150013333-011-2017-00153-01 · Tribunal Administrativo de Boyacá

PRIMA DE RIESGO PARA MIEMBROS DEL INPEC/Por disposición legal no es factor para determinar el IBL/ El artículo 11 del Decreto 446 de 1994 la reguló así: “Los Directores y Subdirectores de establecimiento carcelario y el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una prima de riesgo sin carácter salarial, en los porcentajes que fije el Gobierno Nacional, que no podrá ser inferior al actualmente vigente.

(…)De acuerdo con la configuración normativa del emolumento, no es procedente su inclusión en el IBL de las pensiones de los servidores del INPEC por no contar con carácter salarial. PRIMA DE RIESGO PARA MIEMBROS DEL INPEC/ Variación de la posición del Consejo de estado en sentencia de 25 de abril de 2019/El concejo de estado en sentencia unificadora respeta ese diseño normativo y se acoge a no tenerla en cuenta para el IBL/ El Tribunal de Cierre de lo Contencioso Administrativo avaló la regla según la cual la prima de riesgo no tiene carácter salarial para el cálculo de otras prestaciones sociales, como la pensión.(…) La tesis actual del Consejo de Estado se dirige a respetar el diseño normativo de la prima de riesgo, según el cual esta carece de naturaleza salarial.

Además, no puede pasarse por alto que, al tratarse de una sentencia emitida en sede de revisión, la posición expuesta tiene rango de unificación en los términos del artículo 270 del CPACA como lo ha indicado el tribunal de cierre de esta jurisdicción. (…) La prima de riesgo creada a favor de los servidores del INPEC (i) no está enlistada en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, (ii) de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 446 de 1994 no tiene carácter salarial, y (iii) según la jurisprudencia actual del Consejo de Estado -con naturaleza unificadora-, no resulta computable para las pensiones de jubilación de los trabajadores en mención. (…) El Consejo de Estado, en providencia del 25 de abril de 2019, con naturaleza unificadora, varió su posición en tal sentido dándole prevalencia a un criterio de taxatividad en torno a los ingresos del trabajador a los que el legislador le otorga expresamente el carácter salarial para su reliquidación pensional, criterio que tuvo eco en este Tribunal, puesto que en providencias proferidas con posterioridad a esa fecha en las diversas Salas de Decisión se negaron las pretensiones de liquidación o reliquidación pensional de los servidores del aludido régimen especial del INPEC teniendo en cuenta como factor salarial la prima de riesgo.

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REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Tunja, veintiséis (26) de abril de dos mil veintidós (2022) REFERENCIAS MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACCIONANTE: JOSÉ SILVESTRE QUITO CANO ACCIONDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP- RADICACIÓN: 150013333-011-2017-00153-01 =================================== La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 17 de mayo de 2018, proferida por el Juzgado Once Administrativo de Tunja, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES I.1 DEMANDA. (Fls. 5-18) José Silvestre Quito Cano, por conducto de apoderado judicial, incoó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP con miras a obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución No. RDP 000186 del 6 de enero de 2016, que niega la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión del factor salarial de prima de riesgo devengado en el último año de prestación de servicios Resolución No. RDP 012376 del 17 de marzo de 2016, confirmatorio del anterior.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la UGPP a: i) reliquidar y pagar su pensión de jubilación, teniendo en cuenta el factor salarial de prima de riesgo, efectiva a partir del 1º de enero de 2005, fecha de retiro definitivo del servicio, y efectos fiscales a partir del 29 de septiembre de 2012, por prescripción trienal, ii) pagar las diferencias adeudadas conforme con el I.P.C. desde el 1 de enero de 2005 y hasta cuando se paguen en su totalidad, siguiendo lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 – CPACA o la fórmula establecida por la jurisprudencia contencioso administrativa para el efecto, y iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del inciso 3 del artículo 192 ibidem.

Para efectos de lo anterior, el demandante relató como HECHOS RELEVANTES, los siguientes: Laboró al servicio del Estado en las siguientes entidades: i) Ministerio de Justicia, desde el 3 de enero de 1980 hasta el 21 de abril de 1981, e ii) Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario de Colombia –en adelante INPEC-, desde el 16 de febrero de 1983 hasta el 30 de diciembre de 2004, fecha de retiro definitivo del servicio.

A través de Resolución No. 001835 del 11 de abril de 2001, la extinta CAJANAL le reconoció pensión de jubilación efectiva a partir del 1º de enero de 2000, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio; posteriormente, en Resolución No RDP 000728 del 13 de enero de 2014, esa Caja reliquidó dicha prestación, a partir del 1º de enero de 2005 -fecha de retiro-, sin embargo, esa reliquidación no incluyó el factor salarial de prima de riesgo.

Posteriormente, el 29 de septiembre de 2015, solicitó a la UGPP su reliquidación pensional con la inclusión del citado factor salarial, solicitud que fue despachada desfavorablemente a través de los actos acusados. Como NORMAS VULNERADAS y explicación del CONCEPTO DE VIOLACIÓN, indicó: Constitución Política: artículos 2, 6, 13, 25, y 53.

Legales: artículo 100 del Código Civil; Ley 57 de 1887; artículo 5 de la Ley 32 de 1986, Decreto 1933 de 1986, Decreto Ley 1045 de 1978, Decreto 446 de 1994 y Acto Legislativo 01 de 2005 y Ley 1437 de 2011. Arguyó que los actos administrativos acusados incurrieron en la causal de nulidad de violación de la Constitución y la ley. Señaló que la reliquidación pensional obliga a la inclusión del factor salarial de prima de riesgo; pese a que no es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sí lo es del consagrado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 por cuanto inició su servicio con el INPEC antes del 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia de ese decreto, resultándole aplicable la Ley 32 de 1986 en concordancia con lo previsto en el parágrafo transitorio 5° del Acto Legislativo 01 de 2005.

Si es beneficiario del aludido régimen previsto en la Ley 32 de 1986, en contraste con lo señalado por la UGPP, es dable reliquidarle su pensión de jubilación con la prima de riesgo como factor salarial, independientemente que el Decreto 446 de 1994 desvirtué tal carácter; ello, además, porque la jurisprudencia del Consejo de Estado, en observancia del principio de favorabilidad del artículo 53 del Estatuto Fundamental, le da aquella condición si se percibe periódica y habitualmente y como contraprestación directa por el servicio, y en su caso así sucedió. I.2.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. (fls.182-189) En audiencia inicial realizada el 17 de mayo de 2018, el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Tunja emitió sentencia de primera instancia en la que resolvió: “PRIMERO: DECLARAR configurada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada, conforme a lo expuesto.

SEGUNDO: DECLARAR la NULIDAD de las Resoluciones No. RDP 00186 del 6 de enero de 2016 y RDP 012376 del 17 de marzo de 2016 proferidas por la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PROTECCIÓN SOCIAL UGPP, conforme a las motivaciones precedentes.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social que reliquide la pensión de jubilación del señor JOSÉ SILVESTRE QUITO CANO, a partir de la fecha de retiro del servicio, teniendo en cuenta en el IBL pensional, además de los factores ya reconocidos: la prima de riesgo devengada en el último año de servicios.

CUARTO: CONDENAR a la UNIDAD DE GASTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL a pagar a favor del demandante las diferencias resultantes entre las mesadas pensionales devengadas y las que resulten de la reliquidación ordenada, causadas desde el 29 de septiembre de 2012 en adelante. Sumas estas que deberán ser indexadas con fundamento en los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, de acuerdo a la fórmula adoptada por el Consejo de Estado: (…)

QUINTO: Las anteriores sumas devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de esta sentencia, tal como lo prevé el artículo 192 del CPACA.

SEXTO: La UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y CONTRIBUCIONES deberá realizar de las diferencias salariales, los descuentos con destino al sistema de seguridad social, sobre los aportes que no se hubieran efectuado y respecto de los factores con que se ordena la reliquidación, correspondientes a los últimos cinco (5) años de la vida laboral del señor JOSÉ SILVESTRE QUITO CANO transcurridos desde el 1 de enero de 2000 hasta el 30 de diciembre de 2004.

Sumas que deberán ser actualizadas con el IPC. El monto de máximo de descuento por este concepto no podrá superar el valor de la condena a su favor.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas y agencias en derecho a la parte vencida. En los términos del numeral 3.1.2. del Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, fíjese como agencias en derecho el 2% del valor de las pretensiones de la demanda, esto es, la suma de $ 141.016.” Al efecto, fijó como problema jurídico “corresponde al Despacho el estudio de legalidad de los actos acusados, esto es, las Resoluciones RDP 000186 del 6 de enero de 2016 y RDP 012376 del 17 de marzo de 2016 y consecuentemente determinar si el demandante JOSÉ SILVESTRE QUITO CANO tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial en el IBL”.

Sostuvo que no se encuentra en discusión el régimen pensional aplicable al demandante consagrado en la Ley 32 de 1986, pues la Resolución RDP 000728 de 2014, expedida previamente a los actos acusados y que goza de fuerza ejecutoria, así lo reconoció, y reliquidó la prestación con base en el 75% de los factores salariales estipulados en el Decreto 1045 de 1978 devengados durante el último año de servicios.

Señaló que, aunque al tenor del artículo 11 del Decreto 446 de 1994, la prima de riesgo no ostenta carácter salarial como también lo adujo jurisprudencia del Consejo de Estado, no lo es menos que “la posición actual y mayoritaria tanto de dicha Corporación como del Tribunal Administrativo de Boyacá consiste en reconocer su carácter salarial y por ende ser viable su inclusión en el IBL aun cuando no hubiere sido objeto de descuentos para aportes pensionales”.

En tal sentido refirió las sentencias del 1 de agosto de 2013, del 7 de mayo de 2015, y el 2 de marzo de 2016 del Consejo de Estado, y de este Tribunal, y, que, bajo esa exégesis, los actos administrativos censurados están viciados de nulidad ante el desconocimiento de las normas y jurisprudencia referida. A título de restablecimiento del derecho, ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación del actor, teniendo en cuenta, dentro del IBL, además de los factores salariales ya reconocidos, la prima de riesgo devengada durante el último año de servicios efectiva a partir de la fecha de retiro del servicio, igualmente, el pago de las diferencias que resultaren entre la mesada ya reconocida por esa entidad y la que se reliquide.

Respecto de la prescripción trienal de las mesadas pensionales causadas, adujo que se afectaron las diferencias de las mesadas causadas con anterioridad al 29 de septiembre de 2012, y era procedente declarar probada la prescripción parcial del derecho reclamado. I.3. RECURSO DE APELACIÓN. (fls. 196-220) La UGPP interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión en aras que se revoque en su totalidad.

Sustentó su alzada en los siguientes términos: Argumentó que la Ley 32 de 1986 constituye el régimen especial aplicable a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria que estuvieren vinculados al INPEC a 21 de febrero de 1994, fecha de entrada en vigencia del Decreto 407 de ese año. Esa ley no previó los factores salariales para la liquidación pensional, por tanto, acorde con su artículo 114, el artículo 184 de ese Decreto y el régimen de transición de la Ley 100, debe aplicarse la normatividad vigente para los servidores públicos del orden nacional, el cual se encuentra reglado en el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de ese precepto, mas no lo señalado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, como lo hizo el fallo objeto de alzada.

Y agregó que es imperativo liquidar las pensiones de tales servidores sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes, de suerte que no resulta procedente ordenar una reliquidación pensional incluyéndose factores sobre los que no se efectuaron aportes como la prima de riesgo, la que, además, conforme con el Decreto 446 de 1994, no tiene carácter salarial.

Sostuvo que, según la Corte Constitucional en sentencia C- 258 de 2013, una interpretación judicial que incluya todos los factores sin consideración a su carácter remunerativo o si sobre estos se realizó cotización al Sistema General de Pensiones, es inconstitucional al ir en detrimento del principio de solidaridad que rige dicho sistema y los objetivos del Acto Legislativo 01 de 2005.

También resulta obligatorio aplicar, además de la mencionada sentencia, el fallo SU-230 de 2015 de la Corte, que indica que el monto de las mesadas pensionales corresponderá única y exclusivamente a los factores salariales efectivamente cotizados. Finalmente aseveró que, aun cuando el fallo apelado accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, no debió condenarla en costas.

I.4. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Parte demandante. (Fls.243-246). Solicitó que se confirme el fallo impugnado, y para ello retomó parcialmente el concepto de violación planteado en el líbelo introductorio. Parte demandada. (fls. 247-270). Pidió que se revoque la sentencia apelada, con fundamento en los argumentos expuestos de su recurso de alzada.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Con el fin de exponer un razonamiento claro y lógico de la temática en discusión, la Sala abordará, en su orden, i) lo que se debate en segunda instancia y la formulación del problema jurídico; ii) la relación de los hechos probados y, finalmente, iii) el estudio y la solución del caso en concreto. II.1.

LO DEBATIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Y EL PROBLEMA JURÍDICO. 1.1.- Tesis del juez de primera instancia. El actor es beneficiario del régimen pensional especial de la Ley 32 de 1986. Aunque al tenor del artículo 11 del Decreto 446 de 1994 y en criterio jurisprudencial de antaño del Consejo de Estado, la prima de riesgo no ostentaba carácter salarial, no lo es menos que la posición vigente y mayoritaria tanto de dicha Corporación como de este Tribunal sí le otorga tal condición y es dable su inclusión en el IBL porque la devengó periódicamente en el último año de prestación de servicios, aun cuando no hubiere sido objeto de descuentos para aportes pensionales.

Por lo anterior, era procedente ordenar la reliquidación pensional deprecada con la inclusión de dicho factor, y condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.2.- Tesis de la apelación. Para la UGPP, pese a que el demandante es beneficiario del régimen pensional especial del INPEC, no puede soslayarse que el IBL pensional para la reliquidación deprecada debe seguir lo regulado en su Decreto reglamentario 1158 de 1994.

Por consiguiente, dado que la prima de riesgo no tiene carácter salarial, los actos administrativos objeto de censura fueron emitidos con plena observancia de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, encontrándose además sustentados en la postura de la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. Finalmente, no es procedente la condena en costas en su contra. 1.3.- Planteamiento del problema jurídico.

Bajo el anterior contexto, compete a esta Sala de Decisión establecer si como lo determinó el a quo, el actor es beneficiario del régimen pensional especial del INPEC de la Ley 32 de 1986 concordante con el Decreto 1045 de 1978, y a partir de ello es procedente su reliquidación pensional con el factor salarial de prima de riesgo. En caso de confirmarse, la Sala examinará la procedencia de la condena en costas contra la UGPP.

II.2.- LAS PROPOSICIONES SOBRE LOS HECHOS. En el expediente se encuentran probadas las siguientes afirmaciones sobre los hechos:  El señor José Silvestre Quito Cano nació el 31 de diciembre de 1956 (fl. 23) y acorde con certificado de información laboral “Formato No. 1” expedido el 22 de abril de 2013, acreditó tiempo de servicios así: Ministerio de Justicia desde el 3 de enero de 1980 hasta el 21 de abril de 1981, y en el INPEC como dragoneante desde el 6 de febrero de 1983 hasta el 30 de diciembre de 2004, así como aportes a CAJANAL por esos periodos (fl. 42).  Mediante Resolución RDP 000728 del 13 de enero de 2014, la UGPP ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación del actor a partir del 1 de enero de 2005, con efectos fiscales a partir del 17 de diciembre de 2010 por prescripción trienal, en condición de dragoneante del INPEC la cual fuera reconocida mediante Resolución No. 1835 del 11 de abril de 2001.

Allí se indicó que: i) el señor Quito Cano adquirió su status pensional el 26 de noviembre de 2001, ii) la liquidación de su pensión se conforma con el 75% sobre un IBL del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado o aportado entre el 1 de enero y el 30 de diciembre de 2004, iii) es beneficiario del régimen de transición de la Ley 32 de 1986, en la liquidación de su pensión debe seguirse el Decreto 1045 de 1978 y iv) son disposiciones aplicables además, el Decreto 407 de 1994 y Acto Legislativo 01 de 2005 (fls. 19-21).  El 29 de septiembre de 2015, el actor pidió a la UGPP la aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado, Sección Segunda del 1 de agosto de 2013, a fin de que se reliquidara su pensión con el factor salarial de la prima de riesgo devengado en el último año de servicio (fl. 24-26).

Por medio de Resolución RDP 000186 del 6 de enero de 2016, la UGPP negó la anterior solicitud de reliquidación pensional con la prima de riesgo (fls. 28-29). Y mediante Resolución RDP 012376 del 17 de marzo de 2016, la UGPP resolvió el recurso de apelación y dispuso confirmarlo íntegramente. En la resolución en cita se reiteró que el señor Quito Cano era beneficiario del régimen pensional especial consagrado en la Ley 32 de 1986, concordante con lo señalado en el Decreto 1045 de 1978 (fls. 36-40).  Según certificación de salarios “Formato 3(B)” el actor devengó entre 1994 y 2004, asignación básica mensual y “otros factores salariales pagados en el mes” (fls. 43-48).  Acorde con certificación de valores pagados expedida por el Coordinador del Grupo de Tesorería del INPEC, el actor devengó entre el 1º de enero y el 30 de diciembre de 2004, prima de riesgo, entre otros emolumentos (fl. 59, 181).

II.3.- ESTUDIO Y SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO. La Sala revocará la sentencia apelada, puesto que tal como a continuación se justifica, por una parte, si bien el actor es beneficiario del régimen pensional especial para los miembros del cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria previsto en la Ley 32 de 1986 concordante con el Decreto 1045 de 178, y que en criterio de la Sección Segunda del Consejo de Estado y de este Tribunal se consideró que la prima de riesgo constituía factor salarial para liquidar la pensión de jubilación de ese régimen si se devengaba habitual y periódicamente y como contraprestación en el último año de prestación del servicio, no lo es menos que en jurisprudencia de unificación expedida por el Órgano de Cierre de esta jurisdicción, acogida por esta Corporación, fue desvirtuada dicha condición; jurisprudencia unificadora que trajo un cambio de precedente en sede de revisión que resulta de obligatoria observancia en el caso sub – exámine. 3.1.- De la normatividad aplicable al Ingreso Base de Liquidación – IBL del personal que conforma el Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC regidos por la Ley 32 de 1986.

Para determinar el IBL y el monto de la pensión, por remisión expresa del artículo 114 de la Ley 32 de 1986, debe acudirse a las normas aplicables a los empleados públicos. Y teniendo en cuenta que se trata de un régimen exceptuado, para el cálculo del monto de la pensión de jubilación la entidad accionada no puede acudir al régimen general señalado en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, sino a las normas aplicables a aquellos con anterioridad al régimen general de seguridad social, en principio, las Leyes 33 y 62 de 1985.

No obstante, la Sala ha considerado que no es posible dar aplicación a lo dispuesto sobre factores salariales en esas leyes, por las razones que a continuación se exponen: El inciso segundo del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 excluyó expresamente de su aplicación a los regímenes especiales. De manera que es dable dar aplicación a lo previsto en el artículo 4 de la Ley 4 de 1966 en cuanto a la tasa de remplazo del 75% y, para la determinación de los factores salariales, es aplicable el contenido del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

La Sección Segunda Subsección “A" del Consejo de Estado, en un caso de similares contornos al analizado, en sentencia del 22 de abril de 2015, expedida dentro del expediente No. 05001-23-310002011-00740-01(0232-14) dispuso lo siguiente: “Al tenor de la normatividad y jurisprudencia relacionada de forma antecedente, no existe duda respecto a que los funcionarlos del INPEC previo al nacimiento de la Ley 100 de 1993, eran beneficiarios de un régimen especial del cual resultó beneficiario el señor Leonardo Castrillón Hurtado al cumplir los requisitos de la transición en la forma señalada, requiriendo únicamente para gozar del derecho a la pensión de jubilación acreditar veinte años de Servicios a la entidad en cualquier tiempo sin importar la edad tal y como lo establece el artículo 96 de la Ley 32 de1986.

Por lo tanto, al momento de efectuarse el cálculo del ingreso base de liquidación del último año de prestación de servicios por parte del fondo de pensiones debió realizarse con plena observancia de lo estatuido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y no sujetar el asunto a lo reglado en la Ley 100 de 1993 y menos a los factores salariales expresados en el artículo 10 del Decreto 1158 de 1994 teniendo en cuenta que el actor era beneficiario de un régimen exceptuado más beneficioso para su expectativa pensional". 3.2.

De la Prima de Riesgo. El artículo 11 del Decreto 446 de 1994 la reguló así: “Los Directores y Subdirectores de establecimiento carcelario y el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una prima de riesgo sin carácter salarial, en los porcentajes que fije el Gobierno Nacional, que no podrá ser inferior al actualmente vigente.

(…)” (Destacado de la Sala). De acuerdo con la configuración normativa del emolumento, no es procedente su inclusión en el IBL de las pensiones de los servidores del INPEC por no contar con carácter salarial. Mediante sentencia de fecha 30 de septiembre de 2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado encontró ajustado a derecho el referido artículo 11 del Decreto 446 de 1994.

En efecto, en el proceso de simple nulidad 11001-03-25-000-2014-0010300(0209-14), la Corporación, frente al cargo de nulidad de falta de competencia del Gobierno para excluir la prima de riesgo como factor salarial para la determinación de otras prestaciones, sostuvo que, “… el esquema de competencias determinado por el constituyente para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos conduce a concluir que el Gobierno tiene la facultad para determinar la incidencia prestacional de un emolumento creado por este”.

Así mismo, frente al cargo de nulidad relativo al desconocimiento de lo ya regulado en el artículo 42 del Decreto ley 1042 de 1978, señaló que “… no todo aquello que constituye salario debe tomarse inexorablemente como base para liquidar las prestaciones sociales e indemnizaciones, es decir, que nada impide que se excluyan determinados factores para esos efectos no obstante su naturaleza salarial y sin que por ello pierdan tal naturaleza”.

En suma, el Tribunal de Cierre de lo Contencioso Administrativo avaló la regla según la cual la prima de riesgo no tiene carácter salarial para el cálculo de otras prestaciones sociales, como la pensión. Igualmente, con sentencia del 25 de abril de 2019, la Sección Segunda señaló lo siguiente al resolver un recurso extraordinario de revisión: “(…) es al Legislador a quien le compete fijar lo que constituye o no salario, de suerte que, al instituir la prima de riesgo como una prestación en favor de los servidores del INPEC, reconoce la exposición a la que se encuentran sometidos en razón de la actividad que desarrollan, observando que también define el alcance concreto de los beneficios que en un momento dado contribuyen al mejoramiento económico de los servidores del Instituto Nacional Carcelario y Penitenciario, que para el caso de la prima de riesgo la instituyó sin carácter salarial. 48.

Por consiguiente, el llamado a decidir si la prestación a la que alude el artículo 11 del Decreto 446 de 1994 debe o no ser de naturaleza salarial es quien otorga positivizadamente el derecho, se trata de una materia reservada a la libre configuración normativa del Legislador, pues ello gira en torno de la legitimidad de la conducta del Estado que, con fondos del erario, concede una prerrogativa prestacional que pretende compensar económicamente la exposición en la que se hayan los servidores del INPEC en razón de la actividad que ejecutan.

(…) 74. Con fundamento en lo antes señalado, concluye la Sala que la prima de riesgo al no figurar como factor liquidable para la pensión de acuerdo al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 aunado al hecho de carecer del carácter de factor salarial, no resulta computable para la reliquidación pensional pretendida (…)”. Así las cosas, la tesis actual del Consejo de Estado se dirige a respetar el diseño normativo de la prima de riesgo, según el cual esta carece de naturaleza salarial.

Las proferidas en uso de las facultades extraordinarias que le confiere el artículo 271 del CPACA (…) (…) Conclusión: Los recursos extraordinarios de revisión y de unificación jurisprudencial, así como la revisión eventual cuando se trate de las acciones populares o de grupo, son mecanismos procesales de unificación jurisprudencial de naturaleza correctiva, es decir, el Consejo de Estado cumple su misión de órgano vértice o de cierre para efectos de unificar la jurisprudencia, luego de proferida la sentencia o providencia por el funcionario u órgano judicial competente.

(…)”9. En conclusión, la prima de riesgo creada a favor de los servidores del INPEC (i) no está enlistada en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, (ii) de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 446 de 1994 no tiene carácter salarial, y (iii) según la jurisprudencia actual del Consejo de Estado -con naturaleza unificadora-, no resulta computable para las pensiones de jubilación de los trabajadores en mención. 3.3.

Caso concreto. En criterio del a quo, el actor es beneficiario del régimen pensional especial del INPEC contenido en la Ley 32 de 1986 concordante con el Decreto 1045 de 1978, y a partir de ello es dable ordenar la reliquidación pensional deprecada con base en la prima de riesgo. La UGPP disiente de esta posición al argumentar que la prima de riesgo no es factor salarial acorde con el Decreto 446 de 1994.

A juicio de la Sala, el fallo apelado debe revocarse por las razones expuestas enseguida. Lo primero que dirá es que efectivamente como lo sostuvo el a quo, no hay debate frente al régimen pensional del actor el cual, valga decir, es beneficiario del régimen pensional especial de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria consagrado en la Ley 32 de 1986, concordante con el Decreto 1045 de 1978, en tanto que, en virtud de lo previsto en el parágrafo transitorio 5° del Acto Legislativo 01 de 2005, al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de ese año, el señor Quito Cano se encontraba vinculado al INPEC como dragoneante, vinculación que aquel tenía con esa entidad desde el 6 de febrero de 1983 (fl. 42).

Tal situación jurídica del actor además fue reconocida por la UGPP desde la Resolución 000728 del 13 de enero de 2014, que reliquidó su pensión de jubilación (fls. 19-21), y en los actos acusados contenidos en las Resoluciones RDP 000186 del 6 de enero de 2016 (fls. 28-29) y RDP 012376 del 17 de marzo de 2016 (fls. 36-40). A partir de lo anterior, para la Sala resulta contradictorio entonces que, en sede de esta instancia, la UGPP funde su inconformidad con el fallo de primer grado en que al actor debía aplicársele a su situación pensional el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que su IBL atendía esta última preceptiva y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, cuando ese no fue su criterio al expedir los actos administrativos acusados; por el contrario, se encuentra que la UGPP consideró que al demandante debía aplicársele directamente el régimen pensional especial consagrado en la Ley 32 de 1986 concordante con el Decreto 1045 de 1978, que establecían los factores para la conformación de ese IBL.

En este punto, vale acotar una vez más, de conformidad con las consideraciones legales y jurisprudenciales expuestas líneas atrás, que al régimen pensional especial del INPEC previsto en la Ley 32 de 1986 no se remite desde las reglas previstas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino dando alcance a lo previsto en el parágrafo transitorio 5° del Acto Legislativo 01 de 2005, mandato constitucional posterior a esa norma de rango legal que permitió la subsistencia de tal régimen especial en atención a la trascendencia e impacto en la función pública que implicaba el ejercicio de las actividades de alto riesgo, como la de los dragoneantes que hacen parte del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria, y que ameritaban justificadamente un trato diverso y más favorable en materia prestacional que el contenido en el régimen general establecido en la Ley 100 de 1993.

Así mismo, es necesario precisar que los pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencias C-235 de 2013 y SU-230 de 2015, y de este Tribunal invocados por la entidad apelante se circunscriben al alcance del IBL al amparo del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual, como ya se determinó, no era aplicable al actor, sino la Ley 32 de 1986 en virtud de lo previsto expresamente en el parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, de suerte que si bien los fallos de unificación son de obligatorio acatamiento para los falladores como lo resaltó la UGPP en su recurso, no lo es menos que sus alcances no constituyen precedente en el sub – lite ante la divergencia fáctica entre aquellos y el caso de marras.

Hecha la anterior aclaración, para la Corporación es de recibo el planteamiento de alzada de la UGPP encaminado a que se excluya como factor salarial de la reliquidación pensional del actor la prima de riesgos, pues si bien el Consejo de Estado y este Tribunal atribuía a esa prima el carácter salarial para concurrir a la liquidación pensional si se devengaba habitual y periódicamente en el último año de prestación de servicios, no lo es menos que en criterio de unificación en la materia proferido por el Consejo de Estado en el año 2019, acogido por esta Corporación, perdió tal connotación acudiendo a lo previsto en la ley.

En efecto, como lo indicó el juzgador de primera instancia, en sentencia del 1 de agosto de 2013 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado y que invocó el actor ante la UGPP en aras de lograr la reliquidación salarial de su pensión de jubilación con base en la prima de riesgo, indicó que esta tenía la connotación de factor salarial atendiendo el concepto de salario bajo las exigencias anotadas y en armonía con el principio de la realidad sobre las formas.

Sin embargo, como se dejó visto en el marco jurídico, el Consejo de Estado, en providencia del 25 de abril de 2019, con naturaleza unificadora, varió su posición en tal sentido dándole prevalencia a un criterio de taxatividad en torno a los ingresos del trabajador a los que el legislador le otorga expresamente el carácter salarial para su reliquidación pensional, criterio que tuvo eco en este Tribunal, puesto que en providencias proferidas con posterioridad a esa fecha en las diversas Salas de Decisión se negaron las pretensiones de liquidación o reliquidación pensional de los servidores del aludido régimen especial del INPEC teniendo en cuenta como factor salarial la prima de riesgo.

Razonamiento el cual comparte esta Sala de Decisión, en consideración a que las sentencias de unificación jurisprudencial resultan de acatamiento obligatorio para las autoridades judiciales como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-634 de 2011, al interpretar el alcance del artículo 10 del CPACA, que reguló el deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia, en la que declaró su exequibilidad “en el entendido que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado y de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad”.

En el caso concreto puede colegirse que, aun cuando la jurisprudencia contencioso administrativa sostuvo en oportunidades anteriores que la prima de riesgo constituía factor salarial para la reliquidación pensional de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria beneficiarios de la Ley 32 de 1986, no menos cierto es que tal razonamiento sufrió un cambio jurisprudencial desde el año 2019 que resulta razonable a la luz de postulados constitucionales como la de libre configuración normativa del legislador en la materia para señalar el ingreso del trabajador que está llamado a calificarse como salarial, máxime que conlleva una afectación al erario del cual hace parte un sistema pensional que desde el años 2005 demandaba su sostenibilidad financiera.

Así, el Acto Legislativo 01 de ese año dispuso que "Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”, lo cual se determina a partir de los que por ley tienen tal atributo; ello, eso sí, sin desconocer los alcances del régimen especial de la Ley 32 de 1986, que como se indicó previamente, ese mismo Acto Legislativo autorizó en su parágrafo transitorio 5°, que de suyo permite su liquidación, tomando en consideración los factores establecidos en el Decreto 1045 de 1978, obviándose dicha prima la cual a la sombra del Decreto 446 de 1994, artículo 11, descartó expresamente tal naturaleza salarial.

En razón a todo lo anterior, resulta procedente revocar el fallo de primera instancia en cuanto declaró la nulidad de los actos administrativos censurados al no tener en cuenta el factor salarial de prima de riesgo en la reliquidación pensional del actor y ordenó su inclusión para tal efecto. E igualmente, para la Sala está llamado a respaldarse el argumento de apelación de la UGPP tendiente a que se le exonere de la condena en costas procesales que dispuso el a quo.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del 17 de mayo de 2018, proferida por el Juzgado Once Administrativo de Tunja, que accedió a las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en precedencia. En su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en ambas instancias. TERCERO.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y de ello déjese registro en el Sistema “SAMAI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala Virtual de Decisión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (firmado electrónicamente en SAMAI) FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado (firmado electrónicamente en SAMAI) LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado (firmado electrónicamente en SAMAI) DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Constancia: “La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala de Decisión en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA”. mch.