SIGCMA-SGC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Bucaramanga, noviembre veintitrés (23) de dos mil veintiuno (2021) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 686793333003-2016-00148-01 MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS DEMANDANTE: MARTA YANINE ALBA RODRÍGUEZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE SAN GIL VINCULADOS: MARTHA MEJÍA RÍOS, ÁLVARO ALBERTO BUENO TAPIAS, MARÍA ESPERANZA FLÓREZ, LUÍS FERNANDO LUQUE ARDILA, LIZ CAROLAY ATUESTA BECERRA, BÁRBARA CÁCERES, GILBERTO ORTIZ HERNÁNDEZ Y DESIDERIO CASTILLO OLARTE MINISTERIO PÚBLICO: NELLY MARITZA GONZALEZ JAIMES PROCURADORA 159 JUDICIAL II nmgonzalez@procuraduria.gov.co NOTIFICACIONES ELECTRÓNICAS abogadosalbam@gmail.com, e.mail- mayaninealba@gmail.com; notificacionesjudiciales@sangil.gov.co; juridica@sangil.gov.co; juridica64defensa.gov.co; mariangel123r@gmail.com; alicitab3@yahoo.es; fotoslitis@hotmail.com; abtapias80@hotmail.com; saira_janeth@hotmail.com; lujomez@hotmail.com; tramites_juanita@hotmail.com; mframirez9@hotmail.com; luisga9@yahoo.com; papucho.219@hotmail.com; myaninealba@gmail.com Se decide RECURSO DE APELACIÓN interpuesta por la autoridad accionada – Municipio de San Gil en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, el 18 de febrero de 2019, previa la siguiente reseña: La Demanda1 Pretensiones2 La parte demandante solicita la protección de los derechos e intereses colectivos a la seguridad y salubridad públicas, moralidad y ambiente sano. En consecuencia, se ordene al Municipio de San Gil a: 1.
Crear y divulgar alternativas de economía formal para las trabajadoras sexuales que ejercen ilegalmente la profesión; 2. Trasladar o reubicar los sitios de lenocinio en un plazo no mayor a 6 meses de acuerdo con el Plan de Ordenamiento Territorial, Ley 902 de 2004 y Decreto 4002 de 2004; 3. Cerrar los sitios de lenocinio que 1 Fls. 1-9 del expediente físico 2 Fl. 7 del expediente Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 686793333003-2016-00148-01 2 funcionan ilegalmente en un plazo no mayor de 6 meses; 4.
Garantizar los derechos laborales de las personas que ejercen como trabajador sexual, como indemnización por despido sin justa causa, cotización a seguridad social, contrato de trabajo, etc., 5. Evitar la proliferación clandestina de casas de lenocinio; 6. Proceda a prohibir o reglamentar la actividad comercial de casas de prostitución en el municipio 7.
Crear Comité de Verificación del cumplimiento de la sentencia y, 8. Condenar al pago de costas y agencias en derecho por valor de 4 SMMLV. Fundamento Fáctico3 En la demanda popular se afirma que el 12 de abril de 2016, la accionante solicitó al Municipio de San Gil la adopción de medidas para el cierre y traslado de los centros de lenocinio ubicados en el perímetro urbano, en especial aquellos que funcionan clandestinamente como bares y cafetería donde según la comunidad ingresan menores de edad.
La entidad accionada en respuesta a la anterior petición informó que actualmente existen cuatro bares desarrollando dicha actividad con anterioridad al POT y una está constituida como casa de lenocinio; adicionalmente, el 11 de marzo de 2016, se llevó a cabo una inspección en los diferentes establecimientos de comercio por parte de la Policía Nacional, la Secretaría de Salud, Oficina de Salubridad y la Directora del Centro de Convivencia con el fin de socializar el uso de suelo para que se rija por lo allí establecido y, que en las visitas a los centros de lenocinio se efectúan exámenes de salud a las trabajadoras sexuales.
Sostiene que durante los últimos cinco años se han ubicado casas de lenocinio con la fachada de tiendas y bares en el sector residencial del Municipio de San Gil, concretamente en la carrera 11 entre calles 15 y 22, sin que exista control por parte de las autoridades públicas, circunstancia que ha venido alterando la tranquilidad y la inseguridad con el aumento de la delincuencia, riñas y drogadicción, desconociéndose que estos establecimientos deben estar localizados en zonas de tolerancia según la jurisprudencia constitucional (sentencia T-629 de 2010).
Refiere que, si bien varios sitios de lenocinio existen desde hace muchos años, lo cierto es que debe aplicarse la normatividad aprobada por el municipio para reglamentar tal actividad, como lo señala el Plan de Ordenamiento Territorial, lo cual actualmente está siendo incumplido por las autoridades, ya que “no ha promovido y realizado la Relocalización de las zonas de tolerancia y sus negocios afines, en lugares que no afecten la vida cotidiana de los habitantes de las zonas residenciales y usos dotacionales, de conformidad con la Ley 0902 del año 2004 y su Decreto reglamentario 4002 del mismo año”, encontrándose hoy en 3 Fls. 1 y 1vto del expediente Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 686793333003-2016-00148-01 3 día lugares clandestinos ubicados en la carrera 11 No. 17-23 y 25 de propiedad de Bárbara Cáceres; carrera 11 No. 17-19 de propiedad de Gilberto Ortiz Hernández; carrera 11 No. 17- 03 calle 17 No. 11-02 y 06-12 de propiedad de Álvaro Alberto Bueno Tapias, y carrera 11 No. 16-70 y 16-72 de propiedad de Desiderio Castillo Olarte.
Derechos Colectivos considerados vulnerados Ley 472 de 1998, Art. 4, literales a), g) y h) Contestación a la Demanda El Municipio de San Gil4, se opone a las pretensiones de la demanda por cuanto no ha vulnerado los derechos colectivos invocados en la demanda habida cuenta que la Inspección de Policía, la Secretaría de Salud, la Oficina de Sanidad y la Policía Nacional ejercen controles en la casa de lenocinio que tiene permiso de funcionamiento con el fin de verificar que las trabajadoras sexuales presten sus servicios en condiciones de voluntad y dignidad y, se acaten las normas de salubridad y las obligaciones del Código Sustantivo del Trabajo; además, se encuentra en un área permitida y cumple con los requisitos para su funcionamiento, como parqueaderos y edificación especializada de conformidad con el artículo 178 del Acuerdo 038 de 2003 que adopta el Plan Básico de Ordenamiento Territorial para el Municipio de San Gil y, tiene licencia para desarrollar su actividad acorde con lo contemplado en el Decreto 4002 de 2004.
Agrega que ha venido realizando controles con el fin de determinar los sitios de lenocinio clandestinos para la imposición de las respectivas sanciones; sin embargo, no ha sido posible su identificación, por lo que no puede realizar cerramientos a locales comerciales de manera arbitraria pues ello sí conllevaría a la afectación de derechos fundamentales de los propietarios.
Propone como excepciones las que denomina: i) inexistencia de la afectación de derechos colectivos invocados con sustento en los argumentos ya expuestos, añadiendo que el municipio ha cumplimiento al estatuto urbano respecto de una actividad social y legalmente permitida sobre la cual las autoridades han realizado los operativos para verificar que no ingresen menores de edad y exigiendo al propietario y administradores la observancia de los requisitos necesarios para esta clase de negocios; ii) insuficiencia probatoria – carga de la prueba en cabeza del demandante, ante la ausencia de material probatorio que acredite la vulneración de los derechos colectivos, pues la única casa de lenocinio legalmente constituida está alejada de la zona residencial en donde no se demostró que presenten problemas ambientales, enfermedades infectocontagiosas o de cualquier naturaleza, aclarando que las personas que allí trabajan se les realiza controles de salud por parte de la Secretaría de Salud Departamental; además, no obra prueba alguna 4 Fls. 45-57 del expediente Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 686793333003-2016-00148-01 4 emitida por parte de las autoridades competentes que evidencie insalubridad que afecte a los vecinos del lugar en comento o las personas que ejercen la actividad o frecuentan el sitio.
Tampoco se acreditó afectación a la tranquilidad, paz y seguridad de la comunidad; iii) ausencia de requisitos legales para la prosperidad del medio de control de protección e intereses colectivos, toda vez que la demanda popular no reúne los presupuestos sustanciales que son 1. Una omisión o acción de la parte demandada, 2. Peligro, amenaza o vulneración de derechos colectivos y 3.
La relación de causalidad entre el primer y segundo evento y, iv) genérica o innominada. Vinculada – Martha Mejía Ríos propietaria del establecimiento de comercio “El Gran Baby Doll”5, estima improcedente la acción popular argumentando la inexistencia de vulneración de los derechos colectivos de la comunidad ya que cuenta con los permisos y documentación para el debido funcionamiento de su negocio expendio de bebidas alcohólicas, advirtiendo que las manifestaciones de la parte demandante no tiene ningún sustento probatorio y, por el contrario atenta contra su integral moral.
En consecuencia, se opone a las pretensiones de la demanda. Vinculado – Álvaro Alberto Bueno Tapias propietario del establecimiento comercial “Bar Los Recuerdos del Fonce”6, se opone a las pretensiones de la demanda popular toda vez que el establecimiento de comercio ubicado en la carrera 11 No, 17-03 del Municipio de San Gil no ha operado de manera clandestina; por el contrario, cuenta con la documentación que acredita la existencia y representación legal y el permiso de la Administración local para realizar como actividad principal el servicio de habitación por horas y, secundaria el expendio de bebidas alcohólicas.
Propone como excepciones: i) inexistencia de vulneración de derechos colectivos por cuanto el citado negocio ha funcionado desde antes de la vigencia del Plan Básico de Ordenamiento Territorial y con su implementación se adelantó las actuaciones administrativas pertinentes para legalizar su actividad comercial con el permiso de uso de suelo en el área de actividad múltiple 1 que permite el funcionamiento de bares, discotecas, tabernas, entre otros; ii) nulidad por trámite inapropiado pues lo pretendido con la acción popular es el traslado o cierre definitivo de sitios de lenocinio que funcionan de forma clandestina, lo cual no aplica en el caso concreto pues el bar “Los Recuerdos cumple con las exigencias comerciales y administrativas en donde se verifica la autorización para el uso del suelo conforme al PBOT de San Gil y, iii) genérica.
Vinculada – María Esperanza Flórez propietaria del establecimiento de comercio “El Barrilito”7, señala que se opone a las pretensiones de la demanda popular toda vez que el 5 Fls. 126-133 del expediente 6 Fls. 153-162 del expediente 7 Fls. 167-176 del expediente Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 686793333003-2016-00148-01 5 establecimiento de comercio ubicado en la calle 22 No. 10-56 del Municipio de San Gil no ha operado de manera clandestina; por el contrario, cuenta con la documentación que acredita la existencia y representación legal y el permiso de la Administración local para el comercio al por menor de bebidas y productos de tabaco.
Propone como excepciones de inexistencia de vulneración de derechos colectivos, nulidad por trámite inapropiado y genérica con fundamento similares a los planteados por el vinculado Álvaro Alberto Bueno Tapias. Vinculado – Luís Fernando Luque Ardila propietario del establecimiento comercial “Bariloche Nigth Club Show”8, señala que su negocio se encuentra ubicado en una zona permitida por el POT para la actividad de casa de lenocinio que desarrolla con los permisos de ley y, cumpliendo con las disposiciones y exigencias de las autoridades para su funcionamiento legal, razón por la cual se opone a las pretensiones de la demanda y plantea como excepción la denominada “la obligación de probar la amenaza o la vulneración de los derechos colectivos”, en donde expone que las partes probar válidamente los supuestos de hecho que motiva la demanda, lo cual no aconteció en el sub examine.
Vinculada – Liz Carolay Atuesta Becerra propietaria del establecimiento comercial “Nigth Club Show Bar Preencess”9, sostiene que su negocio se encuentra en una zona que me fue adjudicada por el municipio de San Gil con cumplimiento de los requerimientos por parte de los entes de control, inspección y vigilancia, con lo cual se evidencia que está desarrollando una actividad comercial lícita que no afecta los derechos colectivos de la comunidad invocados en la demanda.
Vinculada – Bárbara Cáceres propietaria del establecimiento de comercio “Piqueteadero Doña Bárbarauj”10, se opone a las pretensiones de la demanda argumentando que su negocio tiene como actividad la preparación y ventas de comidas al público según registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bucaramanga, matrícula 05-143696-01 y del establecimiento comercial con matrícula No. 141596 y, la actividad registrada ante la Industria y Comercio de la Secretaría de Hacienda Municipal de San Gil y, no un sitio de lenocinio como se dice en la demanda popular, razón por la cual propone como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva y genérica.
Los vinculados Gilberto Ortiz Hernández y Desiderio Castillo Olarte11, intervienen a través de curador ad-litem, indicando no le constan los hechos de la demanda y se opone a las pretensiones ya que no se acredita que son los propietarios de los establecimientos de 8 Fls. 188-195 del expediente 9 Fls. 214-218 del expediente 10 Fls. 233-235 del expediente 11 Fls. 328-330 del expediente Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 686793333003-2016-00148-01 6 comercio indicados por la demandante como tampoco que en éstos funcionen casas de lenocinio, motivo por el cual, plantea como excepciones de falta de prueba que permita determinar la responsabilidad de los demandados y falta de legitimación en la causa por pasiva.
Sentencia de Primera Instancia12 El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, el 18 de febrero de 2019, resolvió acceder a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: “Primero: DECLÁRASE al MUNICIPIO DE SAN GIL (S), responsable de la amenaza y vulneración del derecho e interés colectivo a la seguridad y salubridad públicas y (ii) el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la moralidad y de la salubridad pública, por el MUNICIPIO DE SAN GIL.
Segundo. Como consecuencia de lo anterior, se ORDENASE, al Representante Legal del MUNICIPIO DE SAN GIL, en el marco de sus competencias, que: Dentro del mes siguiente de la ejecutoria de la presente providencia, convoque a un Consejo de Seguridad con la participación de las siguientes dependencias –Secretaría del Interior del Municipio de San Gil, la Inspección de Policía del Municipio, además de la Policía Nacional, y la Fiscalía General de la Nación –CTI-, con el fin de que se trace un plan de acción para conjurar la problemática que se presenta por el incremento de casas de lenocinio en el Municipio de San Gil, en especial en el sector objeto de la acción popular –carrera 11 entre calles 16 y 17-.
Se le pone de presente a las autoridades dentro del ámbito de sus competencias constitucionales y legales, deberán tomarse no solo medidas penales y de policía, sino además estudiar la posibilidad de implementar planes que permitan a esta población acceder a las oportunidades laborales diferentes, respetando ante toda la voluntad libre de quien ejerce este oficio.
Estos Consejos de Seguridad deberán celebrarse trimestralmente y copia de las actas de los mismos deberán ser remitidas al presente proceso. Esta orden comprende a autoridades que no se encuentran vinculadas al trámite de la presente acción, en virtud del principio de colaboración armónico de las ramas del poder público, y como quiera que las mismas no exceden el ámbito de sus competencias.
Tercero. ORDENASE conformar el COMITÉ DE VERIFICACIÓN, integrado por el REPRESENTANTE LEGAL DEL MUNICIPIO DE SAN GIL (S), y por intermedio de las dependencias que tengan injerencia en el cumplimiento de la orden anterior, EL PERSONERO MUNICIPAL DE SAN GIL-S-, LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO, y EL ACCIONANTE, quienes de manera conjunta deberán rendir un primer informe del cumplimiento del presente fallo a este Despacho, dentro de un plazo máximo e improrrogable de siete (7) meses siguientes a la ejecutoria de la presente providencia. 12 Fls. 541-468 del expediente Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 686793333003-2016-00148-01 7 Cuarto. CONDENESE en costas a la parte demandada MUNICIPIO DE SAN GIL (S) y a favor del demandante conforme al Artículo 188 del CPACA.
Liquídense de conformidad con el Artículo 366 del CGP. Quinto. DENIEGUENSE las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. (…)” El A-quo encuentra que de los establecimientos comerciales vinculados al trámite de la acción popular, esto es, Bariloche, Baby Doll, Bar Los Recuerdos, Bar Barrilitos, Nigth Club Show Bar Preencess y Doña Bárbara, solo el primero cuenta con viabilidad para el uso del suelo para casa de lenocinio, los demás desarrollan actividades comerciales diferentes como expendio de bebidas alcohólicas, venta de comida preparadas, comercio al por menor de bebidas y productos de tabacos, razón por la cual, no existe sustento legal que permita asegurar que en éstos se ejerza la prostitución como lo asegura el actor popular.
Empero, advierte que lo consignado en las actas del Consejo de Seguridad Extraordinaria del 26 de abril y 5 de mayo de 2018 evidencian, por un lado, la problemática relacionada con el incremento de casas lenocinio en el Municipio de San Gil y, por otro, comportamientos que afectan la integridad de los niños, niñas y adolescentes por la venta de bebidas alcohólicas y sustancias alucinógenas por lo que se solicitó en esa oportunidad iniciar el trámite correspondiente para el cierre del Bar Desafío y Barrilitos sin que obre prueba del estado actual del proceso policivo respecto del segundo, circunstancias que denotan la vulneración de los derechos e intereses colectivos a la seguridad y salubridad públicas en tanto no ha iniciado las acciones administrativas suficientes para mitigar la situación denunciada por la accionante o, por lo menos, aclara, no se acreditó al interior del proceso.
Bajo este escenario, precisa que la Administración Municipal tiene la facultad suficiente para controlar la actividad que en los establecimientos de comercial se desarrollan en su jurisdicción a través de las herramientas dadas por la Constitución y la ley, en especial, el Código Nacional de Policía; además, debe elaborar políticas públicas para promover el desarrollo de actividades y, en el caso puntual de la prostitución, elaborar propuestas económicas alternativas dirigidas a la población que ejerce esta labor con el fin de brindarles la oportunidad de salir de ese ambiente.
El Recurso de Apelación El Municipio de San Gil13, centra su inconformidad contra la sentencia de primera instancia argumentando: 1) la Inspección de Policía, Secretaría de Salud, la Oficina de Salud 13 Fls. 320-327 del expediente Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 686793333003-2016-00148-01 8 y la Policía Nacional ejercen controles en la casa de lenocinio que tiene permiso para funcionamiento con el fin de verificar que las trabajadoras sexuales presten sus servicios en condiciones de voluntad y dignidad y, cumplimiento de las normas de salubridad y obligaciones establecidas en el Código Sustantivo del Trabajo; además, está ubicada en eje estructurante permitido y con una estructura especializada; 2) La Administración local en asocio con la Secretaría de Salud Departamental ha venido ejerciendo controles con el fin de garantizar que la labor de las trabajadoras sexuales se realice en condiciones dignas con la implementación de brigadas de control al establecimiento legalmente constituido como casa de lenocinio; 3) la Inspección de Policía, la Secretaría de Salud, la Directora de Centro de Convivencia, la Unidad de la Policía Nacional y la Oficina de Sanidad han adelantado operativos para visitar los establecimientos de comercio mencionados por la accionante para constatar la problemática objeto de estudio, advirtiendo a los propietarios que en caso de comprobar el desarrollo de una actividad diferente a la permitida serán cerrados y sancionados; 4) No existe prueba de vulneración de los derechos colectivos invocados por el actor popular, como quiera que el Municipio está dando cumplimiento al Estatuto respecto de la actividad comercial permitidas a los locales comercial sobre la cual las autoridades municipales con apoyo de la Policía Nacional ha llevado a cabo operativos para verificar que no ingresen menores de edad, exigiendo al propietario y administradores de los establecimientos el cumplimiento de los requisitos necesarios para tal fin.
En consecuencia, solicita se revoque la sentencia apelada. Trámite en segunda instancia El proceso de la referencia fue repartido al Despacho Ponente el día 19 de marzo de 2019, según acta individual de reparto obrante a folio 578 del expediente. Por auto del 26 de abril0. de 2019, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada en contra de la decisión de primera instancia (Fl. 579).
El 8 de septiembre de 2020, se profiere auto que corre traslado para alegar a las partes y rendir concepto al Ministerio Público (Fl. 592), trámite que transcurrió en silencio. Sea también de precisar que por la declaratoria del Estado de emergencia económica, social y ecológica por la propagación de la pandemia mediante Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, el Consejo Superior de la Judicatura suspendió términos judiciales desde el 16 de marzo hasta el 30 de junio de 2020, reanudándose los mismos a partir del 1º de julio del año pasado, según Acuerdo PCSJA20-11581 del 27 de junio de 2020.
Finalmente, el proceso ingresa para fallo el 3 de junio de 2021, según se constata del registro en el sistema gestión judicial Siglo XXI. Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 686793333003-2016-00148-01 9 CONSIDERACIONES Acerca de la Competencia El Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto dentro del proceso de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 472 de 1998.
Problema Jurídico En el asunto bajo examen surge del presunto incumplimiento por parte del Municipio de San Gil, como primera autoridad local de policía garantizar la convivencia y seguridad en su jurisdicción, de efectuar en debida forma controles para el traslado o cierre de establecimientos comerciales que se encuentran ejerciendo clandestinamente la actividad comercial de casas de lenocinio en el municipio, especialmente en la carrera 11 entre calles 15 y 22, circunstancia que ha venido afectando la tranquilidad y la inseguridad de la comunidad debido al aumento de la delincuencia, riñas y drogadicción; además de desconocerse que estos sitios deben ubicarse en zonas de tolerancia según la jurisprudencia constitucional en sentencia T-629 de 2010.
En estas condiciones, el problema jurídico a resolver consiste en determinar, si ¿El Municipio accionado vulneró los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas al permitir el funcionamiento de establecimiento comerciales que ejercen la actividad de casas de lenocinio sin el cumplimiento de los requisitos de ley y en lugares no permitidos de conformidad con el Plan de Ordenamiento Territorial? Tesis: Sí Solución al Problema Jurídico Planteado 1.
La Acción Popular. La jurisprudencia reiterada del Honorable Consejo de Estado14 ha señalado que el citado mecanismo constitucional se ejerce para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos consagrados por la Constitución y la ley, o para restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.
En esa medida, se trata, según lo dispuesto en el artículo de 9 de la Ley 472 de 1998, de acciones que proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o particulares que hayan violado o amenacen violar derechos e intereses colectivos. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala, sentencia del 23 de mayo de 2013, Rad.
No. 15001-23-31-000-2010-01166 Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 686793333003-2016-00148-01 10 La procedencia de la acción popular depende en criterio de Alto Tribunal contencioso administrativo, de la verificación de los siguientes supuestos sustanciales en el caso concreto: a) una acción u omisión de la parte demandada; b) un daño contingente peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos e intereses colectivos, distinto de aquél que proviene de todo riesgo normal generado por la actividad humana; y, c) una relación de causalidad entre conducta u omisión de la Administración y la reprochada afectación de tales derechos.
Para el sub examine el primer elemento, consistente en la falta de controles y medidas pertinentes para evitar que los establecimientos de comercio del municipio de San Gil funcionen de manera ilegal y clandestina como casas de lenocinio, es claramente señalado por la parte demandante y su constatación se ha podido verificar en el proceso.
En efecto, en el expediente se acreditó que, aunque ha existido voluntad en el cumplimiento por la entidad demandada y acciones enderezadas a la materialización progresiva de los deberes impuestos para afrontar la problemática denunciada por el actor popular, lo cierto es que, el acatamiento pleno de sus mandatos se encuentra todavía en proceso.
Las pruebas que reposan en el plenario permiten evidenciar que la entidad accionada ha ejercido control respecto del único establecimiento que legalmente tiene permitido funcionar como casa de lenocinio conocido como Bariloche Nigth Club Show, como da cuenta las actas de visita al citado lugar realizadas los días 11 y 12 de marzo de 2016 por la Inspección de Policía 15 en donde se deja constancia que cumple con la documentación requerida como certificado del uso del suelo, certificado de bomberos, licencia de sanidad, registro de industria y comercio, registro de cámara de comercio y, paz y salvo de sayco y acimpro; así como que las 18 trabajadoras sexuales cumplen con los exámenes de rigor y sus instalaciones cuentan los requisitos de bomberos y demás señales.
Asimismo, se logró comprobar que los establecimientos comerciales de los propietarios vinculados a la acción popular, esto es, Taberna – Bar Nigth Club Show Preencess, Restaurante Piqueteadero Doña Bárbara, Bar El Gran Baby Doll y, Bar El Barrilito y, Bar Los Recuerdos, tienen actividades comerciales relacionadas con el expendio de comida, venta de tabaco y bebidas alcohólicas, etc., pero en manera alguna se acreditó que clandestinamente ejercen como casas de lenocinio.
Sin embargo, el Tribunal no pierde de vista que en el proceso obran elementos probatorios que evidencian la existencia de la problemática objeto de estudio en el Municipio de San Gil. En efecto, en el Acta No. 06 del Consejo de Seguridad Extraordinaria que celebró el día 26 15 Fls. 74-76 del cuaderno 1 del expediente físico Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 686793333003-2016-00148-01 11 de abril de 201816, donde se deja constancia de la adopción de medidas transitorias, como cierre temporal de algunos establecimientos comerciales ubicados en la carrera 11 entre calles 16 y 17 debido al desarrollo de actividades relacionadas con el turismo sexual y casas de lenocinio, como lo informó el Comandante de la Policía Nacional en esa ocasión: “Néstor Rodríguez, Capitán de la Policía Nacional Nos da un informe de las actividades realizadas por la policía Indica que la mayor critica que hace el anónimo en el derecho de petición, hace referencia al otorgar permisos por parte de la Cámara de Comercio y el no cumplimiento al uso del suelo, teniendo en cuenta que lo que diligencian ante la Cámara de Comercio es una actividad por horas “Motel” teniendo en cuenta la normatividad que ellos se están amparando, ya se han hecho unos operativos, tomando en cuenta que algunas de las actividades descritas[incremento de casas de lenocinio, turismo sexual, microtráfico etc.] por el denunciante anónimo, son difícilmente evidenciables, ya que deben capturarse en flagrancia lo que obliga hacer un trabajo de inteligencia para llegar a obtener positivos, se han realizado algunos sierres (sic) de establecimientos en dicha actividad, ubicados en la carrera 11 entre calles 16 y 17, el Bar denominado Rancho Grande y todos los aledaños se han serrado (sic) hasta por 13 días, la gran mayoría se han serrado (sic) por más de dos ocasiones por consiguiente ya se solicitó que por medio de una resolución se dé sierre (sic) definitivo a estos establecimientos, por reincidir en estos comportamientos ajenos a la ley.” También se han hecho operativos coordinados con el CTI, Fiscalía General de la Nación, Migración Colombia, Actividades de controles con el ICBF, Comisaría de Familia con la Inspección de Policía. Todo esto con el fin de contrarrestar todas estas actividades que se vienen desarrollando en este sitio generando este foco de inseguridad en el Municipio.” (Negrillas fuera del texto) De igual manera, la anterior situación también se reconoció en el informe rendido por el Inspector de Policía del Municipio de San Gil al interior del proceso, mediante oficio No. 1810007357 del 19 de septiembre de 2018, visible a folio 348 del expediente, donde dejó constancia de lo siguiente: “me permito informarle que a través de esta inspección de policía se han venido adelantando acciones de tipo operativo, que corresponden a la intervención y control de los establecimientos denominados casas de lenocinio, donde en repetidas ocasiones se ha efectuado sellamientos transitorios como definitivos, aclarando que en el segundo hubo litigio judicial, iniciado de parte de los responsables de estos establecimientos, por tal razón a la fecha se encuentran nuevamente abiertos.
Sin embargo, es importante aclarar que, dichos establecimientos cuentan con viabilidad de uso de suelos diferente o ajena a la prostitución, razón por la cual ha dificultado el traslado de estos negocios, ya que el uso del suelo con el que cuenta corresponde a actividad por horas, agregando además que cuentan con la documentación en lo comercial y tributaria al día. Empero lo anterior no significa que desconozcamos y obviemos la realidad en la que operan estos establecimientos.
Es por esto que se realizan y se seguirán realizando operativos constantes y contundentes en el sector.”(Negrillas fuera del texto) 16 Fls. 470-477 del cuaderno 2 del expediente Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 686793333003-2016-00148-01 12 Los elementos de juicios analizados permiten concluir que en el Municipio de San Gil existen establecimientos comerciales que cuentan con viabilidad de uso de suelo para desarrollar actividades comerciales diferentes a la de casas de prostitución; sin embargo, se encuentran ofertando estos servicios de manera clandestina en áreas donde no está permitido legalmente su funcionamiento, como así lo acepta el Inspector de Policía en el informe rendido mediante oficio del 19 de septiembre de 2018, no siendo suficiente las medidas transitorias que hasta el momento se han venido adoptando, como son los operativos de control y cerramientos temporales o definitivos de los negocios, ya que persiste esta problemática al punto de afirmarse por el Capitán de la Policía Nacional en el Consejo de Seguridad Extraordinario del 26 de abril de 2018 que este tipo de actividad está generando un foco de inseguridad en el municipio.
Visto lo anterior debe determinarse si esta omisión tiene o no la virtualidad de afectar derechos colectivos. Al respecto, la Honorable Corte Constitucional ha señalado que la prostitución está reglamentada por el Código Nacional de Policía, de manera que jurídicamente está prevista su existencia, pero con los límites necesarios para que no altere el orden público, no siendo plausible, bajo ningún aspecto, que el Estado permita que dicha actividad extralimite su radio de acción, porque entonces deja de cumplir con su misión natural, cual es, la preservación de un orden social justo17.
En este sentido, advirtió que el Estado debe controlar su radio de acción y para ello existen las llamadas "zonas de tolerancia" que tienen como principal objetivo evitar que ciertas actividades, consideradas de alto impacto comercial se propaguen en cualquier territorio, con el fin que éstas estas no afecten el entorno urbano en su totalidad, protegiendo de forma especial a las zonas residenciales, hospitalarias y de educación. Frente al tema, el Honorable Consejo de Estado18 precisó que la organización de un municipio debe aparecer señalado, de manera concreta y detallada, la forma en que se estructura la ciudad, teniendo el uso del suelo, de manera que las áreas de actividad residencial no se confundan y confluyan en una misma con las de la actividad comercial o con las zonas de prostitución en aras de garantizar un desarrollo armónico, crecer en un ambiente de paz, el desarrollo equilibrado y mejor calidad de vida en la ciudad.
En esta medida, es claro determinar que la propagación de las casas de lenocinio de manera indiscriminada y clandestina por el municipio de San Gil vulnera los derechos colectivos a la seguridad, salubridad y tranquilidad de la comunidad, en la medida que tales sitios se están ubicando en lugares incompatibles con el uso del sector, como el residencial o comercial, 17 Sentencia T-620 de 1995 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero, sentencia del 1° de febrero de 2001.
Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 686793333003-2016-00148-01 13 con la fachada de bares sin el cumplimiento de los requisitos de ley para la apertura la prestación de este tipo de servicios de alto impacto. Finalmente, la jurisprudencia constitucional también ha explicado que la conservación del orden público implica la adopción por parte de las autoridades de medidas que regulen el ejercicio de los derechos y libertades de los gobernados; de manera que, su aplicación debe extenderse hasta donde el mantenimiento del bienestar general lo haga necesario con respeto a la dignidad humana y derechos fundamentales.
Tales medidas, dictadas en ejercicio del llamado “poder de policía”, tienen como finalidad asegurar el cumplimiento de los deberes sociales y, en desarrollo del mismo, la propia Carta Política y la ley, otorgan a las autoridades administrativas, en virtud del llamado “poder de policía administrativo”, la reglamentación y ejecución de las normas, lo cual compromete dos aspectos específicos: la gestión administrativa concreta (poder de reglamentación y supervisión) y la actividad de policía propiamente dicha, asignada a los cuerpos uniformados a quienes les corresponde velar directamente por el mantenimiento del orden público, a través de las acciones preventivas o represivas legalmente reconocidas19.
En el caso de los alcaldes, el numeral 2° del artículo 315 de la Carta Política dispone que les corresponde la conservación del orden público en el territorio de su jurisdicción de conformidad con la ley y, las instrucciones y órdenes que reciba del Presidente de la República y del respectivo gobernador; además, la citada disposición les ha reconocido el carácter de “primera autoridad de policía del municipio”.
Bajo estos parámetros debe concluirse que el mantenimiento de la seguridad, la tranquilidad y la salubridad públicas, exige a la primera autoridad local -poder de policía administrativo-, la adopción de medidas tendientes a la prevención de comportamientos particulares que perturben o alteren estas condiciones mínimas de orden público que impidan a los miembros de la sociedad o de una comunidad en particular, disfrutar de sus derechos sin causa legal que lo justifique.
El anterior deber no se encuentra plenamente cumplido en el sub examine, pues si bien se demostró que se han realizado operativos policivos y de control a los establecimientos comerciales y a toda la zona para verificar la tranquilidad y el orden, no puede desconocerse que se sigue desarrollando la actividad comercial de casas de lenocinio en lugares donde no autorizados por la ley y de forma clandestina, lo que constituye una permanente violación de los derechos colectivos señalados a la seguridad, tranquilidad y salubridad públicas, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia. 19 Sentencia SU-476 de 1997 Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 686793333003-2016-00148-01 14 De la condena en costas.
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas en segunda instancia al Municipio de San Gil, por haberse resuelto desfavorablemente el recurso de apelación impetrado contra la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero. CONFIRMAR sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, el 18 de febrero de 2019, por las razones expuestas en este proveído. Segundo. Condenar en costas de segunda instancia al Municipio de San Gil, las cuales se liquidarán de manera concentrada por el juzgado de origen, por las razones expuestas en este proveído.
Tercero. Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER por conducto de la Secretaría, el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones en el sistema de gestión judicial Siglo XXI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Sala según Acta No. 84/2021. Firma electrónicamente IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Magistrado Ponente Firma electrónicamente CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Magistrada Firma electrónicamente FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada Firmado Por: Ivan Mauricio Mendoza Saavedra Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 6 Administrativa Tribunal Administrativo De Bucaramanga - Santander Francy Del Pilar Pinilla Pedraza Magistrada Oral 004 Tribunal Administrativo De Bucaramanga - Santander Claudia Patricia Peñuela Arce Magistrada Oral 007 Tribunal Administrativo De Bucaramanga - Santander Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 59a9a131091367aba4247f3ded98709a079618de16c1780ff36ccc9feebbd186 Documento generado en 26/11/2021 10:02:21 AM Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica