 que le imponen el deber de guiarse por “las tarifas establecidas con aprobación del Ministerio de Justicia, por el Colegio de Abogados del respectivo distrito, o de otro si allí no existiere” ”11 Resaltado fuera de texto.

A efectos de determinar si procede la condena en costas, la Sala advierte que, en sentencia del 22 de febrero de 2018, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente con Radicación 25000-23-42-000-2012-00561-02(0372-17), se recoge las posiciones anteriores adoptadas por las Subsecciones A y B de esa Corporación y señala que para determinar las costas se debe adoptar un criterio objetivo valorativo, pues el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) impone al juez la facultad de disponer sobre la condena respecto de éstas, “(…) lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.” Por su parte, en la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018 por la Subsección "A" con ponencia del Consejero Doctor William Hernández Gómez, dentro del expediente con Radicación número: 20001-23-33-000-2012 00222-01(1160-15), se lee lo siguiente: "(…) Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia, el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público (…)" Resaltado fuera de texto No obstante, en sentencia de la misma fecha, la Subsección "B" con ponencia de la Consejera Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en el expediente con Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00988-01(3301-17), se expuso: "(…) Finalmente observa la Sala que el tribunal de primera instancia condenó en costas a la entidad demandada aplicando una tesis objetiva -pues no se refirió a la conducta desplegada por la demandada en el curso del proceso judicial-, por lo cual se precisa que esta no puede ser impuesta por el simple hecho de resultar vencida una parte dentro de un proceso judicial adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que para adoptar esa decisión, se debe establecer y estar comprobado en el proceso, que la parte vencida realizó conductas temerarias o de mala fe que conduzcan a dicha condena.

Además, las costas deben estar probadas en el proceso, lo que quiere decir, que no pueden ser impuestas de manera automática, esto es, sin que se realice un debido análisis que conduzca determinar su ocurrencia.” Luego en sentencia proferida el 22 de octubre de 2018 por Subsección "B" de la Sección Segunda, C.P. Doctor Carmelo Perdomo Cueter, expediente con Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00063-02(1074-15) Actor: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, se precisó: "(…) Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas (…)" Resaltado fuera de texto Nótese que las citadas providencias plantean criterios opuestos, de manera que, evidenciada tal circunstancia, debe atenderse la postura que resulta más favorable a la parte vencida, pues al no existir en esa Corporación un pronunciamiento consistente y unificado en materia de costas, no puede hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial, es decir tal circunstancia faculta al juzgador para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho.

En ese sentido no se impondrán costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, en Sala de Decisión No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja el 4 de abril de 2019 que accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO. Sin costas en esta instancia.

TERCERO. Una vez en firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión No 2 de la fecha. Notifíquese y cúmplase LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado