PENSIÓN DE INVALIDEZ PARA MIEMBROS DE LAS FF.MM/Régimen especial/Normatividad aplicable/ Una de tales prestaciones es la pensión de invalidez que, en el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, se encuentra regulado en los artículos 38 y s.s. Sin embargo, por disposición del legislador, dicho régimen no es aplicable a los miembros de las FF.MM., así se encuentra previsto en el artículo 279, donde expresamente se les excluye de su aplicación, entre otros.
(…)Por tanto, los preceptos normativos que actualmente regulan la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública, se encuentran contenidos en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 así como en el artículo 2 del Decreto reglamentario 1157 de 2014. De ellos se desprende que el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez se configura cuando: i) hay un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral de mínimo el 50%, y que ii) dicha pérdida se generó durante el servicio activo, aunque no por causa y razón del mismo.
LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ PARA MIEMBROS DE LAS FF.MM/ Corresponde a la suma de la asignación básica con aplicación del porcentaje de pérdida de capacidad laboral más el porcentaje por el tiempo de servicios/ Las prestaciones sociales a que tienen derecho los soldados profesionales, tanto los que se vincularon por primera vez, como los que fueron incorporados siendo voluntarios, se liquidan con base en el salario básico devengado.
Y, como regla de decisión dispuso: "Segundo. De conformidad con el inciso 2° del artículo 1° del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.”(…) la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en cuanto señaló que a efectos de liquidar dicha partida en la asignación de retiro de los soldados profesionales, y, mutatis mutandis, de una pensión de invalidez, debe tomarse la asignación básica, a la que se le aplica el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral y al valor resultante se le adiciona como prima de antigüedad, el porcentaje que le correspondía acorde con el tiempo de servicios según el artículo 18 del Decreto 4433.
(…) NOTA DE RELATORÍA: El documento que se presenta al público ha sido modificado para incluir los anteriores descriptores de la providencia, más no para modificar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la providencia original. Para validar la integridad del documento los interesados pueden consultarlo a través de la plataforma SAMAI.
REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Tunja, veintiséis (26) de abril de dos mil veintidós (2022) REFERENCIAS MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACCIONANTE: MAURICIO BARRERA FUENTES ACCIONADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICACIÓN: 157593333-002-2016-00130-01 =================================== La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 9 de agosto de 2017, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Sogamoso, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES I.1 DEMANDA. (fls. 2-22, 42-60) Mauricio Barrera Fuentes incoó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional -en adelante EJENAL-, con el ánimo de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: OFI15-18049 del 12 de marzo de 2015, por medio del cual ese ministerio negó el reajuste del 20% del salario base de su pensión de invalidez de acuerdo con el inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, y liquidar correctamente la prima de antigüedad según lo establecido en los artículos 13 y 16 del Decreto 4433 de 2004.
Oficio OFI15-26607 del 9 de abril de 2015 mediante el cual el Ministerio de Defensa negó la reliquidación de su pensión de invalidez. A título de restablecimiento, solicitó que se ordene a la accionada a: i) reliquidar su pensión de invalidez, tomando como base de liquidación la asignación básica establecida en el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 del 2000, esto es, un salario mínimo incrementado en un 60 % del mismo salario, y, estableciendo que al monto resultante de aplicar el porcentaje de pensión de invalidez a la asignación básica se le adicione el porcentaje de prima de antigüedad a que tiene derecho de conformidad a lo establecido en el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004, y, ii) ordenar que se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 187, 192 y 195 del CPACA.
Por último, que se condene en costas y agencias en derecho a EJENAL. Para efectos de lo anterior, la parte actora relató como HECHOS RELEVANTES, los siguientes: Mauricio Barrera Fuentes prestó servicio militar obligatorio en el EJENAL; una vez terminó el periodo reglamentario fue incorporado como soldado voluntario, y, a partir del 1 de noviembre de 2003, por disposición administrativa, fue promovido como soldado profesional, condición que mantuvo hasta su retiro, el cual se generó en razón a que sufrió una disminución de la capacidad laboral con ocasión a combate directo con el enemigo, y momento en el que además gozaba del reconocimiento de prima de antigüedad en el 58.5% de la asignación básica.
Por Resolución No. 00849 del 16 de abril de 2008, el Ministerio de Defensa Nacional le reconoció pensión por invalidez cuya liquidación se ordenó, teniendo como base el salario mínimo más 40% del mismo, y, prima de antigüedad según el artículo 16 ibidem. Posteriormente solicitó a ese ente ministerial que se liquidara su pensión tomando como base el salario contemplado en el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000 y aplicando debidamente la prima de antigüedad según el porcentaje devengado en servicio; petición que no fue resuelta, por tanto, radicó una nueva el 25 de marzo de 2015, y mediante oficio OFI15 - 26607 del 9 de abril de 2015, se negaron tales peticiones.
Como NORMAS VULNERADAS y explicación del CONCEPTO DE VIOLACIÓN, indicó: Constitución Política en su preámbulo y artículos 1º, 2º, 4°, 13°, 25, 46°, 48°, 53° y 58°; y Leyes 131 de 1985, Ley 4° de 1992, Decretos 1793, 1794 de 2000, Ley 923 de 2004 y Decreto 4433 de 2004. Sostuvo que el acto censurado está viciado de nulidad por desconocimiento de las normas en que debía fundarse y falsa motivación. Lo anterior, por cuanto la accionada soslayó que en la liquidación de la pensión de invalidez del actor conforme con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debía tenerse en cuenta como base un salario mínimo incrementado en un 60% del mismo salario conforme con inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 de 2000, más no en un 40%, del mismo, en tanto que aquel fue beneficiario de ese régimen de transición aplicable a los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 tenían la condición de soldados voluntarios.
De igual forma, que la accionada liquidó erróneamente la prima de antigüedad, pues en tratándose de dichas pensiones debe aplicar el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral al salario básico y el porcentaje reconocido de esa prima se obtendrá del sueldo básico, pues al calcularse el 38% de prima de antigüedad del 58.5% de la asignación básica y no sobre el 100% de la misma, el valor que resulta viene a ser un 22.5% de la asignación básica, y, si luego se le aplica el 50% correspondiente al porcentaje de pensión de invalidez la partida prima de antigüedad que viene a reconocérsele al demandante es un 11.26%; aclaró que cada porcentaje debe aplicarse al salario básico y no de la sumatoria de este y la prima de antigüedad como lo hace la entidad accionada.
Y finalmente, resaltó que la debida liquidación de la prestación pensional del actor cobra relevancia en tanto que se trata de una persona con disminución de su capacidad física que acorde con mandatos constitucionales e interpretaciones jurisprudenciales son sujetos de especial protección, y es forzoso para EJENAL no discriminarlos sino garantizarles un ingreso ajustado a las normas legales que le garantice sus derechos a una vida digna, mínimo vital, salud y seguridad social.
I.2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. (fls. 124-129) En sentencia proferida en audiencia inicial fechada el 9 de agosto de 2017, el Juzgado Segundo Administrativo de Sogamoso, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el sentido de declarar no fundada la excepción de prescripción, declarar solo la nulidad del OFI15-26607 del 9 de abril de 2015, y negar las demás pretensiones.
Al efecto, el a-quo examinó el régimen jurídico en materia de: i) pensión de invalidez para los miembros de la Fuerza Pública, ii) liquidación del salario básico de los soldados profesionales, y iii) liquidación del porcentaje de prima de antigüedad en la asignación de retiro, y acorde con el causal probatorio, concluyó, por un lado, que el salario base de liquidación de la pensión de invalidez del actor equivaldrá a un (1) S.M.L.M.V. incrementado en un 60%, por cuanto se demostró que fue soldado voluntario e incorporado como soldado profesional a partir del 1 de noviembre de 2003, supuestos que exigen tal reconocimiento acorde con la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, y, el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000.
Y, por otro lado, que frente a la aplicación del artículo 18 del Decreto 4433 de 2004 a efectos de reajustar la prestación pensional frente a la liquidación de la prima de antigüedad, señaló que esa disposición está dirigida a quienes gozan de la asignación de retiro por haber prestado sus servicios al EJENAL por más de 20 años, y que el sub -lite se contrae a establecer el monto de la pensión de invalidez a partir de las sumas computables, cuyo marco regulatorio corresponde a la Ley 923 de 2004 y el artículo 32 ídem El a-quo concluyó que para liquidar la pensión del demandante “se toman las partidas computables de salario básico, el cual corresponde al 160% del S.M.L.M.V. a cuyo resultado se suma el porcentaje de la prima de antigüedad que conforme al artículo 18 del Decreto 4433 de 2004, invocado en la demanda, corresponde al 38.5% del monto devengado por este concepto, mientras se estuvo en servicio activo ascendía al 58.5% por tener más de 11 años de servicios, porcentaje que al hacer la conversión equivale entonces al 22.52% del salario básico analizado”.
Agregó que “a la sumatoria de estas dos partidas computables se aplica el porcentaje previsto en el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004 en el equivalente al 50% arrojando un resultado del 91.25% del S.M.L.M.V.”, norma que no admite una interpretación distinta por principio de favorabilidad laboral, dado que el tema se encuentra regulado de manera expresa.
Y que, “este resultado, por ser inferior al S.M.L.M.V., se debe incrementar hasta el señalado mínimo, como en efecto lo viene haciendo la entidad demandada”, lo cual devenía en la nulidad del Oficio OFI15-26607 del 9 de abril de 2015, pero sin restablecimiento del derecho, puesto que no hay lugar a reconocer y pagar diferencias pensionales, luego la decisión se limita a establecer el régimen jurídico aplicable al caso para liquidar la pensión de invalidez del demandante.
Precisó que no era plausible declarar la nulidad del OFI15-18049 del 12 de marzo de 2015, en tanto, era un acto de trámite. I.3. RECURSO DE APELACIÓN. (fl. 133-140) La parte actora solicitó que se revoque parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de condenar al EJENAL a restablecer el derecho del demandante conforme a lo demandado.
Sobre este particular, arguyó que hubo una incorrecta interpretación del problema jurídico por parte del a-quo que lo condujo a no decretar un restablecimiento del derecho, cuando sí existen diferencias pensionales a reconocer. Para el impugnante no existe sustento matemático y porcentual en la conclusión del a-quo en cuando arguyó que “para liquidar la pensión del demandante se toman las partidas computables de salario básico, el cual corresponde al 160% del S.M.L.M.V”.
Agregó que dicho problema gravitaba era en el correcto reconocimiento de la pensión de invalidez teniendo en cuenta el sueldo básico más el 60% del mismo, tal y como lo señala el parágrafo 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, que el juzgador evidenció tal desconocimiento normativo, y que ello generó diferencias que ascienden a $6.517.955, que ameritaban la condena contra la entidad demandada a título de restablecimiento.
Así mismo, que contrario a lo señalado por el a-quo, sí debe aplicarse el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004 a los soldados pensionados por invalidez, pues el artículo 32 ibidem invocado por aquel no regula la liquidación de la prima de antigüedad, y que ese artículo 18 debe examinarse en concordancia con el artículo 16 del citado decreto que prevé la forma de liquidación en porcentajes frente al reconocimiento de pensiones de invalidez.
I.4. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA. (fls. 160-165) Solo parte actora se pronunció, retomando los argumentos del recurso de apelación. CONSIDERACIONES DE LA SALA Con el fin de exponer un razonamiento claro y lógico de la temática en discusión, la Sala abordará, en su orden, i) lo que se debate en segunda instancia y la formulación del problema jurídico; ii) la relación de los hechos probados y, finalmente, iii) el estudio y la solución del caso en concreto.
II.1.- LO DEBATIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Y EL PROBLEMA JURÍDICO. 1.1. Tesis del juez de primera instancia. Debe declararse la nulidad del Oficio OFI15-26607 del 9 de abril de 2015, en tanto desconoció el régimen jurídico aplicable para la liquidación de la pensión de invalidez del actor, puesto que no dio aplicación al inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, precisando que a fin de liquidar la prima de antigüedad para la liquidación de la pensión de invalidez del actor debe acatarse el contenido del artículo 32 del Decreto 4433 de 2004, sin embargo hechas las operaciones respectivas la entidad demandada ha liquidado debidamente tal prestación, por tanto, no se generaron diferencias a reconocer a título de restablecimiento del derecho. 1.2.
Tesis de la apelación. Para la parte actora debe revocarse parcialmente la sentencia en cuanto no accedió al restablecimiento del derecho deprecado por cuanto sí se verificó el desconocimiento del inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, y la falta de aplicación debida del artículo 18 del Decreto 4433 de 2004 en torno a la adecuada liquidación de la prima de antigüedad en el reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, por ende, se generaron diferencias a reconocer a favor del actor a título de restablecimiento del derecho. 1.3 Planteamiento del problema jurídico.
Conforme con las tesis expuestas por el a-quo y el apelante, corresponde establecer si es dable confirmar la sentencia impugnada en cuanto negó el restablecimiento del derecho deprecado por la actora, dado que en tal aspecto la entidad se ajustó a la legalidad, como lo sostuvo el a-quo, o si es procedente revocarla parcialmente, pues advirtiéndose la nulidad del acto anulado, y hechas las operaciones respectivas se generaron diferencias en la liquidación de las partidas computables para la pensión de invalidez del actor que ameritan su reconocimiento a título de tal restablecimiento como lo estima la parte impugnante.
II.2.- LAS PROPOSICIONES SOBRE LOS HECHOS. En el expediente se encuentran probadas las siguientes afirmaciones sobre los hechos: Mauricio Barrera Fuentes prestó su servicio militar obligatorio en las FF.MM.; pasó a ser soldado voluntario desde el 20 de enero de 1997, luego, de tal cargo a soldado profesional mediante orden administrativa OAPEJC1175 del 20 de octubre de 2003 y desde el 1 de noviembre de ese año; laboró para esa entidad durante 12 años, 7 meses y 3 días; y devengó como partidas computables para pensión: i) sueldo básico y prima de antigüedad en el 58.5% según su hoja de servicios (fl. 33). Mediante Resolución No. 00849 del 16 de abril de 2008, el Ministerio de Defensa Nacional reconoció al actor pensión de invalidez a partir del 31 de enero de 2008, en cuantía de $461.500 correspondiente al S.M.L.M.V. para ese año. Lo anterior, por cuanto: i) en Acta de Junta Médica Laboral No. 19830 del 18 de julio de 2007 que determinó una disminución de la capacidad laboral en 55.27%, por lesión ocurrida en el servicio por acción directa del enemigo en combate y su retiro se produjo desde el 31 de enero de 2008, ii) de conformidad con lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, en concordancia con los Decretos 4433 de 2004 y 4965 de 2007, el citado soldado adquirió el derecho al reconocimiento y pago de dicha pensión, la cual debe reajustarse conforme la ley, en cuantía equivalente al 50% de las siguientes partidas: salario básico en $646.100, más prima de antigüedad en $145.518, para un total de $791.618, iii) que al causante le fue reconocida tal prima en el 58.5% correspondiente a 12 años en calidad de soldado voluntario y profesional, y en virtud de lo previsto en el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004, le corresponde el 38.5% del valor que devengaba en actividad en la liquidación de la pensión, y, iv) en atención a que el 50% de las partidas señaladas anteriormente es inferior al S.M.L.M.V., la citada prestación se debe incrementar a dicho salario, en cumplimiento de lo establecido en la Ley 923 de 2004 y Decreto 4433 de ese mismo año (fls. 33-34). En petición radicada ante el Ministerio de Defensa el 3 de marzo de 2015, con el No. 014795, el demandante solicitó el reajuste y reliquidación de su pensión de invalidez tomando como base de liquidación la asignación establecida en el inciso segundo 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000 (salario mínimo incrementado en un mismo 60% del mismo salario), y que, al liquidar la pensión se tenga en cuenta el procedimiento previsto en los artículos 13 y 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, así: al valor resultante de aplicar el porcentaje de pensión de invalidez a la asignación básica mensual, se le adicione el porcentaje de prima de antigüedad a que tiene derecho de conformidad con lo establecido en el artículo 2° del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, en concordancia con el artículo 18 del Decreto 4433.
De igual modo el reajuste de su pensión de invalidez, año por año a partir de su reconocimiento y su pago indexado (fl. 23-26). Mediante oficio OFI15-18049 del 12 de marzo de 2015, la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa señaló que, en respuesta a la petición del 3 de marzo de 2015, y en aplicación de lo previsto en el artículo 33 del C.C.A (sic) se envía por competencia esa petición (fl. 31). En petición radicada ante el Ministerio de Defensa el 25 de marzo de 2015, bajo el No. 021571, el actor le reiteró las peticiones elevadas en solicitud del 3 de marzo de 2015, y señaló que mediante oficio OFI15-17544 del 11 de marzo de 2015, se remitió por competencia esa petición, al considerar que el reconocimiento pensional se ajustaba a la legalidad y solicitó que se emitiera nuevo acto administrativo que decidiera si se reconoce o no el derecho a reliquidar la pensión por los conceptos peticionados desde el 3 de marzo de 2015 (fls. 28-29). A través de oficio OFI15-26607 del 9 de abril de 2015, la coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, en respuesta a la petición recibida el 26 de marzo de 2015, radicado No. 15-30531 señaló que su solicitud de reajuste del 20% en la mesada pensional, no es procedente pues se liquidó con base en la hoja de servicios, y, que el reconocimiento pensional se pronunció de fondo, y precisa en derecho (fls. 30).
II.3.- ESTUDIO Y SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO. La Sala de Decisión modificará y adicionará el fallo objeto de alzada, pues tal como se encuentra justificado es dable reajustar y reliquidar la pensión de invalidez del actor, en tanto soslayó que en la liquidación de sus partidas computables como sueldo básico y prima de antigüedad no se ajustaron a lo previsto, por una parte, al parágrafo 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000 que establece a favor del personal que fue soldado voluntario a 31 de diciembre de 2000, y posteriormente fue incorporado como soldado profesional una asignación básica mensual correspondiente a un S.M.L.M.V. incrementado en un sesenta por ciento (60%), y, dado que la liquidación de esa prima no se acataron los criterios establecidos legal y jurisprudencialmente para ello, según sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, generándose diferencias que debieron reconocerse a título de restablecimiento del derecho y en aplicación de la prescripción trienal consagrada en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004.
Y se adicionará en el sentido de que se inhibe para conocer la legalidad del acto de trámite, OFI15-18049 del 12 de marzo de 2015. 3.1. De la pensión de invalidez del personal vinculado a las Fuerzas Militares. La invalidez es una de las contingencias que amparan los sistemas de seguridad social, ya sean de carácter general o especial.
Bajo este entendido se han dispuesto una serie de prestaciones encaminadas a atender las necesidades de quienes no pueden procurarse por medio de su trabajo, las necesidades básicas que garanticen su mínimo vital. Tales prestaciones que generan una serie de obligaciones a cargo del Estado y de la sociedad en general, se derivan de la especial protección constitucional de que gozan las personas en situación de discapacidad.
Una de tales prestaciones es la pensión de invalidez que, en el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, se encuentra regulado en los artículos 38 y s.s. Sin embargo, por disposición del legislador, dicho régimen no es aplicable a los miembros de las FF.MM., así se encuentra previsto en el artículo 279, donde expresamente se les excluye de su aplicación, entre otros.
Ahora bien, la Ley marco 923 de 2004, señaló las normas, objetivos y criterios que el Gobierno Nacional debía observar para fijar el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. El numeral 3.5 del artículo 3 dispuso: “ARTÍCULO 3o. ELEMENTOS MÍNIMOS. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.5.
El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos MédicoLaborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.
En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro (…)”. El artículo 6 de la citada norma determinó que lo allí dispuesto y la regulación que posteriormente se expidiera, sería aplicable a hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad a partir del 7 de agosto de 2002.
En desarrollo de la ley, el Gobierno expidió el Decreto 4433 de 2004, “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, que, al reglamentar lo relativo a la pensión de invalidez, dispuso que ésta tendría lugar cuando: i) se acreditara por los organismos competentes, una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75% ocurrida en servicio activo, o cuando, ii) la pérdida fuera igual o superior al 50% e inferior al 75% en combate, actos meritorios del servicio, por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio.
Así lo establecen los artículos 30 y 32. El Consejo de Estado, al advertir que se había establecido un porcentaje mínimo de pérdida de la capacidad laboral del 75%, cuando la Ley Marco lo había fijado en el 50%, concluyó que el Gobierno Nacional había excedido la competencia regulatoria. En virtud de ello, en sentencia del 28 de febrero de 2013 proferida por la Sección Segunda, declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)», contenida en el artículo 30.
Sin embargo, en sentencia del 23 de octubre de 2014, el Consejo de Estado declaró la nulidad de todo el artículo. El vacío reglamentario en materia de pensión de invalidez fue colmado con el Decreto 1157 de 2014. Por tanto, los preceptos normativos que actualmente regulan la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública, se encuentran contenidos en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 así como en el artículo 2 del Decreto reglamentario 1157 de 2014.
De ellos se desprende que el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez se configura cuando: i) hay un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral de mínimo el 50%, y que ii) dicha pérdida se generó durante el servicio activo, aunque no por causa y razón del mismo. Ahora, es necesario señalar que el aludido Decreto 4433, en su artículo 13, señaló las partidas computables para la liquidación de las asignaciones de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, y frente a los soldados profesionales dispuso: “13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.
(…)”. A su turno, el artículo 18 previó en lo concerniente a dichos porcentajes a cargo de los Soldados Profesionales de las FF.MM. en servicio activo, que aportaran a CREMIL la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que será de 38.5% a partir del año once (11) de servicio y, en adelante. En este aspecto resulta relevante señalar que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado consolidó el criterio respecto del reconocimiento del reajuste salarial y prestacional del 20% reclamado por los soldados que se desempeñaban como voluntarios y luego se incorporaron como profesionales, concluyendo que las prestaciones sociales a que tienen derecho los soldados profesionales, tanto los que se vincularon por primera vez, como los que fueron incorporados siendo voluntarios, se liquidan con base en el salario básico devengado.
Y, como regla de decisión dispuso: "Segundo. De conformidad con el inciso 2° del artículo 1° del Decreto Reglamentario 1794 de 20004, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.” Tal exégesis se retomó en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, de esa Sección que precisó la forma de liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, frente al salario base y la prima de antigüedad e indicó como reglas en tal sentido que: “4.- A fin de establecer la asignación mensual como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, en su integridad, teniendo en cuenta el salario que le corresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, por lo cual: 4.1.
La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y a adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador (…) 5.
Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro” Cabe indicar que, en torno a la prima de antigüedad, ese pronunciamiento anotó que debía tenerse en cuenta que el artículo 13, numeral 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro esa prima, remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el numeral 18.3.7, prevé que el valor del aporte a CREMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio.
Así mismo, que en sentencia del 4 de julio de 2019, se evidenció la procedencia en la aplicación de las reglas previstas en la citada sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, a efectos de liquidar debidamente la pensión de invalidez reconocida a favor de un soldado voluntario incorporado como profesional cuya fecha de estructuración de su incapacidad fue el 7 de noviembre de 2013.
Y destáquese que los pronunciamientos de unificación jurisprudencial están llamados a acatarse, dada su fuerza normativa que se le otorga desde la misma Constitución y en el desarrollo legal, en tanto que como lo ha dicho la jurisprudencia “la función unificadora del Consejo de Estado otorga efectos relevantes y reconoce el carácter vinculante a la jurisprudencia de unificación dentro de la estructura normativa Estas decisiones se constituyen en norma nueva que pasa a integrar el ordenamiento jurídico, ya que se ocupa de la interpretación de la ley formalmente considerada con miras a su aplicación obligatoria o vinculante.
Así las cosas, la función de expedirlas y sus efectos legales, se convierten en su propia «regla de reconocimiento». 3.2.- Solución del caso concreto. Corresponde establecer si es dable confirmar la sentencia impugnada en cuanto negó el restablecimiento del derecho deprecado por la parte actora, dado que en tal aspecto la entidad se ajustó a la legalidad, como lo sostuvo el a-quo, o si es procedente revocarla parcialmente, pues advirtiéndose la nulidad del acto anulado, y hechas las operaciones respectivas se generaron diferencias en la liquidación de las partidas computables para la pensión de invalidez del actor que ameritan su reconocimiento a título de restablecimiento, como lo estima la parte impugnante.
Al respecto la sentencia objeto de alzada se modificará y adicionará por las siguientes razones: En primer lugar, la Sala dirá que, como bien lo concluyó el a-quo e igualmente se dejó plasmado en el marco jurídico de esta providencia, en atención a la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, los servidores que fueron soldados voluntarios al 31 de diciembre de 2000 que posteriormente fueron incorporados como soldados profesionales tienen derecho a devengar un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%) lo cual se retomó en la también sentencia de unificación del 25 de abril de 2019; supuesto normativo que se actualizó en el caso del actor pues conforme con su hoja servicios se desempeñó como soldado voluntario desde el 20 de enero de 1997, y pasó a ser soldado profesional mediante orden administrativa OAPEJC1175 del 20 de octubre de 2003 y desde el 1 de noviembre de ese año (fl. 33).
En consecuencia, la partida computable para la liquidación de su pensión de invalidez reconocida mediante Resolución No. 00849 del 16 de abril de 2008, no será con el salario mensual en los términos del inciso 1° del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000, siguiendo lo regulado en el numeral 13.2.1. del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, y que equivaldría a un (1) S.M.L.M.V. incrementado en un 40% del mismo, como lo hizo EJENAL, sino que efectivamente atañe al salario mensual en los términos del inciso 2° del artículo 1° de ese Decreto-ley 1794, es decir, un (1) S.M.L.M.V. incrementado en un 60% del mismo.
De manera que, surge palmariamente una diferencia en este aspecto salarial con incidencia en la liquidación de una de las partidas computables -base salarial- de la prestación pensional que amerita su reconocimiento, a título de restablecimiento del derecho, contrario a lo omitido en tal sentido por el a-quo. En segundo lugar, esta Corporación estima, en contraste con el fallador de primera instancia, que igualmente surgieron diferencias en cuanto a la forma en que se liquidó la pensión de invalidez respecto a la partida computable de prima de antigüedad del numeral 13.2.1. del artículo 13 del Decreto 4433.
Lo anterior, si se tiene en cuenta que, EJENAL, al liquidarla en el referido acto administrativo de reconocimiento pensional, tasó su valor en $145.518 y, hechas las operaciones matemáticas, se observa que ello se derivó del monto del salario mensual del actor que acorde con el parágrafo 1 del artículo 1 del Decreto 1794, ascendía a $646.100 al cual le aplicó el 58.5% que corresponde al máximo porcentaje a reconocer como prima de antigüedad acorde con el artículo 2 del Decreto 1794, y, al valor resultante le aplicó el porcentaje de 38.5% que correspondía al actor según el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004, al haber laborado 12 años, 7 meses y 3 días (fl. 33), es decir, más de 11 años en la institución. Tal proceder claramente se aparta de la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en cuanto señaló que a efectos de liquidar dicha partida en la asignación de retiro de los soldados profesionales, y, mutatis mutandis, de una pensión de invalidez, debe tomarse la asignación básica, a la que se le aplica el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral y al valor resultante se le adiciona como prima de antigüedad, el porcentaje que le correspondía acorde con el tiempo de servicios según el artículo 18 del Decreto 4433.
Con todo, adviértase además que la liquidación de dicha prima emana del hecho mismo de que la base salarial, como se advirtió previamente, no corresponde al que legalmente le incumbe al actor como soldado voluntario incorporado como soldado profesional. Y no hay duda que, al eludirse la debida liquidación de la partida computable del numeral 13.2.2. del artículo 13 del Decreto 4433, relativa a la prima de antigüedad, era razonable que se generaran diferencias y que el a-quo también ordenara el reajuste y reliquidación pensional a título de restablecimiento del derecho.
En suma, la Sala sí encuentra claras diferencias entre la liquidación de la pensión reconocida en sus partidas computables y a la que por ley e interpretación jurisprudencial le corresponde al actor lo cual no solo daba lugar a la nulidad del acto definitivo censurado, Oficio OFI15-26607 del 9 de abril de 2015, como lo declarara el aquo, sino al restablecimiento del derecho reajustando y reliquidando dichas partidas de los numerales 13.2.1. y 13.2.2. del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, con las precisiones ya hechas, y en los términos deprecados por la parte actora apelante, garantizándole las garantías mínimas contempladas para el artículo 3 de la Ley 923 de 2004.
Así las cosas, se modificará el ordinal tercero de la parte resolutiva del fallo apelado, en el sentido de que a título de restablecimiento del derecho se condenará a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional -Ejército Nacional a reajustar y reliquidar la pensión de invalidez reconocida al señor MAURICIO BARRERA FUENTES mediante Resolución No. 00849 del 16 de abril de 2008 reliquidando sus partidas computables del numeral 13.2. del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, así: i) tomando como base de liquidación un salario mínimo incrementado en un 60% del mismo conforme a lo establecido en el inciso 2 artículo 1° del Decreto 1794 del año 2000, y ii) dándole correcta aplicación a la liquidación de la partida computable de la prima de antigüedad, es decir, tomándose la asignación básica, a la que se le aplica el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del actor, y al valor resultante se le adiciona como prima de antigüedad, el porcentaje que le correspondía acorde con el tiempo de servicios según el artículo 18 del Decreto 4433.
Asimismo, se ordenará pagar al Soldado Profesional Barrera Fuentes, la diferencia que resulte entre las sumas que percibió por concepto de su pensión de invalidez y las que legalmente le correspondían en virtud de lo dispuesto en el literal anterior, a partir del 26 de marzo de 2012 por encontrarse probada la excepción de prescripción trienal de que trata el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 si se tiene en cuenta que la exigibilidad del derecho se generó, acorde con el acto de reconocimiento pensional, el 31 de enero de 2008, y la petición que dio origen al acto acusado se elevó el 26 de marzo de 2015, según se consignó en este acto, por lo que se modificará el ordinal primero en tal sentido, advirtiéndose que aun cuando el a-quo declaró no probada esa excepción, no se advierte su fundamentación. Por último, no pasa por alto la Sala la necesidad de adicionar el fallo objeto de alzada en cuanto no se declaró inhibido para conocer de la legalidad del OFI15-18049 del 12 de marzo de 2015, al ser un acto de trámite, y, así se hará. 3.3.
De las costas y agencias en derecho. La Sala recuerda que la interpretación del artículo 188 del CPACA comporta un criterio objetivo – valorativo para la imposición de costas lo cual implica que la condena en costas procesales se soporte en la evidencia de la causación y comprobación de aquellas. En el presente caso, como quiera que el recurso de la parte actora salió avante, no es dable condenarla en costas en los términos del artículo 365 del CGP aplicable en virtud del artículo 188 del CPACA.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- MODIFICAR los numerales primero y tercero de la sentencia del 9 de agosto de 2017, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Sogamoso, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en precedencia. En lugar se dispone:
PRIMERO. - DECLARAR probada la excepción de prescripción trienal propuesta por la demandada respecto a las mesadas causadas con anterioridad al 26 de marzo de 2012, por lo expuesto en precedencia. (…) TERCERO.- A título de restablecimiento del derecho, la Nación - Ministerio de Defensa Nacional -Ejército Nacional debe reajustar y reliquidar la pensión de invalidez reconocida al señor MAURICIO BARRERA FUENTES mediante Resolución No. 00849 del 16 de abril de 2008 reliquidando sus partidas computables del numeral 13.2. del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, así: i) tomando como base de liquidación un salario mínimo incrementado en un 60% del mismo conforme a lo establecido en el inciso 2 artículo 1° del Decreto 1794 del año 2000, y ii) dándole correcta aplicación a la liquidación de la partida computable de la prima de antigüedad, es decir, tomándose la asignación básica, a la que se le aplica el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del actor, y al valor resultante se le adiciona como prima de antigüedad, el porcentaje que le correspondía acorde con el tiempo de servicios según el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- ADICIONAR un numeral al fallo impugnado en el sentido de INHIBIRSE para conocer de la legalidad del oficio OFI15-18049 del 12 de marzo de 2015, por lo expuesto en precedencia. TERCERO.- SIN condena en costas en esta instancia. CUARTO.- En firme esta providencia, por Secretaría, comuníquese a las partes en la forma prevista en el artículo 203 del CPACA.
QUINTO. - Cumplido lo anterior, devuélvase el expediente al despacho de origen y de ello déjese registro en SAMAI. Esta Sentencia fue estudiada y aprobada en Sala de Decisión No. 1, de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (firmado electrónicamente en SAMAI) FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado (firmado electrónicamente en SAMAI) LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado (firmado electrónicamente en SAMAI) DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Mch.