1 REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintiséis de mayo de dos mil veintidós Referencia Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Carolina Valencia Chica Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas La señora Carolina Valencia Chica, a través de apoderada judicial, ha instaurado demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, frente a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, con fundamento en los siguientes: I.
HECHOS A folios 2 a 4 del expediente físico se resumen así: 1.1. La señora Carolina Valencia Chica prestó sus servicios personales, dependientes, remunerados y bajo continuada dependencia y subordinación, en favor de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, en el cargo profesional de apoyo a la gestión - encargada de la atención al público, a través de diversos contratos de prestación de servicios, desde el 01 de diciembre de 2016 hasta el 31 de marzo de 2019. 1.2.
Que la demandante debía cumplir el mismo objeto contractual previsto en todos los contratos de prestación de servicios, en desarrollo de los cuales ejerció labores como profesional de apoyo a la gestión ambiental, encargada de la atención al público, absolver consultas jurídicas sobre la restitución, formalización y protección de derechos sobre la tierra respecto de los ciudadanos que se acercaran Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 a la oficina de dirección territorial de la UAEGRTD, en el horario estipulado por la entidad; igualmente debía apoyar la organización y conformación de los expedientes por cada solicitud recibida en la dirección territorial; brindar información y orientación a los ciudadanos sobre los trámites, procedimientos y competencia con temas relacionados con la atención de víctimas del conflicto armado; responder derechos de petición o requerimientos; apoyar al equipo jurídico en labores orientadas a impulsar el procedimiento de restitución de tierras; presentar informe ejecutivo mensual de las actividades atendidas; tener disponibilidad para viajar a las zonas donde estuviera interviniendo la dirección territorial; realizar las funciones que le fueran asignadas.
Tales actividades eran cumplidas por la demandante en el horario asignado durante los días lunes a viernes, de 8:00 am a 12:00 pm y de 1:00 pm a 5:00 pm. 1.3. Durante todo el término de la relación laboral, la actora percibió remuneración de parte de la entidad demandada, siendo la última del año 2019, la suma de $3’518.342, no obstante, a la demandante le correspondió siempre asumir los pagos al sistema de seguridad social. 1.4.
La demandante estaba sujeta a cumplir todas las órdenes e instrucciones que le impartían los coordinadores de la sede que ejercieran en el momento y adicionalmente las órdenes de la señora Sandra Paola Niño Niño, quien era la directora territorial del Valle y del eje cafetero para la UAEGRTD. El último jefe inmediato de la demandante fue el coordinador de sede del eje cafetero, señor Julián Andrés Escobar Cano, quien se encargó de vigilar las labores del personal de la zona, de ejercer la supervisión de los contratos, el cumplimiento de horarios y otorgar permisos. 1.5.
La demandante tenía prohibido ejecutar otro tipo de actividades dentro de la jornada laboral, bajo el argumento de sus jefes en el sentido que el área de atención al público de la entidad siempre debía contar con un abogado para las personas que comparecieran a dicho ente; igualmente tenía prohibido retirarse del sitio de trabajo sin permiso del jefe inmediato, de tal manera que para ausentarse, no asistir, llegar tarde, entre otras debía contar con la autorización del jefe inmediato, de lo cual se anexa copia de distintos permisos solicitados. 1.6.
Los elementos para desarrollar el denominado contrato de prestación de servicios, eran suministrados en su integridad por la entidad demandada. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 1.7. La prestación del servicio por parte de la actora fue continua o no tuvo solución de continuidad, y aunque en ocasiones transcurrió algún lapso para la legalización de firma de contratos, ella siempre seguía laborando mientras se perfeccionaba el contrato.
Durante el tiempo de vinculación de la actora, le fue otorgada licencia de maternidad, evento en el cual fue obligada por la entidad accionada a presentar carta de suspensión del contrato desde el 23 de marzo de 2018 hasta el 31 de mayo de 2018, carta que fue elaborada en su totalidad por la UAEGRTD y de la cual dice anexar copia. 1.8.
Considera la parte demandante que la relación laboral fue enmascarada por la entidad con contratos de prestación de servicios, con el único fin de evadir los derechos que le correspondían a la demandante si hubiera sido vinculada mediante relación legal y reglamentaria, que se cumplieron todos los elementos de relación laboral, por cuanto las labores y funciones prestadas a la entidad, lo fueron de manera directa y permanente. 1.9.
El día 20 de marzo de 2019, a través de correo electrónico, la directora territorial Sandra Paola Niño Niño, le notificó a la demandante que el contrato de prestación de servicios tendría como fecha de terminación el día 31 de marzo de 2019. 1.10. Durante el término de prestación del servicio, ni a la terminación del mismo, la entidad demandada efectuó pago en favor de la demandante de emolumento laboral alguno, esto es, nunca se le reconoció y pagó por concepto de prima de servicio, de navidad, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, trabajo suplementario u horas extras, dominicales y festivos, prima técnica, ni en general los percibidos por un empleado de planta de su mismo rango y nivel, por lo que considera que la relación laboral no ha terminado, conforme el artículo 52 del decreto 2127 de 1945. 1.11.
Que el 29 de agosto de 2019, la demandante solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de las prestaciones laborales de orden legal por todo el tiempo servido, en razón del contrato realidad, frente a lo cual obtuvo respuesta negativa mediante actuación administrativa enjuiciada. II. PRETENSIONES A folio 4 fte. y vto. del expediente físico se solicita, en síntesis: Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 2.1.
Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. URT- DTVCO2875 del 17 de septiembre de 2019, expedido por la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, mediante el cual fue negado el reconocimiento y pago de los derechos salariales y prestacionales solicitados por la demandante por haber laborado en dicha entidad entre el 01 de diciembre de 2016 y el 31 de marzo de 2019. 2.2.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se declare la existencia de relación laboral en el período anotado y, en consecuencia, se condene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas a pagar en favor de la demandante, como compensación y/o indemnización de perjuicios, la sumas correspondientes a: salarios adeudados, factores salariales no pagados, recargos, reajustes, horas extras, prestaciones sociales, indemnizaciones, seguridad social asumida por la actora y demás emolumentos dejados de percibir y que fueron inherentes a su cargo, debidamente actualizados desde la fecha de la desvinculación hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, conforme el “artículo 178 del CCA” y para lo cual debe considerarse que la empleadora actuó de mala fe. 2.3.
Se declare que, para todos los efectos legales, no hubo solución de continuidad de la prestación de los servicios de la demandante. 2.4. Se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos “176 del CCA” y “177 del CCA”. 2.5. Que se condene en costas a la parte demandada. III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Señala transgredidas las siguientes disposiciones (fls. 4 vto. a 10 fte. del expediente físico): - Constitución política, artículos 1, 2, 4, 6, 13, 16, 25, 29, 42, 48, 122 y 209. - Decreto 3135 de 1968, artículos 8, 9, 10 modificado por decreto 3148 del mismo año y 41. - Decreto 1848 de 1969, artículos 43 a 49 y 51.
Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 - Decreto 1045 de 1978, artículos 8 a 26, 28 a 31, 32, 33 y 45. - Decreto 451 de 1984. - Ley 6 de 1945, artículo 17. - Ley 65 de 1946, artículo 1. - Decreto 1160 de 1947. - Decreto 3118 de 1967, modificado por Ley 432 de 1998 y reglamentado por Decretos 1582 y 1453 de 1998. - Ley 50 de 1990, artículos 99, 102 y 104. - Ley 344 de 1996, artículos 13 y 14. - Ley 244 de 1995. - Decreto 1252 de 2000- - Decreto 1042 de 1978, artículos 58 y 59. - Decreto 372 de 2006. - Ley 100 de 1993, artículo 20 modificado por Ley 797 de 2003. - Ley 780 de 2002, artículo 12. - Código Sustantivo del Trabajo, artículos 67 a 70. - “Código Contencioso Administrativo: 2, 3 y ss.” Como concepto de violación, indica la parte actora que el acto administrativo acusado es nulo por concurrir en su expedición la causal correspondiente a la infracción de normas jurídicas en que debían fundarse, para desarrollar dicho argumento, la parte demandante transcribe las normas invocadas como infringidas y hace alusión al derecho al trabajo y a la seguridad social en el estado social de derecho, al trabajo de condiciones dignas y justas, a la primacía de la realidad sobre las formalidad establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y a la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el contrato realidad, para finalmente analizar el caso concreto.
En cuanto al derecho al trabajo y a la seguridad social, cita jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la protección especial que debe garantizar el Estado respecto los derechos laborales, con miras a su protección y efectividad. Respecto del trabajo en condiciones dignas y justas, transcribe el artículo 25 constitucional y hace énfasis en la especial protección del Estado de que debe gozar el derecho al trabajo para garantizar su libre desarrollo y los derechos y prerrogativas que del mismo dimanan; norma que a su juicio es desconocida por el ente accionado cuando se escuda en una figura aparentemente jurídica para desconocer y burlar los derechos de los trabajadores que de manera permanente le prestan sus Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 servicios, con la sola finalidad de evadir los mínimos derechos laborales.
En lo atinente a la primacía de la realidad sobre las formalidades de las relaciones laborales invoca el artículo 53 superior y jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la simulación de la relación laboral a través de contratos de prestación de servicios, que ha dado lugar a la teoría del contrato realidad. Finalmente, respecto de los derechos que considera desconocidos por la entidad demandada en el caso concreto, transcribe las normas legales citadas como transgredidas y su concordancia con las normas constitucionales señaladas, todas ellas referentes a cada una de las prestaciones laborales pretendidas, de lo cual se infiere la imputación de incumplimiento de las mismas mediante de la expedición del acto administrativo demandado, que finalmente citan.
IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas presentó oportunamente escrito de respuesta de la demanda: “12ContestacionDemanda.pdf” del expediente digital, mediante el cual se opone a las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos que se resumen así: Señala que la accionante ejecutó los servicios contratados a los cuales elude la demanda; que sin embargo no es cierto que hubiere sido de manera continua, como lo señala, por cuanto tales contratos fueron ejecutados en cada vigencia y sin continuidad; que la relación fue contractual y no laboral con la entidad, que los contratos se ejecutaron conforme a los plazos establecidos y con las suspensiones en su caso luego de la terminación de cada uno. Que la ejecución de los contratos de hizo bajo los principios de coordinación y autonomía, que excluye la subordinación y que impiden el reconocimiento de derechos laborales, en cuanto nunca se constituyó una relación laboral.
Alude a la suspensión del contrato que tuvo lugar entre el 23 de marzo de 2018 y el 31 de mayo del mismo año, para afirmar que fue la contratista quien solicitó dicha suspensión, conforme el clausulado del contrato 1141 de 2018, referente a la suspensión temporal de común acuerdo entre las partes. Hace énfasis en que los contratos de prestación de servicios suscritos con la demandante fueron ejecutados con plena autonomía técnica y administrativa, de Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 forma interrumpida y sin exigencia de cumplimiento de horarios, sino con la supervisión de la directora territorial frente a la demandante, de manera coordinada como debe ser entre los contratistas y la administración para la correcta ejecución de los recursos públicos.
Que si bien el señor Julián Andrés Escobar Cano fungió como coordinador en la sede del eje cafetero donde la actora ejecutó las actividades de sus contratos, éste no era su jefe inmediato como lo afirma la actora, sino que ejercía funciones de coordinación y enlace entre los directores territoriales y los empleados y contratistas dado que la labor de estos últimos no es ajena a la naturaleza de la entidad y por lo mismo requiere la debida organización para que cada dirección territorial cumpla con eficiencia sus metas y objetivos, sin que por ello dicho funcionario se convierta en jefe inmediato de la actora como contratista.
Igualmente niega que hubiera existido vigilancia frente al cumplimiento de horarios de la demandante, al considerar que cuando ésta atendía al público en ejecución del contrato, ese hecho de que tuviera que asistir a las instalaciones de la entidad no hace que se configure el elemento subordinación de la relación laboral, debido a que “ella no solo cumplía esta obligación contractual”, y las actividades de la atención al público naturalmente requiere del establecimiento de un horario de atención abierta al público, la cual era una de las tareas a cumplir de las obligaciones contraídas con los contratos suscritos con la actora, ya que revisado los mismos ella tenía otras tareas en el contrato que no se ejecutaban en tiempo de atención al público que por organización y seguridad se prestaban en tiempos determinados; que aunque las actividades de la atención al público de la entidad demandan el establecimiento de un horario de atención, eso no implica que la contratista debía cumplir sus obligaciones contractuales en ese horario, porque la asignación de turnos de atención al público requerían que la contratista acudiera las instalaciones de la dirección territorial, pero sin perjuicio del tiempo adicional para cumplir con las demás obligaciones, que bien podía culminarlas antes o después de las 5 pm sin que por ello existiera horario o exclusividad de la demandante.
Al respecto invoca jurisprudencia del Consejo de Estado. Argumenta la entidad que la señora Carolina Valencia Chica, al ejecutar seis contratos de prestación de servicios con la UAEGRTD, no constituyó relación laboral, por cuanto la naturaleza de la entidad, el desarrollo normativo y la exigente carga que ha venido teniendo para el cumplimiento de las políticas públicas, ponen de presente que no se ha podido crear una planta de personal suficiente para cumplir con los objetivos de la entidad, lo cual la ha obligado a contratar Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 profesionales que apoyen la gestión, para lo cual ha efectuado estudios previos de contratación, con fundamento en la Ley 1448 de 2011, que ordenó la creación de la UAEGRTD y cuyo artículo 103 previó que sería por el término de 10 años, esto es, de carácter temporal.
Esta norma ha sido reglamentada por los Decretos 4801 y 4939 de 2011, que desarrollan lo referente a la estructura, funciones de las dependencias internas y planta de personal. Que posteriormente el Decreto 1071 de 2015, modificado por el Decreto 440 de 2016, estableció aspectos sobre el proceso administrativo a cargo de la entidad y ordenó la creación de predios rurales, registro que estaba inicialmente del INCORA pero que, dada su extinción, fue asumida por el INCODER, que a su vez fue liquidado con el Decreto 2365 de 2015, por el cual fue trasladada la función a la UAEGRTD.
Que por lo anterior y teniendo en cuenta que las direcciones territoriales de la entidad quedaron encargadas de llevar a cabo las actuaciones de la etapa administrativa tendientes a la inclusión de predios y víctimas en el registro de tierras despojadas, tuvo lugar un incremento de trabajo debido al número de solicitudes de inscripción en el registro, incluida la atención al público a través de abogados en las direcciones territoriales, ya que los abogados de las direcciones territoriales no eran suficientes para atender esta función y tener al mismo tiempo disponibilidad para las labores propias de impulso de los procesos a su cargo (montaje y expedición de actos de administrativos y de solicitudes de restitución para ser presentadas a los jueces especializados en restitución de tierras) lo que generaba retraso significativo en los procesos de restitución. En tal virtud se hicieron estudios previos respecto de si la planta de personal en materia de profesionales jurídicos de las direcciones territoriales podías cumplir las labores propias de la etapa administrativa del procedimiento de inclusión en el registro de tierras despojadas y abandonadas forzosamente, lo que arrojó que desbordaban las capacidades de trabajo humanamente destinadas para los funcionarios de planta, esto es, insuficiencia de personal de planta de la entidad, que obligó a requerir los servicios de un grupo de profesionales que apoyaran el área de atención al público y ocasionalmente algunas actividades de la dirección territorial, lo cual no puede hacerse de manera distinta a la contratación estatal de prestación de servicios, por lo que a su juicio se cumple los requisitos legales para dicha contratación, en cuanto la contratación se realiza para actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, que no pueden realizarse con personal de planta o que requieran conocimientos especializados.
Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 Destaca la entidad que en cada uno de los contratos de prestación de servicios se hizo alusión a los estudios previos y al análisis de las condiciones del servicio que se pretendía satisfacer, y se anexó el certificado de inexistencia de personal de planta, lo cual transcribe in extenso para cada uno de los contratos celebrados con la actora.
Concluye la entidad que no se generó una relación laboral entre las partes, por cuanto no concurre un elemento de subordinación, que no hubo cumplimiento de horarios que fuera exigido a la demandante por parte de la entidad, que el cumplimiento oportuno pactado en el contrato sobre la atención al ciudadano en la dirección territorial, por lo cual la demandante se debía presentarse físicamente en las instalaciones, era una actividad inherente al objeto principal del contrato de prestación de servicios, de modo que esas exigencias no tienen por qué ser vistas como conductas subordinantes, sino como coordinación de actividades entre las partes contractuales, que implican precisamente que el contratista se someta y lleve a cabo todas las medidas necesarias para el cumplimiento del objeto encomendado, y que no tendría sentido que la actora asistiera a la dirección territorial en un horario diferente fijado por la entidad para que los ciudadanos interesados adelantaran el trámite del proceso de restitución de tierras, cuando la UAEGRTD tiene determinados o establecidos los horarios para tal fin, que el cumplimiento el horario se encamina a brindar asesoría a las personas que acuden a la entidad, por lo que se aprecia como parámetro natural y lógico de la coordinación para llevar a buen término del contrato de prestación de servicios.
Invoca al respecto aparte jurisprudencial sobre la ejecución del contrato estatal. Señala la entidad que la parte actora no aportó prueba alguna sobre la subordinación alegada y que, por el contrario, las actividades que señaló como supuesta subordinación solo demuestran que únicamente se le exigían el cumplimiento de obligaciones contractuales como tampoco demostró que se hubiera presentado un rompimiento de la autonomía técnica y administrativa propia del contrato de prestación de servicios, mediante la demostración de existencia de una verdadera subordinación. Hace referencia a las actividades de supervisión propias del contrato estatal, con fundamentos jurisprudenciales, para concluir que no se configura el elemento subordinación y que no se demostró la concurrencia de los tres elementos de la relación laboral pretendida, que dé lugar a la obligación de reconocimiento y pago de prestaciones sociales en favor de la demandante, carga Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 probatoria que le correspondía a la parte actora para desvirtuar los elementos del artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993.
Propone como excepción la que denomina: “inexistencia de relación laboral”, por cuanto estima que no se dan los elementos de la relación laboral. V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto dictado en audiencia de pruebas celebrada el 9 de septiembre de 2021, se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión (“24AudienciaInicialydePruebas.pdf”), oportunidad dentro de la cual las partes concurrieron así, de conformidad con la constancia secretarial que conforma el documento 29 del expediente digital: La parte demandada formuló sus alegaciones finales mediante escrito que conforma el documento 26 del expediente digital, en el cual inicia con la solicitud de proferir decisión denegatoria de las pretensiones invocadas por la actora, al considerar que no le asiste a ésta el derecho que reclama, en cuanto la parte accionada logró demostrar con las pruebas allegadas al proceso, que el acto demandado es legal, en la medida que se ajustó a la vinculación que la demandante sostuvo con la entidad y que no fueron demostrados por la actora los elementos de la reclamada relación laboral.
Explica que la señora Carolina Valencia Chica suscribió seis contratos de prestación de servicios con la UAEGRTD de manera interrumpida, que el objeto de los mismos estuvo ligado al cumplimiento de actividades relacionadas con el funcionamiento de la entidad, pero a través de contratos de prestación de servicios, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, lo cual fue necesario, debido a que el ente no contaba con personal de planta que pudiera desarrollar dichas actividades, tal como lo señaló la misma demandante y algunos de los testigos en los interrogatorios practicados en la audiencia de pruebas, como también consta en cada uno de los contratos suscritos por la actora, en los cuales reposan las certificaciones suscritas por el Coordinador del Grupo de Gestión de Talento y Desarrollo Humano en las que se indica que, ante la inexistencia de personal de planta, se hace necesario realizar la contratación de prestación de servicios de profesionales Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 Cita jurisprudencia para insistir en que no se configuró el elemento subordinación por razón del horario y las órdenes que cumplía la demandante, porque a su juicio resulta obvio que los contratistas deben someterse a las pautas de la entidad y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades; que sería absurdo que contratistas laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.
Que, en vez de una subordinación, lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales. En este sentido, es menester señalar que la coordinación de actividades entre las partes contractuales, implica precisamente que el contratista se someta y lleve a cabo todas las medidas necesarias para el cumplimiento del objeto encomendado, dado que no tendría sentido que la señora Carolina Valencia Chica asistiera a las instalaciones de la Dirección Territorial en un horario diferente al fijado por la Entidad para que los ciudadanos interesados adelantaran trámite alguno frente al proceso de restitución de tierras, más aún cuando la UAEGRTD tiene determinados horarios establecidos para tal fin.
Repite igualmente lo que viene refiriendo de la contestación de la demanda, en el sentido que no se encuentra dentro de plenario prueba alguna de que haya existido la subordinación alegada, que, por el contrario, las actividades señaladas por la demandante, como ejemplo de esa supuesta subordinación, demuestran que únicamente se exigía el cumplimiento de las obligaciones contractuales; y que tampoco se aporta prueba alguna que desvirtúe la autonomía técnica y administrativa propia del contrato que estaba ejecutando la demandante, que se estuviera rompiendo.
Que la asistencia de la contratista a las instalaciones de la entidad se constituyó en un elemento mínimo e indispensable, sin el cual no hubiese sido posible acceder a las plataformas de información de la Entidad, para poder brindar orientación y dar respuesta a las víctimas que acudían a la Entidad con el fin de conocer el trámite o el estado de sus procesos de restitución de tierras y de esta manera poder desarrollar de manera idónea el objeto contractual.
En consecuencia, el acceso a la información implica, necesariamente, efectuarlo, por la persona autorizada, únicamente desde las instalaciones de la Dirección Territorial de la Entidad. Analiza las declaraciones recibidas en el plenario y señala que en la declaración de parte rendida por la demandante, ésta señaló que quién ejercía la supervisión de Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 sus contratos era la Directora Territorial del Valle del Cauca, la abogada Sandra Paola Niño Niño, de quién además indicó que nunca le requirió el cumplimiento de un horario por escrito, sino que este se controlaba por parte del área de talento humano a través de un aplicativo denominado digiturno, y que ella tenía una cámara de seguridad en su puesto de trabajo con la que se vigilaba su horario.
Al respecto niega la entidad que la cámara de seguridad que se encontraba instalada en el puesto de trabajo de la demandante tuviera como objetivo controlar su horario y presencia en la oficina, ya que la instalación de ésta y otras cámaras al interior de las sedes de la entidad obedecía únicamente a la seguridad por la que debe velar la UAEGRTD.
Indica que la misma demandante señaló la inexistencia de personal de planta en la ciudad de Pereira que ejerciera sus mismas actividades, lo que a juicio de la entidad evidencia la justificación de suscribir los contratos de prestación de servicios con la demandante, de conformidad con lo señalado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Que, en cuanto al testimonio de la señora Tatiana Marcela Ocampo, debe prosperar la tacha que formuló en la audiencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 211 del Código General del Proceso, por cuanto la testigo actualmente tiene en curso una demanda contra la entidad con similares pretensiones, lo que afecta su credibilidad e imparcialidad por cuanto existe un interés directo en las resultas del proceso, además que su declaración no acredita la existencia de los elementos del contrato realidad, sino que se centra en señalar que las actividades de la demandante debían cumplirse de acuerdo con los formatos y las directrices de calidad señaladas por la entidad, sobre lo cual itera que cumplir tales directrices como diligenciar formatos con la información completa, realizar informes y actuar de manera coordinada no significa, per se, la existencia de subordinación; que la misma testigo aceptó que nunca presenció que de manera individual se le impartieran órdenes o se le hicieran llamados de atención a la señora Carolina Valencia Chica, sino que por parte de la entidad se hacían reuniones generales en las cuales se les daban “directrices” a todos los colaboradores, afirmación que demuestra que por parte de la Dirección Territorial se coordinaba el desarrollo de todas las actividades de los colaboradores por medio de lineamientos generales, con el fin de garantizar el cumplimiento de la misionalidad del ente.
Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 Que también indicó la declarante que las actividades de la actora no podían ser ejecutadas en un lugar diferente a las instalaciones de las oficinas ubicadas en la Sede de Pereira, frente a lo cual considera la entidad que ello obedece al tema de la confidencialidad de la información, por lo cual el software de datos de la entidad está diseñado para que dicha información solo repose en los equipos de la UAEGRTD, y de igual forma los archivos físicos también reposan en las aludidas oficinas.
Que la testigo corroboró lo dicho por la demandante en el sentido que en la Dirección Territorial Valle Cauca con sede en la ciudad de Pereira no había personal de planta que desarrollara las mismas actividades de la señora Carolina Valencia Chica. Respecto del testimonio del señor Diego Giovanny Bello Mora, refiere el ente accionado que el deponente dijo que la señora Carolina Valencia Chica estaba sujeta al cumplimiento de un horario y que él en su calidad de supervisor y coordinador jurídico de la sede de Pereira le impartía órdenes e instrucciones sobre la manera en que debía desarrollar sus obligaciones.
Manifestó que estas “directrices” las impartía en virtud de la delegación realizada por la Directora Territorial Valle del Cauca. Que, al ser indagado sobre la forma en que le fue designada esa supuesta supervisión de contratos teniendo en cuenta que su vinculación con la demandada era como contratista de prestación de servicios, el testigo señaló que esta delegación la recibió en una reunión personal que sostuvo con la directora territorial y que no medió ningún documento específico en el que se le delegara esta actividad.
Al respecto, anota la entidad que no obra prueba en el proceso que demuestre que al señor Diego Giovanny Bello Mora le hubiere sido designada la actividad de supervisión, motivo por el cual no había razón alguna para que él le impartiera las órdenes y directrices que ha mencionado, a la hoy demandante. Que, además, esta supuesta delegación de supervisión fue desmentida por la propia Directora Territorial Sandra Paola Niño Niño, quien al momento de rendir su testimonio dejó claro que nunca delegó esta función en ningún funcionario o contratista de la Dirección Territorial con sede en la ciudad de Pereira, motivo por el cual el señor Bello Mora se abrogó una facultad que no le correspondía. Que en el testimonio de la señora Sandra Paola Niño Niño, ésta señaló que la demandante tenía autonomía para cumplir con sus actividades siempre y cuando garantizara su disponibilidad para atender a las personas que asistían a la entidad;
Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 que en la sede de la Dirección Territorial Valle del Cauca de la ciudad de Pereira únicamente había tres funcionarios de planta que correspondían a un ingeniero de sistemas y dos topógrafos y que no había ningún otro funcionario que desarrollara las mismas actividades de la demandante, motivo por el cual fue necesaria la contratación de la hoy demandante.
Que la declarante afirmó que la demandante desde su rol tenía claridad de la forma en que debía desarrollar su trabajo y dar respuesta a las diferentes PQR y que la verificación que se hacía por parte de ella en calidad de supervisora era frente al cumplimiento de los términos judiciales, y que la misma testigo dijo que el único procedimiento establecido para permiso era para las personas vinculadas en planta y no para los contratistas, por lo que deduce la parte accionada que la actora tenía autonomía para realizar sus actividades.
Transcribe de la contestación de la demanda los argumentos atinentes al carácter temporal de la función realizada por la demandante y a las necesidades de la entidad para celebrar contratos estatales para tal efecto, en razón de la insuficiencia de personal de planta para atender la misma. El señor Procurador 38 Judicial II Administrativo de Pereira presentó el escrito contenido en el documento “25ConceptoMinisterioPublico.pdf”, mediante el cual rinde el concepto de fondo para el proceso de la referencia. Realiza un resumen de los hechos debatidos y de la actuación procesal surtida, para elaborar la teoría del caso, que a su juicio consiste en que la parte actora considera demostrado los tres elementos esenciales para la configuración de una relación laboral, cuales son la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación o dependencia, elementos que la parte actora estima desvirtúan el contrato de prestación de servicios e invoca la supremacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación de trabajo; mientras que la entidad demandada alega que la parte actora fue vinculada mediante contrato de prestación de servicios legítimos y niega el elemento de la continuada dependencia y subordinación, por cuanto la actora no estaba sometida a órdenes sino a la debida coordinación para la ejecución del contrato.
Con base en esta teoría del caso de las partes, el señor Agente del Ministerio Público el problema jurídico que debe resolver la judicatura, con miras a establecer si hay lugar o no al reconocimiento de la relación laboral entre las partes, a partir de los contratos de prestación de servicios celebrados entre ellas, para lo cual habrá de analizarse si se probó la existencia de los tres elementos constitutivos de dicha relación. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 Acto seguido, analiza la legislación aplicable sobre la materia, precedentes jurisprudenciales horizontales y verticales, estos últimos del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, referentes al elemento subordinación que diferencia las relaciones laborales, providencias que transcribe en apartes.
Con base en lo anterior, el señor Procurador realiza el análisis del caso concreto, especialmente la subordinación, en el entendido que los dos elementos iniciales (prestación personal del servicio y remuneración) se encuentran acreditados y no ofrecen controversia. A su juicio, falla el caudal de prueba en lo atinente en el tercer elemento o subordinación o dependencia continuadas, porque los testimonios no logran acreditar este elemento, puesto que los únicos testigos Tatiana Marcela Ocampo Montoya y Diego Giovanny Bello Mora, mostraron vaguedad en cuanto al elemento subordinación, refieren que las directrices correspondían a orientaciones de propósito general, que la necesidad de cumplir las funciones únicamente las instalaciones del ente demandado se debían a la información sensible que se manejaba y que la atención al público exigía la presencia de la demandante como parte sustancial de las obligaciones contractuales; resalta el concepto que la remuneración de la demandante estaba supeditada el cumplimiento de metas e informes sobre las actividades contratadas, sin que ello le quitara autonomía a la demandante.
Que además tales testimonios contrastan de manera evidente con los dichos de la testigo escuchada a instancias de la parte demandada, señora Sandra Paola Niño, que para el Ministerio Público sí ofrece la credibilidad que se echa de menos en los anteriores declarantes. Que, en cuanto a la continuidad o permanencia, sólo hasta la expedición de la Ley 2078 de 2021, la vigencia de la entidad se prorrogó hasta el 10 de junio de 2031, por lo que la entidad demandada desde sus orígenes comportaba un entramado misional transitorio cuyo objeto se agotaría en el tiempo y así, en el presente caso, lo exótico e irregular sería vincular personal de planta para labores esencial y sustancialmente transitorias.
Con fundamento en lo anteriormente fundamentado, considera el Ministerio Público que deben ser negadas las pretensiones de la demanda. VI. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 Por cuanto no se observa configurada causal de nulidad de la actuación que hasta esta etapa se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponda, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 152 numeral 2º1.del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, antes de la modificación introducida por la Ley 2080 de 20212.
CUESTIÓN PREVIA. Alteración de orden para proferir sentencia. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el H, Consejo de Estado, en los siguientes términos: «En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.
Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la 1 “ARTÍCULO 152. Los Tribunales conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: “… “2.
De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes” 2 “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”, en cuyo artículo 87 establece el régimen de vigencia de la misma así: “ARTÍCULO
86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley…”. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.»3 Es así como en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer si entre la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas y la demandante Carolina Valencia Chica, existió una relación laboral, en virtud de la cual ésta es acreedora al pago de las diferencias salariales y de prestaciones sociales, de acuerdo con la función que desempeñaba como profesional de apoyo a la gestión - encargada de la atención al público, al servicio de la accionada y a través de contratos de prestación de servicios, por el período comprendido entre el 01 de diciembre de 2016 y el 31 de marzo de 2019; a lo cual se opone la entidad accionada, al considerar que no concurren los elementos para la configuración de la relación laboral, especialmente la subordinación, sino coordinación para la ejecución del contrato estatal, que no genera vínculo laboral y, por ende, no hay lugar al reconocimiento y pago de acreencias de tal carácter en favor de la demandante.
Esta Corporación se ha pronunciado4 sobre hechos similares en materia del denominado contrato realidad. En el mencionado fallo se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este asunto habrá de proferirse. 3. EXCEPCIONES. La Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas formuló como excepción la que denominó “inexistencia de relación laboral”, frente a la cual ningún análisis hará la Sala de Decisión, toda vez que la misma no constituye excepción propiamente dicha, por cuanto no ataca la pretensión mediante la 3 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, MP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro. 4 Sentencia del 03 de febrero de 2022.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00672-00, Demandante: Blanca Nidia Díaz Collazos. Demandado: Municipio de Pereira. MP Dufay Carvajal Castañeda. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 formulación de hecho nuevo que por sí solo tengan la virtud de extinguir, aplazar o modificar los efectos de aquella, sino que se limita a contradecir o negar los hechos de la demanda o los elementos constitutivos del derecho invocado, o los presupuestos que deben concurrir para el reconocimiento de la relación laboral pretendida, sin oponer un hecho nuevo que exija un análisis más allá del que de todas formas debe efectuarse respecto de dicha pretensión, defensa que no alcanza a trascender a la configuración de medios exceptivos conforme a la técnica procesal, según lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, así: Sobre este punto, se lee la siguiente doctrina: “Excepciones de fondo y su declaración oficiosa.
El código administrativo se refiere solamente a las excepciones que se oponen a la prosperidad de la pretensión (artículo 164, inciso segundo), o sea aquellas que implican una defensa de fondo, por medio de la cual el demandado ya no se limita a contradecir o negar los hechos constitutivos del derecho o al simple rechazo de la pretensión, sino a afirmar la existencia de un hecho extintivo, modificativo o impeditivo que tenga como consecuencia que la relación jurídica no produzca efecto legal.
En sentido más estricto se puede afirmar que el fenómeno exceptivo viene a implicar un hecho que por sí mismo tienen el poder jurídico de enervar la pretensión del demandante” 5 También sobre los medios exceptivos se ha dicho: “La excepción en el derecho ritual constituye una noción inconfundible con la defensa del demandado. La excepción es un medio de defensa, más no engloba toda la defensa.
En su sentido estricto estriba en la negación del derecho alegado por el demandado. Y la excepción comprende cualquier defensa de fondo que no consiste en la simple negación del hecho afirmado por el actor, sino en contraponerle otro hecho impeditivo o extintivo que excluye los efectos jurídicos del primero y por lo mismo de la acción. La excepción es, pues, siempre autónoma de la acción.”6 La jurisprudencia se ha ocupado del tema en los siguientes términos: “(…) Para resolver este punto, la Sala recuerda que los argumentos con los cuales en un proceso judicial se pretenda impedir el surgimiento de las pretensiones de la demanda se consideran genéricamente excepciones.
Pero la proposición de éstas no puede basarse simplemente en defender la legalidad del acto acusado, como erróneamente lo presenta el apoderado del señor García García. Además, la jurisprudencia ha sido enfática en señalar que son diferentes las razones de defensa que las excepciones de fondo, pues las primeras versan sobre los hechos y el derecho que se alega por la parte demandante, mientras que las segundas atienden a situaciones extintivas del derecho o que impiden el ascenso de las pretensiones. 5 Betancur Jaramillo, Carlos.
DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO. Sexta edición 2.002. pág. 325, y Mora Caicedo, Esteban – Rivera Martínez, Alfonso. DERECHO ADMINISTRATIVO Y PROCESAL ADMINISTRATIVO. Octava edición 2.008. pág. 391. 6 Mora Caicedo, Esteban – Rivera Martínez, Alfonso. Derecho Administrativo Y Procesal Administrativo. Octava edición 2.008. pág. 391. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 “Las excepciones deben versar sobre hechos extintivos o impeditivos de la pretensión; no pueden confundirse con los argumentos encaminados a desvirtuar los hechos y/o los fundamentos de derecho en que sustenta el demandante sus peticiones, que constituyen el ejercicio global de la defensa; así se deduce del artículo 144 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 46 de la Ley 446 de 1998, que distingue entre las razones de la defensa (num.2) y la proposición de las excepciones (num.3)”7 (Resaltado fuera del texto). 4.
ACERVO PROBATORIO. Reposan en el expediente las siguientes pruebas que se consideran relevantes para la decisión del asunto debatido: • Certificación sobre la suscripción y ejecución de contratos de prestación de servicios, expedida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, según la cual entre dicha entidad y la señora Carolina Valencia Chica se suscribieron los siguientes (fls. 15 y 127 a 131, expediente en físico): - Contrato No. 1098 de 2019 con fecha de inicio 30 de enero de 2019 y fecha de terminación 31 de marzo de 2019, con el objeto de ejecutar servicios profesionales con plena autonomía técnica y administrativa para apoyar y acompañar a la UAEGRTD en las actividades y acciones vinculadas con la administración del Registro Único de Predios y Territorial Abandonados (RUPTA), y las relacionadas con la gestión de los casos remitidos por la Unidad para las víctimas a través del anexo 11 del FUD, así como ejercer la supervisión que le sea designada bajo los parámetros de la Ley 1474 de 2011; y cuyas “ACTIVIDADES ESPECÍFICAS DEL CONTRATISTA” eran: 1.
Atender las actividades de trámite relacionadas con el anexo 11, de conformidad con los procedimientos que para tal efecto determine la UAEGRTD. 2. Elaborar actos administrativos y/o documentos en respuesta frente a los casos del anexo 11 asignados, con la proyección de por lo menos treinta actos administrativos o documentos de respuesta mensuales, de conformidad con lo que determine el supervisor del contrato y de acuerdo con el plan de trabajo de la dirección territorial. 3.
Atender las actividades de trámite relacionadas con el RUPTA, conforme los lineamientos y 7 Consejo de Estado, sentencias de la Sección Quinta: (i) Expediente radicado: 11001-03-28-000-2004-00008- 01(3216), 9 de marzo de 2006, CP Filemón Jiménez Ochoa (ii) Expediente radicado: 11001-03-28-000-2010- 00001-00, 8 de julio de 2010, CP: Susana Buitrago de Valencia. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 procedimientos que determine UAEGRTD. 4.
Elaborar actos administrativos frente a los casos de RUPTA asignados, con la proyección de por lo menos 25 actos administrativos y 5 de trámites mensuales o su equivalente en decisiones de fondo, de conformidad con lo que determine el supervisor del contrato y de acuerdo con el plan de trabajo de la dirección territorial. 5. Apoyar en la actualización y conformación de los expedientes de los casos RUPTA y anexo 11 que le sean asignados en la dirección territorial en cumplimiento con la Resolución 355 de 2017. 6.
Dar respuesta a derechos de petición, acciones de tutela o cualquier otro requerimiento relacionado con el RUPTA que se radiquen en las oficinas de la UAEGRTD o remitidos por otras entidades del Estado. 7. Presentar oportunamente informes de gestión de los procedimientos asignados al coordinador jurídico, gerente de micro- zona, supervisor del contrato y/o enlace de la dirección jurídica. 8.
Atender los procedimientos que la Unidad establezca en el marco del sistema integrado de gestión. 9. Realizar la supervisión de los contratos y/o convenios que le sean designados de acuerdo al objeto contractual. 10. Demás actividades para el cumplimiento del contrato (fl. 15 expediente físico). - Contrato No. 1141 de 2018, con fecha de inicio 24 de enero de 2018 y fecha de terminación 31 de diciembre de 2018, cuyo objeto de efectuar sus servicios profesionales con plena autonomía técnica y administrativa para proponer, apoyar y acompañar a la UAEGRTD en las actividades vinculadas con la atención al ciudadano en la dirección territorial y algunas relacionadas a la etapa administrativa y judicial conforme a lo dispuesto por la Ley 1448 de 2011 y Decreto 4801 de 2011, el parágrafo 1 del artículo 28 del Decreto 2365 de 2015 y normas concordantes, así como ejercer la supervisión desinada conforme la Ley 1474 de 2011; y cuyas “ACTIVIDADES ESPECÍFICAS DEL CONTRATISTA” eran: 1.
Absolver consultas jurídicas que presenten los ciudadanos ante la dirección territorial de la UAERGTD, en relación con el derecho a la restitución, formalización, protección o cancelación de medidas publicitarias o cautelares. 2. Apoyar en la conformación de cada expediente de cada solicitud. 3. Brindar orientación e información a los ciudadanos sobre trámites, procedimientos y competencias en temas de atención a víctimas del conflicto armado. 4.
Dar respuesta derechos de petición, acciones de tutela y requerimientos. 5. Atender actividades relacionadas con el anexo 11, de acuerdo con los lineamientos y procedimientos establecidos por la UAERGTD, para lo cual debe garantizar Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 la proyección de por lo menos 10 actos administrativos o documentos de respuesta y 10 documentos de citación para complementar información, todo de acuerdo a lo que determine el supervisor y que esté previsto en el plan de trabajo de la dirección territorial. 6.
Servir de apoyo a la dirección territorial en el procedimiento de restitución de tierras, tanto en su etapa administrativa como judicial. 7. Presentar informe ejecutivo mensual de actividades. 8. Atender comisiones de servicio que se requieran en las zonas en las que intervenga la dirección territorial. 9. Acompañar y apoyar a la dirección territorial en las acciones de recolección de información proveniente de entidades que intervengan en los procesos de restitución. 10.
Apoyar el correcto flujo de información de acuerdo al direccionamiento del director territorial. 11. Desarrollar las actividades que le sean designadas en lo desarrollado con el RUPTA, según lo que determine el supervisor del contrato y lo que señale el plan de trabajo de la dirección territorial. 12. Atender procedimientos del sistema integrado de gestión. 13.
Diligenciar el instrumento designado por la dirección jurídica para el auto de seguimiento debidamente diligenciado. 14. Realizar la supervisión de los contratos designados. 15. Las demás actividades asignadas para el diligente cumplimiento de su contrato (fl. 16 expediente físico y pág. 610 del documento “13anexosContestacionDemanda.pdf” del expediente digital). - Contrato No. 1834 de 2017 con fecha de inicio 7 de septiembre de 2017 y fecha de terminación 31 de diciembre de 2017, con el mismo objeto y actividades del contratista contemplados en el contrato 1141 de 2018 (fl. 17 expediente físico y págs. 462, 512 y 556 del documento “13anexosContestacionDemanda.pdf” del expediente digital). - Contrato No. 1277 de 2017 con fecha de inicio 4 de marzo de 2017 y fecha de terminación 31 de agosto del mismo año, con objeto y actividades específicas del contratista similares a la del contrato 1141 de 2018 (fl. 19 expediente físico y págs. 293, 418 y 565 del documento “13anexosContestacionDemanda.pdf” del expediente digital). - Contrato No. 1149 de 2017 con fecha de inicio 23 de enero de 2017 y fecha de terminación 28 de marzo de 2017, con objeto y actividades específicas del contratista similares a la del contrato 1141 de 2018 (fl. 20 expediente Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 físico y págs. 109, 173 y 574 del documento “13anexosContestacionDemanda.pdf” del expediente digital). - Contrato No. 2407 de 2016 con fecha de inicio, 1 de diciembre de 2016 y fecha de terminación 31 de diciembre de 2016, con objeto y actividades específicas del contratista similares a la del contrato 1141 de 2018 (fl. 22 expediente físico y págs. 69 a 108 y 408 del documento “13anexosContestacionDemanda.pdf” del expediente digital) con sus anexos de disponibilidad presupuestal, pólizas, planillas de pago de seguridad social y comunicación de supervisión de fecha 2 de diciembre de 2016. • Contratos “de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión”, celebrados entre la Unidad Administrativa Especial de Restitución de Tierras Despojadas, como contratante, y la señora Carolina Valencia Chica, como contratista, con similar objeto y actividades específicas del contratista, así: OBJETO: prestar sus servicios profesionales con plena autonomía técnica y administrativa para proponer, apoyar y acompañar a la UAEGRTD en las actividades vinculadas con la atención al ciudadano en la dirección territorial y algunas relacionadas a la etapa administrativa y judicial conforme a lo dispuesto por la Ley 1448 de 2011 y Decreto 4801 de 2011, el parágrafo 1 del artículo 28 del Decreto 2365 de 2015 y normas concordantes, así como ejercer la supervisión desinada conforme la Ley 1474 de 2011;
“ACTIVIDADES ESPECÍFICAS DEL CONTRATISTA”: 1. Absolver consultas jurídicas que presenten los ciudadanos ante la dirección territorial de la UAERGTD, en relación con el derecho a la restitución, formalización, protección o cancelación de medidas publicitarias o cautelares. 2. Apoyar en la conformación de cada expediente de cada solicitud. 3.
Brindar orientación e información a los ciudadanos sobre trámites, procedimientos y competencias en temas de atención a víctimas del conflicto armado. 4. Dar respuesta derechos de petición, acciones de tutela y requerimientos. 5. Atender actividades relacionadas con el anexo 11, de acuerdo con los lineamientos y procedimientos establecidos por la UAERGTD, para lo cual debe garantizar la proyección de por lo menos 10 actos administrativos o documentos de respuesta y 10 documentos de citación para complementar información, todo de acuerdo a lo que determine el supervisor y que esté previsto en el plan de trabajo de la dirección territorial. 6.
Servir de apoyo a la dirección territorial en el procedimiento de restitución de tierras, tanto en su etapa administrativa como judicial. 7. Presentar informe ejecutivo mensual de actividades. 8. Atender comisiones de servicio que se Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 requieran en las zonas en las que intervenga la dirección territorial. 9.
Acompañar y apoyar a la dirección territorial en las acciones de recolección de información proveniente de entidades que intervengan en los procesos de restitución. 10. Apoyar el correcto flujo de información de acuerdo al direccionamiento del director territorial. 11. Desarrollar las actividades que le sean designadas en lo desarrollado con el RUPTA, según lo que determine el supervisor del contrato y lo que señale el plan de trabajo de la dirección territorial. 12.
Atender procedimientos del sistema integrado de gestión. 13. Diligenciar el instrumento designado por la dirección jurídica para el auto de seguimiento debidamente diligenciado. 14. Realizar la supervisión de los contratos designados. 15. Las demás actividades asignadas para el diligente cumplimiento de su contrato y las previstas en el “CLAUSULADO GENERAL”, anexos 1 y 2 “al contrato de prestación de servicios profesionales de apoyo a la gestión” (fls. 58 a 60 fte. y vto.): - Contrato 2407 plazo de ejecución desde 1º hasta el 31 de diciembre de 2016 (fl. 24 expediente físico). - Contrato 1149 de fecha 20 de enero de 2017 y con plazo entre 23 de enero y 28 de febrero de 2017 (fl. 34 expediente físico). - Contrato 1277 de fecha 2 de marzo de 2017 con plazo de ejecución del 4 de marzo al 31 de agosto de 2017 (fl. 39 expediente físico). - Contrato 1834 del 2017 y con plazo de ejecución desde el 7 de septiembre hasta el 31 de diciembre de 2017 (fl. 44 expediente físico) y su otrosí en cuanto al valor del contrato (fl. 48 expediente físico). - Contrato 1141 de fecha 23 de enero de 2018 con plazo de ejecución desde el 24 de enero hasta el 31 de diciembre de 2018 (fl. 49 expediente físico); y con acta de suspensión sin fecha, para efectos de que el plazo de ejecución previsto hasta el 31 de diciembre de 2018, quedara cesante entre el 23 de marzo de 2018 y el 31 de mayo del mismo año (fl. 54 expediente físico). - Contrato 1098 de 2019, del 30 de enero al 31 de marzo de 2019 (fl. 15, expediente físico) • “Hoja de control” de requisitos de los contratos, para el mentado contrato 2407-2016, diligenciada dentro del “proceso gestión documental” de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, Dirección Territorial Valle del Cauca, Grupo de Gestión en Contratación e Inteligencia de Mercado, en la cual se señala como “asunto: Valencia Chica Carolina” y se relacionan los “documentos a archivar” como solicitud de contratación, estudios Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 previos, certificado de inexistencia de personal de planta, certificado de disponibilidad presupuestal, formato de hoja de vida, soportes académicos y de experiencia, tarjeta profesional, cédula de ciudadanía, certificados de antecedentes, constancia de estar al día en el pago de aportes al sistema de seguridad social, concepto de aptitud ocupacional, RUT, certificación bancaria, certificado de idoneidad, contrato, registro presupuestal, póliza y comunicación de supervisión. Igualmente se señala el “OBJETO: prestar sus servicios profesionales con plena autonomía técnica y administrativa para proponer, apoyar y acompañar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas en las actividades y acciones vinculadas a la atención al público y algunas relacionadas a la etapa administrativa y a la etapa judicial, de acuerdo lo dispuesto por la Ley 1448 de 2011, sus decretos reglamentarios y el Decreto 4801 de 2011, así como ejercer la supervisión que le sea designada bajo los parámetros definidos por la Ley 1474 de 2011”.
Consta la siguiente “RECOMENDACIÓN: se recomienda la presente contratación, toda vez que la persona cumple con los requisitos académicos y de experiencia exigidos para la ejecución del contrato” y a continuación el nombre y cédula de ciudadanía de la demandante (páginas 1 a 6 del documento “13anexosContestacionDemanda.pdf” del expediente digital). • Hoja de vida de la demandante y anexos, certificaciones, antecedentes y requisitos mencionados en el documento hoja de control del contrato 2407 de 2016 (páginas 19 a 68 del documento “13anexosContestacionDemanda.pdf” del expediente digital). • Formato de “estudios previos” del mismo contrato, de “fecha octubre 2016” (páginas 7 a 13 ibidem). • “Certificación de inexistencia de personal de planta”, fechado 24 de octubre de 2016 y suscrito por el coordinador del Grupo de Gestión de Talento y Desarrollo Humano de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas (páginas 14 a 16 del documento “13anexosContestacionDemanda.pdf” del expediente digital). • Certificado de disponibilidad presupuestal del 2016-01-05 (página 17 ibidem). • “Hoja de control” de requisitos de los contratos, para el contrato 1149-2017 y sus anexos, antecedentes, estudios previos, certificaciones laborales, de disponibilidad presupuestal, de inexistencia de personal de planta, asignación de Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 supervisión, pólizas, hoja de vida, planillas de pago de seguridad social, RUT, certificación bancaria y demás requisitos mencionados en el documento hoja de control (páginas 109 a 225 del documento “13anexosContestacionDemanda.pdf” del expediente digital). • “Hoja de control” de requisitos de los contratos, para el contrato 1277-2017 y sus anexos, antecedentes, estudios previos, certificaciones laborales, de disponibilidad presupuestal, de inexistencia de personal de planta, asignación de supervisión, pólizas, hoja de vida, planillas de pago de seguridad social, RUT, certificación bancaria y demás requisitos mencionados en el documento hoja de control (páginas 227 a 407 y 428 a 460 del documento “13anexosContestacionDemanda.pdf” del expediente digital). • “Hoja de control” de requisitos de los contratos, para el contrato 1834-2017 y sus anexos, antecedentes, estudios previos, certificaciones laborales, de disponibilidad presupuestal, de inexistencia de personal de planta, asignación de supervisión, pólizas, hoja de vida, planillas de pago de seguridad social, RUT, certificación bancaria y demás requisitos mencionados en el documento hoja de control (páginas 462 a 564 y 584 a 609 del documento “13anexosContestacionDemanda.pdf” del expediente digital). • “Hoja de control” de requisitos de los contratos, para el contrato 1141-2018 y sus anexos, antecedentes, estudios previos, certificaciones laborales, de disponibilidad presupuestal, de inexistencia de personal de planta, asignación de supervisión, pólizas, hoja de vida, planillas de pago de seguridad social, RUT, certificación bancaria y demás requisitos mencionados en el documento hoja de control (páginas 610 a 682 del documento “13anexosContestacionDemanda.pdf” del expediente digital). • “Hoja de control” de requisitos de los contratos, para el contrato 1098-2019 y sus anexos, antecedentes, estudios previos, certificaciones laborales, de disponibilidad presupuestal, de inexistencia de personal de planta, asignación de supervisión, pólizas, hoja de vida, planillas de pago de seguridad social, RUT, certificación bancaria y demás requisitos mencionados en el documento hoja de control (páginas 684 a 801 del documento “13anexosContestacionDemanda.pdf” del expediente digital).
Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 • Captura de pantalla de correo electrónico de fecha 23 de marzo de 2018, generado por maría.duran@restituciondetierras.gov.co (María Fernanda Durán Flórez), dirigido a carolinavalenciachica@gmail.com, y con el siguiente mensaje: “remito Acta de Suspensión de Contrato según lo programado para que por favor lo revises, lo firmes y me lo remitas nuevamente al correo”.
A este correo electrónico antecede el que fue enviado en la misma fecha por Germán Barreto Useche a stefanny.ortega@restituciondetierras.gov.co “contratista grupo de gestión en contratación e inteligencia de mercado Secretaría General Unidad de Restitución de Tierras”, con el texto: “suspensión Carolina Valencia”, “querida Stefanny buen día le envío la suspensión para tramitar firma gracias” (fl.52, expediente en físico). • Escrito firmado por la demandante y dirigido a la Secretaria General de la Unidad de Restitución de Tierras “con el propósito de solicitar la SUSPENSIÓN del contrato de prestación de servicios… en razón a que en la actualidad me encuentro en estado de embarazo… razón por la cual desde el día 23 de marzo hasta el 31 de mayo estaré incapacitada” (fl. 65, expediente físico). • Captura de pantalla de correo electrónico de fecha 5 de junio de 2018, dirigido al Coordinador de la Oficina Eje Cafetero de la Dirección Territorial Valle del Cauca – Eje Cafetero, mediante el cual la actora solicita autorización para realizar el trabajo desde su casa en horario de 8 am a 1 pm durante 8 días hábiles, en razón de circunstancias familiares (fl. 66 expediente en físico). • Copia de extractos bancarios de la demandante, de los meses julio a diciembre de 2018 y febrero a abril de 2019, en los cuales consta “abono bco DIRECCION”, sin especificar el nombre la persona o entidad que efectuó dicho abono (fls. 70 a 76 expediente físico). • “Planilla Integrada Autoliquidación Aportes soporte de pago general”, en la cual figura como “aportante independiente” la señora Carolina Valencia Chica, correspondiente al mes de febrero del año 2017 (fl. 94 ibidem); igualmente planillas entre los meses de marzo a diciembre de 2017, enero a diciembre de 2018 y enero a mayo de 2019 (fls. 94 a 121 ibidem). • Captura de pantalla de correo electrónico de fecha 20 de marzo de 2019, originado por “Sandra Paola Nino Nino”, Directora Territorial Valle del Cauca – Eje Cafetero”, dirigido a la demandante, cuyo mensaje tiene como: “asunto terminación contrato de prestación de servicios” y en el texto se lee: “Buenas tardes Carolina, Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 por medio de la presente agradecemos los servicios prestados a la Unidad de Restitución durante la presente vigencia e informamos que …la ejecución del mismo será hasta el día 31 de marzo del presente año, por ser la fecha de vencimiento de su vigencia” (fl. 77, expediente en físico). • Reclamación administrativa formulada por la demandante frente a la entidad accionada, de fecha 29 de agosto de 2019, con miras al reconocimiento de la relación laboral y al pago de los emolumentos laborales correspondientes (fls. 78 a 93, expediente físico). • Oficio No. URT-DTVC-02875 del 17 de septiembre de 2019, acto acusado, expedido por la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas (fls. 123 a 126, expediente físico). • Interrogatorio de parte de la demandante Carolina Valencia Chica, rendido en la audiencia de pruebas8 llevada a cabo el 9 de septiembre de 2021 (minuto 16:23) en el cual señaló que es abogada con especialización en derecho urbano, que estuvo vinculada con la entidad demandada en los años 2016 a 2019, que en dicha entidad cumplía obligaciones contractuales, tales como la atención al público, respuesta de derechos de petición y de acciones de tutela, recepción de solicitudes y que también impartía unas capacitaciones con cobertura en las ciudades de Armenia y Manizales y ejecutaba las actividades contractuales en la sede de Pereira; que la supervisión de los contratos la ejercía la señora Sandra Paola Niño; que durante la ejecución de los contratos le exigían cumplimiento de un horario, aunque no por escrito, sino que se verificaba, en primer lugar, a través de una aplicación denominada digiturno, en segundo lugar, la persona de talento humano verificaba que se encontraran en los puestos de trabajo a las 8 am, al mediodía y a las 5pm y, en tercer lugar, había una cámara al frente que verificaba que se encontraba en el puesto desarrollando la atención al público, que dicha cámara era directa a enfocarla, no conoce las razones por las cuales no era de enfoque general.
Indicó que debía presentar informe de actividades para efectos del pago, una cuenta de cobro relacionar las personas que atendía, los derechos de petición que respondía, los números con los que le ingresaban los derechos de petición y los números con los que salían, las acciones de tutela, las capacitaciones que daba. Respondió que sí había otras personas que desarrollaban las mismas funciones que 8 https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/f039b828-845f-4a31-8f45d865035e3c56?vcpubtoken=6343253c- 9c9f-498b-9b1f-eee857465198 Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 ella realizaba, en la territorial del Valle, en la sede de Cali, en Pereira no. Y finalmente dijo que cuando suscribió los contratos de prestación de servicios tenía conocimiento que debía asumir el pago de la seguridad social. • Testimonio de la señora Tatiana Marcela Ocampo Montoya (minuto 25:54), escuchado en la misma diligencia9 respecto de quien la señora apoderada de la entidad accionada formula tacha de sospecha, conforme el artículo 211 del CGP, en razón a que la testigo tiene un proceso en curso contra la entidad, por hechos similares a los que se debaten en el presente proceso, lo que a su criterio afecta la imparcialidad y credibilidad de la compareciente.
La declarante dijo que es bachiller y cursa estudios universitarios, que estuvo vinculada con el ente demandado en el cargo de recepcionista o auxiliar administrativa, por contrato de prestación de servicios entre los años 2016 y 2018; que conoce a la demandante desde el año 2016, cuando la actora ingresó a trabajar a la Unidad de Restitución de Tierras, como abogada de atención al público.
Explicó que las funciones a cargo de ésta eran responder derechos de petición y demandas, también recepcionar las solicitudes de las personas víctimas del conflicto, lo cual le consta porque las personas pasaban primero por el filtro de la testigo como recepcionista y si les podía dar la información requerida lo hacía o si era el caso las asignaba a que las atendiera la demandante.
Precisó que la actora estuvo vinculada a la entidad desde el año 2016, cree que en diciembre y que, en el año 2018, cuando la declarante se retiró el 31 de diciembre, la demandante continuó, aunque no se enteró hasta cuándo. En cuanto a horario, afirmó que la actora debía estar desde las 8 am hasta las 5 pm, que era el horario de atención al público, el cual era fijado desde la dirección territorial de la entidad, a cargo de la señora Sandra Paola Niño, quien fue la última directora que les correspondió, también los coordinadores jurídicos impartían órdenes; ellos eran los señores Jhon Jairo Álvarez, el doctor Eisenhower, Diego Bello Mora, quienes impartían órdenes con las cuales cumplían las directrices de la Directora Sandra Paola Niño y decían: “la doctora Sandra dijo que había que hacer esto o lo otro”; estos coordinadores eran también contratistas.
Señala que ella (la declarante) no presenció alguna orden individual que le dieran a la demandante, pero que sí en las reuniones generales para todo el grupo de la oficina se daban 9 https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/f039b828-845f-4a31-8f45d865035e3c56?vcpubtoken=6343253c- 9c9f-498b-9b1f-eee857465198 Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 órdenes dirigidas a todos, en cuanto a que debían hacer tal cosa de atención al público, que debían brindar apoyo para ello.
Sostuvo que la demandante no dejó de prestar el servicio, sino 2 meses por fuera, por licencia de maternidad. Que entre un contrato y otro la actora no se ausentaba del sitio de prestación del servicio, de pronto a fin de año dos o tres días, les decían que no podían parar, la demandante no paró. Que la actora utilizaba equipo de computador, escritorio, camisetas, chalecos, carné, agendas, elementos que los entregaba la oficina de talento humano, la señora María Fernanda y no recuerda el apellido y ella recibía órdenes de una señora Estefany de la seccional de Cali; de donde traían los equipos pasaban por la recepción donde esta ubicada la testigo y se le hacían unas actas de entrega de esos elementos, por eso se enteraba quién los suministraba.
Además, la unidad tiene su propia plataforma donde se incluía la información, los abogados como la demandante accedían a la plataforma. Que las labores no las podía realizar la demandante desde un lugar distinto a la oficina por el tema de la confidencialidad. Que desconoce si había personal de planta con las mismas funciones de la actora.
Que no se le hicieron llamados de atención individuales. En cuanto a órdenes que recibiera la demandante, afirmó que las impartían los coordinadores y ellos hacían la salvedad que las recibían de la doctora Sandra Paola Niño, ella iba cada 8 o 15 días, y durante las ausencias de la jefe seccional, el responsable de las dependencias era el coordinador jurídico que estaba tiempo completo, el último fue el doctor Diego Bello Mora.
Eran en total dos abogados en atención al público, como Julián Andrés Escobar Cano, quien lideraba a las personas de atención al público, él recibía órdenes y esas órdenes se las impartía a quienes trabajaban en atención al público, entonces les decía Tatiana hay que realizar esto o Carolina hay que hacer esto; estos abogados eran de prestación de servicios, según se comentaban entre ellos y la declarante; otros abogados sustanciadores de la planta de personal en general, eran dos o tres.
Que no conoció el escrito de contratos de la actora, tampoco se enteró de llamados de atención individuales, sino en general en las reuniones que les daban directrices o decían qué grupo iba mal, las reuniones eran en un salón de la sede de la entidad. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 En cuanto a permisos para ausentarse, no había formatos, aunque sí se hacía la solicitud por correo electrónico al coordinador, recuerda que la actora lo hizo únicamente cuando la licencia de maternidad La atención al público era variable en volumen, unos días 5 o 10 personas y otros 20, o 30 cuando se hacían brigadas que se traían personas de municipios, las cuales eran ordenadas desde la dirección por medio de la coordinación. También se asignaban citas de personas, por solicitud telefónica.
A los abogados le asignaban metas según cree recordar, no tanto en atención al público, sino en cuanto a respuesta de tutelas y peticiones. • Testimonio del señor Diego Giovanni Bello Mora (minuto 1:04) escuchado en la misma audiencia de pruebas10. Informó que es abogado, especialista en derecho constitucional y en cultura de paz y derecho internacional humanitario.
Que ha tenido y tiene actualmente vínculo con la entidad demandada, como contratista de prestación de servicios, desde el año 2014, cuando inició en otras seccionales, luego a partir de marzo del 2017 fue trasladado a la sede de Pereira como coordinador de micro-zona y coordinador de la zona y en la Dirección Territorial del Valle del Cauca y Eje Cafetero, se desvinculó de la entidad en el año 2019 y regresó en el 2020 a otras seccionales.
Indicó que conoció a la demandante desde abril de 2017 cuando él llegó a la sede de Pereira en el cargo de coordinador de micro-zona, que dentro de las funciones que asumió estaba la de supervisión de los contratos del grupo de atención al ciudadano del cual era parte la actora como abogada de ese equipo, que compartió con ella el espacio en ejercicio de esas funciones, desde marzo de 2017 hasta diciembre el 2018, que aproximadamente 2 años laboró con la profesional.
Refirió que la principal función que cumplía la demandante era la atención a la ciudadanía, se desempeñaba como abogada de atención al público, en donde la principal función es prestar la asesoría y la atención a los ciudadanos que se acercan a las instalaciones físicas de la Unidad; igualmente prestar esa asesoría y esa atención de manera telefónica y además de eso estaba también a cargo de actividades relacionadas con derechos de petición y acciones de tutela, todo ello es competencia del Área de Atención al Ciudadano. 10 https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/f039b828-845f-4a31-8f45d865035e3c56?vcpubtoken=6343253c- 9c9f-498b-9b1f-eee857465198 Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 En cuanto al horario para el cumplimiento de las actividades por parte de la actora, manifestó que sí debía cumplir horario, que era indispensable que ella estuviera en el horario en el que la Unidad presta la atención al público, es decir, de 8 de la mañana a 5 de la tarde, con un espacio de una hora para el almuerzo.
Respecto de órdenes para la realización de las funciones, sostuvo que sí tenía que recibir directrices e instrucciones, “principalmente de parte mía como coordinador jurídico de la oficina, pero en línea directa de las directrices que yo recibía de la Dirección Territorial y de la Dirección Jurídica y el nivel central de la entidad”; que las directrices que se le impartían a la demandante eran de todo tipo, como desde la directriz de que tenía que cumplir con un horario, hasta la directriz de cómo tenía que atender a la ciudadanía, cómo tenía que contestar los PQR’s (peticiones, quejas y reclamos), cómo tenía que contestar las acciones de tutela, cómo debía prestarse la atención a la ciudadanía que se acerca a las oficinas para solicitar restitución de tierras o como eventuales opositores, que entonces se le daban directrices de cómo atender a cada una de estas personas, que básicamente esas eran las directrices y que también se le daban directrices jurídicas específicamente, dado que la Unidad de Restitución de Tierras profiere conceptos, lineamientos y directrices jurídicas que también se le ponían en su conocimiento a la demandante a través de correos electrónicos y “de forma presencial directamente por mi parte como el supervisor en ese momento encargado de su contrato”.
En cuanto a la continuidad o no en la vinculación de la actora, dijo que sí hubo una temporada en atención a la licencia de maternidad, en la que no pudo prestar los servicios personalmente en la oficina. Que entre un contrato y otro ella no quedaba cesante porque la atención al público es una actividad que no para en la Unidad, por lo tanto, a pesar de que un contrato estuviese en gestión para ejecutarse, ella tenía la obligación de seguir asistiendo a la Unidad para no dejar la atención al público vacante.
Precisó que la demandante solamente podía cumplir sus funciones en la sede de la entidad, que era imposible que lo hiciera desde otro lugar, en atención principalmente a que la atención a la ciudadanía se presta de manera física en las instalaciones de la entidad. Afirmó que la totalidad de los elementos que la demandante utilizaba para sus labores eran suministrados por la Unidad, desde el computador al que únicamente podía accederse desde las instalaciones de la oficina por la confidencialidad y civilidad de la información que manejaba, hasta cualquier elemento necesario para Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 cumplir sus funciones, como resma de papel, chalecos, esferos, la documentación y los insumos necesarios eran suministrados por la Unidad.
Sostuvo que la actora no tenía autonomía en el desarrollo de sus funciones, por cuanto debía seguir lineamientos, instrucciones y directrices que se le daban de manera explícita y con directrices concretas de las coordinaciones y de la dirección. Respecto de quien le asignó la supervisión del contrato de la actora, indicó que la Directora Territorial, doctora Sandra Paola Niño, cabeza de la entidad durante los años 2017 y 218, delegó la función de supervisión de contratos en algunos coordinadores, entonces en los coordinadores jurídicos se delegó la supervisión de los contratos de todos los profesionales jurídicos; aclaró que la Directora Territorial no permanecía en la oficina de Pereira, sino en la sede de la oficina de Cali, entonces el declarante como coordinador jurídico y como coordinador de la oficina o de la sede recibía las directrices de la Directora Territorial y se las transmitía al equipo; que desde el primer día en que recibió el cargo, primero de abril de 2017, en una reunión personal con la directora, se le establecieron cuáles eran las funciones del testigo, entre las cuales estaba la supervisión del grupo de atención al ciudadano con la verificación puntual de sus actividades, la verificación de sus informes mensuales y esas funciones estaban también en los informes mensuales de actividades que presentaba el declarante y en los documentos contractuales que pasaba mes a mes a la directora territorial, ahí especificaba que una de las funciones del testigo era hacerle seguimiento o hacer la supervisión del contrato de Carolina Valencia Chica, entre otros profesionales; en estos informes constaban las actividades o de qué manera ejercía el declarante la supervisión de las actividades de la demandante.
Indicó el declarante que, en la regional de Pereira, para la época en que laboraba la demandante, existían vinculados a la planta de personal como abogados 2 o 3, de un grupo que ascendía aproximadamente a 15 a 20 abogados, los demás “éramos contratistas, contratados por prestación de servicios”. Precisó que los abogados que se encargaban de la atención al público pertenecían a dos grandes dependencias: la de Atención a La Ciudadanía, ubicada en la ciudad de Bogotá, y la Dirección Jurídica, por cuanto la de atención a la ciudadanía está muy ligada a la dependencia jurídica, como era el caso del testigo que como coordinador jurídico era dependiente de la Dirección Jurídica de la Unidad de Restitución de Tierras, ésta expedía determinado lineamiento e inmediatamente lo compartía con los Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 directores y estos a su vez con los coordinadores jurídicos como el testigo, y los coordinadores jurídicos con el grupo jurídico de abogados base y también con el grupo jurídico de atención al ciudadano. A los abogados de atención al ciudadano le pagaban los honorarios con el rubro del área jurídica, aunque no está seguro de este tema presupuestal.
Dijo que en ninguna oportunidad se le opuso reparo a los informes de actividades de la demandante para efectos del pago de sus honorarios, por cuanto su principal función era la asistencia diaria a la oficina para la atención al público y con ella no hubo ningún reproche, como tampoco hubo alguna situación de incumplimiento respecto de derechos de petición o acciones de tutela que tenía a su cargo la actora.
Refirió el declarante que, para efectos de obtener algún permiso para ausentarse del cargo por temas de salud o de calamidades, incapacidades o situaciones de ese tipo había un procedimiento en el área de talento humano de la Dirección Territorial, dependencia que también manejaba las situaciones de licencias, todo ello a través de protocolos específicos.
En cuanto a uniformes, señaló el testigo que él en calidad de coordinador de la oficina jurídica, además de las funciones propiamente jurídicas, también tenía funciones de logística y dentro de ello recibió varias veces dotaciones que él mismo le entregaba a la totalidad del personal, entre ellos a la demandante, y consistían en gorras, camisetas, camisas institucionales, chalecos agendas, esferos, que los enviaban desde Bogotá del nivel central.
En relación con la autonomía que pudieran tener los abogados encargados de atención a los ciudadanos, como la actora, para elaborar su agenda o establecer citas, precisó que necesariamente tenían que seguir las instrucciones de la entidad, en primer lugar, porque no se podían rehusar a atender a los ciudadanos que llegaban diariamente y, además de eso, la Unidad generaba citas que las dos colaboradoras de atención al ciudadano tenían que cumplir, no era a su disposición sino obligatorio el cumplimiento de esas atenciones a la ciudadanía. Que cuando la demandante no se presentaba a la oficina, debía mediar un mensaje o comunicación telefónica con el líder del proceso que era el testigo directamente, de tal manera que el primer protocolo así fuera por un retraso de cinco minutos era informar porque la atención al público tenía que iniciar sí o sí a las ocho en punto de la mañana y aclaró que no tiene presente que algún día no se presentara a laborar de repente alguno de los profesionales de atención al público y conoce que en el caso de contratistas existe un protocolo para declarar el incumplimiento del contrato por esa causa.
Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 Indicó que la actora no recibió ningún llamado de atención, por el contrario, el declarante como coordinador de la oficina la felicitó en algunas oportunidades, porque había un compromiso en su desempeño, asistió a laborar algunos sábados y domingos, tenía un nivel de compromiso alto, por lo que la felicitó como coordinador de la oficina Finalmente, a instancias de la entidad demandada, comparece a rendir declaración testimonial la señora Sandra Paola Niño (minuto 1:41 de la misma audiencia de pruebas11), quien expresó que es abogada especializada en derecho público y en derecho laboral y relaciones industriales y labora al servicio de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, como Directora Territorial para el Valle del Cauca y Eje Cafetero, desde el año 2017 y que ha ocupado otros cargos, para un total de nueve años al servicio de la entidad, bajo la figura de prestación de servicios.
Señaló que conoce a la demandante, desde cuando la testigo, después de asumir la función de directora territorial en el año 2017, se presentó a la sede de Pereira y la señora Carolina Valencia Chica ya se encontraba vinculada desde el año 2016 a la entidad, en la modalidad de prestación de servicios, hasta el año 2019. Que las actividades que realizaba la actora en la entidad consistían en prestar atención a las personas que asistían a la entidad a pedir asesorías, daba respuesta a PQRs (peticiones, quejas y reclamos) que formularan a la entidad y recepcionaba solicitudes de restitución, todo ello en la sede de Pereira, esas eran a grandes rasgos sus actividades.
En cuanto al horario de la actora, manifestó que la demandante tenía autonomía para cumplir con su labor, siempre y cuando garantizara la atención oportuna de las personas cuando se presentaban las personas a la entidad, entonces debía garantizar ese servicio y de igual manera la recepción y la respuesta de las PQRs, recepción que se hacía en ventanilla por otra persona y la actora debía dar respuesta en los plazos establecidos de ley para esos PQRs.
Explica que por la naturaleza de la información que maneja la Unidad de Restitución de Tierras y el tipo de información de datos de las víctimas, solo se puede hacer el registro de información de los procesos en los equipos que estaban dentro de la entidad para 11 https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/f039b828-845f-4a31-8f45d865035e3c56?vcpubtoken=6343253c- 9c9f-498b-9b1f-eee857465198 Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 el sistema de registro y para hacer consultas, precisamente por la confidencialidad y seguridad de los reclamantes de tierras.
La entidad tiene unos sitios asignados para atención al público, aunque no asisten personas todo el día para ser atendidas, lo que permite que se pueda manejar el tiempo por parte de quienes ejercen esa labor de atención al público, que por tanto no hay una atención permanente y continua que exija que deba haber alguien permanentemente sentado en un puesto de atención al ciudadano, que a pesar que no permanece en la sede de Pereira que es una sede alterna, sino en la de Cali que es la sede principal, puede asegurar lo anterior porque la instrucción es asegurar la atención cuando se presenten personas y que “yo cómo verifico eso? Nosotros tenemos un buzón de quejas y reclamos” para validar si hay una persona insatisfecha con la atención y también hay un balance mensual o semanal de PQRs y con ello se puede verificar la oportunidad de las respuestas, si están en tiempo.
Respecto de órdenes o directrices que recibiera la demandante, explicó la declarante que más que instrucciones y directrices, ella desde su rol tenía claridad sobre la manera en que debía dar respuesta a los requerimientos y que la testigo en su condición de directora territorial lo que validaba era que efectivamente en el marco de sus obligaciones contractuales diera cumplimiento a las respuestas de PQRs dentro de los términos de ley, lo que estaba dentro de las obligaciones contractuales de la demandante; y que a su vez existía un líder jurídico que revisaba la calidad de los productos, en atención a que hay unos parámetros dentro del sistema de gestión de la entidad y a ello debía ceñirse cualquier producto que se emita en cuanto a formato de estructura y a la calidad.
En cuanto a elementos de trabajo, indicó que la Unidad de Restitución de Tierras tiene dispuesto equipos para acceso al sistema de registro, con las credenciales que permiten acceder a esos sistemas para que las personas puedan realizar sus labores accediendo a la información. Señaló que no existía en la sede de Pereira personal de planta que realizara las mismas funciones que la demandante, que en esta sede solo era de planta un ingeniero de sistemas y uno o dos topógrafos y que, de resto, eran personas vinculadas por contrato de prestación de servicios, por lo que no había ninguna persona de planta que pudiera hacer la misma labor de la actora.
Respecto de permisos no existía ningún procedimiento para la demandante, que dicho procedimiento es solo para las personas vinculadas en planta, que los contratistas eran autónomos en el manejo de su horario y explica que ella (la testigo) ejercía la función de supervisión de los contratos y no permanece en Pereira sino Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 en la sede de Cali, y que en todo caso los contratistas tienen total autonomía en el manejo de sus tiempos.
Negó haber delegado la supervisión de los contratos en algún funcionario, y expresó que ella misma realizaba directamente dicha supervisión en los cuatro años que lleva en la dirección territorial. En cuanto al procedimiento para la presentación de las cuentas de cobro por parte de los contratistas de la dirección territorial Valle del Cauca y Pereira, explicó que la testigo tiene su sede permanente en Cali y hace visitas quincenales a la sede de Pereira, y para las cuentas de cobro hay una persona del área financiera que hace la recepción de las cuentas de cobro y de los informes de actividades que se deben presentar por los contratistas y se los remitía a la declarante para el visto bueno, o cuando ésta venía a la sede de Pereira los revisaba como supervisora.
Que no recuerda cuántas personas estaban vinculadas en la sede de Pereira, solo recuerda que eran tres personas de planta, pero no sabe cuántos contratistas había en la sede de Pereira. Precisó que los equipos de cómputo que usaba la demandante tenían información confidencial que no permite acceder al sistema de registro fuera de la entidad o llevarse los equipos fuera de la entidad, lo que sí era posible era usar en otro lugar documentos en la proyección de decisiones o respuestas a las PQRs.
Igualmente, la entidad desde el área de comunicación entregaba al personal elementos distintivos como gorras o chalecos o camisetas, no por disposición de la testigo, sino que ese tema lo manejaba la oficina de comunicaciones y era más que todo al personal que salía de la sede de la entidad para que los identificaran y como imagen institucional.
No recuerda si para la finalización del contrato con la demandante le envió un correo, pero que sí era usual hacerlo. En lo atinente si en la entidad se ha adelantado algún estudio sobre planta de cargos, estructura orgánica o similares para determinar las necesidades de personal de la entidad, indicó que supone que se ha hecho, pero que ese es un tema que se maneja desde el nivel central y que la Unidad maneja una planta global que se va acomodando de acuerdo a las necesidades de cada dirección territorial, lo que sí sabe es que las territoriales hacen un ejercicio de planeación para la siguiente vigencia anual, según la cantidad de solicitudes o de requerimientos en las diferentes regiones, se mira la necesidad de colaboradores así por la modalidad de prestación de servicios o con la planta global que maneja la entidad, pero un estudio a nivel general nacional, no tiene la certeza, supone que sí se ha hecho; precisó Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 que la planta de cargos ha sido estable en la entidad, es global y permite hacer ese tipo de cambios en las distintas direcciones y varía en cuanto a la necesidad de personal dependiendo del número de metas que se establezcan para cada vigencia, que hay años en los que para esta dirección territorial se ha aumentado o disminuido el número de colaboradores, o por temas presupuestales se congelan cupos de planta.
Respecto de si la atención al público es una actividad misional de la entidad, sostuvo: “claramente sí, digamos que hace parte del área porque es jurídica, maneja la parte jurídica, catastral y social, sí señor sí hace parte digamos de labores que se desempeñan hacen parte del área misional de la entidad”.
5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el sub examine se ha solicitado la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. URT-DTVCO2875 del 17 de septiembre de 2019, expedido por la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, negativo del reconocimiento y pago de emolumentos de orden laboral, que la parte demandante considera causados por el período comprendido entre el 01 de diciembre de 2016 hasta el 31 de marzo de 2019, cuando prestó sus servicios como profesional de apoyo a la gestión - encargada de la atención al público para la entidad demandada, a través de contratos de prestación de servicios.
A título de restablecimiento del derecho, reclama el pago de acreencias salariales y prestacionales, como contraprestación del servicio personal y subordinado realizado en favor del ente accionado, correspondientes a: salarios adeudados, factores salariales no pagados, recargos, reajustes, horas extras, prestaciones sociales, indemnizaciones, seguridad social asumida por la actora y demás emolumentos dejados de percibir y que fueron inherentes a su cargo, debidamente actualizados desde la fecha de la desvinculación hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.
De acuerdo con el material probatorio referenciado, se ocupa la Sala de Decisión en el análisis de las circunstancias fácticas del asunto planteado, con el fin de determinar si la demandante cumple con los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral y el consiguiente pago de las diferencias salariales y de prestaciones sociales deprecadas, de conformidad con la normatividad que regula la materia, y Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que desarrolla la misma.
Para tal efecto, esta corporación judicial abordará el estudio de (i) la regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad; ii) la configuración de la relación laboral en el sub examine o elementos de la misma en el caso concreto y, en el evento de encontrarse causado el derecho pretendido, examinará la Sala (iii) el fenómeno jurídico de la prescripción, su marco normativo y evolución jurisprudencial en el contrato realidad, (iv) la ocurrencia de la prescripción en el caso concreto y (v) el restablecimiento del derecho, esto es, si hay lugar al reconocimiento de los emolumentos salariales y prestacionales reclamados. 5.1.
Regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad. La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir diversas clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria), b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Miembros de Corporaciones Públicas.
No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una tercera modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral.
Es así como en el caso de los contratos de prestación de servicios, de ser desdibujados sus elementos esenciales, corresponderá decidir sobre la existencia de una relación laboral, bien a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial, o bien a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público, tal como lo ha definido en forma Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 pacífica y de tiempo atrás la jurisprudencia vinculante del máximo órgano de esta Jurisdicción12, lo cual ha reiterado recientemente13.
La Corte Constitucional en sentencia C-154-9714, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la Ley 80 de 1993 "por la cual se dicta el Estatuto de Contratación Administrativa", determinó, entre otros, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “(…) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
“En desarrollo de lo dispuesto en la Constitución, el legislador definió el contrato laboral como “aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”. Esto significa que la relación laboral con el Estado, que surge de la relación legal y reglamentaria o del contrato de trabajo, no importa el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato, tiene tres elementos que lo identifican: i) la prestación de servicios u oficios de manera personal, ii) la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, iii) la contraprestación a los dos anteriores que se denomina salario.
Por su parte, el contrato de prestación de servicios fue diseñado por el legislador como un contrato estatal que celebran “las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados//En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.
“ El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: “a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación 12 Sección Segunda -Subsección B. CP César Palomino Cortés. Sentencia del 26 de julio de 2018.
Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00799-01(2778-13). Actor: Pablo Emilio Torres Garrido. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, CP William Hernández Gómez, providencia del 28 de marzo de 2019. Referencia: Nulidad, Radicación: 11001-03-25-000- 2017-00910-00 (4587), Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Demandado: Héctor José Vásquez Garnica, Temas: Acción de Lesividad, falta de jurisdicción, recurso de reposición. 14 Corte Constitucional.
Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. “El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada.
Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
“Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
“c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
“Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.” (Negrilla por fuera del original).
Por su parte, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo15 sobre el tema en estudio ha advertido: “…que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es 15 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda.
CP: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10) Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.” Precisa además el H. Consejo de Estado: “Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” Señaló también las consecuencias de develar una relación laboral en la apariencia de contrato de prestación de servicios, indicando en su momento que la tesis apuntaba a reconocer al contratista que demostrara los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el título de reparación de un daño, tal como lo precisó en sentencia del 4 de febrero de 201616, se señaló lo siguiente: “(…) Ello implica que los derechos económicos laborales deben reconocerse, no a título de restablecimiento del derecho, sino a título de reparación del daño, porque quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público.
Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez 16 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B CP Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 4 de 2016.
Expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 Referencia: 0316- 2014 Actor: Magda Viviana Garrido Pinzón. Autoridades Departamentales. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios18, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho.” El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de la Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se haya celebrado contratos de prestación de servicios que entrañan una relación laboral; de tal manera que, configurada tal relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hubieren querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado." De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
Conforme lo dicho, el contrato de prestación de servicios es procedente para la administración, cuando mediante la planta de personal no puede obtener el desarrollo de actividades por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.
En el primer evento, como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional17 y el Consejo de Estado18, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias 17 Sentencia C-154 de 1997, MP Hernando Herrera Vergara. 18 Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, CP Carlos A. Orjuela G. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P).
Al respecto, la OIT en la recomendación del año 2006, numeral II, indicó: “…13 Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: a) El hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única y principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, y otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.” Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,19 para 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro.
Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 44 desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral. Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. 5.2.
Relación laboral en el sub examine -contrato de prestación de servicios. Entre la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas y la señora Carolina Valencia Chica se celebraron varios Contratos “de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión” (contratos números 2407 de 2016, 1149 de 2017, 1277 de 2017, 1834 de 2017, 1141 de 2018 y 1098 de 2019), que son materia de esta controversia, cuyo objeto común en general, según los mentados contratos que han quedado relacionados en el acápite probatorio y conforme la certificación en la cual se enlistan los mismos como suscritos y ejecutados entre las partes, expedida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, consistió en ejecutar servicios profesionales para apoyar y acompañar a la UAEGRTD en las actividades y acciones vinculadas con la administración del Registro Único de Predios y Territorial Abandonados (RUPTA), y las relacionadas con la gestión de los casos remitidos por la Unidad para las víctimas a través del anexo 11 del FUD, así como ejercer la supervisión que le sea designada bajo los parámetros de la Ley 1474 de 2011; y en los cuales las “ACTIVIDADES ESPECÍFICAS DEL CONTRATISTA” fueron: 1.
Atender las actividades de trámite relacionadas con el anexo 11, de conformidad con los procedimientos que para tal efecto determine la UAEGRTD. 2. Elaborar actos administrativos y/o documentos en respuesta frente a los casos del anexo 11 asignados, con la proyección de por lo menos treinta actos administrativos o documentos de respuesta mensuales, de conformidad con lo que determine el supervisor del contrato y de acuerdo con el plan de trabajo de la dirección territorial. 3.
Atender las actividades de trámite relacionadas con el RUPTA, conforme los lineamientos y procedimientos que determine UAEGRTD. 4. Elaborar actos administrativos frente a los casos de RUPTA asignados, con la proyección de por lo menos 25 actos administrativos y 5 de trámites mensuales o su equivalente en decisiones de fondo, de conformidad con lo que determine el supervisor del contrato y de acuerdo con el plan de trabajo de la dirección territorial. 5.
Apoyar en la actualización y conformación de los expedientes de los casos RUPTA y anexo 11 que le sean asignados en la dirección territorial en cumplimiento con la Resolución 355 de 2017. 6. Dar respuesta a derechos de petición, acciones de tutela o cualquier Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 45 otro requerimiento relacionado con el RUPTA que se radiquen en las oficinas de la UAEGRTD o remitidos por otras entidades del Estado. 7.
Presentar oportunamente informes de gestión de los procedimientos asignados al coordinador jurídico, gerente de micro-zona, supervisor del contrato y/o enlace de la dirección jurídica. 8. Atender los procedimientos que la Unidad establezca en el marco del sistema integrado de gestión. 9. Realizar la supervisión de los contratos y/o convenios que le sean designados de acuerdo al objeto contractual. 10.
Demás actividades para el cumplimiento del contrato (fls. 16 a 22 y 127 a 131, expediente en físico y págs. 69 a 109, 173, 293, 408, 418, 462, 512, 556, 565, 574 y 610 del documento “13anexosContestacionDemanda.pdf” del expediente digital). De conformidad con tales contratos y certificaciones expedidas por la propia entidad demandada, allegadas con la demanda y su contestación, los cuales no fueron desconocidos ni tachados de falsos por las partes, se establecen los siguientes períodos de contratación de la actora con la entidad demandada como profesional de apoyo a la gestión - encargada de la atención al público de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas: CONTRATO No. FECHA DE INICIO FECHA DE TERMINACIÓN 2407 de 2016 1º de diciembre de 2016 31 de diciembre de 2016 1149 de 2017 23 de enero de 2017 28 de marzo de 2017 1277 de 2017 4 de marzo de 2017 31 de agosto de 2017 1834 de 2017 7 de septiembre de 2017 31 de diciembre de 2017 1141 de 2018 24 de enero de 2018 31 de diciembre de 2018 SUSPENDIDO POR LICENCIA DE MATERNIDAD entre 23 de marzo y el 31 de mayo de 2018 1098 de 2019 30 de enero de 2019 31 de marzo de 2019 De esta forma y, conforme lo invocó la parte actora, los extremos de la relación laboral pretendida, tal como ha quedado acreditado con las pruebas referidas precedentemente, corresponden al 1º de diciembre de 2016 y hasta el 31 de marzo de 2019.
Bajo este contexto y conforme la relación anterior, se observa que la demandante prestó servicios a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas como profesional de apoyo a la gestión - encargada de la atención al público, a través de varios contratos de prestación de servicios (6) entre Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 46 el 1º de diciembre de 2016 y el 31 de marzo de 2019, con algunas interrupciones que sería del caso analizar más adelante.
Definido lo anterior, se aplica esta colegiatura al examen de los elementos de la relación laboral en el presente asunto, conforme los medios probatorios que han quedado analizados, según los cuales se ha acreditado la prestación personal del servicio por parte de la demandante en favor del ente accionado, directamente por contrato de prestación de servicios, en los lapsos y el cargo antes descrito, como también la remuneración que percibió la actora por esa actividad, conforme consta en los mismos contratos y certificaciones que reposan en el expediente.
Respecto de la subordinación, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido enfática en señalar que constituye el elemento esencial y diferenciador de la relación laboral con otro tipo de vínculo, conforme se reitera en la sentencia del 1º de marzo de 201820, en la cual se define la subordinación así: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”.
Estima la Sala que el elemento de la subordinación, contrario a lo invocado por la entidad demandada, sí se encuentra acreditado en el presente plenario, a través de las pruebas documentales aportadas y además con la prueba testimonial recibida, elementos probatorios que dan cuenta de las condiciones, actividades y características propias de la actividad desplegada por la demandante en razón de los contratos de prestación de servicios que celebraron las partes, los cuales fueron cumplidos por la demandante sometida a las condiciones, órdenes y horarios impartidos por la demandada Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, según la necesidad de satisfacer al usuario de la entidad, conforme lo indican los testimonios de los señores Tatiana Marcela 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP Carmelo Perdomo Cuéter.
Sentencia del 1 de marzo de 2018. Expediente 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014). Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 47 Ocampo Montoya y Diego Giovanni Bello Mora, escuchados en la audiencia de pruebas21. La testigo Tatiana Marcela Ocampo Montoya estuvo vinculada con el ente demandado en el cargo de recepcionista o auxiliar administrativa, por contrato de prestación de servicios, en los años 2016 a 2018, en razón de lo cual conoció a la demandante y compartieron labores en ese lapso y cuando la testigo se retiró, la actora continuó en la Unidad de Restitución de Tierras; que ésta se desempeñaba como abogada de atención al público.
Que las funciones a cargo de la actora eran responder derechos de petición y demandas, recibir las solicitudes de las personas víctimas del conflicto; que debía estar en la sede de la entidad desde las 8 am hasta las 5 pm, que era el horario de atención al público, el cual era fijado desde la dirección territorial de la entidad, a cargo de la señora Sandra Paola Niño, quien fue la última directora que les correspondió; que también los coordinadores jurídicos impartían órdenes; ellos eran los señores Jhon Jairo Álvarez, el doctor Eisenhower, Diego Bello Mora, quienes daban órdenes con las cuales cumplían las directrices de la directora Sandra Paola Niño y decían: “la doctora Sandra dijo que había que hacer esto o lo otro”; estos coordinadores eran también contratistas; o sea que las órdenes las impartían los coordinadores y ellos hacían la salvedad que las recibían de la doctora Sandra Paola Niño, ella iba cada 8 o 15 días, y durante las ausencias de la jefe seccional, el responsable de las dependencias era el coordinador jurídico que estaba tiempo completo, el último fue el doctor Diego Bello Mora.
No presenció alguna orden individual que le dieran a la demandante, pero que sí en las reuniones generales para todo el grupo de la oficina se daban órdenes dirigidas a todos, en cuanto a que debían hacer tal cosa de atención al público, que debían brindar apoyo para ello. Señaló que la actora utilizaba elementos como computador, escritorio, camisetas, chalecos, carné, agendas, los cuales los entregaba la oficina de talento humano (señora María Fernanda, quien recibía órdenes de una señora Estefany de la seccional de Cali); que la unidad tiene su propia plataforma donde se incluía la información a la cual accedían los abogados como la demandante, sin que pudiera realizarlas desde un lugar distinto a la oficina por el tema de la confidencialidad.
Que el servicio de la actora fue continuo, salvo 2 meses que estuvo por fuera, por licencia de maternidad. 21 https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/f039b828-845f-4a31-8f45d865035e3c56?vcpubtoken=6343253c- 9c9f-498b-9b1f-eee857465198 Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 48 Indicó que la seccional había en total dos abogados de atención al público, como Julián Andrés Escobar Cano, quien lideraba a las personas de atención al público, él recibía órdenes y esas órdenes se las impartía a quienes trabajaban en atención al público, entonces les decía Carolina o Tatiana hay que hacer esto; estos abogados eran vinculados por prestación de servicios.
Y que la atención al público era variable en volumen, unos días 5 o 10 personas y otros 20, o 30 cuando se hacían brigadas que se traían personas de municipios, las cuales eran ordenadas desde la dirección por medio de la coordinación. También se asignaban citas de personas, por solicitud telefónica. A los abogados le asignaban metas según cree recordar, no tanto en atención al público, sino en cuanto a respuesta de tutelas y peticiones.
Dijo que no se enteró de llamados de atención individuales a la demandante, sino en general en las reuniones que les daban directrices o decían qué grupo iba mal, las reuniones eran en un salón de la sede de la entidad. En cuanto a permisos para ausentarse, no había formatos, aunque sí se hacía la solicitud por correo electrónico al coordinador, recuerda que la actora lo hizo únicamente cuando la licencia de maternidad.
Por su parte el declarante Diego Giovanni Bello Mora, abogado, especialista en derecho constitucional y en cultura de paz y derecho internacional humanitario y quien se ha desempeñado al servicio de la entidad desde el año 2014, por contrato de prestación de servicios, específicamente desde el 2017 en la sede de Pereira como coordinador de micro-zona y coordinador de la zona y en la Dirección Territorial del Valle del Cauca y Eje Cafetero y en otras zonas.
Indicó que conoció a la demandante desde abril de 2017 cuando él llegó a la sede de Pereira en el cargo de coordinador de micro-zona, que dentro de las funciones que asumió estaba la de supervisión de los contratos del grupo de atención al ciudadano del cual era parte la actora como abogada de ese equipo, que compartió con ella el espacio en ejercicio de esas funciones, desde marzo de 2017 hasta diciembre el 2018, aproximadamente 2 años laboró con la profesional.
Refirió que la principal función que cumplía la demandante era la atención a la ciudadanía, se desempeñaba como abogada de atención al público, en donde la principal función es prestar la asesoría y la atención a los ciudadanos que se acercan a las instalaciones físicas de la Unidad; igualmente prestar esa asesoría y Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 49 esa atención de manera telefónica y también tenía a cargo actividades relacionadas con derechos de petición y acciones de tutela, todo lo cual es competencia del Área de Atención al Ciudadano. Que la demandante debía cumplir horario, que era indispensable que ella estuviera en el horario en el que la Unidad presta la atención al público, es decir, de 8 de la mañana a 5 de la tarde, con un espacio de una hora para el almuerzo.
Que recibía directrices e instrucciones, “principalmente de parte mía como coordinador jurídico de la oficina, pero en línea directa de las directrices que yo recibía de la Dirección Territorial y de la Dirección Jurídica y el nivel central de la entidad”; que tales directrices eran de todo tipo, desde que tenía que cumplir con un horario hasta de cómo tenía que atender a la ciudadanía, cómo tenía que contestar los PQR’s (peticiones, quejas y reclamos), cómo tenía que contestar las acciones de tutela, cómo debía prestarse la atención a la ciudadanía que se acerca a las oficinas para solicitar restitución de tierras o como eventuales opositores, cómo atender a cada una de estas personas, y que también se le daban directrices jurídicas específicamente, sobre los conceptos y lineamientos que profiere la Unidad de Restitución de Tierras, lo cuales se le ponían en conocimiento a la demandante a través de correos electrónicos y “de forma presencial directamente por mi parte como el supervisor en ese momento encargado de su contrato”.
Señaló que hubo continuidad en la vinculación de la actora, y aclaró que hubo una temporada de licencia de maternidad en la que no pudo prestar los servicios personalmente en la oficina. Que entre un contrato y otro ella no quedaba cesante porque la atención al público es una actividad que no para, por eso ella tenía la obligación de seguir asistiendo a la Unidad para no dejar la atención al público vacante; que solamente podía cumplir sus funciones en la sede de la entidad, que era imposible que lo hiciera desde otro lugar, porque la atención a la ciudadanía se presta de manera física en las instalaciones de la entidad.
Que la totalidad de los elementos que la demandante utilizaba para sus labores eran suministrados por la Unidad, desde el computador al que únicamente podía accederse desde las instalaciones de la oficina por la confidencialidad y civilidad de la información que manejaba, hasta cualquier elemento necesario para cumplir sus funciones, como resma de papel, chalecos, esferos, la documentación y los insumos necesarios eran suministrados por la Unidad.
Sostuvo que la actora no tenía autonomía en el desarrollo de sus funciones, por cuanto debía seguir lineamientos, instrucciones y directrices que se le daban de manera explícita y concreta por parte de las coordinaciones y de la dirección. Señaló Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50 que ejercía la supervisión del contrato de la actora, por cuanto la Directora Territorial, doctora Sandra Paola Niño, cabeza de la entidad durante los años 2017 y 218, delegó la función de supervisión de contratos en algunos coordinadores, entonces en los coordinadores jurídicos se delegó la supervisión de los contratos de todos los profesionales jurídicos; aclaró que la Directora Territorial no permanecía en la oficina de Pereira, sino en la sede de la oficina de Cali, entonces el declarante como coordinador jurídico y como coordinador de la oficina o de la sede, recibía las directrices de la Directora Territorial y se las transmitía al equipo; que así se le asignó el primer día en que recibió el cargo, primero de abril de 2017, en una reunión personal con la directora, se establecieron cuáles eran las funciones del testigo, entre las cuales estaba la supervisión del grupo de atención al ciudadano con la verificación puntual de sus actividades, la verificación de sus informes mensuales y esas funciones estaban también en los informes mensuales de actividades que presentaba el declarante y en los documentos contractuales que pasaba mes a mes a la directora territorial, ahí especificaba que una de las funciones del declarante era hacer la supervisión del contrato de Carolina Valencia Chica, entre otros profesionales; en estos informes constaban las actividades o de qué manera ejercía el testigo la supervisión de las actividades de la demandante.
Indicó el declarante que, en la regional de Pereira, para la época en que laboraba la demandante, existían vinculados a la planta de personal como abogados 2 o 3, de un grupo que ascendía aproximadamente a 15 a 20 abogados, los demás “éramos contratistas, contratados por prestación de servicios”. Precisó que los abogados que se encargaban de la atención al público pertenecían a dos grandes dependencias: la de Atención a La Ciudadanía, ubicada en la ciudad de Bogotá, y la Dirección Jurídica, que la de atención a la ciudadanía está muy ligada a la dependencia jurídica, como era el caso del testigo que como coordinador jurídico era dependiente de la Dirección Jurídica de la Unidad de Restitución de Tierras, ésta expedía determinado lineamiento e inmediatamente lo compartía con los directores y estos a su vez con los coordinadores jurídicos como el testigo, y los coordinadores jurídicos con el grupo jurídico de abogados base y también con el grupo jurídico de atención al ciudadano, del cual hacía parte la actora.
Dijo que en ninguna oportunidad se le opuso reparo a los informes de actividades de la demandante para efectos del pago de sus honorarios, por cuanto su principal función era la asistencia diaria a la oficina para la atención al público y con ella no hubo ningún reproche, como tampoco hubo alguna situación de incumplimiento respecto de derechos de petición o acciones de tutela que tenía a su cargo.
Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 51 Que, para obtener algún permiso para ausentarse del cargo por temas de salud o de calamidades o incapacidades o licencias, había un procedimiento en el área de talento humano de la Dirección Territorial. Que a la demandante se le suministraban elementos que consistían en gorras, camisetas, camisas institucionales, chalecos agendas, esferos, que los enviaban desde Bogotá del nivel central.
En relación con la autonomía que pudieran tener los abogados encargados de atención a los ciudadanos, como la actora, para elaborar su agenda o establecer citas, precisó que necesariamente tenían que seguir las instrucciones de la entidad, en primer lugar, porque no se podían rehusar a atender a los ciudadanos que llegaban diariamente o a quienes se les daba citas telefónicas, que la actora como colaboradora de atención al ciudadano tenían que cumplir de manera obligatoria con esas atenciones a la ciudadanía. Que cuando la demandante no se presentaba a la oficina, debía mediar un mensaje o comunicación telefónica con el líder del proceso que era el testigo directamente, de tal manera que el primer protocolo, así fuera por un retraso de cinco minutos, era informar, porque la atención al público tenía que iniciar sí o sí a las ocho en punto de la mañana y aclaró que no tiene presente que algún día no se presentara a laborar de repente alguno de los profesionales de atención al público y conoce que en el caso de contratistas existe un protocolo para declarar el incumplimiento del contrato por esa causa.
Indicó que la actora no recibió ningún llamado de atención, por el contrario, el declarante como coordinador de la oficina la felicitó en algunas oportunidades, porque había un compromiso en su desempeño, asistió a laborar algunos sábados y domingos, tenía un nivel de compromiso alto. Por otra parte, a instancias de la entidad demandada, rindió declaración testimonial la señora Sandra Paola Niño, quien es abogada especializada en derecho público y en derecho laboral y relaciones industriales y labora al servicio de dicho ente, como Directora Territorial para el Valle del Cauca y Eje Cafetero, desde el año 2017 y que ha ocupado otros cargos, para un total de nueve años al servicio de la entidad, bajo la figura de prestación de servicios.
Señaló que conoce a la demandante desde el año 2017, cuando la testigo se presentó a la sede de Pereira como directora territorial y la señora Carolina Valencia Chica ya se encontraba vinculada desde el año 2016 a la entidad, en la modalidad de prestación de servicios, hasta el año 2019. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 52 Dijo que las actividades que realizaba la actora en la entidad consistían en prestar atención a las personas que asistían a la entidad a pedir asesorías, daba respuesta a PQRs (peticiones, quejas y reclamos) que formularan las personas ante la entidad y recepcionaba solicitudes de restitución, todo ello en la sede de Pereira.
Que la demandante tenía autonomía para cumplir con su labor, siempre y cuando garantizara la atención oportuna de las personas que se presentaban a la entidad, y la respuesta de las PQRs en los plazos establecidos por ley; que por la naturaleza de la información que maneja el ente y el tipo de información de datos de las víctimas, solo se puede hacer el registro de información de los procesos en los equipos que estaban dentro de la entidad para el sistema de registro, por la confidencialidad y seguridad de los reclamantes de tierras.
Que la Unidad de Restitución de Tierras tiene dispuesto equipos para acceso al sistema de registro, con las credenciales que permiten acceder a esos sistemas para que las personas puedan realizar sus labores accediendo a la información, pero que como no asisten personas todo el día para ser atendidas, ello permite que se pueda manejar el tiempo por parte de quienes ejercen la labor de atención al público, que por tanto no hay una atención permanente y continua que exija que deba haber alguien permanentemente sentado en un puesto de atención al ciudadano, que a pesar que no permanece en la sede de Pereira que es una sede alterna, sino en la de Cali que es la sede principal, puede asegurar lo anterior porque la instrucción es asegurar la atención cuando se presenten personas y que “yo cómo verifico eso? Nosotros tenemos un buzón de quejas y reclamos” para validar si hay una persona insatisfecha con la atención y también hay un balance mensual o semanal de PQRs y con ello se puede verificar la oportunidad de las respuestas, si están en tiempo.
Señaló que la declarante, más que instrucciones y directrices, desde su rol tenía claridad sobre la manera en que debía dar respuesta a los requerimientos y que la testigo en su condición de directora territorial validaba que efectivamente en el marco de sus obligaciones contractuales diera cumplimiento a las respuestas de PQRs dentro de los términos de ley; que a su vez existía un líder jurídico que revisaba la calidad de los productos, en atención a que hay unos parámetros dentro del sistema de gestión de la entidad y a ello debía ceñirse cualquier producto que se emitiera en cuanto a formato de estructura y a la calidad.
Refirió que no existía en la sede de Pereira personal de planta que realizara las mismas funciones que la demandante, que en esta sede solo era de planta un Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 53 ingeniero de sistemas y uno o dos topógrafos y que, de resto, eran personas vinculadas por contrato de prestación de servicios, por lo que no había ninguna persona de planta que pudiera hacer la misma labor de la actora.
Que para la actora no existía ningún procedimiento de permisos, el cual es solo para las personas vinculadas en planta, que los contratistas eran autónomos en el manejo de su horario y explica que ella (la testigo) ejercía la función de supervisión de los contratos, que no permanece en Pereira sino en la sede de Cali, y que en todo caso los contratistas tienen total autonomía en el manejo de sus tiempos.
Negó haber delegado la supervisión de los contratos en algún funcionario, y expresó que ella misma realizaba directamente dicha supervisión en los cuatro años que llevaba en ese momento en la dirección territorial. En cuanto al procedimiento para la presentación de las cuentas de cobro por parte de los contratistas de la dirección territorial Valle del Cauca y Pereira, explicó que la testigo tiene su sede permanente en Cali y hace visitas quincenales a la sede de Pereira, y para las cuentas de cobro hay una persona del área financiera que hace la recepción de las cuentas de cobro y de los informes de actividades que se deben presentar por los contratistas y se los remitía a la declarante para el visto bueno, o cuando ésta venía a la sede de Pereira los revisaba como supervisora.
Que no recuerda cuántas personas estaban vinculadas en la sede de Pereira, solo recuerda que eran tres personas de planta, pero no sabe cuántos contratistas había en la sede de Pereira. Precisó que los equipos de cómputo que usaba la demandante tenían información confidencial que no permite acceder al sistema de registro fuera de la entidad o llevarse los equipos fuera de la entidad, lo que sí era posible era usar en otro lugar documentos en la proyección de decisiones o respuestas a las PQRs.
Igualmente, la entidad desde el área de comunicación entregaba al personal elementos distintivos como gorras o chalecos o camisetas, no por disposición de la testigo, sino que ese tema lo manejaba la oficina de comunicaciones y era más que todo al personal que salía de la sede de la entidad para que los identificaran y como imagen institucional.
No recuerda si para la finalización del contrato con la demandante le envió un correo, pero que sí era usual hacerlo. Supone que en la entidad se ha adelantado algún estudio sobre planta de cargos, para determinar las necesidades de personal de la entidad, pero que ese es un tema que se maneja desde el nivel central, que la Unidad maneja una planta global que Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 54 se va acomodando de acuerdo a las necesidades de cada dirección territorial, según el ejercicio de planeación de cada territorial para la siguiente vigencia anual, según la cantidad de solicitudes o de requerimientos en las diferentes regiones, se mira la necesidad de colaboradores así por la modalidad de prestación de servicios o con la planta global que maneja la entidad, dependiendo del número de metas que se establezcan para cada vigencia, que hay años en los que para esta dirección territorial se ha aumentado o disminuido el número de colaboradores, o por temas presupuestales se congelan cupos de planta.
Señala que la atención al público es una actividad misional de la entidad, al manifestar: “claramente sí, digamos que hace parte del área porque es jurídica, maneja la parte jurídica, catastral y social, sí señor sí hace parte digamos de labores que se desempeñan hacen parte del área misional de la entidad”. En este punto, es oportuno indicar que la parte demandada en la audiencia de pruebas formuló tacha de sospecha frente al testimonio de la señora Tatiana Marcela Ocampo Montoya, fundamentada en el artículo 211 del CGP, en razón a que la testigo adelanta un proceso contra la entidad, por hechos similares a los que se debaten en el presente plenario, lo que a criterio de la parte accionada afecta la imparcialidad y credibilidad de la declarante.
Al respecto, considera la Sala de Decisión que, si bien la tacha fue propuesta bajo los parámetros de ley (art. 211 del CGP)22, la misma así formulada habrá de declararse no probada, conforme a los parámetros de la sana crítica y de la valoración rigurosa que es exigible en estos casos, teniendo en consideración que en la declaración de la referida testigo no se advierten manifestaciones que entrañen parcialidad o falta de credibilidad por haber planteado un litigio similar frente a la entidad accionada, que imponga desestimar sus dichos, por el contrario, la valoración integral de este testimonio permite atribuirle mérito probatorio, a efectos de definir la presente contienda. 22 “ARTÍCULO 211.
IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.
El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 55 Sobre la tacha de testigos sospechosos por encontrarse en situaciones que afecten su credibilidad o imparcialidad, la Corte Constitucional en sentencia C-622 de 199823, señaló: “En cuanto al artículo 217 del C.P.C., éste lo que hace es definir como sospechosos a aquellos testigos que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o intereses que tengan con las partes o sus apoderados, de sus antecedentes personales u otras causas que determine el juzgador; ello por cuanto si bien la sola circunstancia de que los testigos sean parientes de una de las partes, no conduce necesariamente a deducir que ellos inmediatamente falten a la verdad, “ la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha.”24, lo que permite concluir que dicha norma no es más que una especificación de las reglas de la sana crítica aplicadas al proceso civil.
No obstante lo anotado, cuando una controversia entre particulares debe ser dirimida por el juez competente, éste deberá definirla, como antes se dijo, a partir del análisis que realice del acervo probatorio, el cual está en la obligación de estudiar de acuerdo con las reglas que le impone el sistema de la sana crítica, lo que implica confrontarlas, permitir que las partes las contradigan y si es del caso las desvirtúen, y ponderarlas en conjunto, a la luz de su saber técnico específico y su experiencia. En consecuencia, la ponderación de una prueba como el testimonio, obliga al juez a desplegar su actividad con miras a determinar la fuerza de convicción del mismo, para lo cual deberá remitirse a criterios de lógica y experiencia que le permitan valorarla en su real dimensión, sin que ello implique, como lo afirma el actor, que se quebrante la presunción de buena fe que se atribuye a todas las actuaciones de los particulares.
Si ello fuere así, la labor del juzgador se limitaría al registro de la versión, de la cual no podría dudar, lo que dejaría sin sentido su actuación e impediría el objetivo último del proceso, que no es otro que el arribo a la verdad material.” Bajo este entendido, observa la Sala que la declaración en comento es coincidente con lo aseverado por el testigo Diego Giovanni Bello Mora, en cuanto a las actividades que tenía a su cargo la demandante (atención al público y resolución de peticiones, quejas y reclamos y contestación de tutelas, como igualmente lo señaló la testigo Sandra Paola Niño Niño que fue presentada por el ente demandado); también son concordantes los testimonios de los señores Tatiana Marcela Ocampo Montoya (tachado de sospecha) y Diego Giovanni Bello Mora, en que la actora debía cumplir horario de 8 am a 5 pm, que era el mismo horario de atención al público que acudía a las instalaciones de la entidad y que consistía en una de las principales funciones de la actora; que dicho horario era fijado desde la dirección territorial de la entidad, a cargo de la señora Sandra Paola Niño, e impartido a través 23 MP Fabio Morón Diaz. 24 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 8 de junio de 1982.
Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 56 del coordinador jurídico, quien también daba órdenes a la actora, como es el caso del señor Diego Bello Mora, quien daban órdenes con las cuales cumplía las directrices que a él le daba la directora Sandra Paola Niño. Coincidieron también los declarantes Tatiana Marcela Ocampo Montoya y Diego Giovanni Bello Mora en que los elementos de trabajo como computador, escritorio, agendas y distintivos de la entidad como camisetas, chalecos, carné, que utilizaba la demandante se los suministraba la entidad demandada; y que a los equipos de cómputo solamente se podía acceder desde la sede de la Unidad, sin que pudiera realizarlas desde un lugar distinto a la oficina, en razón de la confidencialidad de la información de las víctimas (como también explicó este aspecto la señora Sandra Paola Niño Niño, quien declaró a pedido de la entidad accionada).
Igualmente, ambos testimonios: el que es objeto de tacha y el del señor Bello Mora, refirieron que el servicio de la actora fue continuo, salvo 2 meses de licencia de maternidad, y que la actora no tuvo llamados de atención por incumplimiento de sus funciones. De este modo, la valoración con el grado de rigor exigible de la prueba testimonial en análisis, no pone de manifiesto circunstancia alguna que afecte la credibilidad e imparcialidad de la deponente Tatiana Marcela Ocampo Montoya, a contrario sensu, se avizora consistencia y congruencia en sus relatos sobre hechos que le consta, al haber sido compañera de trabajo de la actora, aquella como recepcionista y ésta como abogada de atención al público; de tal manera que fue directa conocedora de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desempeñaba la demandante atendiendo a las personas que comparecían a solicitar acompañamiento en el trámite de restitución de tierras, y a quienes la declarante les hacía un primer filtro y, si le era posible, les solucionaba la consulta o, si se requería un nivel jurídico, las dirigía al puesto de trabajo de la demandante, de lo cual no queda ningún asomo de duda para la judicatura y sin que se advierta en su declaración manifestaciones que denoten parcialidad o falta de credibilidad, que imponga desestimar su testimonio en los términos del artículo 211 del CGP.
De esta manera, para la Sala la prueba testimonial en comento tiene pleno mérito probatorio y guarda concordancia con los demás elementos del acervo probatorio testimonial y documental obrante en el plenario y ya analizado, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Por lo antedicho se declarará no probada la tacha de sospecha del testimonio de la señora Tatiana Marcela Ocampo Montoya.
Por otra parte, resalta esta Magistratura el mérito probatorio de la declaración testimonial del señor Diego Giovanni Bello Mora, quien conoció todas las Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 57 circunstancias en las cuales se desarrolló la actividad de la actora, comoquiera que fungió como su jefe inmediato, en el desempeño de la función de coordinador jurídico de la sede de Pereira, dependencia de la Dirección Jurídica de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas y también bajo las órdenes de la Dirección Territorial del Valle del Cauca y Eje Cafetero, entre cuyas funciones de coordinación tenía a su cargo la desarrollada por la demandante, quien hacía parte del Área de Atención al ciudadano en la función de abogada de atención a la ciudadanía, por lo que le replicaba a ésta las directrices que él recibía de la dirección territorial y del nivel central de la entidad, dado que la directora territorial no permanecía en la oficina de Pereira, sino en la sede de Cali, entonces el declarante como coordinador jurídico y como coordinador de la oficina o de la sede, recibía las directrices de la directora territorial y se las transmitía al equipo; y además ejercía respecto de ella la supervisión de los contratos de prestación de servicios que ejecutaba para la entidad.
Explicó el testigo que, tanto en la función de asesoría y atención jurídica a los ciudadanos, como en lo atinente a respuestas de derechos de petición y acciones de tutela que cumplía la demandante, él mismo le daba instrucciones y directrices en línea directa con la dirección territorial y el nivel central, directrices que eran de todo tipo, desde que tenía que cumplir con un horario hasta de cómo tenía que atender a la ciudadanía, cómo tenía que contestar los PQR’s (peticiones, quejas y reclamos), cómo tenía que contestar las acciones de tutela, cómo debía prestarse la atención a la ciudadanía que se acercara a las oficinas para solicitar restitución de tierras o como eventuales opositores, y que también se le daban directrices jurídicas específicamente, sobre los conceptos y lineamientos que profiere la Unidad de Restitución de Tierras, los cuales se le ponían en conocimiento a la demandante a través de correos electrónicos y de forma presencial directamente por parte del declarante como el supervisor en ese momento encargado de su contrato, por lo que afirmó en forma categórica que la actora no tenía autonomía en el desarrollo de sus funciones, por cuanto debía seguir lineamientos, instrucciones y directrices que se le daban de manera explícita y concreta por parte de las coordinaciones y de la dirección territorial.
También refirió este deponente que la demandante debía cumplir horario de 8 de la mañana a 5 de la tarde, con asistencia diaria a la oficina en dicho horario, el cual era indispensable para la atención al público que era en esa franja, y que no podía la actora realizar sus funciones desde otro lugar distinto a la sede de la entidad, por Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 58 cuanto la atención a la ciudadanía se presta de manera física en las instalaciones de la entidad, en el horario establecido y con los elementos que suministra la entidad, especialmente el computador al que únicamente podía acceder ella desde las instalaciones de la oficina, por la confidencialidad de la información que manejaba.
Precisó igualmente la continuidad de la demandante en el ejercicio de sus funciones, con la salvedad de la licencia de maternidad, y su obligación de solicitar permiso para ausentarse del sitio de trabajo, por cuanto la atención al público a su cargo debía estar garantizada en todo momento. Es así como esta declaración testimonial, rendida por quien compartió y dirigió las funciones de la demandante al servicio del ente accionado y por lo mismo conocedor directo de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales la actora ejecutó los denominados contratos de prestación de servicios que suscribió con la entidad demandada, además de su concordancia con el testimonio de la señora Tatiana Marcela Ocampo Montoya, que quedó analizado en párrafos precedentes, para la Sala de Decisión merecen credibilidad respecto de la sujeción, sometimiento o subordinación de la demandante a las condiciones que le imponía la entidad demandada para el desarrollo de las actividades objeto de contrato, en cuanto contienen exposiciones claras, lógicas, unívocas, coherentes con sus propios dichos, y que aparecen corroboradas con los demás elementos probatorios allegados al expediente, de acuerdo con las normas de la sana crítica, conforme lo previsto en el artículo 176 del CGP, aplicable en virtud de la remisión consagrada en el artículo 211 del CPACA.
Ahora, no desconoce el Tribunal la declaración de la señora Sandra Paola Niño Niño, quien funge como directora territorial del Valle del Cauca y Eje Cafetero de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas y quien compareció a los estrados judiciales a instancias de dicha entidad, en cuanto expresó de manera contundente que la demandante tenía plena y total autonomía para la realización de las actividades contractuales a su cargo, así como para el manejo del tiempo y del lugar para la ejecución de los contratos de prestación de servicios que la vinculaban con la entidad; no obstante, para esta magistratura sus dichos no tienen la aptitud de desvirtuar lo acreditado con las demás pruebas testimoniales y documentales allegadas al proceso, por las siguientes razones.
Sostuvo la testigo que la actora debía prestar atención a las personas que asistían a la entidad a pedir asesorías, daba respuesta a PQRs (peticiones, quejas y Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 59 reclamos) que formularan las personas ante la entidad y recepcionaba solicitudes de restitución, para lo cual tenía autonomía, con la advertencia de “siempre y cuando garantizara la atención oportuna” de las personas que se presentaban a la entidad, y la respuesta de las PQRs en los plazos establecidos por ley; como también advirtió que por la naturaleza de la información que maneja la entidad sobre datos de las víctimas por la confidencialidad y seguridad de los reclamantes de tierras, solo se puede hacer el registro de información de los procesos en los equipos que estaban dentro de la sede de la entidad, con las credenciales que permiten acceder a esos sistemas para que las personas puedan realizar sus labores accediendo a la información. Al respecto, estima la Sala de Decisión que el cumplimiento de la función de atención a los ciudadanos que comparecieran de manera presencial a las instalaciones de la sede de la entidad demandada en la ciudad de Pereira, imponía por sí sola la sujeción de la demandante al horario establecido por la entidad para esa actividad de atención al público que, por demás, era una función principal a cargo de la actora a la luz de los mismo contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes, como que el OBJETO común de los mismos era la “ATENCIÓN AL CIUDADANO”, con las “ACTIVIDADES ESPECÍFICAS” de “1.
Absolver consultas jurídicas que presenten los ciudadanos ante la dirección territorial de la UAERGTD, en relación con el derecho a la restitución, formalización, protección o cancelación de medidas publicitarias o cautelares. 2. Apoyar en la conformación de cada expediente de cada solicitud. 3. Brindar orientación e información a los ciudadanos sobre trámites, procedimientos y competencias en temas de atención a víctimas del conflicto armado”, entre otras.
Y aunque la declarante señala que las personas que deben ser atendidas por los abogados de atención al ciudadano, no asisten todo el día y que ello permite que se pueda manejar el tiempo por parte de quienes ejercen la labor de atención al público porque no hay una atención permanente y continua que exija que deba haber alguien permanentemente sentado en un puesto de atención al ciudadano, tal afirmación carece de sustento, en primer lugar, porque la explicación que dio al respecto no guarda relación con lo aseverado, cuando indica que ello le consta porque la instrucción es asegurar la atención cuando se presenten personas y que ella lo verifica con “un buzón de quejas y reclamos” para validar si hay una persona insatisfecha con la atención y también hay un balance mensual o semanal de PQRs y con ello se puede verificar la oportunidad de las respuestas, si están en tiempo, cuando no se trata de la satisfacción o no de las consultas de los ciudadanos o de la respuesta oportuna de peticiones, sino de la necesidad de realizar tales Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 60 actividades en la sede de la entidad y durante el horario de atención al ciudadano, sobre lo cual ninguna explicación ofreció la testigo; y, en segundo lugar, ésta no permanece en la sede de Pereira que es una sede alterna del ente accionado, sino en la ciudad de Cali que es la sede principal de la dirección territorial a su cargo para el Valle del Cauca y del Eje Cafetero, y a la cual asiste una vez cada ocho o quince días, luego no puede enterarse de las circunstancias en que cada día se despliega la actividad de atención al público a cargo de la actora, como sí les consta a los demás testigos Tatiana Marcela Ocampo Montoya y Diego Giovanni Bello Mora, que permanecían en la sede, que observaban de manera real y directa el flujo de ciudadanos a la oficina de Pereira y que acompañaban desde sus funciones (recepcionista o coordinador jurídico y jefe, respectivamente) a la demandante en su diaria labor en las circunstancias que quedaron señaladas y que por modo alguno fueron desvirtuadas con el testimonio de la señora Niño Niño. Tampoco resulta de recibo lo dicho por ésta en cuanto a que la respuesta a los derechos de petición era una actividad que podía ser atendida por la actora por fuera de la sede y que para ello se podía llevar las carpetas, puesto que ha quedado establecido que la mera función de atención al público hacía imperativa la presencia de la demandante en las oficinas de la entidad demandada en la sede de la ciudad de Pereira, aun cuando se aceptara que no en todo instante había algún ciudadano para ser atendido, por cuanto debía garantizarse la disponibilidad presencial para el momento en que compareciera una persona en solicitud de atención. También señaló la directora territorial que, más que instrucciones y directrices, la demandante debía dar respuesta a los requerimientos como correspondía y que la testigo únicamente validaba que efectivamente en el marco de sus obligaciones contractuales diera cumplimiento a las respuestas de PQRs dentro de los términos de ley; sin embargo, reconoció que a su vez existía un líder jurídico que revisaba la calidad de los productos, y que ello obedecía a que hay unos parámetros dentro del sistema de gestión de la entidad y a ello debía ceñirse cualquier producto que se emitiera en cuanto a formato de estructura y a la calidad, aspectos que no comportan otra cosa que la sujeción de la demandante a la realización de sus actividades de acuerdo con los parámetros o directrices impartidas por la entidad accionada.
Refirió que para la actora no existía ningún procedimiento de permisos, el cual es exclusivo para las personas vinculadas de planta, lo cual no solo es contrario a lo declarado por los demás testigos, sino que se desvirtúa con los correos que estos Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 61 señalaron como procedimiento para solicitar autorización para ausentarse del sitio de trabajo, como lo acredita la captura de pantalla de correo electrónico de fecha 5 de junio de 2018, dirigido al Coordinador de la Oficina Eje Cafetero de la Dirección Territorial Valle del Cauca – Eje Cafetero, mediante el cual la actora solicita autorización para realizar el trabajo desde su casa en horario de 8 am a 1 pm durante 8 días hábiles, en razón de circunstancias familiares (fl. 66 expediente en físico).
Negó haber delegado la supervisión de los contratos de prestación de servicios de la demandante en algún funcionario, y expresó que ella realizaba directamente dicha supervisión en los cuatro años que llevaba en ese momento en la dirección territorial, al contrario de lo sostenido y explicado por quien fuera el jefe inmediato de la demandante (Diego Giovanni Bello Mora), quien dijo haber ejercido tal supervisión por asignación de esa función por parte de la dirección territorial, en reunión inicial cuando asumió el cargo de coordinador jurídico y que efectivamente la llevó a cabo, y que además así lo reportaba en sus informes de cumplimiento de sus propios contratos de prestación de servicios que lo vinculaban como coordinador jurídico.
Al respecto señala el Tribunal que la única prueba escrita que figura en el expediente sobre la supervisión de los contratos celebrados entre las partes de este proceso, lo son los oficios de asignación de supervisión que figuran como anexos de la “Hoja de control” de requisitos de cada uno de los contratos, a lo largo de los 801 folios del expediente digital, como el que reposa en la pág. 85 del documento “13anexosContestacionDemanda.pdf”, referente al contrato 2407 de 2016 celebrado entre las partes, al igual que para el contrato 1149 de 2017 (pág. 195 ibidem) y para el contrato 1141 de 2018 (pág. 630) en los cuales consta la asignación de supervisión del contrato al director territorial Valle del Cauca y Eje Cafetero, sin que conste su delegación al coordinador jurídico de la sede de Armenia, en cuanto dicha asignación de funciones fue verbal conforme al dicho del testigo Diego Giovanni Bello Mora.
Con todo, independientemente del funcionario o contratista que hubiere ejercido el control y vigilancia del cumplimiento de los contratos de prestación de servicios suscritos por la actora, este aspecto no determina si la demandante tenía o no una relación de subordinación con la entidad para el desarrollo de sus actividades materia de contrato, en cuanto la figura de la supervisión de contrato estatal es uno de los formalismos propios de este tipo de vinculación, que no obsta para desentrañar la realidad laboral del vínculo con su elemento esencial de la subordinación, el cual ha quedado acreditado con la totalidad de los testimonios obrantes en este plenario, incluido el de la señora Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 62 Sandra Paola Niño Niño que, como quedó anotado, sus manifestaciones también permiten concluir que la demandante debía garantizar atención jurídica de los ciudadanos que acudían en forma presencial a las instalaciones de la entidad, para lo cual es lógico para la Sala que debía sujetarse al horario de atención al público y realizar dicha actividad en las oficina del ente demandado, además que sólo desde la sede tenía la posibilidad de acceder al sistema y base de datos de las víctimas por la confidencialidad y seguridad de los reclamantes de tierras, que solo así podía hacer el registro de información de los procesos en los equipos que estaban dentro de la sede de la entidad, con las credenciales que permiten acceder a esos sistemas para poder realizar sus labores la actora accediendo a la información, como también dejó claro la declarante que existía un líder jurídico que revisaba la calidad de los productos, y que ello obedecía a que hay unos parámetros dentro del sistema de gestión de la entidad y a ello debía ceñirse cualquier producto que se emitiera en cuanto a formato de estructura y a la calidad, aspectos que, itera esta magistratura, no indican otra cosa que la subordinación de la demandante a las condiciones impuestas por el ente demandado, para la realización de sus actividades de acuerdo con los parámetros o directrices impartidas por la entidad accionada, a través de la dirección territorial y del coordinador jurídico de la sede de Pereira, además que fue contundente la testigo Niño Niño en señalar que la atención al público (objeto y actividad principal de las obligaciones contractuales de la demandante) es una actividad misional de la entidad, cuando sostuvo: “claramente sí, digamos que hace parte del área porque es jurídica, maneja la parte jurídica, catastral y social, sí señor sí hace parte digamos de labores que se desempeñan hacen parte del área misional de la entidad”.
De este modo, estima la Sala que el testimonio allegado por pasiva no alcanza a derruir las manifestaciones concretas y certeras rendidas por los testigos Tatiana Marcela Ocampo Montoya y Diego Giovanni Bello Mora, quienes fueran compañera de trabajo y jefe inmediato de la actora, respectivamente, prueba de la cual se pueden advertir aspectos contrarios a lo relatado por la señora Sandra Paola Niño Niño y en otros puntos resultan concordantes.
Ello por cuanto quedó establecido que las manifestaciones de los testigos Tatiana Marcela Ocampo Montoya y Diego Giovanni Bello Mora, fueron contestes en cuanto a las funciones de la demandante, a su sometimiento a un horario y a las órdenes y directrices de la directora territorial y del coordinador jurídico, a que el trabajo de atención al público y el que realizaba la demandante en los computadores sólo podía llevarse a cabo en la sede de la entidad, lo primero porque el público asistía de forma presencial a la oficina y, lo Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 63 segundo, por la confidencialidad de los datos de los usuarios que impedía sacar los equipos de la sede de la entidad; mientras que la declarante Sandra Paola Niño Niño, si bien señaló que la actora podía disponer de manera autónoma sobre su horario o tiempo para la realización de las obligaciones contractuales, es lo cierto que, por una parte, no permanecía en la sede de la entidad en la ciudad de Pereira, sino en la sede de Cali y asistía a Pereira una vez cada 15 días o una vez por semana, de tal manera que no pudo tener una visión completa, clara y permanente de las circunstancias en que la actora desplegaba su función y, por otra parte, sus mismos dichos desdibujan la autonomía y falta de sometimiento a horario que pregona, conforme quedó explicado que, por el contrario, contribuyó a construir la prueba del sometimiento de la actora a las condiciones requeridas por el ente demandado, con todo lo cual queda acreditada la existencia de los elementos estructurantes de una relación laboral (prestación personal, subordinación y la remuneración) sostenida entre la actora y la entidad demandada.
En este contexto, para esta corporación judicial, la prueba testimonial practicada a instancias de una y otra partes, analizada en conjunto con el restante material probatorio obrante en el plenario, contrario a lo invocado por la parte demandada y por el Ministerio Público, sí permite acreditar el elemento de la subordinación o sometimiento de la actora a las condiciones de trabajo impuestas por el ente accionado, en cuanto se logra evidenciar que la demandante prestó sus servicios para la entidad demandada, como contratista de prestación de servicios, que cumplía funciones de profesional de apoyo a la gestión - encargada de la atención al público en el ente accionado, que estaba sometida a un horario, el cual era asignado por el ente en forma acorde con el horario de atención al público que estaba a cargo de la demandante, que recibía directrices y órdenes del coordinador jurídico, no solo sobre el cumplimiento de horarios, sino también sobre la forma de realizar las funciones: cómo tenía que atender a la ciudadanía, cómo tenía que contestar los derechos de petición y acciones de tutela, cómo debía prestarse la atención a la ciudadanía que se acercaba a las oficinas para solicitar restitución de tierras o como eventuales opositores, todo ello conforme los conceptos, lineamientos y directrices jurídicas que también se le ponían en conocimiento a la demandante a través de correos electrónicos y de forma presencial directamente por parte del coordinador jurídico, con lo cual no queda asomo de duda para esta corporación judicial sobre la acreditación de los elementos de la relación laboral y especialmente del elemento subordinación. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 64 Resalta esta colegiatura judicial que, en cuanto al elemento subordinación, es claro que no podría predicarse de un contratista dedicado a prestar servicios de atención jurídica a los ciudadanos que requieren del servicio a cargo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, que le asistiera algún grado de independencia y autonomía en el desempeño de su función, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, puesto que de la naturaleza propia de la misma se desprende que ésta debe ser realizada de forma permanente, continua y controlada, dado que dicho servicio corresponde a la función principal u objeto misional de la entidad y debe ser garantizada en todo momento, por lo que requiere permanentemente de personal para su desarrollo, siendo evidente que las funciones desempeñadas por la demandante (profesional de apoyo a la gestión - encargada de la atención al público para la orientación jurídica de las víctimas del conflicto armado y resolución de derechos de petición sobre la materia y respuestas de acciones de tutela instauradas contra la entidad en razón de tales funciones) son inherentes y necesarias conforme la naturaleza y objeto de la “Gestión de Restitución de Tierras Despojadas” que corresponde a la entidad accionada y además llevan implícito un elemento de subordinación y no independencia del servidor, ante la naturaleza de dicha función. De la misma manera, para la Sala es evidente que las actividades desarrolladas por la demandante como contratista en calidad de profesional de apoyo a la gestión - encargada de la atención al público, revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, en cuanto se prolongó en el tiempo (desde el 01 de diciembre de 2016 hasta el 31 de marzo de 2019), en las mismas actividades, sin autonomía ni independencia, para el ejercicio de funciones inherentes al servicio y misión a cargo de la entidad.
Al respecto de este aspecto de la permanencia de la misión de la entidad demandada, la Ley 1448 de 2011 “por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno” consagra el derecho de las víctimas a “la restitución de la tierra si hubiere sido despojado de ella” (art. 28,9); dicha ley dispuso en su artículo 208 una vigencia transitoria de 10 años, norma que fue modificada por la Ley 2078 de 2021, lo cual fue invocado como argumento de defensa por el ente demandado, así como por el Señor Procurador 38 Judicial II Administrativo ante este Tribunal en su concepto final, norma éste que dispuso la prórroga de su vigencia por 10 años, al considerar que “el proceso de reparación consignado en la ley y en los decretos ley étnicos se ha demorado más de lo previsto y se debe garantizar la atención y reparación de las víctimas en el marco de una paz estable y duradera” (art. 1º), por lo que extendió Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 65 su vigor hasta el 10 de junio de 2031.
Esta modificación para la prórroga de la ley obedeció a que la H. Corte Constitucional declaró la INEXEQUIBILIDAD CON EFECTOS DIFERIDOS del aparte “y tendrá una vigencia de diez (10) años” del artículo 208 de la Ley 1448 de 2011, mediante la sentencia C-588 de 2019, INTEGRADORA Y SUSTITUTIVA del texto inexequible, providencia en la cual razonó lo siguiente: “La Corte ha constatado que, de producirse la desaparición de la Ley 1448 de 2011 sin fórmula de reemplazo, graves consecuencias podrían sobrevenir para los derechos de las víctimas.
Entre ellas se encuentran (i) la afectación de las condiciones de reparación de las víctimas del conflicto y, en particular, aquellas cuyos victimarios fueron objeto de amnistía, indulto o de renuncia a la persecución penal según lo establecido en los artículo 18 y 26 transitorios del Acto legislativo 01 de 2017; (ii) la inexistencia de un régimen jurídico para el desarrollo de las actividades de restitución de tierras como forma de reparación;
(iii) la eliminación de un régimen institucional, administrativo y judicial, que ha venido gestionado la atención de las víctimas y acumulando una experiencia significativa con ese propósito; (iv) una negativa incidencia en la búsqueda de la verdad debido a la desaparición del Centro de Memoria Histórica; (v) un impacto grave en las medidas que integran la reparación integral y aquellas que se relacionan con la denominada reparación transformadora; y (vi) la afectación de las instancias y procedimientos de participación de las víctimas, así como el sistema de coordinación entre la nación y las entidades territoriales para la ejecución de la política de atención (…) En suma, la declaratoria de inconstitucionalidad que adoptará la Corte en esta oportunidad tiene como premisa el hecho de que la Ley 1448 de 2011, a pesar del contexto constitucional en el que se inscribe, no ha previsto fórmula de prórroga o reemplazo en caso de que llegue el día en que se ha previsto la expiración de su vigencia. Se ha constatado que, desde una perspectiva constitucional y en particular atendiendo el deber de protección de las víctimas, no es admisible que se encuentre fijado normativamente un término de vigencia que no responda adecuadamente a las exigencias adscritas a las normas constitucionales relevantes.
(…) la Corte declarará la inconstitucionalidad de la expresión “y tendrá una vigencia de diez (10) años” pero diferirá los efectos de tal determinación hasta el día 10 de junio de 2021. En ese sentido, durante este tiempo el legislador podrá adoptar las determinaciones que considere del caso, entre las cuales se encuentran prorrogar la vigencia de la Ley 1448 de 2011 o adoptar un régimen jurídico diferente para la protección de las víctimas, bajo estrictos criterios de no regresividad, guardando coherencia con los puntos 6.1.10. y 5.1.3.7. del Acuerdo Final y garantizando la reparación según lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2017, cuya vigencia no podrá ser inferior al término en que el Acuerdo Final rige como una política de Estado.
En ese sentido la Corte lo exhortará a que proceda en esa dirección. Con el objetivo de asegurar la protección de los derechos de las víctimas y la vigencia del Acto Legislativo 02 de 2017, la Corte dispondrá que en caso de que el legislador no adopte algunas de las determinaciones antes referidas, se integrará al texto del artículo 208 de la Ley 1448 de 2011 una regla en virtud de la cual dicha ley “tendrá una vigencia hasta el día 7 de agosto de 2030”.
Cabe precisar que en el evento de que la integración así definida se produzca, el legislador no perderá su competencia para introducir las variaciones o modificaciones que estime del caso, siendo posible, en esa Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66 dirección, que expida un nuevo régimen, orientado a satisfacer de mejor manera los derechos de las víctimas” (resaltado fuera del texto).
Estima el Tribunal que, si bien la misión de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas fue prevista inicialmente por el legislador para un período de 10 años a partir de su promulgación (10 de junio de 2011), que se cumpliría el 10 de junio de 2021 y que, en virtud de la sentencia de inexequibilidad diferida, integradora y sustitutiva en cita y de la ley de prórroga de vigencia cuya competencia del legislador dejó a salvo dicha sentencia, habrá de tener vigor hasta el 10 de junio de 2031; como también es cierto que la vinculación contractual de la actora con la entidad (1º de diciembre de 2016 a 31 de marzo de 2019) tuvo lugar durante la vigencia inicial de la Ley 1448 de 2011, antes de ser extendida por la Ley 2078 de 2021, para la Sala de Decisión ello no comporta la transitoriedad de la misión de la entidad, ni mucho menos le otorga carácter ocasional a la función desarrollada por la demandante, para que encuadre en el contrato estatal de prestación de servicios.
Sobre este tema, en la sentencia C-614 de 2009 ya había señalado la Corte Constitucional antes de la vinculación de la actora, que “la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos” (resaltó el Tribunal).
Esta providencia fue citada en la ya referida sentencia de unificación jurisprudencial del H. Consejo de Estado25, de fecha 25 de agosto de 2016, en materia del 25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016. MP. Carmelo Perdomo Cuéter. Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015).
Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 67 denominado contrato realidad, para señalar que “el denominado "contrato realidad” aplica· cuando· se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales” (resalta el Tribunal) En el asunto sub examine concurren todos los presupuestos antedichos, en cuanto la actora prestó sus servicios personales y remunerados como abogada de gestión y atención al ciudadano en la entidad accionada -Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas- en las instalaciones de ésta, con los elementos de trabajo suministrados por la entidad, sujeta a órdenes y directrices en cuanto a las condiciones de modo, tiempo y lugar para la realización de las funciones a cargo, y por cuanto tales funciones corresponden a la actividad misional del ente contratante, de atención a las víctimas del conflicto armado interno y de restablecimiento del derecho de las víctimas a “la restitución de la tierra si hubiere sido despojado de ella” (Ley 1448/11, art. 28,9).
Se resalta este último aspecto de la actividad misional que es materia de controversia en cuanto a su carácter permanente, que a juicio de este colegiado está presente en la relación que sostuvieron las partes, en cuanto la demandante desarrolló en forma continua actividades que “hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad”, contrario a lo requerido para la procedencia de la contratación estatal por prestación de servicios según la sentencia de constitucionalidad en cita; y tales funciones realizadas por la actora corresponden a la misión encomendada por ley a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, función que surgió con una vocación de por lo menos 10 años de permanencia y que por modo alguno le otorgaba a la entidad la atribución de vinculación de personal durante 10 años a través de la figura de contratos de prestación de servicios, como en el caso de la actora para el desempeño de las funciones jurídicas de atención al ciudadano que acuda a buscar orientación y asesoría profesional en su condición de víctima del conflicto armado interno. Aunque para la época en la que estuvo vinculada a dicha función la demandante, no podía conocerse que el término de vigencia de la Ley Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 68 1448 de 2011 “por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno” iría a ser prorrogado por otros 10 años en virtud de la Ley 2078 de 2021, en razón de la sentencia de inexequibilidad C-588 de 2019, no por ello puede afirmarse que la misión de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, durante los primeros 10 años, tuviere un carácter transitorio, cuando el derecho de las víctimas a la reparación ya tenía otras fuentes, además superiores, esto es, constitucionales (artículos 1º, 2º, 15, 21, 229 y 250) y que también trascienden al ámbito del derecho internacional, normas que integran el bloque de constitucionalidad (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 2º y Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 25).
En tal virtud, la mentada sentencia de inexequibilidad C-588 de 2019 señaló que el derecho a la reparación integral tiene por objeto el resarcimiento de los daños causados a las víctimas y se encuentra integrado por la facultad de exigir medidas de restitución, compensación, rehabilitación, satisfacción y no repetición, para efectos de “el restablecimiento de la víctima a la situación anterior al hecho de la violación, incluyendo la restitución de las tierras usurpadas o despojadas”, lo que configura un mandato de protección de las víctimas, al cual la Corte da el siguiente alcance: “(i) un derecho a que el Estado adopte normas que precisen el alcance de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación, así como las condiciones que permiten su exigibilidad;
(ii) un derecho a que el Estado adopte normas que establezcan las condiciones para la investigación, juzgamiento y sanción de los responsables y hagan posible la búsqueda de la verdad; (iii) un derecho a que el Estado adopte normas que garanticen adecuadamente la reparación de las víctimas; (iv) un derecho a que existan instituciones judiciales o administrativas, así como procedimientos efectivos ante unas y otras, para propiciar la búsqueda de la verdad y obtener la reparación en sus diversos componentes; y (v) un derecho a que no se impida u obstaculice el ejercicio de las acciones previstas en el ordenamiento a efectos de obtener la verdad, la justicia y la reparación”.
También definió el alto tribunal constitucional que “la reparación es (…) un derecho complejo que tiene un sustrato fundamental, reconocido por la Constitución, las normas internacionales de derechos humanos, los organismos internacionales y la jurisprudencia”. Ello es así dado que “la reparación se cataloga como un derecho fundamental porque: 1) busca restablecer la dignidad de las víctimas a quienes se les han vulnerado sus derechos constitucionales; y 2) por tratarse de un derecho Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 69 complejo que se interrelaciona con la verdad y la justicia, que se traduce en pretensiones concretas de restitución, indemnización, rehabilitación, medidas de satisfacción y no repetición”; y destacó que el artículo transitorio 66 adicionado por el Acto legislativo 01 de 2012 prescribe que los instrumentos de justicia transicional garantizarán en el mayor nivel posible el derecho de las víctimas a la reparación y la obligación de establecer -en cualquier caso- mecanismos de carácter extrajudicial para el esclarecimiento de la verdad y la reparación de las víctimas.
Y recalcó que desde la sentencia C-579 de 2013, al ocuparse de una acusación en contra del artículo antes referido, destacó que para garantizar “los derechos humanos de las víctimas” es indispensable, entre otras cosas “(ii) otorgar asesoría especializada a las víctimas para que puedan ejercer adecuadamente sus derechos (…) (iv) proteger el derecho a la reparación integral de todos los daños que hayan sufrido”.
Y también fue clara la guardiana de la constitución en señalar que en la sentencia C-007 de 2018 -con ocasión del control constitucional de la Ley 1820 de 2016- ya la Corte había advertido que la interpretación conjunta del artículo 18 transitorio con el artículo 150.17 de la Carta exigía reconocer la vigencia de un deber de reparación, incluso para el caso de delitos objeto de amnistía e indulto.
Advirtió “que la reparación que debe garantizar el Estado debe ser, tal como se deriva de instrumentos internacionales vinculantes para Colombia y se ha reconocido en la jurisprudencia de este Tribunal, por lo menos integral, adecuada y efectiva (…). Y también aludió a la sentencia C-080 de 2018 -de constitucionalidad de la Ley 1957 de 2019, en la cual ya había hecho énfasis en “la realidad de la masiva victimización en Colombia y la necesidad de garantizar la indemnización de todas las víctimas sin discriminación” y que “el Estado tiene la obligación de garantizar los instrumentos para hacer efectivas las otras medidas de reparación, independientemente de si están o no a cargo de los responsables individuales de los hechos, como lo son las medidas de restitución, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición”; para concluir que “En suma, la jurisprudencia de este tribunal reconoce un amplio conjunto de derechos a favor de las víctimas, cuyos deberes correlativos imponen, entre otras cosas, la adopción de normas adecuadas para su garantía, así como la creación de instituciones que asuman la responsabilidad de su cumplimiento”.
Y, comoquiera que la Ley 1448 de 2011 “por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno”, misión Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 70 a cargo de la entidad demandada, tiene por objeto, según su artículo 1º, “establecer un conjunto de medidas judiciales, administrativas, sociales y económicas a favor de las personas que, de manera individual o colectiva, hayan sufrido un daño por hechos ocurridos a partir del 1º de enero de 1985 como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de derechos humanos, que hubieran tenido lugar con ocasión del conflicto armado interno”, se constituye en un instrumento normativo para la protección de las víctimas, como se previó desde el proyecto de ley, en el cual se indicó su objeto de “instituir una política de Estado de asistencia, atención, protección y reparación a las víctimas de violaciones manifiestas a las normas internacionales de Derechos Humanos o infracciones al Derecho Internacional Humanitario”26 y que únicamente “con la materialización de este objetivo es posible lograr la finalidad última de la justicia transicional en Colombia, como recuperación de los traumas de la violencia sistemática y generalizada: la reconciliación nacional”.
La Ley 1448 de 2011, en su cuarto título consagra el derecho a la “reparación de las víctimas”, para lo cual dispone la creación y funcionamiento de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, lo que refleja el interés legislativo de regular integralmente los derechos de las víctimas del conflicto y elevar dicho régimen a una política de Estado.
Y, aunque la norma hubiere sido limitada temporalmente por el artículo 208, debe tenerse en cuenta que dicha ley es complementaria de otras disposiciones ya previstas en el ordenamiento jurídico, como la Ley 387 de 1997 en materia de desplazamiento, de modo que “las disposiciones existentes orientadas a lograr el goce efectivo de los derechos de la población en situación de desplazamiento continuarán vigentes”, a la luz de lo establecido en el artículo 60 de la misma Ley 1448 en comento; además que desde antes ya estaban y continúan vigentes las disposiciones constitucionales e internacionales referidas en párrafos precedentes.
Sobre el tema es pertinente traer a comentario la sentencia C-371 de 2019, en la cual la Corte Constitucional analizó si la creación por el legislador extraordinario de cargos transitorios en la Procuraduría General de la Nación, con el carácter de libre nombramiento y remoción, basados en la confianza especial exigida para el desarrollo de las funciones relacionadas con la implementación del Acuerdo Final 26 Gaceta 692 de 2010 Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 71 para la Terminación del Conflicto y la construcción de una Paz Estable y Duradera y de la JEP, desconoce el principio general del mérito como criterio de acceso a la función pública, en la cual estudió el tema de las medidas de justicia transicional, señaló que la misma se caracteriza por contemplar “(…) un conjunto de procesos de transformación social y política profunda en los cuales es necesario utilizar gran variedad de mecanismos con el objeto de lograr la reconciliación y la paz, realizar los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación, restablecer la confianza en el Estado y fortalecer la democracia, entre otros importantes valores y principios constitucionales”, y que el Acto Legislativo 01 de 2017 acoge un modelo institucional encargado de operar los instrumentos de verdad, justicia, reparación y no repetición en el marco del proceso para la terminación del conflicto armado en Colombia, con las siguientes características: “(i) crea una nueva institucionalidad encargada de liderar el proceso transicional, prescindiendo de la estructura orgánica existente bajo la Constitución de 1991;
(ii) los nuevos organismos se encuentran separados orgánica y funcionalmente de las ramas del poder público establecidas en la Constitución de 1991, lo que implica, por un lado, que estas instancias tienen autonomía técnica, administrativa y presupuestal, así como un régimen normativo especial y exceptivo para su conformación y funcionamiento, y por otro lado, que sus funciones son ejercidas de manera separada y en colaboración armónica con las demás instancias estatales;
(iii) finalmente, los nuevos organismos tienen vocación de vigencia limitada en el tiempo, por tratarse de una institucionalidad llamada a operar en un escenario transicional” y que esta justicia “tiene un régimen especial de empleo público” en el cual “el mérito resulta determinante al ser la regla general que “debe presidir el nombramiento o designación de quienes van a desempeñar la función pública” (…) luego la vinculación de sus empleados debe obedecer al respeto de dichos criterios”.
En esta sentencia igualmente la alta Corte realizó un examen de los “procesos misionales” a cargo del ente nominador, que para ese caso fue la Procuraduría General de la Nación, dentro del marco de sus funciones y competencias en materia de justicia transicional y destacó la misión de búsqueda de la satisfacción del derecho de las víctimas del conflicto armado interno. Bajo esta óptica estudió los perfiles y clasificación de los cincuenta cargos a proveer para la “promoción del diálogo social” y sus cargas de trabajo, para concluir que en el caso concreto era justificado acudir a la facultad de libre nombramiento y remoción, de lo cual destaca el Tribunal que, en todo caso, prohijó la vinculación de carácter laboral que hace parte de la función pública, que no la contratación estatal de prestación de servicios Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 72 que pretende justificar en el presente plenario la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas bajo el argumento de la transitoriedad de la misión a su cargo.
Conforme lo antedicho en punto a la misión del ente accionado y a la permanencia de dicha misión, para la Sala no resultan de recibo los argumentos de la parte demandada y del Ministerio Público cuando señalan que la continuidad y permanencia de la entidad sólo puede predicarse desde la expedición de la Ley 2078 de 2021, que prorrogó su vigencia hasta el 10 de junio de 2031, y que ello significa que la entidad en sus orígenes comportaba un carácter misional transitorio que impide la configuración del contrato realidad pretendido en la demanda.
Por el contrario, itera la Sala de Decisión que están dados todos los presupuestos para que del vínculo contractual entre las partes emerja una verdadera relación laboral, esto es, la prestación personal de los servicios por parte de la señora Carolina Valencia Chica, su remuneración y la subordinación, respecto de la función de abogada de gestión, contestación de peticiones, quejas y reclamos, contestación de tutela y, principalmente, atención al ciudadano, al servicio de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, actividad que cumplió en las instalaciones de dicha entidad, con los elementos de trabajo suministrados por la misma y sujeta a órdenes y directrices que provenían del nivel central, de la dirección territorial del Valle del Cauca y Eje Cafetero y del coordinador jurídico de la sede de Pereira, referentes al cumplimiento obligatorio del horario establecido por la entidad y a la manera y contenido de sus gestiones; y por cuanto tales funciones corresponden a la actividad misional del ente contratante, de atención a las víctimas del conflicto armado interno y de restablecimiento del derecho de las víctimas a “la restitución de la tierra si hubiere sido despojado de ella” (Ley 1448/11, art. 28,9), que ha quedado argumentado se trata de una misión de carácter permanente conforme a las fuentes normativas que integran el bloque de constitucionalidad.
Sobre lo que debe entenderse como función permanente, la Corte Constitucional27 ha acudido a los siguientes criterios de identificación: “(i) criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)”;
(ii) criterio de igualdad, cuando “las labores desarrolladas son las 27 Sentencia C-614 de 2009. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 73 mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”;
(iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”; (iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si “la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral”.
Bajo este entendido, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala esta Magistratura que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para realizar funciones de carácter permanente, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
En el presente asunto puede concluirse que, cuando la demandante desarrolló sus labores como profesional de apoyo a la gestión - encargada de la atención al público bajo la figura de contrato de prestación de servicios, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto por la misma a través de sus empleados, (de 8 am a 5 pm) el cual era fijado por la misma entidad de acuerdo con el horario de atención al público, función entre otras que estaba a cargo de la actora; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, la ejecución de sus funciones estaba Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 74 subordinada al cumplimiento de las órdenes impartidas por el jefe inmediato (coordinador jurídico) vinculado a la entidad, en cuanto, por la naturaleza de las funciones, éstas no podían desarrollarse bajo la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino que exigen la subordinación propia de la relación laboral, ante su estrecho vínculo con la misión de reparación y restitución de los derechos de las víctimas del conflicto armado interno. Lo anterior, se reitera, pone de manifiesto, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral entre la demandante y la entidad pública accionada, durante el tiempo en que la actora se desempeñó en calidad de contratista como profesional de apoyo a la gestión - encargada de la atención al público para la demandada, donde como se ha establecido concurrían los elementos esenciales de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y especialmente la subordinación. Conforme lo expuesto, advierte la Sala que, en los eventos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar, de conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado: “(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.
Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 75 (…) En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de Caja de Compensación28” Ante lo anterior, se impone para este cuerpo colegiado tener por configurada en este caso una verdadera relación laboral en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política, por el período comprendido entre el 05-07-2011 y el 31-12-2018, en razón de la vinculación de la demandante con la entidad demandada, como contratista.
Establecida la causación del derecho a la declaratoria de la relación laboral y, con miras a determinar si hay lugar al reconocimiento de las prestaciones reclamadas, procederá la Sala a analizar lo referente al fenómeno prescriptivo de derechos. 5.3. Prescripción en el Contrato- Realidad. El límite temporal para la reclamación de los derechos referentes al régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, se encuentra regulado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que establece lo siguiente: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” Señala el Tribunal que la prescripción es un fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.
La prescripción extintiva atañe al deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo que está fijado en la ley, es decir, que la reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos, está sujeta a un lapso en el que deben ser solicitados. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi.
Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 76 Puntualizado lo anterior, debe indicarse que la regla de vinculación del precedente judicial busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Sobre el particular, la línea jurisprudencial desarrollada por parte del H. Consejo de Estado como órgano de cierre de esta jurisdicción, ha señalado la procedencia del fenómeno prescriptivo en el lapso de 3 años, cuando la reclamación del derecho no ha tenido lugar en este lapso siguiente a la terminación de la relación laboral de la que se derivan los reconocimientos laborales pretendidos.
Al respecto, manifestó29: “En esta oportunidad, la Sala debe precisar que si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.
Lo anterior quiere decir que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan”.
(Negrillas de la Sala) Lo anterior significa que, si bien es cierto solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de declaratoria de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena que prescriba el derecho a que se haga tal declaración. En igual sentido, en sentencia del 21 de abril de 2016, se pronunció el H. Consejo de Estado30, así: “(…) Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó, que aunque es cierto, que es desde la sentencia, que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es, que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial, que no exceda la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a 3 años”. 29 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Sub Sección “A”. CP P: Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia del 9 de Abril de 2014. Radicación No. 20001 23 31 000 2011 00142 01 (0131-13). Apelación Sentencia. Autoridades Departamentales. Actor: Rosalba Jiménez Pérez y otros. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda – subsección “A”, CP Gabriel Valbuena Hernández Rad.:05001 23 31 000 2005 00902 01 (3147–2014).
Actor: Fredy Alberto Vanegas Lotero. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 77 (…) Y en lo concerniente a la prescripción está determinado, que el plazo razonable con el que cuenta el accionante para solicitar la declaratoria de la existencia del vínculo laboral y el pago de los derechos laborales subyacentes, es de 3 años siguientes a la terminación del último contrato.” (Subrayado y negrillas de la Sala).
La anterior postura fue reiterada en providencia calendada el 16 de junio de 201631, referente al término de prescripción de derechos prestacionales derivados del contrato realidad, que en aparte reza: “Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda, sólo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración.” (Resaltado de la Sala) Posteriormente, la Sección Cuarta del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en fallo de tutela del 3 de agosto de 201632, en relación con dicho aspecto, expuso: “..En el asunto bajo examen, como bien lo señalaron los operadores judiciales demandados, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Germán Arias Pamplona tendía a que se declarara la nulidad de las resoluciones que negaron el reconocimiento de la relación laboral y el pago de sus prestaciones; sin embargo, se tiene que el mismo terminó su relación laboral el 29 de febrero de 2008 e instauró la demanda el 25 de abril de 2013, esto es, superando el término de 3 años que la Sección Segunda de esta Corporación ha establecido como un “plazo prudencial” para reclamar la existencia de la relación laboral.” (Negrillas fuera del texto original) Posteriormente, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado33 unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, mediante sentencia del 25 de agosto de 2016, y fijó para la solución de este tipo de controversias las siguientes sub reglas, dentro de las cuales destacan aquellas que se refieren a la prescripción de los derechos: “i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las 31 Radicación Nº 08001233100020030224901.Autoridades Distritales.
No. Interno: 1317-15. Actora: Angélica de Jesús Villalba Suárez. 32 Radicado bajo el No. 11001-03-15-000-2016-01680-00. 33 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016. MP. Carmelo Perdomo Cuéter. Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 78 formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener inicidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho laboral de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral ente el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados (…)”.
(Negrillas y subrayas de la Sala) De acuerdo con lo anterior, itera la Sala que la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad solo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, de igual manera es claro que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 79 pena de la prescripción de los emolumentos prestacionales que sean reconocidos con ocasión de tal declaración, a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en los pronunciamientos aludidos, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan en aplicación de la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, desarrollada por la Sección Segunda de la Alta Corporación, ello sin olvidar que no aplica ese fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y a la aplicación de los principios de orden constitucional.
Finalmente, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado profirió una nueva Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de 202134 en materia de “contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud”, que sobre el tema específico de la interrupción de la relación laboral o solución de continuidad del vínculo y su incidencia en el cómputo del fenómeno prescriptivo, estableció lo siguiente: “3.2.
El término de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios: la solución de continuidad. 136. El segundo problema jurídico que pretende resolver la presente sentencia de unificación es establecer el término de solución de continuidad en aquellos contratos de prestación de servicios que presentan interrupciones entre uno y otro. 137.
Antes que nada, conviene precisar la noción de solución de continuidad, en el entendido de que «solución» es igual a interrupción.35 Es decir, que cuando se habla de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del periodo de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose. 34 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro 35 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001- 03-26-000-2011-00039- 00(41719);
C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 80 138. Ahora bien, en la actualidad, en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los 26 tribunales y en los juzgados administrativos se emplean diferentes criterios para computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte36.
Tanta ha sido la heterogeneidad de las decisiones, que en algunas providencias se han computado plazos que van desde «un día» 37, «15 días hábiles»38 y, unas menos, hasta más de un mes inclusive39. De ahí la necesidad de unificar la jurisprudencia de la Sección en torno a un término de referencia de interrupción y a la definición del momento desde el cual debe iniciarse su cómputo, con el objetivo de identificar si se produjo o no la ruptura de la unidad contractual y, de concretarse esta, la consecuente prescripción de los derechos reclamados. 139.
Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios. Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado. 140.
Para la Sala, la aplicación de este término se soporta en varias razones de peso. En primer lugar, porque permite concluir que cuando se interrumpe la prestación de un servicio por hasta treinta (30) días hábiles, el vínculo laboral (en aquellos eventos donde previamente se haya acreditado la relación laboral) sigue siendo el mismo, lo cual facilita establecer el cómputo de la prescripción de los derechos reclamados.
En segundo lugar, porque su aplicación resulta idónea por la evolución que ha tenido la figura del «contrato realidad» en la jurisprudencia de esta Sección, pues, como se mencionó, el análisis de sus particularidades ha exigido la introducción de distintos plazos para la configuración del fenómeno prescriptivo; siendo el que aquí se acoge el que mayor garantía ofrece para los reclamantes y, en consecuencia, el que mejor materializa el propósito perseguido por el legislador, que definió a la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley como el objeto de la jurisdicción de lo Contencioso-administrativo.40 Y, en tercer lugar, porque, en la práctica, treinta (30) días hábiles es un periodo razonablemente suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior, puesto que en muchos casos en los que se ha encontrado que existe la relación laboral encubierta o subyacente, se ha advertido que se presentan tales interrupciones, superiores, incluso, a un mes41. 142.
En ese sentido, respecto de los interregnos «amplios o relevantes» que deben presentarse «entre la celebración de uno y otro contrato»,42 para 36 Si bien, otrora, en algunas providencias se venía empleando como fundamento normativo el término de 15 días que recoge el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, el hecho de que el precepto regule «el tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones» le resta entidad suficiente para su aplicación analógica para determinar el fenómeno prescriptivo. 37 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 18 de julio de 2018.
Radicado 68001 23-33-000-2013-00689- 01(3300-14) C.P. William Hernández Gómez 38 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 26 de julio de 2018. Radicado 68001- 23-31-000-2010-00799- 01. C.P. César Palomino Cortés 39 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015. Radicado 680012331000200900636 01.
C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 40 CPACA, «ARTICULO 103. OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.» 41 Ver, entre otras sentencias: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015.
Radicado 680012331000200900636 01. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 81 declarar la solución de continuidad, la Corte Suprema de Justicia, en su respectiva jurisdicción ordinaria laboral, ha considerado, como plazo de interrupción entre contratos, uno semejante al que aquí se formula.
Así, en los siguientes términos: En torno al desarrollo lineal y la unidad del contrato de trabajo, resulta pertinente recordar que cuando entre la celebración de uno y otro contrato median interrupciones breves, como podrían ser aquellas inferiores a un mes, estas deben ser consideradas como aparentes o meramente formales, sobre todo cuando en el expediente se advierte la intención real de las partes de dar continuidad al vínculo laboral, como aquí acontece43 (resaltado fuera del texto).
Refiere esta sentencia de unificación que, “144. Como se observa, en la jurisdicción laboral ordinaria se consideran las interrupciones de menos de «un mes», entre contratos sucesivos, como no significativas a efectos de romper la continuidad o unidad del vínculo laboral, por lo que este término resulta cuando menos orientador a efectos de determinar la solución de continuidad en los procesos contencioso-administrativos donde se demanda, precisamente, la declaración de una relación laboral encubierta o subyacente”.
Con base en ello adopta la “3.2.2. Unificación del término de interrupción o solución de continuidad”, así: “150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.(resaltó el Tribunal) En concordancia con lo considerado sobre este punto, en la parte resolutiva del fallo se dispuso: “PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: “… (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente” (negrilla fuera del texto). 43 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral; sentencia número SL981-2019, de 20 de febrero de 2019.
Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 82 Partiendo del criterio anterior, esta nueva unificación ratificó el “3.2.1. Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia”. Al respecto, luego de referir las normas aplicables sobre la prescripción trienal que ya han quedado referidas y que fueron analizadas, el Alto Tribual de lo contencioso administrativo reitera lo señalado en la sentencia de unificación anterior, en el sentido que “149.
En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que ésta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.” (destaca la Sala).
De los apartes transcritos en punto a la interrupción del vínculo laboral y su incidencia sobre el cómputo del término de prescripción extintiva de los derechos que surgen de la relación laboral develada de otro tipo de contrato estatal –contrato realidad-, pueden sintetizarse los siguientes aspectos de la nueva Sentencia de Unificación del 9 de septiembre de 2021: (i) En primer lugar, mantiene la interpretación de las normas –Decreto 3135 de 1968, artículo 41 y Decreto 1848 de 1969, artículo 102- sobre prescripción extintiva de derechos laborales, que fuera unificada en la sentencia del 25 de agosto de 2016, en el sentido que los 3 años previstos en dichas normas se cuentan desde la finalización del vínculo laboral encubierto.
(ii) Para efectos de establecer si el vínculo laboral se termina por interrupción entre un contrato y otro, la nueva unificación propone un término de 30 días hábiles para que opere la solución de continuidad de la relación laboral. (iii) El mencionado término de 30 días no es vinculante para el juzgador, en cuanto señala que a éste le es dado evaluar en cada caso los elementos de juicio que obren en el proceso, para determinar si se presentó o no la rotura del vínculo laboral, mismo criterio que se encuentra inmerso en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, cuando señala que corresponde al juzgador establecer si las interrupciones de los vínculos contractuales tienen o no el carácter de significativas dentro del contexto de la relación laboral y de acuerdo con las circunstancias que dieron lugar al lapso entre un contrato y otro y si, por lo mismo, tales interrupciones tienen la entidad para poner finiquito al vínculo laboral, como punto de partida del cómputo de la prescripción extintiva de derechos derivados de la relación laboral.
Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 83 Conforme la evolución jurisprudencial que ha quedado analizada sobre el tema de la prescripción en materia del denominado contrato realidad, estima la Sala que el criterio que ha venido aplicando esta colegiatura judicial con fundamento en la citada sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, encuentra el mismo respaldo jurisprudencial en la nueva sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, por lo que este Tribunal mantendrá su criterio en el sentido que el término legal de 3 años de prescripción extintiva de los derechos laborales derivados de la relación laboral encubierta en otro tipo de contratos estatales, tiene como punto de partida la terminación del vínculo laboral, y que, en caso de interrupción entre un contrato y el siguiente, únicamente se considera que hay lugar a la terminación de la relación laboral cuando es significativa dentro del contexto de la misma, de acuerdo con el análisis de los elementos probatorios del caso concreto, con miras a establecer si dicha interrupción tiene la entidad suficiente para generar una solución de continuidad y la consiguiente terminación del vínculo laboral, que imponga al trabajador la carga de efectuar la reclamación de derechos en el término legal en comento, so pena de la prescripción extintiva de los derechos causados.
Con este criterio procederá el Tribunal a realizar el análisis del fenómeno prescriptivo en el sub examine. 5.4. Prescripción en el caso concreto. En el sub lite, la demandante reclama el pago de las diferencias salariales y de orden prestacional en razón de la labor que desempeñaba para la entidad demandada como profesional de apoyo a la gestión - encargada de la atención al público, a través de diversos contratos de prestación de servicios en períodos transcurridos desde el 01 de diciembre de 2016 hasta el 31 de marzo de 2019, fecha última en que como ya se ha dejado establecido, en el presente asunto culminó el último vínculo contractual de la actora con la entidad demandada.
Al hallarse acreditados los elementos propios de la relación laboral derivada de contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, habrá de determinarse de manera precisa los períodos a reconocer en favor de la parte actora por dicha circunstancia, y de los cuales se debe partir para concretar el análisis de la prescripción en el caso de marras.
Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 84 Así, conforme las pruebas a que se ha hecho referencia en el capítulo de acervo probatorio de estas consideraciones, especialmente las certificaciones expedidas por la propia demandada, en consonancia con los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes y sus anexos y hojas de control de requisitos para la suscripción y verificación de ejecución, se advierten los siguientes lapsos de interrupción en días hábiles entre contratos de prestación de servicios, según lo acreditado en el plenario: CANTIDAD CONTRATO PERÍODO DESDE HASTA 1 2407 de 2016 01/12/2016 31/12/2016 INTERRUPCIÓN DE 14 DÍAS HÁBILES 2 1149 de 2017 23/01/2017 28/03/201744 SIN INTERRUPCIÓN 3 1277 de 2017 04/03/2017 31/08/2017 INTERRUPCIÓN DE 4 DÍAS HÁBILES 4 1834 de 2017 07/09/2017 31/12/2017 INTERRUPCIÓN DE 15 DÍAS HÁBILES 5 1141 de 2018 24/01/2018 31/12/2018 SUSPENDIDO POR LICENCIA DE MATERNIDAD entre 23 de marzo y el 31 de mayo de 2018 INTERRUPCIÓN DE 19 DÍAS HÁBILES 6 1098 de 2019 30/01/2019 31/03/2019 ÚLTIMA VINCULACIÓN CONTRACTUAL En el presente asunto, la solicitud de reconocimiento y pago de los derechos laborales pretendidos por la demandante, fue formulada el 29 de agosto de 2019, (fls. 78 a 93, expediente físico), la que fue resuelta mediante el oficio No. URT- DTVC-02875 del 17 de septiembre de 2019 (fls. 123 a 126, expediente físico), y la demanda fue presentada el 17 de enero de 2020 (fl. 13 vto. expediente físico) En los períodos en cita, encuentra la Sala que no se configura el fenómeno prescriptivo frente a las relaciones laborales antes referidas, en cuanto se trató de contratos sucesivos con solo algunos lapsos no significativos de interrupción (entre 4 y máximo 19 días hábiles) dentro del contexto de la relación laboral y, dado que la demandante radicó la reclamación administrativa en aras de obtener el 44 Fecha de terminación que hace constar la misma entidad demandada, en documento visible a folio 15 del expediente físico Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85 reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir en dichos lapsos, “dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual” que tuvo lugar el 31 de marzo de 2019- es decir hasta antes del 31 de marzo de 2022- tal como lo disponen los preceptos normativos y la jurisprudencia citados en los párrafos precedentes, concretamente, el 29 de agosto de 2019, dentro del término de vigencia del derecho antes que ocurriera su prescripción; criterio que es ajustado al expresado por el H. Consejo de Estado en las Sentencias de Unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201645 y del 9 de septiembre de 202146, en materia del denominado contrato realidad.
No se presentó en el presente asunto interrupción que superara los 30 días hábiles a que alude la última sentencia de unificación citada, de tal manera que no hubo solución de continuidad en la duración de la relación laboral, de acuerdo con las circunstancias del asunto debatido y a la luz de los elementos de prueba allegados al plenario, sumado a las características propias del empleo de la demandante (profesional de apoyo a la gestión - encargada de la atención al público de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas) y la permanencia del vínculo laboral que sostuvo con el ente demandado entre el 1º de diciembre de 2016 y el 31 de marzo de 2019, sin que los mínimos interregnos relacionados entre un contrato y otro alcanzaran a generar un rompimiento del vínculo laboral.
Ahora, en el período antedicho de la relación laboral se presentó una suspensión del contrato No. 1141 de 2018, que fue celebrado con un plazo de ejecución desde el 24 de enero hasta el 31 de diciembre de 2018 (fl. 49 expediente físico); y que luego se suscribió acta de suspensión sin fecha, para efectos de que el plazo de ejecución quedara cesante entre el 23 de marzo de 2018 y el 31 de mayo del mismo año (fl. 54 expediente físico).
Sin embargo, para esta magistratura dicho lapso no se constituye en interrupción de la relación laboral, en razón de la causa que motivó la suspensión del vínculo que se ha establecido de carácter laboral, lo cual no solamente no puede considerarse atribuible a la demandante en cuanto fue solicitada por el mismo ente accionado, sino que no puede prohijar la judicatura el desconocimiento de los derechos laborales, los derechos de la mujer sin ser 45 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. CP Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 46 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 86 sometida a discriminación desde la perspectiva de género y la protección especial que el Estado debe garantizar durante el embarazo y parto (art. 43 constitucional).
Y se ha dicho que la suspensión del contrato por licencia de maternidad no es una circunstancia imputable a la actora o elusiva del cumplimiento de sus obligaciones contractuales que se han revelado de carácter laboral, por cuanto, en primer lugar, su estado de embarazo y parto no se erige en una situación de la cual puedan derivarse consecuencias en desmedro de sus derechos laborales y, en segundo lugar, la suspensión del vínculo laboral no obedeció a una iniciativa o voluntad de la demandante, sino a una solicitud que en tal sentido le formuló la entidad a través de los siguientes correos electrónicos: Captura de pantalla de correo electrónico de fecha 23 de marzo de 2018, generado por maría.duran@restituciondetierras.gov.co (María Fernanda Durán Flórez), dirigido a carolinavalenciachica@gmail.com, y con el siguiente mensaje: “remito Acta de Suspensión de Contrato según lo programado para que por favor lo revises, lo firmes y me lo remitas nuevamente al correo”.
A éste correo electrónico antecede el que fue enviado en la misma fecha por Germán Barreto Useche a stefanny.ortega@restituciondetierras.gov.co “contratista grupo de gestión en contratación e inteligencia de mercado Secretaría General Unidad de Restitución de Tierras”, con el mensaje: “suspensión Carolina Valencia”, “querida Stefanny buen día le envío la suspensión para tramitar firma gracias” (fl.52, expediente en físico).
Escrito firmado por la demandante y dirigido a la Secretaria General de la Unidad de Restitución de Tierras “con el propósito de solicitar la SUSPENSIÓN del contrato de prestación de servicios… en razón a que en la actualidad me encuentro en estado de embarazo… razón por la cual desde el día 23 de marzo hasta el 31 de mayo estaré incapacitada” (fl. 65, expediente físico).
Conforme lo argumentado, no habrá lugar a declarar ni siquiera parcialmente el fenómeno prescriptivo. Así, queda claro que a la accionante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y/o diferencias, según corresponda, derivadas del vínculo que sostuvo con la entidad demandada por los períodos laborales transcurridos entre el 1º de diciembre de 2016 y el 31 de marzo de 2019, mediante contratos de prestación de servicios, con la advertencia que las interrupciones presentadas durante tal interregno, serán excluidas de Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 87 reconocimiento prestacional, esto es, el citado período salvo las interrupciones señaladas en el cuadro que antecede.
Definido lo atinente a la prescripción de derechos, examinará este colegiado lo atañido con las pretensiones de restablecimiento del derecho formuladas en la demanda. 5.5. Restablecimiento del derecho -prestaciones laborales. Frente al restablecimiento del derecho derivado de la demostración de la existencia de una relación laboral, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sostenido que la consecuencia es el “reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron” 47 en favor de la parte demandante; en este sentido ha establecido que por el reconocimiento de la primacía de la realidad «no surge el derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales»48, lo que se ratificó en la sentencia de unificación de fecha 25 de agosto de 201649, por lo que en el asunto sub examine no hay lugar al reconocimiento de las diferencias de orden salarial reclamadas.
Así, de conformidad con los contratos de prestación de servicios obrantes en el plenario, se ordenará a la entidad demandada reconocer en favor de la señora Carolina Valencia Chica el valor por concepto de prestaciones sociales, incluidas la bonificación por servicios prestados, prima de servicio anual, prima vacacional, prima de navidad, bonificación por recreación, vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías, y demás prestaciones sociales legales a que haya lugar y a que tenga derecho la demandante, liquidadas, conforme se ha dejado precisado, con el valor que recibía ésta como contraprestación de sus servicios (honorarios) pactados en los diferentes contratos50, en las mismas condiciones y emolumentos, primas, que recibían quienes detentaban las mismas funciones de la demandante en el cargo de profesional de apoyo a la gestión - encargada de la atención al público o el equivalente en la planta de la entidad, durante el período comprendido entre el 1º de diciembre de 2016 y el 31 de marzo de 2019, salvo sus interrupciones. 47 Sentencia del 21 de junio de 2018, C.P. William Hernández Gómez.
Radicación 08001-23-31-000-2011- 00413-01 (1608-14), Demandante: Zunilda Mercedes Domínguez Moreno. Demandada: E.S.E. Hospital Local de Malambo. 48 Consejo de Estado. M.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. 6 de octubre de 2016. Radicación: 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). Demandante: Miguel Ángel Castaño Gallego. Demandado: Municipio de Pereira – Secretaría de Educación Municipal. 49 Expediente 0088-16- SUJ2 No.005/16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 50 Tal como fuera establecido en la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016.
Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 88 5.5.1. Devolución de monto de aportes a seguridad social. En lo que atañe a la pretensión de ordenar el reconocimiento y pago, a título de indemnización en favor de la actora, de los valores correspondientes que debió asumir por concepto de aportes legales a la seguridad social en salud, pensión y ARL, indica la Sala lo siguiente: Sobre la devolución de los aportes en salud y riesgos profesionales, el H. Consejo de Estado51 al resolver recurso de apelación interpuesto contra fallo de este Tribunal, concluyó sobre su improcedencia con fundamento, en esencia, en que “…por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, ´lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretende el actor ejercer´”; de igual modo, en fallo más reciente, esta misma Corporación sostuvo en relación con aportes a pensión52: “(…) 51.
Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliada la actora, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando “un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal”. 52.
Resuelto lo anterior se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, lo ordenado no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, “lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”. 53.
De lo expuesto, se orientará que el reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar al demandado, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora, y cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliada la demandante, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. 51 Sentencia del 16 de octubre de 2020.
Sección Segunda Subsección B, C. P Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación No- 660012333000201700071-01. Actor: Mario Fernando Arias Gracia. Demandada: Municipio de Pereira. 52 Sentencia del 06 de noviembre de 2020. Sección Segunda Subsección B. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado 66001-23-33-000-2015-00433-01 (2197-19). Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 89 54.
Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.” A su vez, en anterior sentencia también del Consejo de Estado53, posición ratificada en adelante por otras más54, se señaló: “(…) dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, la entidad accionada deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 2 de febrero de 1998 y el 15 de marzo de 2012, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de secretaria-tesorero o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. Y en cuanto a los aportes en salud, establecidos en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el ente demandado deberá pagar a la actora la cuota parte correspondiente entre el 25 de julio de 2009 y el 15 de marzo de 2012, salvo las interrupciones, siempre y cuando esta demuestre que asumió esa carga.” También sobre el particular el H. Consejo de Estado55, indicó: “Ahora bien, en cuanto a las prestaciones compartidas (pensión y salud), se ordenará a la parte demandada el pago a favor de la actora de los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de las órdenes de prestación de servicios debieron ser asumidos totalmente por la presunta contratista.
No obstante, en caso de que éstos no se hayan efectuado, atendiendo a la suscripción mensual de los contratos, el demandado deberá efectuar las cotizaciones respectivas a los dos Sistemas, descontando de las sumas que se adeudan a la demandante el porcentaje que a ésta corresponde…56” 53 Sentencia del 31 de enero de 2018. Sección Segunda Subsección B. CP Carmelo Darío Perdomo Cuéter.
Radicado 66001-23-33-000-2013-00144-01 (0489-14). 54 Sentencias en procesos radicados 23001-23-33-000-2013-00117-01 (1 de marzo de 2018); 66001-23-33-000- 2014-00011-01 (11 de abril de 2018); 41001-23-33-000-2013-00350-01 (11 de abril de 2018); 66001-23-33-000- 2013-00166-01 (26 de abril de 2018); 25000-23-42-000-2012-00201-01 (16 de agosto de 2018); 85001-23-33- 000-2014-00164-01 (23 de agosto de 2018); 52001-23-33-000- 2013-00225-01 (3 de septiembre de 2019); 66001-23-33-000-2014-00176-01 (25 de octubre de 2018);
AC 11001-03-15-000-2018-03555-01 (15 de febrero de 2019); 05001-23-33-000-2013-02059-01 (2 de octubre de 2019). 55 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sub Sección B. MP: Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 18 de noviembre de 2010. Radicación número: 25000-23-25-000-2004-03688-01 (0895- 08) 56 Sentencia de 11 de junio de 2009, Exp.
No. (0081-08), Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", CP Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 90 Existen entonces casos en los cuales el H. Consejo de Estado, en las Subsecciones A y B57 de la Sección Segunda, ha expresado criterios distintos en relación con el tema en comento, de reconocer o no devolución de aportes al sistema de seguridad social en favor del demandante o negar su reconocimiento, en materia de contrato realidad.
No obstante, ya en la reciente sentencia de unificación por importancia jurídica del H. Consejo de Estado, SUJ-025-CE-S2-202158, a la cual se ha hecho referencia en este proveído, se dejó determinado como uno de los puntos precisamente a unificar, el que atañe a la devolución de los aportes a la Seguridad Social, específicamente en salud efectuados por el contratista, aspecto sobre el cual se estableció claramente la siguiente subregla: “(…) 3.3.
Tercera cuestión: devolución de mayores aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista, que demostró la existencia de la relación laboral estatal. (…) 3.3.3. Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud. 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».
Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.
Las anteriores razones han conducido a esta Sección59 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,60 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».61 57 en sentencia Subsección A, proferida el 21 de junio de 2018, CP Gabriel Valbuena Hernández, radicación 68001-23- 33-000-2012-00051-01 (1996-14). - Sentencia proferida el 7 de junio de 2018, Subsección B, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 15001-23-31-000-2009-00358-01 (1672-15).
Entre otras. 58 Sentencia del 09 de septiembre de 2021. Sala de lo Contencioso Administrativo, radicado 05001-23-33-000- 2013-0041143 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín y otro 59 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 60 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 61Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 91 165.
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,62 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.
En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” (resalta la Sala).
Por lo anterior, y toda vez que ha quedado debidamente zanjado el tema de devolución de los aportes asumidos por el contratista, lo que involucra también las diferencias de los aportes no cotizados por dichos conceptos, en el pronunciamiento referido con carácter de unificación de jurisprudencia respecto de los aportes en salud, y como se observa deja también inmerso lo que corresponde a los de ARL, aunque no se hace referencia a este último en la subregla establecida, que únicamente alude a los aportes en salud, el Tribunal da aplicación a tal posición y en consecuencia, este Colegiado negará lo solicitado por los conceptos en mención. Ahora, en lo atinente a la pretensión referida a que se efectúen las cotizaciones por las diferencias o sumas correspondientes dejadas de cotizar al sistema de seguridad social en pensión, el pronunciamiento de unificación del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo cabe indicar que allí no se estableció una regla expresa de improcedencia sobre la restitución al demandante de estos aportes que debieron ser asumidos en su condición de contratista durante el tiempo en que se suscribieron vedados contratos de prestación de servicios, como sí lo hizo en materia de salud y en gracia de discusión de ARL, como ya se anotó. A lo anterior se suma que el tema enunciado no ha sido pacífico en las decisiones adoptadas por el H. Consejo de Estado como se colige de los extractos jurisprudenciales en cita, no obstante, este Tribunal acoge el criterio explicado por la Sección Segunda, Subsección B de esa alta Corporación, en reciente providencia63 del 5 de agosto de 2021, que aunque es anterior a la sentencia de 62 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» 63 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 5 de agosto de 2021.
Radicación 66001 23 33 000 2017 00760 01 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez., demandante: Guillermo Vélez Alzate, demandado: municipio de Pereira. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 92 unificación reciente, se basa en los mismos criterios de parafiscalidad de ésta y es proferida dentro de un asunto de similitud fáctica y jurídica con el presente plenario, al resolver recurso de apelación contra decisión de este Tribunal, en la cual se dijo: “(…) 55.
Ahora bien, en lo relacionado a la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social, la Sala explicará, que en materia de los aportes en salud, lo primero es traer a la disertación que el preámbulo de la Ley 100 de 1993, define que el Sistema de la Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que dispone la persona y la comunidad para gozar de calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. 56.
A partir de allí, la ley desarrolló el Sistema General de Pensiones y el Sistema General de la Seguridad Social en Salud, este último está dirigido a la regulación de la sanidad general en la Nación, el cual dentro de sus características primordiales integra entre otros aspectos, la obligatoriedad de afiliación, previo pago de la cotización reglamentaria y la libertad de elección de los afiliados a la entidad promotora de salud. 57.
Así mismo, la Corte Constitucional, señalo que: «Los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son rentas parafiscales porque son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y se destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se establecen para aumentar la cobertura en la prestación del servicio de salud.
El diseño del sistema general de seguridad social en salud define en forma específica los destinatarios, los beneficiarios y los servicios que cubre el plan obligatorio de salud, todos constitutivos de la renta parafiscal.». 58. Así explica la Corte Constitucional frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, «que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.».
(…) 60. Ahora bien, de la misma forma, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones cuyos objetivos son garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte, mediante el reconocimiento de una pensión y prestaciones determinadas en la ley. También busca la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con el Sistema, está compuesto, fundamentalmente, por el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
(…) 63. Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliado el actor, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 93 a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal.». 64.
Visto lo anterior, se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer.».” (Subraya y resalta la Sala).
A tono con lo anterior, en los términos del artículo 103 del CPACA64 ha recogido este Tribunal la postura que venía asumiendo en relación con la procedencia de la devolución en favor del actor (contratista), de los aportes a pensión pagados en exceso por éste, en cuanto asumió lo que le correspondía al ente demandado (contratante), para dar aplicación, en su lugar, a la posición traída a cita, en el sentido que, dado el carácter parafiscal de los recursos que se destinan al Sistema de Seguridad Social integral, para el caso de marras en pensiones -con destinación específica-, lo que garantiza al afiliado el amparo frente a las contingencias de vejez, invalidez o muerte, conforme se ha definido por la Ley 100 de 1993, se torna improcedente considerar que, como consecuencia de la declaratoria posterior de existencia de una relación de carácter laboral, puedan convertirse los aportes efectuados en exceso por el beneficiario y en su momento al sistema, en una especie de monto indemnizatorio o crédito a su favor, en cuanto, como lo ha concluido el H. Consejo de Estado, su especial característica y naturaleza excluye la posibilidad de titularidad que sobre tales montos pretenda ejercer el actor.
En tal virtud, cualquier pretensión dirigida a obtener la devolución de lo pagado por porcentajes de cotización respecto a pensión, que la parte demandante debió 64 ARTÍCULO 103. OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.
En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal. En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga.
Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 94 trasladar a los fondos respectivos y que legalmente le correspondía asumir al empleador, resulta improcedente.
Lo anterior no obsta para dar aplicación a la directriz constitucional en el sentido que los aportes al sistema de seguridad social inciden en el derecho pensional, el cual tiene carácter imprescriptible, por lo que en acogimiento de lo deprecado por la parte actora, la entidad demandada Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional deberá tomar todos los períodos en los que la demandante fungió como contratista (entre el 1º de diciembre de 2016 y el 31 de marzo de 2019), salvo sus interrupciones, para calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de aquella, mes a mes, teniendo en cuenta todos los honorarios pagados y, si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista, y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante todos los vínculos referidos como contratista y en la eventualidad de que no las hubiese efectuado o existiere diferencia, tendrá la carga de cancelar o completar el aporte, según sea el caso, en el porcentaje que le incumbía como trabajador.
Además, como las cotizaciones a pensión constituyen un derecho inherente a la relación laboral, todo tiempo laborado por la accionante como contratista, se tendrá en cuenta para efectos pensionales. 5.5.2. Trabajo suplementario. En torno a la solicitud de pago de horas extras, recargos, dominicales y festivos solicitados por la parte actora, señala la Sala y así lo ha establecido la jurisprudencia del H. Consejo de Estado65, que la declaratoria de la relación laboral no le otorga al accionante la calidad de empleado público como ya se ha dicho en líneas precedentes, y en ese sentido, en principio, no serían aplicables a éste las previsiones del Decreto 1042 de 1978; empero, también ha considerado la jurisprudencia del Máximo Tribunal de esta Jurisdicción, que dicha declaratoria sí 65 Sentencia del 6 de octubre de 2016, Radicación No. 660012333000201300091 01(0237-2014).
Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 95 permite en casos como el del demandante obtener las prerrogativas de orden prestacional reguladas en tal norma. Así, en la siguiente providencia orientó el H. Consejo de Estado66: “Aunado a lo anterior, debe precisarse que el mero reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica conferir de manera automática la condición de empleado público al contratista en cuyo beneficio le es aplicado el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, pues, según lo ha señalado la Sección, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.
La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”67 No obstante ello, destaca la Sala que al tenerse elementos de juicio para que se declare una relación laboral, entre quien prestó el servicio y la entidad en que se ejecutó el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional.
Así las cosas, se tiene que el contratista que demuestra bajo el principio constitucional de la primacía de la realidad la verdadera existencia de una relación laboral que subyace de una relación contractual estatal bajo la modalidad de contrato de prestación de servicio, no lo convierte automáticamente en un empleado público, pero si le otorga la posibilidad de acceder al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que en su calidad de contratista no le fueron reconocidas.
El componente de restablecimiento del derecho para los casos en que se demostrase la existencia del contrato realidad, se limita al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios. Lo anterior en razón a que, quien pretende demostrar el contrato realidad no ostenta ni puede acreditarse la calidad legal de empleado público y por ende, carece del derecho al pago de la totalidad de las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones.
Es justamente por lo anterior, que en principio, no existe lugar al reconocimiento del trabajo suplementario, toda vez que, debe considerarse que durante la vinculación contractual, el actor no estuvo sujeto a la jornada ordinaria laboral prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 en el entendido de que su condición no era la propia de un empleado público.
(…) Entonces, la regulación normativa precitada es clara en delimitar su campo de aplicación a los empleados públicos11, condición de la que precisamente carece la contratista que llegare a demostrar la configuración de una verdadera relación laboral que subyace de la ejecución de contratos de prestación de servicio pero de la cual, no podrá mutar en una relación legal 66 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 26 de octubre de 2017, Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00118-01(0973-16), Actor: Yunived Castro Henao, Demandado: E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca. 67 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, CP Nicolás Pájaro Peñaranda Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 96 y reglamentaria, conforme las exigencias consagradas en los artículos 122 al 125 de la Carta Superior.
Empero, el contratista que logre demostrar los elementos sustanciales de una relación laboral bajo la égida del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, si bien no le es posible cambiar su condición ante el Estado, es decir, la de un contratista, no significa ello que exista imposibilidad jurídica que le permita acceder al reconocimiento del trabajo suplementario.
Todo lo anterior, pone de presente un exigente ejercicio probatorio, el cual recae sobre la persona que reclama el reconocimiento y pago del trabajo suplementario. En ese sentido, rige el principio universal68 de que quien afirma algo, debe demostrarlo y si se trata de trabajo suplementario o en días festivos, la prueba aportada debe ser de una claridad y precisión que permita determinar el trabajo suplementario reclamado, ya que al Juez no le está permitido hacer cálculos o suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante.
(…) En lo atinente al trabajo suplementario, itera la Sala el exigente ejercicio probatorio que recae sobre la persona que reclama el reconocimiento y pago del trabajo suplementario, por lo que, no basta que se allegue simplemente la relación de turnos como sucedió en el presente asunto, sino que dicho documento debe ser explicado con toda claridad y precisión que permita determinar el tiempo suplementario reclamado, ya que al Juez no le es dado hacer suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante.
Aunado a ello, conforme lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, el trabajo suplementario debe obedecer a una necesidades que amerite la prestación del servicio en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, las cuales deben ser debidamente autorizadas por el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, de tal manera que, el trabajo suplementario requiere de autorización previa, mediante comunicación escrita y motivada, condiciones que para el caso bajo estudio no fueron probadas.» (Negrillas y subrayas de la Sala) Atendiendo la pauta jurisprudencial traída a cita, resulta claro que, si bien la declaratoria de existencia de una relación laboral no le otorga al contratista la condición de empleado público, sí le permite acceder al reconocimiento de las prestaciones sociales que devenguen aquellos, en la medida en que se demuestren causadas.
De este modo, aunque debe considerarse que durante la vinculación el contratista no estuvo sujeto a la jornada ordinaria laboral prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 en el entendido que su condición no era la de un empleado público y que el reconocimiento de la relación laboral por primacía de la 68 ARTÍCULO 167. CARGA DE LA PRUEBA.
Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 97 realidad no torna el vínculo contractual en relación legal y reglamentaria, ello no es óbice para el reconocimiento de prestaciones laborales debidamente acreditadas.
Así, para el caso concreto del trabajo suplementario se requiere de una rigurosa actividad probatoria por parte de quien lo reclama, de tal forma que la prueba que lo sustente sea clara y precisa sobre su causación, como lo indicó el H. Consejo de Estado en un caso similar al debatido. “…Si bien de las declaraciones de los testigos se infiere que la hubo, por turnos de 12 horas de trabajo por 24 horas de descanso, con labores en domingos y festivos, no puede por ese solo hecho la Sala concluir que dicha prestación se cumplió todas las semanas en dicho período.
Mal podría suponer que efectivamente se asignaron los turnos y que hubo prestación del servicio en dominicales y festivos si el demandante, teniendo la carga de su prueba, no aportó ninguna en tal sentido, limitándose a presentar la reclamación, al contrario de lo que ocurrió con el período anterior, cuya prueba está en el expediente con los comprobantes de pago de nómina, como ya se dijo…» (Negrilla fuera de texto)69.
En el presente asunto la parte demandante no aportó prueba que ofrezca claridad, precisión y contundencia respecto de los lapsos en los cuales cumpliera jornadas de trabajo que excedieran el límite legal antedicho y, si bien el testimonio del señor Diego Giovanny Bello Mora alude a que la demandante en ocasiones laboraba los días sábados o domingos, tal medio de prueba no cumple con la carga probatoria que le corresponde en esta clase de procesos a quien pretende demostrar la causación de las prestaciones derivadas de la existencia de la relación laboral, conforme los postulados del artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable en virtud de los artículos 211 y 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, sin que en el presente caso la parte demandante lograra acreditar las circunstancias que permitan establecer el trabajo suplementario cuyo pago reclama, ante lo cual no accederá el Tribunal a dicha pretensión en esta instancia judicial.
Teniendo en cuenta lo todo razonado, en cuanto se ha evidenciado la existencia de la relación laboral entre las partes, por el período señalado, esta corporación judicial reconocerá en favor de la parte actora los derechos que han quedado precisados, 69 Consejo de Estado – Sección Segunda Subsección A. 07 Nov. 2018, e66001-23-33-000-2013-00088- 01(0115-14).
Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 98 de tal manera que se ordenará, a título de restablecimiento del derecho, el pago de las prestaciones sociales legales generadas con ocasión de la prestación del servicio como contratista por el período señalado, los porcentajes de cotizaciones correspondientes a seguridad social en pensiones y el consecuente cómputo del tiempo laborado, para efectos pensionales.
Finalmente, se dispondrá la actualización de la condena, aplicando para ello la siguiente fórmula70: R. = Rh. Índice Final Índice Inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a las prestaciones sociales, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).
Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del C.P.A.C.A. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes. 6. COSTAS. No se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar 70 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia del 5 de agosto de 2010, Expediente No. 08001-23-31-000-2008-00394- 01(1521-09), Actora: Aminta Elena Galvis Baldovino. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 99 aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias77 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso78, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII. FALLA 1.
Se declara no probada la tacha de sospecha de la prueba testimonial, formulada por la entidad demandada, conforme lo razonado. 2. Se declara no probada la prescripción extintiva de derechos, de acuerdo con lo argumentado en la parte motiva de esta sentencia.
3. DECLÁRASE LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el oficio oficio No. URT-DTVCO2875 del 17 de septiembre de 2019, expedido por la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, mediante el cual fue negado el reconocimiento y pago de los derechos salariales y Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 100 prestacionales solicitados por la demandante, conforme las razones expresadas en la parte considerativa de la presente providencia. 4.
Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN DE RESTITUCIÓN DE TIERRAS DESPOJADAS, a pagar en favor de la señora CAROLINA VALENCIA CHICA, las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, incluyendo la bonificación por servicios prestados, prima de servicio anual, prima vacacional, prima de navidad, bonificación por recreación, vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías, y demás prestaciones sociales legales a que haya lugar, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios, correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 1º de diciembre de 2016 y el 31 de marzo de 2019, salvo sus interrupciones de 14, 4, 15 y 19 días hábiles señaladas en el cuadro correspondiente, tal como quedó explicado en la parte motiva de esta sentencia. 5.
La entidad demandada condenada deberá tomar todos los períodos en los que la demandante fungió como contratista (entre el 1º de diciembre de 2016 y el 31 de marzo de 2019) y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de aquella, mes a mes, teniendo en cuenta todos los honorarios pagados y, si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista, y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante todos los vínculos referidos como contratista y en la eventualidad de que no las hubiese efectuado o existiere diferencia, tendrá la carga de cancelar o completar el aporte, según sea el caso, en el porcentaje que le incumbía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de este proveído. 6.
Declárase que el tiempo laborado por la actora como contratista, se debe computar para efectos pensionales, salvo sus interrupciones antedichas. 7. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA.
Radicación: 66001-23-33-000-2020-00077-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 101 8. La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000. 9.
NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda, por lo considerado.
10. SIN COSTAS en esta instancia, conforme lo esgrimido en este proveído. 11. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co”