680013333004-2015-00410-01 · Tribunal Administrativo de Santander

SIGCMA-SGC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Expediente No. 680013333004-2015-00410-01 Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia proferida el siete (07) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Cuarto Administrativo de Bucaramanga, que deniega las pretensiones de la demanda y condena en costas a la parte demandante, previa la siguiente reseña: Demandante: LUCY BLANCO MORENO, con cédula de ciudadanía No. 28.224.478 Correo electrónico: iab@iabogados.co iab@iabogados.com.co Demandado: MUNICIPIO DE ZAPATOCA (S) Correo electrónico: gobierno@zapatoca-santander.gov.co Ministerio Público: EDDY ALEXANDRA VILLAMIZAR SCHILLER, Procuradora 158 Judicial II para Asuntos Administrativos.

Correo electrónico: eavillamizar@procuraduria.gov.co Medio de Control: NULIDAD CON RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL Tema: Al ser el cargo desempeñado por la demandante de libre nombramiento y remoción, la permanencia en el mismo, dependía de la potestad facultativa del Alcalde municipal de Zapatoca / La pérdida de la confianza constituye razón de buen servicio para declarar la insubsistencia del nombramiento / La parte actora tiene la carga probatoria de demostrar los hechos en los que apoya los cargos aducidos como causal de anulación, sin que se deba trasladar al municipio el deber de acreditar, en el presente caso, los motivos plasmados en el acto acusado, puesto que, el acto discrecional se encuentra cobijado de presunción de legalidad / Se confirma la sentencia de primera instancia que deniega las pretensiones.

Se declare la nulidad de la Resolución No.234 de 2015, proferida por el Alcalde municipal de Zapatoca, y, consecuencialmente, para el restablecimiento del derecho, se ordene el reintegro de la demandante al cargo que ocupaba: Jefe de Oficina de Hacienda y del Tesoro o a uno de igual o superior jerarquía, sin solución de continuidad. 2.

Se condene al municipio a pagar a la demandante, indemnización por perjuicios inmateriales causados, así: 2.1. Morales: para compensar la aflicción, frustración y apesadumbramiento antijurídicamente causados: 50 smlmv; 2.2. Por violaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados (trabajo, debido proceso, etc.): 50 smlmv. 3.

Se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada a favor de la parte demandante. 4. Se impongan los efectos de la ley conforme a los artículos: 188, 189, 192 y demás pertinentes del CPACA. Como fundamento de las pretensiones, se narran los siguientes hechos relevantes: 1. La aquí demandante, señora Lucy Blanco Moreno, fue vinculada mediante nombramiento contenido en la Resolución No.001 del 02 de enero de 2012, como Jefe de la Oficina de Hacienda y Tesoro del municipio de Zapatoca. 2.

El señor Salvador Díaz, Alcalde del referido municipio, para la época del nombramiento de la demandante, adquirió obligaciones dinerarias con Jesús Pedro Nel Serrano Meneses, solicitándole a la demandante que le sirviera de fiadora. 3. Ante el incumplimiento del señor Salvador Díaz respecto de aquella obligación crediticia, se inició proceso ejecutivo en su contra, en el Juzgado 8 Civil Municipal de Bucaramanga, por parte del señor Luis Alberto Cayachoa, a quien el señor Serrano Meneses, le realizó cesión de derechos sobre el título ejecutivo; precisándose que, en el proceso ejecutivo se practicaron medidas cautelares de embargo de las cuentas bancarias de la demandante. 4.

El señor Salvador Díaz, en su calidad de Alcalde del municipio de Zapatoca, ante los reclamos efectuados por la demandante para que pagara la obligación dineraria adquirida, declaró insubsistente su nombramiento en el acto aquí acusado, sin que existieran razones objetivas ni de buen servicio, fundamentando la decisión en que se requería prescindir de sus servicios “toda vez que no existe confianza y trabajo armónico entre la titular del cargo y las demás Secretarías, así como con el Alcalde Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar.

Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que niega pretensiones de la demanda. Exp. No. 68001333304-2015-00410-01. Demandante, Lucy Blanco Moreno Vs. Municipio de Zapatoca, Santander. 3 Municipal, generando retrasos en la gestión pública”; por lo que a juicio de la demandante, su desvinculación laboral, constituyó una sanción tácita y de facto, situación que le generó profundo malestar emocional.

B. Normas Violadas y Concepto de Violación Se registran como tales en la demanda: 1. Infracción de las normas en que debería fundarse. Los artículos 2, 13, 25, 29, 122, 125, 209 y 272 de la Constitución Nacional, puesto que, si bien la competencia para declarar la insubsistencia de nombramientos en empleos de libre nombramiento y remoción, es de carácter discrecional, ello no implica arbitrariedad.

Y, aunque las razones de buen servicio ab initio puedan presumirse, hay principios que, positivizados o no, como los que prevé en abstracto el art.2º de la Ley 909 de 2004, deben respetarse, aun tratándose de empleos de libre nombramiento y remoción. 2. Desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió. Puesto que el acto acusado, “no pretendió satisfacer necesidades del servicio sino intereses ajenos a él o al menos, aplicar una sanción de hecho y vulneradora del debido proceso.

La realidad objetiva, consiste en que el Alcalde, se molestó con la señora Blanco Moreno por haber osado pedirle respetuosamente que pagara la obligación comercial que contrajo con el Ing. Jesús Pedro Nel Serrano Meneses, en la que, a solicitud del Alcalde, la aquí demandante, suscribió la garantía cambiaria en consideración a que él la había nombrado en su gabinete y que pronto pagaría, pero solo lo hizo meses después de la desvinculación laboral que aquí se demanda, estando ya practicados embargos contra la señora Blanco Moreno, proceso ejecutivo Rad.68001402300820150027800 – Juzgado 8 Civil Municipal de Bucaramanga. 3.

Mediante falsa motivación, porque la causal invocada no corresponde a la realidad, como tampoco es cierta la fecha del acto acusado, por evidente razón cronológica, pues si el acto es del 04 de junio, no tenía vigencia cuando se le puso en conocimiento 03 de junio de 2015. La desvinculación laboral constituyó una indebida e implícita sanción de facto pues implica acusaciones de las que no se le permitió defenderse y afectó así su buen nombre, como quiera que lo afirmado consta en un acto administrativo, pero no conllevó queja para aperturar un proceso en que se pudiera controvertir lo afirmado en contra de la censurada.

Esa ausencia de queja y de acciones propias del debido proceso, le restan credibilidad a lo afirmado en la motivación. Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que niega pretensiones de la demanda. Exp. No. 68001333304-2015-00410-01. Demandante, Lucy Blanco Moreno Vs. Municipio de Zapatoca, Santander. 4 II.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El municipio de Zapatoca, a folios 27 a 37, por intermedio de apoderada debidamente constituida, acepta la vinculación laboral que se refiere en la demanda, tuvo con la demandante, y, con firmeza dice, “prescindió de los servicios de la Dra. Lucy Blanco Moreno, con la finalidad de mejorar el servicio, toda vez que, no existía confianza y trabajo armónico entre la demandante y las demás Secretarías, así como tampoco, con el Alcalde, obstruyendo la buena marcha de la administración, ocasionando retrasos en la gestión pública”.

Aclara que las diferencias de fechas obedecen a errores mecanográficos que en nada afectan la legalidad del acto acusado, cuyos efectos jurídicos se producen a partir del 4 de junio de 2015, siendo notificado el día 3 del mismo mes y año. Afirma que, el retiro de la demandante, no es una sanción, ni produce antecedentes disciplinarios, ni apareja consecuencias tales como inhabilidades para el ejercicio de otros cargos.

Así, se opone a las pretensiones y bajo el acápite de “excepciones”, formula: i) Caducidad, porque los cuatro meses para ejercer el medio de control, llegaba hasta el 04/10/2015, la solicitud de conciliación extrajudicial se hizo el 05/10/2015, cuando ya había operado la caducidad; ii) Inexistencia de la desviación de poder alegada, iii) Inexistencia de violación de derechos fundamentales.

Destaca como fundamento de defensa, la naturaleza jurídica de empleo de libre nombramiento y remoción que desempeñaba la demandante, el que reclama una especial confianza en razón de sus funciones, sin que exista un móvil oscuro para la prescindencia de los servicios que venía prestando la demandante, pues, sólo lo fue, la pérdida de confianza.

III. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL Es celebrada el 26/01/2017 según lo muestran los folios 115 al 119 del expediente escritural. En ella, el señor juez, declara: i) no existir irregularidades objeto de saneamiento; ii) no operar la caducidad alegada; iii) fijar el litigio, centrándolo en determinar si la Resolución 234 del 21 de mayo de 2015 incurre en las causales de nulidad que se le endilgan en la demanda; iv) agotada la etapa conciliatoria judicial, sin existir ánimo para ello; vi) decretar las pruebas y vii) fijar fecha para su práctica.

IV. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (Fols.291 A 303) Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que niega pretensiones de la demanda. Exp. No. 68001333304-2015-00410-01. Demandante, Lucy Blanco Moreno Vs. Municipio de Zapatoca, Santander. 5 Como ya se dijo, niega pretensiones de la demanda y condena en costas a la demandante.

Para ello, previamente hace énfasis en que el empleo que desempeñaba la hoy demandante es de libre nombramiento y remoción, en los términos del art. 5º de la Ley 909 de 2004, de los que se predica ser de confianza y manejo. También, se refiere al art.41 Ib., que consagra como causal de retiro del servicio de estos empleados públicos, la declaratoria de insubsistencia, disposición que guarda concordancia con los artículos 25 y 26 del Decreto Ley 2400 de 19681, que consagran ese modo de desvinculación a través de un acto administrativo inmotivado, presumiéndose que la desvinculación se fundamenta en el mejoramiento del servicio y del interés general, teniendo el demandante la carga de la prueba para desvirtuarla (artículo 167 del CGP).

Seguidamente, hace análisis de los cargos de nulidad que se le endilgan en la demanda al acto acusado, para concluir, con base en la valoración de las declaraciones rendidas al interior del proceso, por el señor Salvador Díaz Garzón y por María Nanci Flórez Carreño, conforme a los postulados de la sana crítica, que NO demuestran que el municipio de Zapatoca, en la declaratoria de insubsistencia laboral de la aquí demandante, tuviera móviles distintos a los fundamentados en el mejoramiento del servicio.

Se refiere también la primera instancia a la prueba documental aportada, consistente en el proceso ejecutivo referido en la demanda, del que dice, no se demuestra la presunta conexidad alegada, consistente en un acto de represión contra la aquí demandante, por las exigencias de ésta para el pago de la deuda adquirida con el señor Pedro Nel Serrano Meneses en la que ella fungió como garante; por el contrario, señala que, se colige que, la determinación de la insubsistencia, obedeció a razones de pérdida de confianza en la prestación del servicio.

Explicita que la declaración de la señora María Nanci Flórez Carreño corresponde a un testigo de oídas, porque no presenció directamente los hechos, sino que su narración se fundamentó en lo que escuchó de otras personas, además, su dicho se basa en suposiciones, que no permiten concluir el móvil caprichoso que se alega en la demanda.

Finalmente, dice que, los errores mecanográficos presentados en la 1 Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones. Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que niega pretensiones de la demanda.

Exp. No. 68001333304-2015-00410-01. Demandante, Lucy Blanco Moreno Vs. Municipio de Zapatoca, Santander. 6 fecha de expedición del acto administrativo demandado, no tienen la fuerza o virtualidad suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad. V. LA APELACIÓN (Fols.305 al 311) La parte demandante, afirma que, la desvinculación laboral de la demandante estuvo motivada y su motivación no puede desatenderse en sede judicial, debiéndose verificar si se cumplió con la carga de probar los hechos en que se fundó, lo que no ocurrió, pero, además, la motivación real (ajena a razones del buen servicio) sí quedó demostrada y con ella la desviación de poder y demás causales de nulidad.

En su entender, le correspondía al municipio probar, los motivos plasmados en el acto acusado, lo que no hizo. En cambio, dice, quedó acreditado que la desvinculación laboral demandada, constituyó una antijurídica sanción tácita y de facto, según se infiere del testimonio del Exalcalde Salvador Díaz, pues los supuestos hechos que generaron dicha declaratoria de insubsistencia laboral, no se probó que existieran, no le constan a nadie, pese a que supuestamente repercutieron en una sanción a él y afectaron a otras secretarías y a la gestión pública: Ni condujeron a la debida queja o acción disciplinaria, porque no existieron.

Finalmente, aduce que, el Exalcalde, resentido por el cobro de una deuda, que por su posición de poder quizás creyó que la subalterna asumiría por él, realizó la remoción como retaliación ante el cobro y, por ende, configuró desviación de poder y falsa motivación vulnerando el derecho de audiencia y de defensa, el buen nombre y dignidad personal de la demandante.

VI. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El expediente es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 06/11/2018 según lo muestra el Fol.317 Vto. Al día siguiente, se admite la apelación y se ordenan las notificaciones de rigor (Fol.318), las que se surten según se acredita en los folios 319 al 323, reingresando el asunto al Despacho el 22/05/2019 (Fol.324), misma fecha en que se ordena el traslado para alegar en forma escrita y para el concepto del Ministerio Público (Fol.325).

El 17/11/2021 se registra en Siglo XXI el proyecto de fallo y se carga en Teams para estudio y votación de la Sala de Decisión a celebrarse el día siguiente. De este trámite se destacan las alegaciones y el concepto del Ministerio Público, así: Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que niega pretensiones de la demanda.

Exp. No. 68001333304-2015-00410-01. Demandante, Lucy Blanco Moreno Vs. Municipio de Zapatoca, Santander. 7 a) La parte demandante, para solicitar revocar la denegación y en su lugar conceder las pretensiones, teniendo en cuenta la apelación, puesto que, el acto estuvo motivado y su motivación es contraria a la verdad. Considera que, lo dicho por el Exalcalde en su declaración judicial -la que califica parcializada y por tanto sospechosa, pues de condenarse al municipio él sería sujeto de repetición- nada precisa sobre aspectos que pudieran justificar el ejercicio de la facultad de remoción; no concuerda ni es congruente con las demás pruebas ni con el sentido común y, en todo caso, son ajenas a lo motivado en el acto: nada se probó en torno a la existencia de alguna razón verídica para la pérdida de “confianza” ni que afectara el trabajo armónico con las demás secretarías, ni mucho menos que se hubiere generado algún retraso en la gestión pública; ni condujeron a la debida queja o acción disciplinaria para el ejercicio del derecho de defensa.

En todo caso, la insubsistencia, dice, obedeció a razones ajenas al servicio y son propias del capricho del nominador que, “resentido” por el cobro de una deuda, realizó la remoción como retaliación. Afirma, existir indicios graves, basados en indicadores probados, plurales, convergentes y concordantes entre sí y con las demás pruebas: - el municipio nada acreditó sobre los hechos en que fundó el acto, pese a que se le imputó falsedad, lo que denota que es ajeno a los fines de la normativa, desproporcionado y en cambio, la presunción de legalidad fue desvirtuada con la documental del ejecutivo, y, el Alcalde Salvador Díaz, molesto con Lucy Blanco Moreno por haber osado pedirle que pagara la obligación, habiendo esto trascendido al conocimiento del personal de la alcaldía, empezó a discriminarla en el trabajo (testimonio de María Nancy Flórez), quedando demostrada la desviación de poder. b) El municipio demandado, Fols.329 a 336, solicita confirmar la sentencia. Vuelve a poner de presente la naturaleza jurídica del empleo desempeñado por la demandante, esto es, de libre nombramiento y remoción, en donde la pérdida de confianza constituye una razón justificada para que la administración de por terminada la relación laboral con el empleado público y de esta forma garantice, tanto la prestación del buen servicio como la satisfacción del interés público.

Se refiere a la prueba testimonial, declaraciones de Salvador Díaz y María Nanci Flórez Carreño, de la que dice, de lo dicho por el señor Díaz se demuestra que la única motivación fue la pérdida de confianza, por varias razones: Incumplimiento de funciones propias del cargo, préstamo de formatos de la alcaldía para la realización de trámites indebidos, mala relación con los demás secretarios y que, la declaración Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar.

Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que niega pretensiones de la demanda. Exp. No. 68001333304-2015-00410-01. Demandante, Lucy Blanco Moreno Vs. Municipio de Zapatoca, Santander. 8 de la señora María Nanci Flórez Carreño, no muestra un conocimiento directo, sino que, siempre, alguien le contaba. c) El Ministerio Público no hizo uso de esta etapa procesal.

VII. CONSIDERACIONES A. Acerca de la Competencia para conocer en Segunda Instancia Se trata de providencia que decide definitivamente la controversia y, por lo tanto, es susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal desatar el recurso, en orden a lo dispuesto en los Arts. 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011. B. El Problema Jurídico y su resolución De conformidad con los argumentos expuestos en el escrito de apelación, la Sala lo plantea y resuelve, así: PJ ¿Se desvirtúa la presunción de legalidad que ampara a la Resolución 234 del 21/05/2015 comunicada el 03/06/2015 en la que se declara insubsistente el nombramiento de la aquí demandante en el cargo de Jefe de Oficina de Hacienda y del Tesoro, Código 006, Grado 01 del Nivel Directivo de la planta de personal del municipio de Zapatoca? Tesis: No. Fundamento Jurídico: Análisis de las pruebas y de legalidad del acto administrativo demandado, del cual no se configuran los cargos de nulidad alegados por la parte demandante, dado que, la señora Lucy Blanco Moreno se encontraba un cargo de libre nombramiento y remoción, y por lo tanto, la permanencia en el mismo, dependía de la potestad facultativa del Alcalde municipal de Zapatoca; constituyendo la pérdida de la confianza, razón de buen servicio para declarar la insubsistencia del nombramiento, encontrándose sobre la parte actora la carga probatoria de demostrar los hechos en los que apoya los cargos aducidos como causal de anulación, sin que se deba trasladar al municipio el deber de acreditar, en el presente caso, los motivos plasmados en el acto acusado, puesto que, el acto discrecional se encuentra cobijado de presunción de legalidad.

C. Marco normativo y jurisprudencial 1. La provisión de los empleos públicos. La Constitución Política en su artículo 125, estatuye la carrera administrativa de los servidores públicos, determinando las Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que niega pretensiones de la demanda.

Exp. No. 68001333304-2015-00410-01. Demandante, Lucy Blanco Moreno Vs. Municipio de Zapatoca, Santander. 9 clases de empleos públicos, siendo la regla general, los empleos de carrera y exceptuándose los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. De dicha norma se desprende que, el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, debe hacerse previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, al igual que, el retiro debe realizarse por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la Ley.

Al respecto, la Ley 909 de 20042 establece la forma de ingreso y ascenso al empleo público y en el artículo 23 determina que los empleos de libre nombramiento y remoción son provistos por no nombramiento ordinario; y para el caso de los cargos de carrera, el nombramiento se debe hacer en periodo de prueba y en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de la ley en cita. 2.

El retiro del servicio público de los empleados de libre nombramiento y remoción. El artículo 5 de la Ley 909 de 2004, clasifica los empleos de los organismos y entidades regulados por la misma, estableciendo como una excepción a los de carrera administrativa los de libre nombramiento y remoción que correspondan, entre otros, a los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así:  En la Administración Central y órganos de control del Nivel Territorial: Secretario General;

Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Delegado, Veedor Municipal; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno o quien haga sus veces; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones;

Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado.  En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario 2 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones» Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar.

Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que niega pretensiones de la demanda. Exp. No. 68001333304-2015-00410-01. Demandante, Lucy Blanco Moreno Vs. Municipio de Zapatoca, Santander. 10 General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así:  En la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial: Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local.  En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente, Director o Gerente; c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado; d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos. e) <Literal adicionado por el artículo 1 de la Ley 1093 de 2006.

El nuevo texto es el siguiente:> Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales; f) <Literal adicionado por el artículo 1 de la Ley 1093 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera.

El artículo 41 de la Ley 906 de 2004, regula las causales del retiro del servicio de los empleados que se encuentren en cargos de libre nombramiento y remoción, determinando concretamente en el literal a) que, dicho retiro se produce por “por declaratoria de insubsistencia del nombramiento”. El parágrafo 2 del artículo 41, señala que “la competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado…” Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar.

Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que niega pretensiones de la demanda. Exp. No. 68001333304-2015-00410-01. Demandante, Lucy Blanco Moreno Vs. Municipio de Zapatoca, Santander. 11 Es así que, el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, es discrecional; puesto que, estos empleos, per se, suponen una relación subjetiva de confianza con el nominador, tal y como lo ha entendido la H. Corte Constitucional, cuando desde antaño ha explicado que “(…) la estabilidad (…) es restringida o precaria para los de libre nombramiento y remoción, pues para éstos la vinculación, permanencia y retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asuntos, siempre que no incurra en arbitrariedad por desviación de poder”3.

Por su parte el H. Consejo de Estado frente a dichos actos discrecionales en reciente oportunidad expresó que “Tal potestad se traduce en la libre escogencia de sus inmediatos colaboradores, máxime si se trata de seleccionar a aquellos que demandan una mayor confidencialidad y cercanía con las políticas a implementarse por parte del administrador de turno. [E]s precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión, empero, la remoción debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad”4.

Esta exposición es congruente con la afirmación, que hace el mismo Consejo de Estado, según la cual, “es claro que los actos administrativos que declaran la insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción no requieren la motivación del acto administrativo”5. En igual sentido, en Sentencia del 21 de febrero de 20196 el Órgano de Cierre de esta Jurisdicción precisó que el desempeño de las funciones en forma idónea, competente y responsable por parte de un empleado de libre nombramiento y remoción, no obliga a la administración a mantenerlo en el servicio en forma indefinida, pues esto generaría un fuero de estabilidad especial que no es propio de esta clase de nombramientos, y además, “el óptimo desempeño en el ejercicio de 3 Sentencia C-443 de 1997 4 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección “A” Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 76001-23-31-000-2011-01138-01(4852-14) Referencia: Declaratoria insubsistencia tácita nulidad y restablecimiento del derecho / sentencia segunda instancia. 5 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección "A" Consejero ponente: William Hernández Gómez Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25001-23-42-000-2015-01406-01(5037-16) Actor: Gregorio Rodríguez Ordoñez Demandado: Bogotá, D.C. y Personería de Bogotá Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho. Ley 1437 de 2011. 6 Radicación número: 20001-23-33 000-2013-00189-02(0881-17). Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar.

Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que niega pretensiones de la demanda. Exp. No. 68001333304-2015-00410-01. Demandante, Lucy Blanco Moreno Vs. Municipio de Zapatoca, Santander. 12 un cargo responde a la obligación que tiene todo servidor público de cumplir con la Constitución y la Ley desde el momento en que lo ejerza”.

En concordancia con lo anterior, desde antaño la H. Corte Constitucional ha señalado que, la confianza es un criterio subjetivo relevante no solo para establecer si un cargo es de libre nombramiento y remoción, especialmente en aquellos empleos de cualquier nivel jerárquico que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, sino también para determinar el ingreso y la permanencia en el cargo del respectivo servidor público (Sentencia T-686 de 2014).

D. Análisis de las pruebas de cara al acápite anterior 1. Del vínculo de la aquí demandante con el municipio de Zapatoca. En el presente caso, no es objeto de discusión, que la demandante se encontraba vinculada a la administración municipal de Zapatoca, ocupando un empleo de libre nombramiento y remoción denominado “Jefe de Oficina de Hacienda y Tesoro, Código 006, Grado 002 del Nivel Directivo” perteneciente a la planta de personal de la entidad demandada; aspecto que encuentra soporte probatorio con el nombramiento efectuado a la señora Lucy Blanco Moreno en la Resolución No. 001 del 02/01/2012 (Fols.82-83) y la certificación visible a folios 98 a 100, donde se especifican las funciones de manejo y confianza relacionadas con los recursos públicos de la entidad territorial.

De igual manera, se encuentra probado que, el nombramiento previamente reseñado, fue declarado insubsistente mediante Resolución No. 234 del 21/05/2015 comunicada el 03/06/2015, en la cual se considera: “Que se requiere prescindir de los servicios de la doctora LUCY BLANCO MORENO, con el fin de mejorar el servicio, toda vez que no existe confianza y trabajo armónico entre la titular del cargo y las demás secretarías, así como con el alcalde municipal, generando retraso en la gestión pública”.

(Fols.96-97). 2. Del proceso “Ejecutivo Singular” identificado con el radicado 68001402300820150027800 tramitado en el Juzgado Octavo Civil Municipal de Bucaramanga (Fols126 a 260), se extrae lo que a continuación se reseña: 2.1. El señor Luis Alberto Cayachoa García demanda a los señores Salvador Díaz Garzón y Lucy Blanco Moreno, con el fin de hacer efectivo el título ejecutivo Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar.

Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que niega pretensiones de la demanda. Exp. No. 68001333304-2015-00410-01. Demandante, Lucy Blanco Moreno Vs. Municipio de Zapatoca, Santander. 13 contenido en la letra de cambio No. 001 por valor de Quince Millones de Pesos ($15.000.000), suscrita por el señor Salvador Díaz Garzón a favor de Jesús Pedro Nel Serrano Meneses, obligación de la cual, la demandante sirvió de garante (Fols.218-219). 2.2.

Según folio 131, el Juzgado Octavo Civil Municipal de Bucaramanga ordena mediante providencia del 27/05/2015: “El embargo y retención en proporción legal del salarios (sic), honorarios y bonificaciones que devenguen los demandados SALVADOR DIAZ GARZON (…) y LUCY BLANCO MORENO (…) como empleados o contratistas de la ALCALDIA MUNICIPAL DE ZAPATOCA.

(…) El embargo y retención de los dineros que se encuentren en la cuenta corriente y/o de ahorros, a nombre de la demandada LUCY BLANCO MORENO (…)”. 2.3. En la misma fecha, el referido Despacho Judicial, libra orden de pago en contra de los señores Salvador Díaz Garzón y Lucy Blanco Moreno y a favor de Luis Alberto Cayachoa García (Fol.227). 2.4.

Finalmente, el señor Luis Alberto Cayachoa, mediante apoderado judicial, el 05/08/2015 solicita la terminación del proceso por pago (Fol.234), solicitud a la cual accede Juzgado Octavo Civil Municipal de Bucaramanga con providencia del 19/08/2015 (Fol.235). 3. De las declaraciones de terceros: En la audiencia de pruebas del 20/09/2017 (Fols.272 a 278): El señor Salvador Díaz Garzón a minutos 4:25 a 33:55, expone a que, fue alcalde municipal de Zapatoca para el periodo correspondiente a los años 2012 – 2015 y en tal condición suscribió la Resolución No.234 de 2015 que declara insubsistente el nombramiento de la demandante.

Refiere que, la Jefe de Hacienda debe ser una persona de confianza en una administración municipal. Respecto de la señora Lucy Blanco Moreno, dice que ella gozaba de su plena confianza para el manejo de las finanzas del municipio; empero, se presentaron hechos que rompieron la confianza conllevando a la determinación de la declaratoria de insubsistencia, hechos relacionados con i) dos (2) hallazgos de la Contraloría por la falta de informes de gestión de la tesorería municipal, frente a lo cual fue sancionado como Alcalde municipal; y ii) la realización de documentos para demandar al municipio con la papelería en la oficina de la tesorería y con los equipos de esta, circunstancias que, motivaron la decisión de la declaratoria de insubsistencia, puesto que, lo que buscaba era tener un equipo de trabajo idóneo para culminar el mandato y hacer entrega de la gestión a la nueva administración. Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar.

Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que niega pretensiones de la demanda. Exp. No. 68001333304-2015-00410-01. Demandante, Lucy Blanco Moreno Vs. Municipio de Zapatoca, Santander. 14 Pese haber manifestado no recordar el nombre de Jesús Pedro Nel Serrano Meneses, una vez puesta en conocimiento del deponente la letra de cambio obrante a folio 218 del expediente, precisa que, lo dispuesto en el titulo ejecutivo se trata de un asunto netamente personal que no guarda relación alguna con las decisiones de la administración municipal y que el señor Jesús Pedro Nel Serrano Meneses le prestó un dinero frente al cual asumió su pago.

Así mismo, dice que la señora Lucy Blanco Moreno le manifestaba las exigencias que realizaba el señor Jesús Pedro Nel Serrano Meneses respecto del cumplimiento de la obligación, ante lo cual le contestó que tan pronto tuviera el dinero realizaría el pago de la deuda, siendo cancelada con el proceso ejecutivo. En todo caso, dice que no le disgustó que la demandante le realizara las exigencias de pago, pues él sabía el compromiso que había adquirido.

Finalmente, sostiene que, adquirió la deuda en conjunto con la señora Lucy Blanco Moreno porque hubo una actividad que pensaron se iba a financiar por colaboración de la comunidad, consiguiendo la señora Blanco Moreno al señor Jesús Pedro Nel Serrano Meneses para que prestara el dinero, con la condición de que si la comunidad no colaboraba se debía pagar; por tal razón asumió y pagó la deuda.

A su turno, la señora María Nanci Flórez Carreño a minutos 34:50 a 46:22, dice que, labora como Auxiliar Administrativo de la administración municipal de Zapatoca y conoció a la señora Lucy Blanco Moreno desde el mes de enero de 2012, quien se desempeñaba como Jefe de la Oficina de Hacienda y Tesoro; por lo que, tiene conocimiento que la demandante sirvió de garante de una obligación adquirida por el señor Salvador Díaz Garzón, soportada en una letra de cambio.

Que, presenció cuando el señor Jesús Pedro Nel Serrano Meneses requería el pago de la obligación vía telefónica a la demandante. Que, en el mes de abril de 2015, la demandante le manifestó su preocupación respecto de la deuda en la que ella sirvió de garante al señor Salvador Díaz Garzón, al igual que, le comentó respecto de la situación de enfermedad que tenía su padre, por lo que notificó al alcalde municipal a través de un oficio, el requerimiento del pago de la deuda, ante lo cual, expresa, que el señor Salvador Díaz Garzón se molestó con la demandante; molestia que dice la declarante, deduce del hecho que al momento de realizarse los Consejos de Gobierno Lucy Blanco Moreno no era invitada.

Sostiene que, la Secretaria de Gobierno le manifestó que el alcalde le había solicitado la renuncia a la demandante, y como ella no lo hizo, la declaró insubsistente. Además, escuchó de la Jefe de Gobierno comentar que le iban a pedir Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que niega pretensiones de la demanda.

Exp. No. 68001333304-2015-00410-01. Demandante, Lucy Blanco Moreno Vs. Municipio de Zapatoca, Santander. 15 la renuncia a la demandante, pero no escuchó decirlo directamente al Alcalde municipal. Por último, insiste en que, la demandante le decía que el alcalde le había solicitado la renuncia y posteriormente, la Jefe de Gobierno fue la que le hizo el comentario.

En virtud de lo anterior, considera la Sala que, en primer lugar, contrario a lo dicho en el escrito de apelación; al encontrarse el acto administrativo demandado cobijado de presunción de legalidad, la cual surge de la naturaleza del acto mismo; para efectos de su anulación, la parte demandante tiene la carga probatoria de demostrar los hechos en los que apoya los cargos aducidos como causal de anulación, como lo dispone el artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable al presente asunto por remisión del artículo 211 de la Ley 1437 de 2011; pues, se reitera que, no es de recibo para esta Corporación, el argumento según el cual, al municipio le correspondía acreditar los motivos plasmados en el acto acusado.

De igual forma, para esta Sala de Decisión, la carga de la prueba consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes, la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa, resulten probados; en este sentido, en relación con los intereses de la demandante, debe anotarse que quien presenta la demanda sabe de antemano cuáles hechos le interesa que aparezcan demostrados en el proceso y, por tanto, conoce de la necesidad de que así sea, más aún, tratándose del sustento mismo de la demanda y de los derechos que solicita sean reconocidos; siendo así que, en esta instancia, no es posible descargar a la parte demandante de sus deberes probatorios.

Precisado lo anterior, una vez valoradas las pruebas con apego al sistema de la sana crítica y bajo el principio de comunidad de la prueba, la Resolución No. 234 del 21/05/2015, se encuentra legal, en la medida que, el proceso ejecutivo allegado al expediente, sólo da cuenta de una obligación personal adquirida por los señores Salvador Díaz Garzón y Lucy Blanco Moreno, la cual fue debidamente pagada, produciéndose así, la terminación de este.

De igual forma, de la declaración de la señora María Nanci Flórez Carreño, únicamente se extrae lo referente a i) que la demandante sirvió de garante de una obligación adquirida por el señor Salvador Díaz Garzón y demás aspectos circunscritos a la esfera particular de la señora Lucy Blanco Moreno; y ii) que la señora Blanco Moreno no era invitada a los Consejos de Gobierno, hecho que para Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar.

Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que niega pretensiones de la demanda. Exp. No. 68001333304-2015-00410-01. Demandante, Lucy Blanco Moreno Vs. Municipio de Zapatoca, Santander. 16 la Sala no desborda la competencia discrecional del nominador, pues, en el presente caso, el señor Salvador Díaz Garzón en su calidad de alcalde municipal, tenía la facultad de dirigir la acción administrativa del municipio y disponer en qué forma debían los empleados bajo su dependencia, dar cumplimiento a sus funciones.

Por otra parte, respecto a las demás afirmaciones realizadas por la señora María Nanci Flórez Carreño, como a bien lo consideró el A Quo, se trata de una testigo de oídas, y pese a que, por este aspecto un testimonio no necesariamente debe ser desechado; lo cierto es que, una vez analizado por la Sala, no cuenta con suficiente mérito probatorio para dar por ciertas las afirmaciones hechas en el escrito de la demanda, puesto que, el conocimiento que tuvo de los hechos fue por intermedio de la señora Lucy Blanco Moreno -misma demandante- y las manifestaciones realizadas por la Secretaria de Gobierno, no siendo testigo presencial del origen de una decisión proveniente del mero capricho del nominador, entrando además en contradicción con lo dicho por el señor Salvador Díaz Garzón, no pudiéndose establecer una relación directa entre las manifestaciones que la demandante le formulara al señor Salvador Diaz Garzón respecto del pago de la obligación crediticia avalada en la letra de cambio a favor del señor Jesús Pedro Nel Serrano Meneses, con la declaratoria de insubsistencia contenida en el acto administrativo demandado, que permitan afirmar que se acreditó la desviación de poder en su emisión. Ahora, de lo dicho por el señor Salvador Diaz Garzón, declaración que no fue tachada en la oportunidad procesal para ello, y de la que la Sala no encuentra contradicciones ni inconsistencias en sí misma ni con la restante prueba, para desestimarlo, se tiene que, independientemente de la veracidad u ocurrencia de los hechos que adujo en su declaración; es posible determinar que su proceder como alcalde municipal al momento de la expedición de la Resolución No. 234 del 21/05/2015, no tiene la naturaleza jurídica de un acto administrativo sancionatorio, fue como consecuencia de la pérdida de la confianza en quien para la época fungía como Jefe de la Oficina de Hacienda y del Tesoro, circunstancia que además, constituye razón de buen servicio para declarar la insubsistencia del nombramiento de un empleado público, pues para lograr la buena prestación del mismo, se requiere que quien tiene a su cargo la dirección del equipo de gobierno, tenga en cada uno de sus colaboradores absoluta confianza y credibilidad en su comportamiento, pues sólo así se puede lograr la armonía necesaria para cumplir los objetivos y cometidos de la administración, cuestión que debe ser prevalente para quienes son responsables de conducir o dirigir los organismos e instituciones oficiales.

Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que niega pretensiones de la demanda. Exp. No. 68001333304-2015-00410-01. Demandante, Lucy Blanco Moreno Vs. Municipio de Zapatoca, Santander. 17 Sin que pueda tacharse de ilegal la Resolución demandada, porque los argumentos de la parte demandante se encuentran relacionados con criterios netamente subjetivos, y los expresados por el nominador, no desbordan los parámetros señalados en el marco normativo y jurisprudencial atrás reseñado, que sobre el ejercicio de la facultad discrecional de remoción ha trazado la jurisprudencia. En conclusión: No prosperan los cargos de apelación relacionados con el acto administrativo demandado, dando paso a confirmar la sentencia de primera instancia que deniega las pretensiones de la demanda, puesto que, se reitera, que, la carga de la prueba de la existencia de una desviación de poder la tenía en el presente caso la parte demandante; sin embargo, ésta no logró crear en la Sala, suficiente convicción en cuanto a que la finalidad de la administración en la expedición del acto demandado no era la satisfacción del interés general y la mejora del servicio; al igual que, no se mostró, bajo el acápite de consideraciones del acto administrativo demandado, razones engañosas, fingidas, simuladas, falta de ley, de realidad o veracidad; a causa de que, las circunstancias de hecho que se aducen para su expedición, tienen correspondencia con la decisión que se adopta, la cual, la parte demandante no logró demostrar su fundamentación en motivos irreales o que configurasen alguno de los cargos de nulidad alegados en la demanda.

E. Condena en costas Se condenará en costas en esta instancia a la parte demandante por resultarle desfavorable el recurso interpuesto, Art.365.1 del CGP. Liquídense en la Secretaría del juzgado de origen, Art. 366 ib. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia proferida el siete (07) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Cuarto Administrativo de Bucaramanga, que deniega las pretensiones de la demanda.

Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales serán liquidadas en el juzgado de origen. Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que niega pretensiones de la demanda. Exp. No. 68001333304-2015-00410-01. Demandante, Lucy Blanco Moreno Vs. Municipio de Zapatoca, Santander. 18 Tercero. Devolver el expediente una vez en firme este proveído al juzgado, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Sala. Acta No. 39 de 2021. Los Magistrados, SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Ponente IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Firmado Por: Solange Blanco Villamizar Magistrado Escrito 002 Sección Segunda Tribunal Administrativo De Bucaramanga - Santander Ivan Fernando Prada Macias Magistrado Oral Tribunal Administrativo De Bucaramanga - Santander Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 20273852e205a1d9194338b476d27711f7f6c54c1aebe7178626acaf37412570 Documento generado en 22/11/2021 09:13:25 PM Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica