1 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Ramiro Antonio Duque Betancur Demandado: Municipio de Pereira Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir sobre los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, contra la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Ramiro Antonio Duque Betancur, por medio de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra el municipio de Pereira, en procura de las siguientes: I. PRETENSIONES Se encuentran en el documento 01_001 pág. 4-5 del expediente digital: 1.1.
Que se declare la nulidad del acto administrativo No. 11307 del 19 de marzo de 2019 expedido por el municipio de Pereira – Secretaría de Educación, mediante el cual le niega al demandante el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de las acreencias laborales reclamadas. Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 1.2.
Que, como consecuencia de lo anterior, se declare la existencia de una relación de carácter laboral entre el demandante y el municipio de Pereira en el periodo comprendido del 2 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2018. 1.3. Que se condene al municipio de Pereira, a que liquide y pague a favor del actor -a título de indemnización-, el valor de todas las prestaciones sociales de Ley y convencionales que devengaba un trabajador de planta de la entidad que cumplía las mismas funciones de celador, por el periodo comprendido del 2 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2018, esto es: cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, de navidad y de vacaciones, compensación de vacaciones, auxilio de transporte, dotación de calzado y vestido de labor, subsidio de alimentación y el valor del trabajo suplementario correspondiente a recargos nocturnos y por trabajo en dominicales y festivos.
Sumas que deberán ser indexadas al momento en que se realice el pago, liquidándose con el valor del último contrato celebrado entre las partes. 1.4. Que se condene al municipio de Pereira que liquide y pague a favor del demandante -a título de indemnización- el valor de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, ARP y salud que debió trasladar a los fondos respectivos y que fueron asumidos por este.
Dichas sumas deberán ser indexadas conforme a la ley. 1.5. Que se condene al municipio de Pereira que liquide y pague a favor de la demandante -a título de indemnización- el valor correspondiente a las cotizaciones a la caja de compensación familiar. Dichas sumas deberán ser indexadas conforme a la ley. 1.6. Que se declare que el tiempo laborado por el demandante, bajo las modalidades de contrato de prestación de servicios y como trabajador en misión, se deben computar para efectos pensiónales. 1.7.
Que se ordene al municipio de Pereira que liquide y pague a favor de la demandante la sanción moratoria por la no consignación de cesantías en vigencia de la relación laboral, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo desde el 15 de febrero de 2015 al 31 de diciembre de 2018. Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 1.8.
Que se ordene al municipio de Pereira que liquide y pague a favor de la demandante como sanción moratoria, el equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de las prestaciones sociales de ley, desde el 1° de enero de 2019 y hasta el día en que se haga efectivo el pago de la obligación. 1.9. Que se ordene al municipio de Pereira al pago de las costas procesales. 1.10.
Que se ordene al municipio de Pereira al pago de las sumas que resulten debidamente probadas dentro de este proceso bien sea ultra o extra petita y que no estén relacionadas. II.
HECHOS Como fundamentos fácticos de las precedentes súplicas, se encuentran los que a continuación se señalan (Doc. 001 pág. 1 y ss.): 2.1. El demandante laboró al servicio del municipio de Pereira – Secretaría de Educación por el período comprendido entre el 2 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2018, mediante contratos de prestación de servicios, como vigilante, celador o conserje de la Institución Educativa Betulia Baja del municipio de Pereira a la que estaba asignado. 2.2.
El demandante se desempeñó como vigilante, celador o conserje cumpliendo las siguientes funciones: turnos de portería asignados en coordinación con el rector de la IE; custodiar y cuidar el área o zona de la IE asignada; controlar la entrada y salida de personas, vehículos y objetos del plantel educativo; velar por el mantenimiento, conservación y seguridad de los bienes del establecimiento educativo en las zonas de vigilancia asignadas; colaborar en la prevención y control de situaciones de emergencia; consignar en los registros de control las anomalías detectadas durante su turno e informar sobre los mismos; cumplir la jornada laboral legalmente establecida; informarse de las actividades planeadas por la institución; atender los relevos, entre otras. 2.3.
Las funciones eran ordenadas por su jefe inmediato y las debía cumplir en el horario de atención que establecía el Rector del colegio o institución educativa en Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 turnos de 6:00 am a 2:00 pm., de 2:00 pm a 10:00 pm y de 10:00 pm a 6:00 am, e igualmente se obliga al personal a presentarse 15 minutos antes de iniciar la jornada.
En la prestación del servicio por parte del demandante, se cumplen con los elementos de una verdadera relación laboral, esto es, la prestación personal y continua, un horario, la remuneración y la subordinación. 2.4. El municipio de Pereira no le reconoció, ni pagó al demandante, las prestaciones sociales de ley y convencionales a las que tenía derecho y tampoco le pagó los aportes al sistema de seguridad social integral en salud, pensión y riesgos profesionales ahora laborales, ni lo afilió a una Caja de Compensación Familiar. 2.5.
Aunque en los últimos contratos de prestación de servicios suscritos por el demandante, se indica que el objeto de los mismos es la «Prestación de servicio de apoyo operativo a la gestión para realizar actividades operativas y en uno de los establecimientos educativos», en realidad cumplió la función de vigilante, celador o conserje de la institución educativa en la que está asignado. 2.6.
El municipio de Pereira, mediante Oficio radicado con el No. 11307 del 19 de marzo de 2019 negó al señor Ramiro Antonio Duque Betancurt la solicitud de reconocimiento de la existencia de una relación laboral y la correspondiente liquidación y pago de acreencias laborales adeudadas. III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se indican como vulneradas las siguientes normas (Doc. 1 pág. 5 y ss.): • Constitución Política: artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300 • Código Sustantivo del Trabajo: artículos 23, 35 y 65 • Decreto 2127 de 1945 • Decreto 3135 de 1968: artículos 1, 5, 6 y 8 • Decreto 1848 de 1969 • Ley 100 de 1993 • Decreto 1295 de 1994 • Ley 21 de 1982 • Ley 50 de 1990 Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 Como concepto de violación señala que con el acto administrativo atacado se le transgreden a la demandante sus derechos laborales, por cuanto las funciones para las cuales se le contrató a través de contratos de prestación de servicios, en virtud del principio constitucional de la primacía de la realidad, configuran la existencia de una verdadera relación laboral.
Que, de conformidad con los artículos 23 del Código Sustantivo del Trabajo y 2° del Decreto 2127 de 1945, para que exista contrato de trabajo deben presentarse los siguientes tres elementos: a) prestación personal del servicio, b) continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, c) remuneración o salario.
Que, en el presente asunto, no existe ninguna discusión en relación con los elementos de prestación personal del servicio por parte del demandante como vigilante; y la remuneración que recibió -hechos que se prueban con los documentos aportados, específicamente con las constancias de tiempo de servicios, los contratos y las minutas-. Y el elemento de subordinación al que estaba sometido frente a los representantes de su empleador, los rectores de los colegios e instituciones educativas donde prestó el servicio, también está demostrado si se tienen en cuenta las pruebas aportadas.
Precisa que la sola actividad de vigilancia lleva implícita la subordinación, haciendo referencia a diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado y del Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda. Que, en virtud del principio constitucional de la primacía de la realidad, toda la relación contractual que el demandante tuvo con el municipio de Pereira fue una vinculación de tipo laboral, pues se cumple con los requisitos exigidos para configurarse una verdadera relación laboral, en consecuencia, el demandante tiene derecho que le sean reconocidas todas las prestaciones sociales de Ley y convencionales durante el tiempo en el que laboró por contratos de prestación de servicios.
IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El municipio de Pereira presentó oportunamente escrito de contestación (Doc. 08) Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 mediante el cual se opone a las pretensiones de la demanda. Entre las razones jurídicas de la defensa manifiesta que las órdenes de prestación de servicios suscritas entre el municipio de Pereira y el demandante, se rigen por el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que no generan relación laboral ni prestaciones sociales, por lo que no puede confundirse los efectos de un contrato de prestación de servicios con los que se generan del status de empleado público sujeto a un régimen legal preestablecido, en tanto el empleo público no surge de cualquier modo ni de una relación contractual, y que el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades no puede desconocer los elementos esenciales exigidos para que un particular acceda a la función pública.
Resalta la diferencia entre el contrato de prestación de servicios y la relación laboral, la cual se fundamenta en el elemento de la subordinación, toda vez que en el primero, el contratante imparte órdenes a quien presta el servicio con respecto de la ejecución de la labor contratada, mientras que en el caso concreto no se observa prueba alguna que determine la subordinación de la accionante, teniendo en cuenta que solo aporta los documentos u órdenes de servicio, y que no acreditó de manera idónea los horarios establecidos por la entidad, ni la supuesta subordinación ejercida que genere algún tipo de dependencia y llevara a determinar que existía una relación laboral.
Finalmente, propone como excepciones la de «INEXISTENCIA DE CAUSA JURÍDICA PARA DEMANDAR DE LA CUAL SE DESPRENDE LA CONFIGURACIÓN DEL COBRO DE LO NO DEBIDO». V. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Séptimo Administrativo de Pereira accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos: Adujo la juez de instancia que, dada la habitualidad de las labores cumplidas en la institución educativa adscrita al municipio de Pereira, la naturaleza de las mismas, su permanencia y la subordinación que surge por el carácter de los servicios prestados, es innegable que la relación surgida con el demandante es típica de un contrato de trabajo por cuanto las funciones no requieren de conocimientos especializados y los contratos de prestación de servicios se prolongaron por más Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 de tres años, en contravención al ordinal 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Tal como lo ha predicado el Consejo de Estado, cuando el contratista se encarga de desempeñar las mismas laborares durante varios años, no es admisible sostener que sus servicios son temporales, sino que refuerzan la voluntad de la administración de emplearlo de modo permanente y continuo, desdibujándose la temporalidad o transitoriedad que caracteriza la contratación de servicios personales.
Que, en el caso concreto, resultan quebrantados tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad y convencionalidad, que como fuente de derecho obligatoria deben observarse a la luz de los artículos 53 y 93 de la Constitución Política, los cuales son, entre otros: (i) la Declaración Universal de Derechos Humanos; y (ii) el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968.
Precisó la a quo que se encuentran probadas las condiciones de existencia de un contrato de trabajo simulado o velado, con el cual se vinculó al demandante de manera contra legem para el desempeño permanente de funciones públicas, desconociéndose las formas propias de derecho público, las modalidades previstas en la Constitución y la Ley para el ingreso al servicio público, al igual que las garantías laborales de justicia e igualdad, provenientes de una exigencia de la entidad demandada y no de la voluntad y autonomía de la parte actora.
Finalmente dispuso: «FALLA PRIMERO: Declarar no probada la excepción denominada “Inexistencia de causa jurídica para demandar de la cual se desprende la configuración del cobro de lo no debido”, propuesta por la entidad demandada – Municipio de Pereira.
SEGUNDO: Se declara la nulidad parcial del acto administrativo No. 11307 del 19 de marzo de 2019, expedido por la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira, conforme a lo expuesto en esta providencia.
TERCERO: Declarar la existencia de la relación laboral entre el señor Ramiro Antonio Duque Betancurt y el Municipio de Pereira, en aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, durante los periodos en los que el actor estuvo vinculado, esto es, del 2 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2014, del 02 de enero de 2015 al 30 de diciembre de 2016, del 02 de enero de 2017 al 30 de diciembre de 2017, y del 03 de enero de 2018 al 30 de diciembre de 2018.
CUARTO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones se dispone: Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 - CONDENAR al Municipio de Pereira, a título de reparación del daño a reconocer, liquidar y pagar al señor Ramiro Antonio Duque Betancurt el valor equivalente a la totalidad de prestaciones sociales que se reconocen a los empleados vinculados legalmente por parte de la entidad y que desempeñan similar labor (vigilante, conserje), incluyendo la dotación, calzado y vestido en los términos descritos en esta providencia, tomando como base para dicha liquidación los honorarios contractuales pactados a favor del contratista en cada uno de los contratos celebrados, liquidación que se deberá hacer por los periodos comprendidos del del 2 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2014, del 02 de enero de 2015 al 30 de diciembre de 2016, del 02 de enero de 2017 al 30 de diciembre de 2017, y del 03 de enero de 2018 al 30 de diciembre de 2018. - CONDENAR al Municipio de Pereira, a título de reparación del daño y por los periodos comprendidos del del 2 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2014, del 02 de enero de 2015 al 30 de diciembre de 2016, del 02 de enero de 2017 al 30 de diciembre de 2017, y del 03 de enero de 2018 al 30 de diciembre de 2018, a que determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que debió efectuar el contratista de acuerdo a su ingreso base de cotización – IBC (honorarios pactados) y los realizados por el actor, y si existe diferencia, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliada la actora la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Así mismo, el interesado deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante dicho vinculo y en la eventualidad de no haberlo hecho o existiera diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.
QUINTO: Condenar al Municipio de Pereira, a título de reparación del daño, a que las sumas que resulten a favor del demandante sean ajustadas de conformidad con lo señalado en el último inciso del artículo 187 del CPA y CA, con la siguiente formula: R = Rh Índice final Índice inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).
SEXTO: Niéguense las pretensiones frente al pago de devolución de aportes respecto a las cotizaciones de salud y riesgos laborales, caja de compensación familiar, prima de servicios, trabajo suplementario, indemnización por mora en el pago de prestaciones y de las cesantías, así como las demás pretensiones de la demanda que sean incompatibles con lo razonado en esta providencia.
SÉPTIMO: Sin condena en costas por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
OCTAVO: En firme este fallo, la parte actora podrá adelantar los trámites respectivos para la devolución de remanentes de los gastos del proceso de conformidad con la Resolución No. 4179 del 22 de mayo de 2019, si a ello hubiere lugar.
NOVENO: Efectúense las comunicaciones del caso para su cabal cumplimiento; cancélese la radicación y archívese el expediente, previa anotación en el Sistema de Justicia Siglo XXI y expedición de las copias con las precisiones del artículo 114 del Código General del Proceso. Las copias destinadas a las partes, serán entregados a los apoderados judiciales que han venido actuando.
Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 DÉCIMO: Ejecutoriada esta providencia, liquídense los gastos y las costas del proceso, devuélvanse los remanentes si los hubiere y archívense las diligencias, previas las anotaciones respectivas en el programa Justicia Siglo XXI.» VI.
EL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada del municipio de Pereira (Doc. 37) interpuso y sustentó recurso de apelación frente a la decisión de primera instancia, advirtiendo que difiere de la apreciación del fallador de instancia, en cuanto a que existió una verdadera relación laboral, toda vez que el hecho de que la administración tuviera injerencia en la labor desarrollada por el actor no implica subordinación sino coordinación, sin que pueda inferirse o pregonarse esta por el hecho que se desplieguen las labores propias del contrato celebrado, pues ello deviene del mismo, además que resulta lógico que se regule el cumplimiento del contrato mediante un interventor, desarrollando su labor el contratista dentro de los marcos y objetivos que tenga trazados la entidad contratante.
Sostiene que la relación contractual estuvo amparada mediante contratos de prestación de servicios, conforme el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por lo que desde ningún punto de vista puede sostenerse que el contrato de prestación de servicios celebrado por la parte demandante con la administración se oponga a derecho, es decir que se encuentre prohibido por la ley, cuando la Ley 80 de 1993 lo autoriza de manera expresa.
Resalta que en la ejecución de los contratos el actor prestó sus servicios de manera autónoma e independiente, es decir, sin subordinación y dependencia en las condiciones profesionales que el misma determinaba y ellos se respetó durante todo el tiempo que duró la ejecución de cada uno de los mismos, al punto que nunca se impuso horario alguna al actor pues las jornadas días y horas y la manera en cómo cumplía con el objeto de los contratos, las determinaba él exclusivamente y únicamente teniendo como parámetro, el cumplimiento eficaz del objeto pactado para cada contrato.
Precisa que el demandante nunca fue sometido al cumplimiento de órdenes reglamentos manuales o normas de la empresa, solamente tenía un supervisor con Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 el cual se coordinan el cumplimiento de los alcances del objeto pactado para cada contrato.
En este orden de ideas, dice, si no existió subordinación, debe concluirse necesariamente que no existió ningún contrato de trabajo entre las partes, lo cual concuerda con la realidad puesto que como ha quedado suficientemente visto, lo que existió y se ejecutó en verdad fueron múltiples y diferentes contratos de prestación de servicios profesionales, civiles, autónomos e independientes.
Finalmente señala que debe tenerse en cuenta que cada uno de estos contratos fue independiente uno del otro, que si bien las interrupciones que se dieron entre la terminación de uno y el otro fueron cortas en algunos, en todo caso existieron, fueron reales y por tal razón imposibilitan la afirmación de que la entidad demandada recibió servicios ininterrumpidos por parte de la demandante.
Con fundamento en lo antedicho, pide se revoque el fallo de primera instancia y se nieguen en su totalidad las pretensiones de la demanda. El apoderado de la parte demandante (Doc. 39) presentó recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, señalando como motivos de inconformidad de la sentencia: a) Que los aportes al sistema de seguridad social que correspondan al municipio de Pereira como empleador y que asumió el demandante, deben ser devueltos a este a título de indemnización; o que se ordene a la demandada a pagar el cálculo actuarial correspondiente conforme a lo dispuesto por las normas del sistema de seguridad social en pensiones.
Sostiene que el valor de los aportes al sistema de seguridad social que debió efectuar el municipio de Pereira a favor del demandante, debe ser devuelto directamente al trabajador a título de indemnización y no a los respectivos fondos o cajas, por las siguientes razones: 1°. La condena en estos casos es a título de indemnización y la indemnización se paga directamente al beneficiario, en este caso al demandante y no a los fondos a los que estuviere afiliado.
Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 2°. En el caso de los aportes a salud, riesgos laborales y cajas de compensación familiar, si se trasladan a dichos fondos, el trabajador no tiene ningún beneficio debido a que, como se trata de aportes retroactivos, esas cajas o fondos ya no le van a prestar ningún tipo de servicio y se convierten entonces en unos aportes que no van a generar ninguna indemnización al demandante y, por el contrario, se convierten en aportes que le van a generan un enriquecimiento sin justa causa a los fondos, porque reitero, no le van a prestar ningún servicio al actor, pues el servicio que prestan es en vigencia de la relación laboral y ésta ya se extinguió. 3°.
En el caso de los aportes a pensiones, si no se le cancelan al actor directamente a título de indemnización, sino que se ordena pagar al fondo de pensiones directamente, para que esos aportes sean válidos y lo beneficien en el futuro cuando se defina su situación pensional, esos aportes tienen que pagarse conforme a las normas que rigen el sistema de seguridad social en pensiones (Ley 100 de 1993 con sus respectivas modificaciones) y, en ese caso no se puede ordenar que pague solamente los aportes, incluso ni siquiera completos, sino que se tiene que ordenar, o el pago del bono o título pensional (cálculo actuarial), o los aportes pero con los intereses de mora, según sea el caso, a satisfacción del fondo de pensiones.
Dice el recurrente que, en este caso, lo primero que se debe manifestar es que el municipio de Pereira nunca afilió al demandante como su trabajador dependiente de conformidad con lo establecido en los artículos 13, 15 y 17 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 2°, 3° y 4° de la Ley 797 de 2003, razón por la cual, para el sistema de seguridad social en pensiones el señor José Fernando Franco nunca ha sido trabajador dependiente del Municipio de Pereira, en consecuencia, ante la falta de afiliación, o la omisión en la afiliación del empleador municipio de Pereira, el deber de la entidad es pagar el bono o título pensional respectivo, a satisfacción del fondo de pensiones correspondiente. b) Que no accedió al reconocimiento y pago del trabajo suplementario, específicamente el recargo por trabajo en días dominicales y festivos y en jornadas nocturnas, a pesar de estar debidamente probado.
Precisa que si se revisa el expediente se encuentra que en las pruebas aportadas por la parte demandante aparecen, entre otros documentos, las minutas de las labores desarrolladas por el demandante y estas son las pruebas que por excelencia Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 se deben tener en cuenta para el reconocimiento del trabajo suplementario relacionado con los recargos por laborar en turnos nocturnos y en días dominicales y festivos, conceptos sobre los cuales sí existe prueba y sí hay lugar a la condena que se solicita en la demanda, específicamente en la pretensión No. 3. c) Que no se accedió a la condena al pago de las cotizaciones que la entidad demandada debió efectuar a la caja de compensación familiar.
Afirma que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido que, cuando se desvirtúa el contrato de prestación de servicios, el trabajador adquiere el derecho al pago de las cotizaciones a la Caja de Compensación Familiar, así lo estableció en sentencia de la Sección Segunda del 19 de febrero de 2009, Radicado No. 3074- 05, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Y que, como quiera que en este asunto se ha demostrado la existencia de un contrato de trabajo entre el actor y la entidad demandada, es procedente que se acceda a esta pretensión y se condene al municipio de Pereira a pagar a favor del demandante los aportes que debió efectuar a la Caja de Compensación Familiar, durante el lapso que duró el vínculo laboral. d) Que no se condenó al pago del subsidio de transporte Manifiesta que el pago del auxilio de transporte está condicionado a que el trabajador no devengue más de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes y en este caso, los honorarios devengados por el actor no fueron superiores a dicha cifra.
En efecto, los honorarios devengados por el actor entre los años 2014 y 2018, siempre fueron inferiores a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, razón por la cual tiene derecho a que se le reconozca, en virtud del principio de la primacía de la realidad y a título de indemnización, el pago del auxilio de transporte durante toda la relación laboral. e) Que no se accedió a la condena por concepto de indemnización moratoria Refiere que, en este caso, la sentencia que declara la existencia del contrato de trabajo en virtud del principio de la primacía de la realidad no puede ser constitutiva y al mismo tiempo declarativa, o es una o es la otra.
En ese orden de ideas, si es constitutiva de derechos no hay lugar al pago de la indemnización moratoria porque Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 la obligación nace con la sentencia, pero tampoco hay lugar a declarar la prescripción porque el término de 3 años empezaría a contar desde la ejecutoria de la sentencia, que es cuando la obligación se hace exigible; pero, si es declarativa, el término de prescripción de 3 años se empieza a contabilizar desde la terminación del último contrato de prestación de servicios y el empleador también estaba en la obligación de pagar en ese momento, por lo tanto, también es procedente que se condene al pago de la indemnización moratoria. f) Que no condenó en costas a la demandada Argumenta que el Juzgado se abstiene de condenar en costas con el argumento de que no aparecen acreditadas, no obstante, olvida que la condena en costas incluye no solo los gastos del proceso sino también las agencias en derecho, que son dos cosas distintas y que en la providencia con la que el Consejo de Estado cambió el criterio, [Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, Radicado No. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14], se indicó expresamente que la condena en costas incluye las agencias en derecho (salvo que se trate de un proceso en el que se ventile un interés público) y, que para la fijación de estas se tiene que tener en cuenta lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura y, en ese caso, condenó al 1% del valor de las pretensiones de la demanda, que era el mínimo.
En este caso, si bien en el proceso no se evidencian gastos, sí hay lugar a la condena en costas por lo menos por concepto de agencias en derecho, pues es evidente que en estos procesos el demandante no puede actuar por sí mismo (salvo que sea abogado), de manera que, si el demandante ha actuado y se le exigió actuar a través de apoderado judicial, necesariamente debe haber condena en costas, máxime cuando, si el abogado no asiste a la primera audiencia es sancionado con multa, por lo tanto, es claro que el demandante tiene que actuar con abogado y que este tiene que intervenir, como mínimo, no solo con la presentación de la demanda sino también con la asistencia obligatoria a la audiencia inicial, por lo tanto, aplicando el criterio objetivo – valorativo, que fue el adoptado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en la sentencia del 7 de abril de 2016, Radicado No. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14), es evidente que sí se causaron costas, por lo menos, por concepto de agencias en derecho.
Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 VII. V. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto de fecha 08 de noviembre de 2021 (Doc. 04), de conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que fuera modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se dispuso la admisión de los recursos de apelación formulados, oportunidad en la cual estas guardaron silencio, de conformidad con constancia secretarial (Doc. 06).
VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 243 inciso 1° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el fallo recurrido circunscribiendo el estudio a establecer si conforme fue considerado por el Juez de instancia, entre el municipio de Pereira y el señor Ramiro Antonio Duque Betancur existió una relación laboral, que lo hace acreedor al pago de prestaciones sociales y emolumentos que constituyen factor salarial conforme la normatividad aplicable para el caso sub lite; a lo cual se opone la entidad accionada al considerar que se configuró una relación contractual de prestación de servicios, no de índole laboral, en cuanto no se configuran los elementos de dicha relación laboral, especialmente impugna que no fue demostrado el elemento subordinación, sino la coordinación de actividades.
En caso de mantenerse la decisión sobre la existencia de la relación laboral, estudiará esta Magistratura los puntos de inconformidad de ambas partes recurrentes, atinentes a la devolución de los aportes al sistema de seguridad social, reconocimiento del auxilio de transporte, como sobre el trabajo suplementario, procedencia de la sanción moratoria, y la condena al pago de los aportes a Caja de Compensación Familiar.
Finalmente habrá de analizarse lo correspondiente a la Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 solicitud de condena en costas a cargo de la entidad demandada, según solicitud de la parte actora en la impugnación.
3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO En el presente caso se ha solicitado declarar la nulidad del acto administrativo No. 11307 del 19 de marzo de 2019, expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Pereira mediante el cual se niega al demandante la existencia de una relación laboral, el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de prestaciones sociales con su respectiva indexación, por haber laborado en dicha entidad.
La Juez Séptima Administrativa de Pereira dictó sentencia en la que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, por considerar que se había logrado acreditar los tres elementos necesarios para determinar la existencia de una verdadera relación laboral y en consecuencia, procedió a ordenar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a las que por ley tuviera derecho.
En este orden de ideas, procederá la Sala a determinar lo que en derecho corresponda, circunscribiendo su estudio a lo que fue materia de apelación, previo el análisis del material probatorio obrante en el expediente y de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma. La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir tres clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Miembros de Corporaciones Públicas.
No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una cuarta modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral.
En el caso de los contratos de prestación de servicios, de ser desdibujados sus elementos esenciales, corresponderá decidir sobre la existencia de una relación Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 laboral, bien a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial, o bien a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Ahora bien, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 19971, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, así: «b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios».
Precisando además que: «Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.» (Subrayado no original) Señaló también, las consecuencias de desdibujar una relación laboral del ropaje de contrato de prestación de servicios, la tesis que rige actualmente apunta a reconocer al contratista que demuestra los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el restablecimiento del derecho, así lo precisó en reciente pronunciamiento2 de unificación proferido por importancia 1 Corte Constitucional.
Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP.: Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia de unificación radicado No. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (P-0088-2015), demandante: Lucinda María Cordero Causil, demandado: Municipio de Ciénaga de Oro – Córdoba.
Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 jurídica, de conformidad con el artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al siguiente tenor: «…Frente al anterior, panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contenciosa – administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que era inherentes a una relación laboral, pero que la administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertir que el restablecimiento del derecho es un consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectos deben volver a su estado inicial, es decir, que en la controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derechos a las misma prestaciones que devenguen los demás servidores de planta de la respectiva entidad.
Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista – trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiere usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo…» (Negrillas fuera del texto original) El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios que contienen una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 Adicionalmente, el artículo 25 Constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza « en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.».
De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
Así pues, el contrato de prestación de servicios lo utiliza la administración, como medio para contratar los servicios que mediante la planta de personal no puede obtener por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.
En el primer evento, como lo han reconocido la Corte Constitucional3 y el Consejo de Estado4, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, (art. 53 C.P).
Por tanto, para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. 3 Sentencia C-154 de 1997, Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. 4 Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, Consejero Ponente: Dr. Carlos A. Orjuela G. Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, 5 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. • Configuración de los elementos de la relación laboral: De las pruebas arrimadas al proceso para determinar la existencia de una relación laboral entre el demandante y el municipio de Pereira, obran en el expediente digital, certificaciones expedidas por la Secretaria de Educación Municipal de Pereira (doc. 001 pág. 20-24, y 10), contratos de prestación de servicios (doc. 001 pág. 25-62), así como testimonios de los señores Ramón Elías Soto Pérez y María Libia Sánchez Giraldo donde se verifica que entre el municipio de Pereira y el señor Ramiro Antonio Duque Betancur, se suscribieron contratos en los cuales la parte accionante prestó sus servicios personales de conserje o vigilante por lo periodos comprendidos del 2 de enero de 2014 y el 30 de diciembre de 2018, pactando el valor de la remuneración por los servicios prestados en cada uno de los contratos.
Se ocupará la Sala en el análisis de los tres elementos que configuran una relación laboral, o sea, como ya se indicó, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. Sobre el primero y segundo elementos (prestación personal del servicio y remuneración), esta Corporación dirá que, tal como lo señaló la a quo, en efecto se presentaron, pues, de los contratos de prestación de servicios se concluye que el servicio fue prestado y pagado exclusivamente a la parte actora, circunstancia que por demás no fue objeto de reproche. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro.
Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 Ahora bien, con relación al tercer elemento (subordinación), el material de pruebas da cuenta de la vinculación del demandante por contratos de prestación de servicios para la realización de la función de vigilante o conserje en establecimientos educativos del ente demandado municipio de Pereira (doc. 001 pág. 20-24; 25-62; doc. 10).
Todos los contratos de prestación de servicios relacionados tenían como objeto idéntico, el apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en establecimientos educativos del municipio de Pereira, y coinciden de igual modo en la relación de los alcances del objeto así: «1. Controlar el ingreso del personal autorizado. 2. Comunicar al supervisor en forma oportuna sobre las inconsistencias y anomalías relacionadas con los asuntos, elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades. 3.
Realizar las actividades objeto del presente contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades del Establecimiento Educativo respectivo.» Respecto de la subordinación como elemento de la relación laboral, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido enfática en señalar que constituye el elemento esencial y diferenciador de la relación laboral con otro tipo de vínculo, conforme se reitera en la sentencia del 1º de marzo de 20186, en la cual se define la subordinación así: «En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente». 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP Carmelo Perdomo Cuéter.
Sentencia del 1 de marzo de 2018. Expediente 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014). Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 En relación con la subordinación que, al decir de la entidad impugnante, no concurre en el presente asunto sino que las autoridades educativas del ente contratante, a través de la interventoría, ejercían una función de coordinación respecto de las actividades que ejecutaba el demandante como contratista estatal de prestación de servicios, estima la Sala, contrario a lo invocado por la entidad demandada, que este elemento sí se encuentra acreditado en el presente plenario a través de las múltiples pruebas documentales aportadas, además por la prueba testimonial, que dan cuenta de las condiciones, actividades y características propias de los contratos de prestación de los servicios del demandante.
Se recibieron los testimonios de los señores Ramón Elías Soto Pérez y María Libia Sánchez Giraldo (compañeros de trabajo del demandante en la IE Betulia Baja), quienes señalaron que conocen al señor Duque Betancurt con ocasión del trabajo como vigilante; que el actor era conserje en la institución educativa mencionada, debiendo ejercer la función de vigilancia y estar pendiente del colegio, los testigos dan cuenta a modo general de las actividades que realizaba el señor Ramiro indicando que también se encargaba de realizar funciones de aseo, mantenimiento, entre otros; el señor Ramón Elías Soto manifestó que el Rector les asignó un horario de 12 horas a cada uno, un día les tocaba en la noche, al otro les tocaba en el día; por su parte, la señora María Libia Sánchez indicó que el actor prestaba servicios de 12 horas, que a veces era de 6 de la mañana a 6 de la tarde, otras veces de 6 de la tarde a 6 de la mañana, señalando ambos que los turnos incluían días sábados, domingos y festivos.
Respecto a las labores supervisadas, los testimonios también son consistentes y reiterativos en señalar que el encargado de asignar y supervisar las labores, era el Rector encargado del establecimiento educativo, quien se asemejaba al inmediato superior. Asimismo, señalaron los testigos que para poder ausentarse el señor Ramiro Antonio Duque Betancurt del colegio, requería pedir permisos al Rector.
Agregaron los testigos que al demandante no le pagaban nada más a título de prestaciones sociales u otros, teniendo en cuenta que su vinculación era por prestación de servicios; que había también compañeros de trabajo en vigilancia que eran nombrados -de planta-, con quienes coincidían en funciones y horarios, que todo era lo mismo con la única diferencia que ellos sí ganaban todas las Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 prestaciones sociales, primas, cesantías, vacaciones, horas extras, nocturnos, dominicales y festivos.
La anterior prueba testimonial, analizada en conjunto con el restante acervo probatorio obrante en el plenario, para la Sala de Decisión, contrario a lo invocado por la parte demandada impugnante, permiten acreditar el elemento de la subordinación en este asunto, en cuanto ponen de manifiesto que el demandante prestó sus servicios para la demandada como contratista de prestación de servicios, que cumplía funciones de vigilante o conserje en plantel educativo, que estaba sometido a un horario que evidentemente fue impuesto en virtud de la necesidad del servicio, de tal forma que no queda duda respecto del desempeño del actor en las mismas condiciones de un empleado de planta de la institución educativa o del municipio de Pereira.
Ahora bien, resulta importante precisar que la subordinación además se presume para este tipo de tareas de vigilancia de entidades cuya misión, precisamente, corresponde a la formación educativa y cuidado de los estudiantes, lo que permite inferir un sometimiento permanente de este a las directrices, órdenes e instrucciones emanadas de las autoridades educativas, conforme lo señala la jurisprudencia del Consejo de Estado, en relación con aspectos requeridos para el funcionamiento de las instituciones estatales, entre ellas las educativas, como es el caso de los servicios de vigilancia o de aseo, sobre las cuales ha manifestado el órgano de cierre lo siguiente7: «( ) La función de celador subsiste y puede subsistir bajo una relación legal y reglamentaria y por ello puede derivarse el reconocimiento de la existencia de una relación laboral.
La labor de vigilancia no puede considerarse prestada de forma autónoma pues el celador no puede decidir en qué lugares presta el servicio ni en qué horario. Es más ni siquiera puede ausentarse del trabajo sin causa previa y debidamente justificada pues pondría en riesgo los bienes confiados a su cuidado, en otras palabras, existe una relación de subordinación. De acuerdo con los razonamientos precedentes la Sala concluye que en el asunto conciliado puede haber una relación de carácter laboral durante el 7 Sección Segunda.
Sentencia de 3 de mayo de 2007. CP: Jesús María Lemos Bustamante, expediente No. 4583-2004, actor Martín Gallo Gallo. Esta posición ha sido reiterada por la misma Sección en su subsección B, entre otras, en Sentencia de 30 de julio de 2009, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicado 05001233100020000472801; y en sentencia de 11 de marzo de 2010, CP Bertha Lucía Ramírez.
Expediente 050012331000200204024-01. Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 tiempo en que el demandante se desempeñó como vigilante de las instalaciones del colegio Francisco de Paula Santander del Municipio de Duitama ( ).». (Negrilla fuera del texto) La anterior posición fue ratificada 8 por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en pronunciamiento en que frente a la subordinación en las funciones de vigilancia manifestó que éstas son necesarias de forma permanente para el cumplimiento de la misión de la entidad: «Advierte la Sala que si una persona presta servicios como vigilante - celador resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.
Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio».
Así, del empleo mismo del señor Ramiro Antonio Duque Betancur, se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones de conserje o vigilante de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas de vigilancia en Establecimientos Educativos Oficiales o en donde la Secretaría de Educación de Pereira lo requiriera, e igualmente que no se trataba de labores de carácter científico o que requirieran conocimientos especializados ajenos a la función administrativa, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios o por turnos establecidos por la misma entidad a través de la rectoría del colegio, de quien recibía las órdenes y directrices el demandante, sobre la forma de realizar las actividades de vigilancia. De la misma manera, para la Sala es evidente que las actividades desarrolladas por el demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, en cuanto se desempeñó en las mismas actividades de conserje, de acuerdo con los parámetros que disponía el ente territorial, sin autonomía ni 8Sección Segunda.
Subsección A. Sentencia de 2 de mayo de 2013. CP: Alfonso Vargas Rincón, expediente No. 2027-2012, actor: Lizardo Antonio Restrepo. Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 independencia; es decir, no se trató de una relación de coordinación contractual, sino de una en la que imperó la subordinación, lo que desdibuja las características propias de un contrato u orden de prestación de servicio.
Bajo este entendido, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tal como lo afirma la entidad demandada, señala esta Magistratura que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Sobre lo que debe entenderse como función permanente, la Corte Constitucional9 ha acudido a los siguientes criterios de identificación: «(i) criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)”;
(ii) criterio de igualdad, cuando “las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”; (iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”;
(iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si “la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para 9 Sentencia C-614 de 2009.
Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral». Lo expuesto permite concluir que cuando el demandante desarrolló sus labores como conserje o vigilante bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto a través del rector de la respectiva institución educativa; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, la ejecución de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes impartidas por el respectivo rector, en cuanto por la naturaleza de las funciones, estas no podían desarrollarse bajo la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino que exigen la subordinación propia de la relación laboral, ante su estrecho vínculo con el servicio educativo y la logística en la seguridad de los planteles de educación a cargo del ente accionado.
Lo anterior da lugar a inferir, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, en la que concurrían los elementos esenciales de la relación laboral, especialmente la subordinación que se controvierte por pasiva en la presente instancia. Con lo antedicho se desvirtúa igualmente el argumento de alzada por pasiva, consistente en que el contrato de trabajo declarado solo tiene ocurrencia cuando se trata de construcción y mantenimiento de obra pública y que los efectos de una figura no son idénticos a los de otra so pretexto del principio de igualdad, toda vez que ha quedado establecida la existencia de la relación laboral entre las partes, ante la concurrencia de sus elementos conforme la regulación normativa y jurisprudencial reseñada, sin que la única forma de vinculación laboral entre el Estado y sus servidores sea el contrato de trabajo para la construcción y mantenimiento de obra pública, como lo sostiene el ente accionado, en cuanto ha quedado explicado que el Estado funge como patrono respecto de los empleados públicos (relación legal y reglamentaria), de los trabajadores oficiales (relación contractual laboral), de los integrantes de corporaciones públicas y, finalmente, de quienes actúan formalmente Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 como contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal) o como trabajadores en misión (vínculo a través de empresas de servicios temporales o cooperativas de trabajo asociado), y de tal contratación emerge una verdadera relación de carácter laboral.
Conforme lo expuesto, advierte la Sala de Decisión que, en los eventos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios, por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar, de conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado: «(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.
Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. (…) En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de Caja de Compensación10» 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 Teniendo en cuenta lo razonado conforme a la orientación jurisprudencial traída a cita, y al encontrarse desvirtuada la autonomía e independencia en la prestación del servicio del demandante y, por tanto, acreditado el elemento de la subordinación, concluye la Sala en este punto que no le asiste razón al ente accionado en sus argumentos de impugnación encaminados a desvirtuar la existencia de la relación laboral que ha quedado evidenciada, en especial el elemento de la subordinación durante la vinculación a través de contratos de prestación de servicios, ante lo cual se impone para este Cuerpo Colegiado confirmar la sentencia recurrida, en cuanto declaró configurada en este caso una verdadera relación laboral en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política, bajo los parámetros establecidos en dicha providencia. Sobre los tiempos respectivos en que resulta acreditada la relación laboral inmersa en los contratos estatales celebrados con el demandante, se referirá esta sentencia más adelante, al momento de abordar el análisis del fenómeno jurídico de prescripción. Bajo estos argumentos, precisa esta Corporación que, una vez desvirtuados los contratos de prestación de servicios y probada la existencia de una verdadera relación laboral entre la parte demandante y el municipio de Pereira, es apenas lógico que produzca plenos efectos, conforme fue considerado por la A quo. • Prescripción. El límite temporal para la reclamación de los derechos referentes al régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, se encuentra regulado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que establece lo siguiente: «Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» Señala el Tribunal que la prescripción es un fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.
La prescripción extintiva atañe al deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo que está fijado en Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 la ley, es decir, que la reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos, está sujeta a un lapso en el que deben ser solicitados.
Puntualizado lo anterior, debe indicarse que la regla de vinculación del precedente judicial busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Sobre el particular, la línea jurisprudencial desarrollada por parte del H. Consejo de Estado como órgano de cierre de esta jurisdicción, ha señalado la procedencia del fenómeno prescriptivo en el lapso de 3 años, cuando la reclamación del derecho no ha tenido lugar en este lapso siguiente a la terminación de la relación laboral de la que se derivan los reconocimientos laborales pretendidos.
Al respecto, manifestó11: «En esta oportunidad, la Sala debe precisar que si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.
Lo anterior quiere decir que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan».
(Negrillas de la Sala) Lo anterior significa que, si bien es cierto solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de declaratoria de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena que prescriba el derecho a que se haga tal declaración. En igual sentido, en sentencia del 21 de abril de 2016, se pronunció el H. Consejo de Estado12, así: «(…) Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó, que aunque es cierto, que es desde la sentencia, que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es, que el particular debe reclamar el 11 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Sub Sección “A”. CP P: Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia del 9 de Abril de 2014. Radicación No. 20001 23 31 000 2011 00142 01 (0131-13). Apelación Sentencia. Autoridades Departamentales. Actor: Rosalba Jiménez Pérez y otros. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda – subsección “A”, CP Gabriel Valbuena Hernández Rad.:05001 23 31 000 2005 00902 01 (3147–2014).
Actor: Fredy Alberto Vanegas Lotero. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial, que no exceda la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a 3 años”.
(…) Y en lo concerniente a la prescripción está determinado, que el plazo razonable con el que cuenta el accionante para solicitar la declaratoria de la existencia del vínculo laboral y el pago de los derechos laborales subyacentes, es de 3 años siguientes a la terminación del último contrato.» (Subrayado y negrillas de la Sala). La anterior postura fue reiterada en providencia calendada el 16 de junio de 201613, referente al término de prescripción de derechos prestacionales derivados del contrato realidad, que en aparte reza: «Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda, sólo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración.» (Resaltado de la Sala) Posteriormente, la Sección Cuarta del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en fallo de tutela del 3 de agosto de 201614, en relación con dicho aspecto, expuso: «..En el asunto bajo examen, como bien lo señalaron los operadores judiciales demandados, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Germán Arias Pamplona tendía a que se declarara la nulidad de las resoluciones que negaron el reconocimiento de la relación laboral y el pago de sus prestaciones; sin embargo, se tiene que el mismo terminó su relación laboral el 29 de febrero de 2008 e instauró la demanda el 25 de abril de 2013, esto es, superando el término de 3 años que la Sección Segunda de esta Corporación ha establecido como un “plazo prudencial” para reclamar la existencia de la relación laboral.» (Negrillas fuera del texto original) Luego, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado15 unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, mediante sentencia del 25 de agosto de 2016, y fijó para la solución de este tipo de controversias las siguientes subreglas, dentro de las cuales destacan aquellas que se refieren a la prescripción de los derechos: 13 Radicación Nº 08001233100020030224901.Autoridades Distritales.
No. Interno: 1317-15. Actora: Angélica de Jesús Villalba Suárez. 14 Radicado bajo el No. 11001-03-15-000-2016-01680-00. 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016. MP. Carmelo Perdomo Cuéter. Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 «i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener inicidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho laboral de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral ente el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados (…)».
(Negrillas y subrayas de la Sala) Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 De acuerdo con lo anterior, itera la Sala que la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad solo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, de igual manera es claro que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de la prescripción de los emolumentos salariales y prestacionales que sean reconocidos con ocasión tal declaración, a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en los pronunciamientos aludidos, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan en aplicación de la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, desarrollada por la Sección Segunda de la Alta Corporación, ello sin olvidar que no aplica ese fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y a la aplicación de los principios de orden constitucional.
Finalmente, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado profirió una nueva Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de 202116 en materia de «contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud», que sobre el tema específico de la interrupción de la relación laboral o solución de continuidad del vínculo y su incidencia en el cómputo del fenómeno prescriptivo, estableció lo siguiente: «3.2.
El término de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios: la solución de continuidad. 136. El segundo problema jurídico que pretende resolver la presente sentencia de unificación es establecer el término de solución de continuidad en aquellos contratos de prestación de servicios que presentan interrupciones entre uno y otro. 16 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 137.
Antes que nada, conviene precisar la noción de solución de continuidad, en el entendido de que «solución» es igual a interrupción.17 Es decir, que cuando se habla de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del periodo de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose. 138.
Ahora bien, en la actualidad, en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los 26 tribunales y en los juzgados administrativos se emplean diferentes criterios para computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte 18.
Tanta ha sido la heterogeneidad de las decisiones, que en algunas providencias se han computado plazos que van desde «un día» 19, «15 días hábiles»20 y, unas menos, hasta más de un mes inclusive21. De ahí la necesidad de unificar la jurisprudencia de la Sección en torno a un término de referencia de interrupción y a la definición del momento desde el cual debe iniciarse su cómputo, con el objetivo de identificar si se produjo o no la ruptura de la unidad contractual y, de concretarse esta, la consecuente prescripción de los derechos reclamados. 139.
Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios. Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado. 140.
Para la Sala, la aplicación de este término se soporta en varias razones de peso. En primer lugar, porque permite concluir que cuando se interrumpe la prestación de un servicio por hasta treinta (30) días hábiles, el vínculo laboral (en aquellos eventos donde previamente se haya acreditado la relación laboral) sigue siendo el mismo, lo cual facilita establecer el cómputo de la prescripción de los derechos reclamados.
En segundo lugar, porque su aplicación resulta idónea por la evolución que ha tenido la figura del «contrato realidad» en la jurisprudencia de esta Sección, pues, como se mencionó, el análisis de sus particularidades ha exigido la introducción de distintos plazos para la configuración del fenómeno prescriptivo; siendo el que aquí se acoge el que mayor garantía ofrece para los reclamantes y, en consecuencia, el que mejor materializa el propósito perseguido por el legislador, que definió a la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley como el objeto de la jurisdicción de lo Contencioso-administrativo.22 Y, en tercer 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001- 03-26-000-2011-00039- 00(41719);
C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 18 Si bien, otrora, en algunas providencias se venía empleando como fundamento normativo el término de 15 días que recoge el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, el hecho de que el precepto regule «el tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones» le resta entidad suficiente para su aplicación analógica para determinar el fenómeno prescriptivo. 19 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 18 de julio de 2018.
Radicado 68001 23-33-000-2013-00689- 01(3300-14) C.P. William Hernández Gómez 20 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 26 de julio de 2018. Radicado 68001- 23-31-000-2010-00799- 01. C.P. César Palomino Cortés 21 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015. Radicado 680012331000200900636 01.
C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 22 CPACA, «ARTICULO 103. OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 lugar, porque, en la práctica, treinta (30) días hábiles es un periodo razonablemente suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior, puesto que en muchos casos en los que se ha encontrado que existe la relación laboral encubierta o subyacente, se ha advertido que se presentan tales interrupciones, superiores, incluso, a un mes23. 142.
En ese sentido, respecto de los interregnos «amplios o relevantes» que deben presentarse «entre la celebración de uno y otro contrato», 24 para declarar la solución de continuidad, la Corte Suprema de Justicia, en su respectiva jurisdicción ordinaria laboral, ha considerado, como plazo de interrupción entre contratos, uno semejante al que aquí se formula.
Así, en los siguientes términos: En torno al desarrollo lineal y la unidad del contrato de trabajo, resulta pertinente recordar que cuando entre la celebración de uno y otro contrato median interrupciones breves, como podrían ser aquellas inferiores a un mes, estas deben ser consideradas como aparentes o meramente formales, sobre todo cuando en el expediente se advierte la intención real de las partes de dar continuidad al vínculo laboral, como aquí acontece»25 (resaltado fuera del texto).
Refiere esta sentencia de unificación que, «144. Como se observa, en la jurisdicción laboral ordinaria se consideran las interrupciones de menos de «un mes», entre contratos sucesivos, como no significativas a efectos de romper la continuidad o unidad del vínculo laboral, por lo que este término resulta cuando menos orientador a efectos de determinar la solución de continuidad en los procesos contencioso-administrativos donde se demanda, precisamente, la declaración de una relación laboral encubierta o subyacente».
Con base en ello adopta la «3.2.2. Unificación del término de interrupción o solución de continuidad», así: «150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.» (Resaltó el Tribunal) En concordancia con lo considerado sobre este punto, en la parte resolutiva del fallo Política y la ley y la preservación del orden jurídico.» 23 Ver, entre otras sentencias: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015.
Radicado 680012331000200900636 01. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 25 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral; sentencia número SL981-2019, de 20 de febrero de 2019. Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 se dispuso: «PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: (…) (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente» (negrilla fuera del texto).
Partiendo del criterio anterior, esta nueva unificación ratificó el «3.2.1. Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia». Al respecto, luego de referir las normas aplicables sobre la prescripción trienal que ya han quedado referidas y que fueron analizadas, el Alto Tribunal de lo contencioso administrativo reitera lo señalado en la sentencia de unificación anterior, en el sentido que «149.
En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.» (destaca la Sala).
De los apartes transcritos en punto a la interrupción del vínculo laboral y su incidencia sobre el cómputo del término de prescripción extintiva de los derechos que surgen de la relación laboral develada de otro tipo de contrato estatal –contrato realidad-, pueden sintetizarse los siguientes aspectos de la nueva Sentencia de Unificación del 9 de septiembre de 2021: (i) En primer lugar, mantiene la interpretación de las normas –Decreto 3135 de 1968, artículo 41 y Decreto 1848 de 1969, artículo 102- sobre prescripción extintiva de derechos laborales, que fuera unificada en la sentencia del 25 de agosto de 2016, en el sentido que los 3 años previstos en dichas normas se cuentan desde la finalización del vínculo laboral encubierto.
(ii) Para efectos de establecer si el vínculo laboral se termina por interrupción entre un contrato y otro, la nueva unificación propone un término de 30 Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 días hábiles para que opere la solución de continuidad de la relación laboral.
(iii) El mencionado término de 30 días no es vinculante para el juzgador, en cuanto señala que a éste le es dado evaluar en cada caso los elementos de juicio que obren en el proceso, para determinar si se presentó o no la rotura del vínculo laboral, mismo criterio que se encuentra inmerso en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, cuando señala que corresponde al juzgador establecer si las interrupciones de los vínculos contractuales tienen o no el carácter de significativas dentro del contexto de la relación laboral y de acuerdo con las circunstancias que dieron lugar al lapso entre un contrato y otro y si, por lo mismo, tales interrupciones tienen la entidad para poner finiquito al vínculo laboral, como punto de partida del cómputo de la prescripción extintiva de derechos derivados de la relación laboral.
Conforme la evolución jurisprudencial que ha quedado analizada sobre el tema de la prescripción en materia del denominado contrato realidad, estima la Sala que el criterio que ha venido aplicando esta colegiatura judicial con fundamento en la citada sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, encuentra el mismo respaldo jurisprudencial en la nueva sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, por lo que este Tribunal mantendrá su criterio en el sentido que el término legal de 3 años de prescripción extintiva de los derechos laborales derivados de la relación laboral encubierta en otro tipo de contratos estatales, tiene como punto de partida la terminación del vínculo laboral, y que, en caso de interrupción entre un contrato y el siguiente, únicamente se considera que hay lugar a la terminación de la relación laboral cuando es significativa dentro del contexto de la misma, de acuerdo con el análisis de los elementos probatorios del caso concreto, con miras a establecer si dicha interrupción tiene la entidad suficiente para generar una solución de continuidad y la consiguiente terminación del vínculo laboral, que imponga al trabajador la carga de efectuar la reclamación de derechos en el término legal en comento, so pena de la prescripción extintiva de los derechos causados.
Con este criterio procederá a realizar el análisis del fenómeno prescriptivo en el sub examine. Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 En el fallo objeto de alzada se determinó que en el presente caso no se configura la prescripción bajo el entendido que el último contrato suscrito por el demandante finalizó el 30 de diciembre de 2018 y la reclamación administrativa se radicó el 11 de marzo de 2019.
En el sub lite, el demandante reclama el pago de prestaciones sociales en razón de la labor que desempeñaba como vigilante en instituciones educativas en el municipio de Pereira en los períodos comprendidos entre el 4 de enero de 2014 y el 31 de diciembre de 2018, fechas en que indica inició su vinculación contractual y culminó el último contrato de prestación de servicios suscrito con la entidad territorial, respectivamente.
Así, al hallarse acreditados los elementos propios para la declaratoria de existencia del contrato realidad derivada de contratos de prestación de servicios, habrá de determinarse de manera precisa los períodos a reconocer a la parte actora por dicha circunstancia, y de los cuales se debe partir para concretar el análisis de la prescripción en el caso de marras.
Partiendo entonces del fundamento del que se sirvió la a quo para declarar no probado el fenómeno en discusión, precisa la Sala que, para el cómputo de la prescripción efectuado en la sentencia recurrida, se tomó como punto de partida la fecha de finalización del último vínculo contractual, como corresponde, precisando que si bien dentro de las anualidades en las que prestó sus servicios la parte actora hubo una interrupción, desde la óptica de la Juzgadora ellas no afectan la ininterrupción en la prestación del servicio, pues ello obedece precisamente al hecho de estarse vinculando a través de contratos de prestación de servicios, razón por la que estima este Colegiado que en la presente instancia se hace necesario realizar el cómputo de los períodos efectivamente laborados, para establecer si tales interrupciones ameritaban formular reclamación para impedir la configuración de la prescripción extintiva de derechos.
De la certificación que reposa en el expediente26, así como de la copia de los contratos de prestación de servicios suscritos27, se advierten los siguientes lapsos de interrupción en días hábiles, según lo acreditado en el plenario: 26 Doc. 001 pág. 20-24, y 10., 27 Pág. 001 pág. 25-62 Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 CPS DESDE HASTA INTERRUPCIÓN No. 11100064 02 de enero de 2014 30 de abril de 2014 -- No. 11100064A 01 de mayo de 2014 30 de junio de 2014 -- No. 11100743 01 de julio de 2014 31 de julio de 2014 -- No. 11101412 01 de agosto de 2014 31 de octubre de 2014 -- No. 11101919 01 de noviembre de 2014 31 de diciembre de 2014 -- No. 11100081 02 de enero de 2015 01 de abril de 2015 -- No. 11100684 02 de abril de 2015 15 de junio de 2015 -- No. 11101364 16 de junio de 2015 31 de diciembre de 2015 -- No. 000063 01 de enero de 2016 31 de enero de 2016 -- No. 11100634 01 de febrero de 2016 30 de diciembre de 2016 1 día No. 5 02 de enero de 2017 01 de marzo de 2017 -- No. 1883 02 de marzo de 2017 30 de diciembre de 2017 En el presente asunto, la solicitud de reconocimiento y pago de los derechos laborales y prestaciones sociales a los que considera tiene derecho el demandante, fue formulada el 11 de marzo de 2019 (Doc. 03 pág. 27), respecto de la cual se dio respuesta negativa mediante acto administrativa No. 11307 del 19 de marzo de 2019.
De los períodos en cita, encuentra la Sala que no se configura el fenómeno prescriptivo frente a las relaciones laborales antes referidas, en consonancia con lo concluido por el Juzgado Séptimo Administrativo de Pereira, en cuanto se trató de contratos sucesivos, con solo un lapso evidentemente no significativo de interrupción (de 1 día hábil) dentro del contexto de la relación laboral y, dado que el demandante radicó la reclamación administrativa en aras de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir en dichos lapsos, «dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual»- es decir hasta antes del 30 de diciembre de 2020- tal como lo disponen los preceptos normativos y la jurisprudencia citados en los párrafos precedentes, concretamente, el 11 de marzo de 2019, dentro del término de vigencia del derecho antes que ocurriera su prescripción; criterio que es ajustado al expresado por el H. Consejo de Estado en las Sentencias de Unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201628 y del 9 de septiembre de 202129, en materia del denominado contrato realidad. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. CP Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 29 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicado: 05001-23-33-000- Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 Conforme lo argumentado, no habrá lugar a modificación alguna en relación con el análisis que sobre la excepción de prescripción se realizó por la a quo, y su decisión de declarar la misma no probada en el proceso.
Así, queda claro que el accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas del vínculo que sostuvo con la entidad demandada por los períodos laborales entre el 2 de enero de 2014 y el 30 de diciembre de 2017, mediante contratos de prestación de servicios. Delimitado lo anterior, procederá la Sala a analizar el último punto que ha sido objeto de impugnación por la parte demandada. • Aportes al sistema de seguridad social.
En cuanto a la pretensión de ordenar como indemnización el reintegro a la demandante de los valores correspondientes al porcentaje que como empleador debió haber cancelado la entidad demandada y que fue asumido por la parte actora, indica la Sala lo siguiente: Sobre la devolución de los aportes en salud y riesgos profesionales, el H. Consejo de Estado 30 al resolver recurso de apelación interpuesto contra fallo de este Tribunal, concluyó sobre sobre su improcedencia con fundamento, en esencia, en que «…por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, ´lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretende el actor ejercer»; de igual modo, en fallo más reciente, esta misma Corporación sostuvo en relación con aportes a pensión31: «(…) 51.
Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliada la actora, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro 30 Sentencia del 16 de octubre de 2020.
Sección Segunda Subsección B, C. P dra. Sandra Lisset Ibarra Velez. Radicación No- 660012333000201700071-01. Actor: Mario Fernando Arias Gracia. Demandada: Municipio de Pereira. 31 Sentencia del 06 de noviembre de 2020. Sección Segunda Subsección B. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado 66001-23-33-000-2015-00433-01 (2197-19). Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando “un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal”. 52.
Resuelto lo anterior se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, lo ordenado no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, “lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”. 53.
De lo expuesto, se orientará que el reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar al demandado, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora, y cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliada la demandante, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. 54.
Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.» A su vez, en anterior sentencia también del Consejo de Estado32, posición ratificada en adelante por otras más33, se señaló: «(…) dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, la entidad accionada deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 2 de febrero de 1998 y el 15 de marzo de 2012, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de secretaria-tesorero o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. 32 Sentencia del 31 de enero de 2018.
Sección Segunda Subsección B. CP Carmelo Darío Perdomo Cuéter. Radicado 66001-23-33-000-2013-00144-01 (0489-14). 33 Sentencias en procesos radicados 23001-23-33-000-2013-00117-01 (1 de marzo de 2018); 66001-23-33- 000-2014-00011-01 (11 de abril de 2018); 41001-23-33-000-2013-00350-01 (11 de abril de 2018); 66001-23- 33-000-2013-00166-01 (26 de abril de 2018); 25000-23-42-000-2012-00201-01 (16 de agosto de 2018); 85001- 23-33-000-2014-00164-01 (23 de agosto de 2018); 52001-23-33-000- 2013-00225-01 (3 de septiembre de 2019); 66001-23-33-000-2014-00176-01 (25 de octubre de 2018);
AC 11001-03-15-000-2018-03555-01 (15 de febrero de 2019); 05001-23-33-000-2013-02059-01 (2 de octubre de 2019). Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 Y en cuanto a los aportes en salud, establecidos en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el ente demandado deberá pagar a la actora la cuota parte correspondiente entre el 25 de julio de 2009 y el 15 de marzo de 2012, salvo las interrupciones, siempre y cuando esta demuestre que asumió esa carga.» También sobre el particular el Consejo de Estado34, indicó: «Ahora bien, en cuanto a las prestaciones compartidas (pensión y salud), se ordenará a la parte demandada el pago a favor de la actora de los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de las órdenes de prestación de servicios debieron ser asumidos totalmente por la presunta contratista.
No obstante, en caso de que éstos no se hayan efectuado, atendiendo a la suscripción mensual de los contratos, el demandado deberá efectuar las cotizaciones respectivas a los dos Sistemas, descontando de las sumas que se adeudan a la demandante el porcentaje que a ésta corresponde…35» Existen entonces casos en los cuales el H. Consejo de Estado, en las Subsecciones A y B36 de la Sección Segunda, ha expresado criterios distintos en relación con el tema en comento, de reconocer o no devolución de aportes al sistema de seguridad social en favor de la demandante o negar su reconocimiento, en materia de contrato realidad.
No obstante, ya en la reciente sentencia de unificación por importancia jurídica del H. Consejo de Estado, SUJ-025-CE-S2-202137, a la cual ya se ha hecho referencia en este proveído, se dejó determinado como uno de los puntos precisamente a unificar, el que atañe a la devolución de los aportes a la Seguridad Social, específicamente en salud efectuados por el contratista, aspecto sobre el cual se estableció claramente la siguiente subregla: «(…) 1.0.
Tercera cuestión: devolución de mayores aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista, que demostró la existencia de la relación laboral estatal. (…) 3.3.3. Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud. 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las 34 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sub Sección B. MP: Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 18 de noviembre de 2010.
Radicación número: 25000-23-25-000-2004-03688-01 (0895- 08). 35 Sentencia de 11 de junio de 2009, Exp. No. (0081-08), Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 36 Sentencia Subsección A, proferida el 21 de junio de 2018, CP Gabriel Valbuena Hernández, radicación 68001- 23- 33-000-2012-00051-01 (1996-14). - Sentencia proferida el 7 de junio de 2018, Subsección B, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 15001-23-31-000-2009-00358-01 (1672-15).
Entre otras. 37 Sentencia del 09 de septiembre de 2021. Sala de lo Contencioso Administrativo, radicado 05001-23-33-000- 2013-0041143 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín y otro Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».
Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.
Las anteriores razones han conducido a esta Sección38 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal, 39 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».40 165.
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,41 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.
En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.» (resalta la Sala).
Por lo anterior, y toda vez que ha quedado debidamente zanjado el tema de devolución de los aportes asumidos por el contratista, en el pronunciamiento referido con carácter de unificación de jurisprudencia al respecto de los aportes en salud, y como se observa deja también inmerso lo que corresponde a los de ARL, aunque no se hace referencia a este último en la subregla establecida, que 38 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 39 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 40Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 41 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 únicamente alude a los aportes en salud, el Tribunal da aplicación a tal posición y en consecuencia, este Colegiado negará lo solicitado por los conceptos en mención, confirmando en este sentido la decisión adoptada por la a quo.
Ahora, en lo atinente a la devolución de las sumas que fueron pagadas por el actor como cotización al sistema de seguridad social en pensión, el pronunciamiento de unificación del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo no estableció una regla expresa de improcedencia sobre la restitución a la demandante de estos aportes que debieron ser asumidos en su condición de contratista durante el tiempo en que se suscribieron vedados contratos de prestación de servicios, como sí lo hizo en materia de salud y en gracia de discusión de ARL, como ya se anotó. A lo anterior se suma que el tema enunciado no ha sido pacífico en las decisiones adoptadas por el H. Consejo de Estado como se colige de los extractos jurisprudenciales en cita, no obstante, este Tribunal, así como lo hizo la juez de instancia, acoge el criterio explicado por la Sección Segunda, Subsección B de esa alta Corporación, en reciente providencia42 del 5 de agosto de 2021, que aunque es anterior a la sentencia de unificación reciente, se basa en los mismos criterios de parafiscalidad de esta y es proferida dentro de un asunto de similitud fáctica y jurídica con el presente plenario, al resolver recurso de apelación contra decisión de este Tribunal, a fin de resolver lo deprecado por la parte actora en este aspecto, en la cual se dijo: «(…) 55.
Ahora bien, en lo relacionado a la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social, la Sala explicará, que en materia de los aportes en salud, lo primero es traer a la disertación que el preámbulo de la Ley 100 de 1993, define que el Sistema de la Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que dispone la persona y la comunidad para gozar de calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. 56.
A partir de allí, la ley desarrolló el Sistema General de Pensiones y el Sistema General de la Seguridad Social en Salud, este último está dirigido a la regulación de la sanidad general en la Nación, el cual dentro de sus características primordiales integra entre otros aspectos, la obligatoriedad de afiliación, previo pago de la cotización reglamentaria y la libertad de elección de los afiliados a la entidad promotora de salud. 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 5 de agosto de 2021.
Radicación 66001 23 33 000 2017 00760 01 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez., demandante: Guillermo Vélez Alzate, demandado: municipio de Pereira. Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 57. Así mismo, la Corte Constitucional, señalo que: «Los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son rentas parafiscales porque son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y se destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se establecen para aumentar la cobertura en la prestación del servicio de salud.
El diseño del sistema general de seguridad social en salud define en forma específica los destinatarios, los beneficiarios y los servicios que cubre el plan obligatorio de salud, todos constitutivos de la renta parafiscal.». 58. Así explica la Corte Constitucional frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, «que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.».
(…) 60. Ahora bien, de la misma forma, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones cuyos objetivos son garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte, mediante el reconocimiento de una pensión y prestaciones determinadas en la ley. También busca la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con el Sistema, está compuesto, fundamentalmente, por el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
(…) 63. Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliado el actor, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal.». 64.
Visto lo anterior, se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer.».» (Subraya y resalta la Sala).
Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 44 A tono con lo anterior, en los términos del artículo 103 del CPACA43 recoge este Tribunal la postura que venía asumiendo en relación con la procedencia de la devolución en favor del actor (contratista), de los aportes a pensión pagados en exceso por este, en cuanto asumió lo que le correspondía al ente demandado (contratante), para dar aplicación, en su lugar, a la posición traída a cita, en el sentido que, dado el carácter parafiscal de los recursos que se destinan al Sistema de Seguridad Social integral, para el caso de marras en pensiones -con destinación específica-, lo que garantiza al afiliado el amparo frente a las contingencias de vejez, invalidez o muerte, conforme se ha definido por la Ley 100 de 1993, se torna improcedente considerar que, como consecuencia de la declaratoria posterior de existencia de una relación de carácter laboral, puedan convertirse los aportes efectuados en exceso por el beneficiario y en su momento al sistema, en una especie de monto indemnizatorio o crédito a su favor, en cuanto, como lo ha concluido el H. Consejo de Estado, su especial característica y naturaleza excluye la posibilidad de titularidad que sobre tales montos pretenda ejercer la actora.
En tal virtud, tal como lo dispuso la a quo, habrá de denegarse de igual modo lo pretendido por concepto de pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, que la parte demandante debió trasladar a los fondos respectivos y que legalmente le correspondía asumir al empleador, que se encuentran en el petitum de la demanda.
De otro lado, respecto al punto de apelación de que se ordene a la entidad demandada a pagar el cálculo actuarial correspondiente conforme a lo dispuesto por las normas del sistema de seguridad social en pensiones, cabe precisar que dicha solicitud también será denegada por cuanto se trata de una pretensión exótica que escapa al objeto del presente medio de control aunado a que no fue reclamada en vía administrativa como consta en la reclamación elevada ante la entidad demandada y que dio origen al acto acusado.
Además, se trata de una reclamación que debe ventilarse ante la entidad de seguridad social, que valga aclarar no fue convocada al proceso de la referencia. 43 ARTÍCULO 103. OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.
En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal. En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga.
Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código. Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 45 • Trabajo suplementario En torno a la solicitud de pago de horas extras, dominicales y festivos solicitados por la parte actora, señala la Sala y así lo ha establecido la jurisprudencia del H. Consejo de Estado44, que la declaratoria de la relación laboral no le otorga al accionante la calidad de empleado público como ya se ha dicho en líneas precedentes, y en ese sentido, en principio, no serían aplicables a este las previsiones del Decreto 1042 de 1978; empero, también ha considerado la jurisprudencia del Máximo Tribunal de esta Jurisdicción, que dicha declaratoria sí permite en casos como el del demandante obtener las prerrogativas de orden prestacional reguladas en tal norma.
Así, en la siguiente providencia dijo el H. Consejo de Estado45: «Aunado a lo anterior, debe precisarse que el mero reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica conferir de manera automática la condición de empleado público al contratista en cuyo beneficio le es aplicado el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, pues, según lo ha señalado la Sección, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.
La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”46 No obstante ello, destaca la Sala que al tenerse elementos de juicio para que se declare una relación laboral, entre quien prestó el servicio y la entidad en que se ejecutó el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional.
Así las cosas, se tiene que el contratista que demuestra bajo el principio constitucional de la primacía de la realidad la verdadera existencia de una relación laboral que subyace de una relación contractual estatal bajo la modalidad de contrato de prestación de servicio, no lo convierte automáticamente en un empleado público, pero si le otorga la posibilidad de acceder al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que en su calidad de contratista no le fueron reconocidas.
El componente de restablecimiento del derecho para los casos en que se demostrase la existencia del contrato realidad, se limita al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios. 44 Sentencia del 6 de octubre de 2016, Radicación No. 660012333000201300091 01(0237-2014). 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 26 de octubre de 2017, Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00118- 01(0973-16), Actor: Yunived Castro Henao, Demandado: E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca. 46 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, CP Nicolás Pájaro Peñaranda.
Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 46 Lo anterior en razón a que, quien pretende demostrar el contrato realidad no ostenta ni puede acreditarse la calidad legal de empleado público y por ende, carece del derecho al pago de la totalidad de las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones.
Es justamente por lo anterior, que en principio, no existe lugar al reconocimiento del trabajo suplementario, toda vez que, debe considerarse que durante la vinculación contractual, el actor no estuvo sujeto a la jornada ordinaria laboral prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 en el entendido de que su condición no era la propia de un empleado público.
(…) Entonces, la regulación normativa precitada es clara en delimitar su campo de aplicación a los empleados públicos11, condición de la que precisamente carece la contratista que llegare a demostrar la configuración de una verdadera relación laboral que subyace de la ejecución de contratos de prestación de servicio pero de la cual, no podrá mutar en una relación legal y reglamentaria, conforme las exigencias consagradas en los artículos 122 al 125 de la Carta Superior.
Empero, el contratista que logre demostrar los elementos sustanciales de una relación laboral bajo la égida del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, si bien no le es posible cambiar su condición ante el Estado, es decir, la de un contratista, no significa ello que exista imposibilidad jurídica que le permita acceder al reconocimiento del trabajo suplementario.
Todo lo anterior, pone de presente un exigente ejercicio probatorio, el cual recae sobre la persona que reclama el reconocimiento y pago del trabajo suplementario. En ese sentido, rige el principio universal47 de que quien afirma algo, debe demostrarlo y si se trata de trabajo suplementario o en días festivos, la prueba aportada debe ser de una claridad y precisión que permita determinar el trabajo suplementario reclamado, ya que al Juez no le está permitido hacer cálculos o suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante.
(…) En lo atinente al trabajo suplementario, itera la Sala el exigente ejercicio probatorio que recae sobre la persona que reclama el reconocimiento y pago del trabajo suplementario, por lo que, no basta que se allegue simplemente la relación de turnos como sucedió en el presente asunto, sino que dicho documento debe ser explicado con toda claridad y precisión que permita determinar el tiempo suplementario reclamado, ya que al Juez no le es dado hacer suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante.
Aunado a ello, conforme lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, el trabajo suplementario debe obedecer a una necesidades que 47 ARTÍCULO 167. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 47 amerite la prestación del servicio en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, las cuales deben ser debidamente autorizadas por el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, de tal manera que, el trabajo suplementario requiere de autorización previa, mediante comunicación escrita y motivada, condiciones que para el caso bajo estudio no fueron probadas.» (Negrillas y subrayas de la Sala) Atendiendo la pauta jurisprudencial traída a cita, resulta claro que, si bien la declaratoria de existencia de una relación laboral no le otorga al contratista la condición de empleado público, sí le permite acceder al reconocimiento de las prestaciones sociales que devenguen aquellos, en la medida en que se demuestren causadas.
De este modo, aunque debe considerarse que durante la vinculación el contratista no estuvo sujeto a la jornada ordinaria laboral prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 en el entendido que su condición no era la de un empleado público y que el reconocimiento de la relación laboral por primacía de la realidad no torna el vínculo contractual en relación legal y reglamentaria, ello no es óbice para el reconocimiento de prestaciones laborales debidamente acreditadas.
Así, para el caso concreto del trabajo suplementario se requiere de una rigurosa actividad probatoria por parte de quien lo reclama, de tal forma que la prueba que lo sustente sea clara y precisa sobre su causación, como lo indicó el Consejo de Estado en un caso similar al debatido. «…Si bien de las declaraciones de los testigos se infiere que la hubo, por turnos de 12 horas de trabajo por 24 horas de descanso, con labores en domingos y festivos, no puede por ese solo hecho la Sala concluir que dicha prestación se cumplió todas las semanas en dicho período.
Mal podría suponer que efectivamente se asignaron los turnos y que hubo prestación del servicio en dominicales y festivos si el demandante, teniendo la carga de su prueba, no aportó ninguna en tal sentido, limitándose a presentar la reclamación, al contrario de lo que ocurrió con el período anterior, cuya prueba está en el expediente con los comprobantes de pago de nómina, como ya se dijo…» (Negrilla fuera de texto)48.
Además, para el caso específico de la labor de vigilancia, la cual se realiza por turnos de 12 horas diarias, que sumados exceden las 44 horas semanales, el mencionado artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 prevé la posibilidad de 48 Consejo de Estado – Sección Segunda Subsección A. 07 Nov. 2018, e66001-23-33-000-2013-00088- 01(0115-14).
Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 48 asignárseles turnos y compensaciones hasta el límite de 66 horas semanales. Así lo expresa la norma: «La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.
A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras». Al respecto de las jornadas ordinaria y extraordinaria de trabajo, y de los requisitos para el reconocimiento y pago de estas últimas, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha explicado lo siguiente con base en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y disposiciones subsiguientes: «4.
El trabajo suplementario en los procesos donde se declara la primacía de la realidad. La jornada normal u ordinaria de trabajo es el tiempo convenido por las partes o establecida por ley, durante la cual el trabajador debe ejecutar las labores encomendadas. Todo el tiempo que supere tales límites, ya sean convenidos o impuestos legalmente, constituye jornada la extraordinaria de trabajo.
De acuerdo con la legislación vigente en Colombia, el trabajo se clasifica en diurno y nocturno según el momento en que se preste. En ese sentido, el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 establece la jornada de trabajo, señalando al respecto que: “La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.
A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras”. Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 49 Entretanto, el artículo 34 del mismo cuerpo normativo prevé la jornada ordinaria nocturna, en los siguientes términos: “De la jornada ordinaria nocturna.
Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.
No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo”. A su turno, los artículos 36 (23) y 37 (24) del mismo decreto establecieron las horas extras diurnas y nocturnas, según la jornada en la que se presten. Según las anteriores normas, el reconocimiento y pago de horas extras laboradas está supeditado a las siguientes reglas: i) para acudir a la figura de las horas extras es necesario que existan razones especiales, es decir, que se presenten situaciones laborales extraordinarias y urgentes que no puedan ser ejecutadas en la jornada ordinaria y que revistan un carácter temporal; ii) las horas extras solo pueden ser prestadas por personal del nivel técnico y operativo; iii) es indispensable la autorización previa para laborar en horas extras, con la indicación de las actividades que se van a desarrollar; iv) el reconocimiento de las horas extras debe perfeccionarse mediante resolución motivada, y iv) en ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales.
Las anteriores reglas muestran la rigurosidad que existe en la administración pública para acudir al trabajo complementario, pues lo apropiado es que las funciones sean evacuadas en el marco de las jornadas laborales establecidas previamente por la entidad. Empero, el contratista que demuestre los elementos sustanciales de una relación laboral bajo el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, si bien no le es posible cambiar su condición ante el Estado, es decir, la de contratista, esto no imposibilita el acceso al reconocimiento del trabajo suplementario.
En este sentido, subyace un exigente ejercicio probatorio, el cual recae sobre la persona que reclama el reconocimiento y pago del trabajo suplementario, aplicando el principio universal de que quien afirma algo, debe demostrarlo y si se trata de trabajo suplementario o en días festivos, la prueba aportada debe ser de una claridad y precisión que permita determinar las horas extras trabajadas, ya que al juez no le está permitido hacer cálculos o suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante» En el presente asunto, comoquiera que la misma parte demandante sostiene en la demanda, con base en la circular 07 de 2006 de la Secretaría de Educación Municipal de Pereira y en los libros de minutas de la institución educativa Betulia Baja, e insiste en ello vía apelación, que el actor prestaba sus servicios en turnos de 12 horas, que incluían dominicales y festivos, de lo cual se desprende como Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50 incluso lo expresaron los testigos que pasaron por estrados judiciales, que el demandante ejercía sus labores por turnos, que completaba una jornada de 48 horas en la semana que, si bien supera las 44 horas legales semanales establecidas como jornada ordinaria en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, no alcanza el límite máximo que la misma disposición normativa prevé para el caso específico de la labor de vigilancia, que se realiza como en el sub examine por turnos, sin exceder de 66 horas semanales, ante lo cual la pretensión de reconocimiento de trabajo suplementario, formulada por la parte actora, carece de sustento fáctico y jurídico, por lo que no accederá el Tribunal a dicha petición en esta instancia judicial. • Aportes a Caja de Compensación Familiar Se ha señalado como motivo de inconformidad que la parte actora tiene derecho al reconocimiento de los aportes a caja de compensación familiar contrario a lo dispuesto por la a quo, comoquiera que el municipio de Pereira, como verdadero empleador, no pagó dichos aportes.
En lo relacionado con el reconocimiento de dicho emolumento, la Ley 21 de 1982 estableció la regulación de las Cajas de Compensación Familiar para cumplir las funciones propias de la seguridad social, sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la Ley; es consagrado el subsidio familiar como aquella prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, para aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad; beneficios que la parte demandante señala no disfrutó mientras duró su relación contractual desnaturalizada.
No obstante lo anterior, y aunque a través de los contratos de prestación de servicios se generó la imposibilidad de percibir tal beneficio por el transcurso del tiempo, este Cuerpo Colegiado señala que no se acreditó por la parte actora el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 1849 de la Ley 21 de 1982 con el fin de 49 ARTÍCULO18º.
Son beneficiarios del régimen del subsidio familiar los trabajadores al servicio de los empleadores señalados en el artículo 7º que, además, reúnan los siguientes requisitos: 1º. Tener el carácter de permanentes: 2º. Encontrarse entro de os límites de remuneración señalados en el artículo 20; 3º. Haber cumplido los requisitos de tiempo trabajador indicados en el artículo 23, y 4º.
Tener personas a cargo, que den derecho a recibir la prestación, según lo dispuesto en el Capítulo IV de esta ley. Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 51 determinar que el actor era beneficiario de los planes con los que cuentan dichas entidades, presentándose en consecuencia una imposibilidad de percibirlos en el transcurso de la relación laboral, razón por la cual no le asiste razón al recurrente demandante en lo que al respecto de este punto manifiesta en su impugnación; y en consecuencia, se confirmará la decisión proferida por la Juez Séptima Administrativa en cuanto a su negativa. • Auxilio de transporte Sobre el auxilio de transporte se observa que este fue creado por la Ley 15 del 30 de abril de 1959 «Por la cual se da el mandato al Estado para intervenir en la Industria del transporte, se decreta el auxilio patronal del transporte, se crea el fondo de transporte urbano y se dictan otras disposiciones», estableciendo en su artículo 2º lo siguiente: «ARTICULO 2o.
Establece a cargo de los patronos en los Municipios donde las condiciones de transporte así lo requieran, a juicio del Gobierno, el pago de transporte desde el sector de sus residencias hasta el sitio de su trabajo, para todos y cada uno de los trabajadores cuya remuneración no exceda de un mil quinientos pesos. ($ 1.500.00) mensuales.
El Gobierno podrá decretar en relación con este juicio las exoneraciones totales o parciales que considere convenientes, así como también podrán graduar su pago por escala de salarios, o número de trabajadores, o monto del patrimonio del respectivo taller, negocio o empresa.
PARAGRAFO. El valor del subsidio que se paga por auxilio de transporte no se computará como factor de salario se pagará exclusivamente por los días trabajados». El artículo 4° ibidem, señala: «Los patronos obligados por las normas de la presente ley podrán cumplirla estableciendo directamente, si así lo prefieren, el servicio de transporte gratuito para sus trabajadores».
Ahora bien, el Decreto 1258 de abril 30 de 1959, reglamentó la Ley 15 de 1959 y sobre el tema dijo lo siguiente: «ARTÍCULO 1º. Para efectos de lo dispuesto en la Ley 15 de 1959, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: a) Se entiende por "Auxilio de Transporte", la cuota que entregarán a los trabajadores sus respectivos patronos en los Municipios que determine el gobierno. Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 52 ( ) ARTICULO 3o.
El auxilio de transporte se pagará en todo caso de acuerdo con la tarifa regular más baja que rija para los vehículos colectivos del servicio público urbano en la ciudad donde el trabajador resida o preste sus servicios. ARTICULO 4o. Exclusivamente tendrán derecho a este auxilio los trabajadores que residan a una distancia de mil (1000) metros o más del lugar del trabajo.» El Decreto anterior, fue modificado por los Decretos 25 y 237 de 1963, los cuales aumentaron el subsidio de transporte que se paga a los trabajadores que tenían derecho y eliminaron la distancia de los 1000 metros; a su vez estos fueron reformados por el Decreto 1072 de 1.967, que acrecentó el valor del subsidio de transporte para las ciudades inicialmente cubiertas con este auxilio y dejó vigentes del Decreto 1258 del 1.959, algunos artículos; luego estos Decretos fueron modificados por los Decretos 3409 de 1981 y 2721 de 1984 en cuanto dispusieron, respectivamente, que el auxilio de transporte se reconocerá a los trabajadores que devenguen «un salario mensual hasta dos veces el salario mínimo».
Por su parte, la Ley 1º de 1963, «Por la cual se dictan normas sobre reajustes de salarios, se conceden unas autorizaciones al Gobierno y se dictan otras disposiciones», en su artículo 7°, incorporó al salario para todos los efectos de liquidación de prestaciones sociales, el auxilio de transporte decretado por la ley 15 de 1959. El Decreto 3771 de 2003 (diciembre 26), «por el cual se establece el auxilio de transporte», establece: «El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades legales que le confiere la Ley 15 de 1959 y la Ley 4ª de 1992,
DECRETA: Artículo 1°. Fijar, a partir del primero (1°) de enero del año dos mil cuatro (2004), el auxilio de transporte a cargo de los empleadores, a que tienen derecho los servidores públicos y los trabajadores particulares que devenguen un salario mensual básico hasta dos (2) veces el salario mínimo legal mensual vigente, en la suma de cuarenta y un mil seiscientos pesos ($41.600) moneda corriente mensuales; el cual se pagará en todos los lugares del país».
Y año tras año, los Decretos: 4361 de 2004, 4726 de 2005, 4581 de 2006, 4966 de 2007, 4869 de 2006, y 5054 de 2009; por medio de los cuales se estableció el valor auxilio de transporte, los señalan a favor de los servidores públicos y los trabajadores privados, manteniéndose la misma redacción y modificándose solo en cuanto a la suma a pagar por dicho concepto.
Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 53 Del marco normativo relacionado, puede establecer la Sala que en Colombia el subsidio de transporte se encuentra debidamente establecido tanto para el sector privado, como para los servidores públicos, y exigen dos requisitos para tener derecho a percibirlo: I) el devengar entre uno y dos salarios mínimos y II) que se preste en el lugar de labor servicio público de transporte.
Quedó acreditado en el expediente respecto del primer presupuesto, ya que, para los períodos reclamados, la parte actora recibía como contraprestación al servicio prestado menos de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, cumpliendo así con el primer requisito para acceder al auxilio de transporte. Y, frente al segundo requisito, se hace necesario precisar el contenido y alcance del concepto «servicio público de transporte», recurriendo a criterios de autoridad, como son los parámetros que sobre el particular ha fijado el Honorable Consejo de Estado50: En concepto del mes de mayo del año 2006, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sintetizó así las características que se predican del servicio público de transporte: «i) Su objeto consiste en movilizar personas o cosas de un lugar a otro, a cambio a una contraprestación pactada normalmente en dinero. ii) Cumple la función de satisfacer las necesidades de transporte de la comunidad, mediante el ofrecimiento público en el contexto de la libre competencia; iii) El carácter de servicio público esencial implica la prevalencia del interés público sobre el interés particular, especialmente en relación con la garantía de su prestación - la cual debe ser óptima, eficiente, continua e ininterrumpida -, y la seguridad de los usuarios - que constituye prioridad esencial en la actividad del sector y del sistema de transporte (ley 336/96, art. 2°). iv) Constituye una actividad económica sujeta a un alto grado de intervención del Estado; v) El servicio público se presta a través de empresas organizadas para ese fin y habilitadas por el Estado. vi) Todas las empresas operadoras deben contar con una capacidad transportadora específica, autorizada para la prestación del servicio, ya sea con vehículos propios o de terceros, para lo cual la ley defiere al reglamento la determinación de la forma de vinculación de los equipos a las empresas ( ley 336/96, art. 22); vii) Su prestación sólo puede hacerse con equipos matriculados o registrados para dicho servicio; viii) Implica necesariamente la celebración de un contrato de transporte entre la empresa y el usuario. ix) Cuando los equipos de transporte no son de propiedad de la empresa, deben incorporarse a su parque automotor, a través de una forma contractual válida51.» 50 De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1258 de abril 30 de 1959. 51 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 18 de mayo de 2006, Radicación número: 11001-03-06-000-2006-00040-00(1740).
Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 54 Se observa como el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo a través de su Sala de Consulta y Servicio Civil de una manera amplia y general definió el objeto del servicio público de transporte en el país, al calificar el mismo como la movilización de personas o cosas de un lugar a otro, a cambio de una contraprestación pactada normalmente en dinero, sin distinguir sí es colectivo, individual, masivo de pasajeros o de algún radio de acción, únicamente precisó que el mismo se dirigía a satisfacer las necesidades de transporte de la comunidad mediante el ofrecimiento público en el contexto de la libre competencia. No obstante, y pese a que el conjunto de supuestos y postulados contenidos en el concepto citado en un principio se identifican con los criterios establecidos por el Gobierno Nacional a la hora de fijar el auxilio de transporte cada año, pues en los Decretos que para el efecto expide se señala de manera puntual que la suma allí determinada se pagará por los empleadores en todos los lugares del país donde se preste el servicio público de transporte, la filosofía que inspira la norma nacional, y la interpretación que debe dársele a la misma por parte del operador judicial, no es otra distinta a que no es posible concebir el auxilio de transporte como un débito salarial de carácter universal y susceptible de ser reconocido para todos los trabajadores, sino que debe comprenderse, tal como se concibió desde los inicios de su regulación, como un subsidio que se pagará por los empleadores en los lugares del país donde haya tal servicio público.
Este Tribunal fue del criterio que para cumplirse con el requisito referente a que en el lugar de labores debía prestarse el servicio público de transporte, el mismo debía tener el carácter de urbano, en atención al contenido del artículo 3° del Decreto 1258 de abril 30 de 1959 que reglamentó la Ley 15 de 1959, que a la letra dice: «ARTICULO 3°.
El auxilio de transporte se pagará en todo caso de acuerdo con la tarifa regular más baja que rija para los vehículos colectivos del servicio público urbano en la ciudad donde el trabajador resida o preste sus servicios». No obstante, la Sala revaluó tal postura e interpretó en múltiples sentencias52 que la inclusión del término urbano en la norma en cita, no obedece al establecimiento de un requisito o condición que debía cumplir el tipo de transporte existente en el 52 Sentencia del 12 de diciembre de 2013, radicado No. 66001-33-31-002-2010-00289-01 (O-0689-2013), Actor: José Octavio Vásquez García, Demandado: Municipio de La Virginia – Risaralda, Magistrada Ponente OLGA LUCÍA JARAMILLO GIRALDO, entre otras.
Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 55 lugar de la prestación de servicios, esto es, que el servicio público debía ser urbano, sino que el término urbano refiere a la tarifa del servicio público urbano la cual correspondía a un parámetro para la regulación del monto del mencionado auxilio.
Razón por la cual, recogiendo aquella postura, se tiene claro, luego del análisis de las anteriores disposiciones legales y de la jurisprudencia citada, que el empleador debe pagar auxilio de transporte a los trabajadores particulares, empleados públicos y trabajadores oficiales que devengan hasta dos veces el salario mínimo legal mensual vigente, siempre que estos laboren en lugares donde se preste el servicio público de transporte, sin más exigencia al respecto.
Respecto a la clasificación y definiciones del servicio público de transporte, el Decreto 170 de 2001 «Por el cual se reglamenta el Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Colectivo Metropolitano, Distrital y Municipal de Pasajeros», en su artículo 4° define el transporte público: «De conformidad con el artículo 3 de la Ley 105 de 1993, el transporte público es una industria encaminada a garantizar la movilización de personas o cosas, por medio de vehículos apropiados, en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios y sujeto a una contraprestación económica».
En su artículo 6°, define el servicio público de transporte terrestre automotor: «Es aquel que se presta bajo la responsabilidad de una empresa de transporte legalmente constituida y debidamente habilitada en esta modalidad, a través de un contrato celebrado entre la empresa y cada una de las personas que han de utilizar el vehículo de servicio público a esta vinculado, para recorrer total o parcialmente una o más rutas legalmente autorizadas».
Y, posteriormente, en el literal a) del artículo 8° clasifica el servicio público de transporte según su radio de acción, refiriéndose al transporte público metropolitano: «a) Metropolitano: Cuando se presta entre municipios de un área metropolitana constituida por la ley». Descendiendo al caso concreto, y en consideración a lo publicado en la página Web del Ente Territorial53 y del Área Metropolitana del Centro Occidente54, es un hecho notorio que el municipio de Pereira, hace parte del Área Metropolitana del Centro 53 www.pereira.gov.co 54 www.amco.gov.co Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 56 Occidente55, se presta el servicio de transporte público de pasajeros urbano y colectivo metropolitano, y en ese orden, para la Sala en la forma en que quedó acreditada la prestación del servicio se cumple en el presente caso con el requisito que exige la norma para el reconocimiento del auxilio a favor de la demandante, sin que exista prueba que el municipio directamente asuma el traslado desde su domicilio hasta las instalaciones de la Alcaldía. En este orden de ideas, para el caso de la parte demandante se cumplen y están acreditados los presupuestos que exige la norma para ser acreedora del auxilio de transporte, en las sumas que el Gobierno Nacional tiene establecido para los años en que se solicita en la demanda, razón por la cual, lo procedente es ordenar al ente demandado el pago del auxilio de transporte reconocido desde el 02 de enero de 2014 al 30 de diciembre de 2017.
En consecuencia, se modificará la sentencia en este aspecto y se dispondrá su reconocimiento y pago. • Sanción moratoria Solicita la parte actora en la demanda e insiste en ello por vía de apelación, que se condene al pago de la sanción moratoria por falta de consignación de las cesantías, así como de sus prestaciones sociales, durante el vínculo contractual, al considerar que, al convertirse el contrato de prestación de servicios en un contrato realidad de carácter laboral, ello debe implicar el reconocimiento de dichas sanciones sosteniendo que la sentencia es declarativa, conforme el trato que se le ha dado al tema de la prescripción cuando se declara la existencia de un contrato realidad.
Frente a lo anterior, en relación con la pretendida sanción moratoria por falta de pago oportuno de las cesantías, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado56 ha sido uniforme en señalar que la misma depende del reconocimiento y pago del auxilio de las cesantías, prestación que surge sólo con ocasión de la declaratoria de una relación laboral inmersa en un vínculo contractual estatal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios y 55 En el año de 1984, se expidió la ordenanza No. 048 en la cual se autoriza la entrada del municipio de La Virginia al Área Metropolitana de Pereira, lo cual fue formalizado el 2 de marzo de 1985, con el Decreto 0332 “Por el cual se integra el municipio de La Virginia al Área Metropolitana de Pereira”.
La Ordenanza 020 fue modificada en 1991 por la Ordenanza No. 14 del 26 de marzo de 1991, para establecer los municipios adscritos: Pereira, Dosquebradas inicialmente y con posterioridad el municipio de La Virginia. 56 Ver sentencia del 4 de marzo de 2010, radicado 85001-23-31-000-2003-00015-01(1413-08); sentencia del 23 de febrero de 2011, radicado 25000-23-25-000-2007-00041-01 (0260-09), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; sentencia del 19 de enero de 2015, radicado 47001-23-33-000-2012-00016-01(3160-13), Actor: Esteban Paternostro Andrade, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren entre otras, sentencia de fecha 6 de octubre de 2016, radicado 41001-23-33-000-2012-00041-00(3308-13), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 57 por virtud de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Así, señaló el alto Tribunal que «(…) la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sólo es viable en tanto las cesantías hayan sido reconocidas, y no cuando está en litigio la declaración del derecho a percibirlas, es decir, cuando está en discusión el derecho al reconocimiento y pago del aludido auxilio de cesantías no podría configurarse la sanción por mora en el pago de aquellas.» Igualmente, el H. Consejo de Estado57 ha considerado: «…Respecto de la sanción moratoria, debe indicarse que la misma se concibe como una sanción a cargo del empleador moroso en reconocer y pagar las cesantías al trabajador en la oportunidad fijada por la ley, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el reconocimiento y pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley.
En ese orden, para el caso bajo estudio no resulta procedente su reconocimiento y pago a partir de la ejecutoria del fallo que declara la existencia de la relación laboral como lo pretende la parte actora, por cuanto, la relación entre las partes se rituó bajo los designios de la Ley 80 de 1993 y solo a partir de la presente sentencia se genera la obligación a cargo de la entidad accionada de proceder en los términos de ley al reconocimiento de las cesantías, en consecuencia, al no acreditarse el presupuesto necesario para que se genere la sanción como es la mora, resulta improcedente su reconocimiento.
( ) El derecho al reconocimiento de las cesantías solo es exigible después de la ejecutoria de la sentencia que así lo ordena y a la entidad solo le surge la obligación de pagarlos desde ese momento, luego la morosidad en el cumplimiento del pago de dicha prestación no puede contarse sino a partir de dicha fecha en que la administración tiene claridad acerca de la obligación que se reconoce judicialmente…».
Sobre la pretensión de indemnización por mora en el pago de las prestaciones sociales, advierte esta Corporación que tal indemnización está prevista como una sanción que se impone al empleador por la falta de pago o pago tardío de las prestaciones que se adeudan al trabajador y que le corresponden al haber terminado su contrato de trabajo; no obstante, a juicio de esta Corporación la norma en comento no resulta aplicable al caso bajo examen, toda vez que regula relaciones propias del derecho laboral individual, esto es, de trabajadores particulares; entretanto, al declararse la existencia de una relación laboral entre las partes, se genera en favor de la parte actora el reconocimiento del conjunto de 57 Consejo de Estado – Sección Segunda Subsección B. 13 de agosto de 2018, e81001-23-33-000-2013-00118- 01(0973-16).
Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 58 emolumentos prestacionales propios de la relación legal y reglamentaria que rige a un empleado público, aun sin otorgársele tal calidad. Además, que es con ocasión de la sentencia que surgen tales derechos laborales y que se radica a cargo del verdadero empleador la obligación de pago de tales emolumentos, luego, no surgiría falta de pago alguno que dé lugar a la sanción económica solicitada.
Por lo anterior, no hay lugar a acceder a esta pretensión y, por lo mismo, a la modificación del fallo sobre lo aquí analizado, aunque se adicionan las presentes consideraciones, que inciden en la negativa de su reconocimiento.
4. COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA La parte demandante recurrente solicita que se condene en costas, por lo menos, por concepto de agencias en derecho, a la entidad demandada, por cuanto la demandante ha debido estar representada a través de apoderado judicial en el presente proceso en el que se discute un interés particular. Al respecto considera la Sala que, de acuerdo con el criterio actual de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado y que ha venido acogiendo esta Corporación, la condena en costas prevista en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, depende exclusivamente de que las mismas se encuentren acreditadas, tanto en el caso de la prosperidad total como parcial de las pretensiones.
Aunque en principio el Máximo Tribunal Administrativo analizaba las costas con un criterio objetivo- valorativo (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33- 000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), providencia en la que indicó que: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365», y consideraba que las agencias se causaban siempre, aun cuando la parte compareciera al proceso sin apoderado, es lo cierto que Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 59 también ha proferido sinnúmero de sentencias 58 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por el mismo Consejo de Estado 59, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación» y, una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en la primera instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En tal virtud, no se encuentra mérito alguno para proceder a revocar la decisión en cuanto a la negativa de condena en costas, como lo pretende la parte actora. De conformidad con todo lo discurrido y comoquiera que la entidad demandada recurrente no logró acreditar en esta instancia los cargos formulados en cuanto a la ausencia de los elementos de la relación laboral que sostuvo con la actora, en especial el de la subordinación, se abordó el estudio del fenómeno jurídico de la prescripción con base en el argumento de la ausencia de interrupción con ocasión de la licencia de maternidad disfrutada, sin que se encontrara probado el mismo, se dilucidó lo correspondiente a la indemnización por pago de aportes al sistema de seguridad social, al trabajo suplementario, a las cotizaciones a caja de 58 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.
Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.
Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 59 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suarez Vargas. Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actora: Nohemí Suaza Triviño. Demandado: FOMAG. Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 60 compensación familiar, al auxilio de transporte, sanción moratoria y de igual modo se determinó la improcedencia de reconocimiento de la condena en costas a cargo de la demandada, se impone modificar y adicionar la sentencia de primer grado en lo que corresponde, conforme a lo explicado a lo largo de estas consideraciones.
4.1. COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA Se acogen para esta instancia los mismos fundamentos normativos y jurisprudenciales que han quedado plasmados en acápite 3.5 de las presentes consideraciones, así como el análisis allí inmerso en relación con el tema. En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IX.
FALLA 1. MODIFÍCASE el numeral cuarto inciso primero de la sentencia proferida en este proceso el 30 de agosto de 2021 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia, incluyendo el auxilio de transporte así: «CUARTO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones se dispone: - CONDENAR al Municipio de Pereira, a título de reparación del daño a reconocer, liquidar y pagar al señor Ramiro Antonio Duque Betancurt el valor equivalente a la totalidad de prestaciones sociales que se reconocen a los empleados vinculados legalmente por parte de la entidad y que desempeñan similar labor (vigilante, conserje), incluyendo el auxilio de transporte y la dotación, calzado y vestido en los términos descritos en esta providencia, tomando como base para dicha liquidación los honorarios contractuales pactados a favor del contratista en cada uno de los contratos celebrados, liquidación que se deberá hacer por los periodos comprendidos del del 2 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2014, del 02 de enero de 2015 al 30 de diciembre de 2016, del 02 de enero de 2017 al 30 de diciembre de 2017, y del 03 de enero de 2018 al 30 de diciembre de 2018.» 2.
CONFÍRMASE en lo demás la sentencia apelada, por lo motivado. Radicado: 66001-33-33-007-2019-00290-01 (J-0890-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 61 3. Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRIGUEZ ARANGO MAGISTRADO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»