680013333005-2015-00149-01 · Tribunal Administrativo de Santander

SIGCMA-SGC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente: SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA PONENCIA DE MAYORÍAS Exp. 680013333005-2015-00149-01 Se decide el recurso de apelación interpuesto por las demandadas contra la sentencia proferida, en el proceso de la referencia, el veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, previa la siguiente reseña: I. LA DEMANDA A. Pretensiones y hechos en que se fundamentan Parte Demandante: EDWARD ARLEVY GONZÁLEZ MORALES y OTROS Correo electrónico: freddyadriangomez@gmail.com Parte Demandada: NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Correo electrónico: dsajbganotif@cendoj.ramajudicial.gov.co FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Correo electrónico: jur.notificacionesjudiciales@fiscalia.gov.co Ministerio Público: EDDY ALEXANDRA VILLAMIZAR SCHILLER, Procuradora 158 Judicial II para Asuntos Administrativos.

Correo electrónico: eavillamizar@procuraduria.gov.co Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Tema: Ponencia de Mayorías: Privación de la libertad/La simple absolución o preclusión penal, per se, no prueba la antijuridicidad del daño/En el presente caso, del análisis de legalidad de la medida de aseguramiento, resulta que ésta se impuso, ajustada a derecho, valga decir, en un todo acorde con los requisitos exigidos en el Art.308 de la Ley 906 de 2004 y sus modificaciones, puesto que, existía para el momento procesal de la medida de aseguramiento, elementos materiales probatorios suficientes de los cuales era posible inferir razonablemente la posible autoría del delito por el cual se investigaba al señor Edward Arlevy González Morales/Se revoca la sentencia de primera instancia que accede a las pretensiones, conforme a los criterios señalados en la presente providencia. 2 Tribunal Administrativo de Santander.

Como fundamento de las pretensiones, se afirma que, i) el 22 de noviembre de 2010, los señores Libardo León López y Concepción Téllez Salazar instauraron denuncia penal ante el Gaula Bolívar contra el señor González Morales por el delito de extorsión; ii) Posteriormente, el 25 de noviembre de 2010 los denunciantes confirman que han sido víctima del delito de extorsión por parte del señor Edward Arlevy, anexando CD donde se dice que se escucha claramente las solicitudes de dinero realizadas; iii) El 30 de noviembre de 2010 se envía informe de las investigaciones y recolección de pruebas al Fiscal Primero Especializado de Cartagena Bolívar; iv) El 10 de mayo de 2011, el señor Fiscal solicita orden de captura contra el señor Edward A. González Morales, la cual es librada por el señor Juez Primero Penal de Cartagena con Función de Control de Garantías Ambulante, por el delito de extorsión; v) Para el 01 de julio de 2011, el señor Edward Arlevy González Morales fue capturado por la Policía Nacional en el municipio de Vélez (S), y el día siguiente fue puesto a disposición del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Barbosa (S) con función de Control de Garantías, llevándose a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura, imputación de cargos y medida de aseguramiento, por solicitud de la Fiscalía Local de Vélez, en comisión por la Fiscalía Primera Especializada, por lo cual se le imputa el delito de tentativa de extorsión e impone detención preventiva domiciliara, ocultándose el Cd aportado por el denunciante; vi) El 9 de agosto de 2014 la Fiscal Quinta Local presenta escrito de acusación por el delito de extorsión, ante el Juzgado Catorce Penal Municipal de Cartagena; vii) Luego, el 29 de agosto de 2011, la señora Concepción Téllez Salazar, radica escrito de retractación ante la Fiscalía Quinta Local, donde detalla las razones que la llevaron a declarar en contra del señor Edward Arlevy González Morales; viii) Para el 10 de octubre de 2011, se realiza audiencia de acusación ante el Juzgado Catorce Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cartagena, precisando la Fiscalía que, si bien la señora Concepción Téllez 3 Tribunal Administrativo de Santander.

M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia. Exp. 680013333005-2015-00149-01. Medio de control de Reparación Directa- Privación de la libertad. Partes: Edward Arlevy González Morales y Otros Vs. Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y Otros. presentó escrito de retractación, la verdadera víctima del delito de extorsión era el señor Libardo León López quien se ratificó en su denuncia; ix) El 24 de noviembre de 2011, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Barbosa (S), el defensor del señor Edward Arlevy solicita la revocatoria de la medida de aseguramiento consistente en detención domiciliaria, quedando en libertad el 25 de noviembre de 2011, pero sin desvincularse del proceso; x) El 21 de febrero de 2013, se lleva a cabo audiencia de preclusión por “inexistencia del hecho investigado”, ante el Juzgado Catorce Penal Municipal con funciones de conocimiento de Cartagena, la cual fue solicitada por la Fiscalía con base en el escrito de retractación presentado por parte de la señora Concepción Téllez Salazar y los audios aportados por el señor Libardo León López.

B. Fundamento de derecho (Fols.392 a 394) En sustento del deber del Estado de reparar, cita los arts. 2, 28, 89 y 90 de la Constitución Política, y jurisprudencia del H. Consejo de Estado. II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La Fiscalía General de la Nación y La Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Seccional Santander –quien fue vinculada al proceso en la audiencia inicial del 06/10/2016 (Fol.475)-, contestaron la demanda fuera de término, tal como lo dispuso la primera instancia en la audiencia inicial celebrada el 13/06/2017 (Fols.505-506).

III. DECISIONES RELEVANTES ASUMIDAS EN LA AUDIENCIA INICIAL Se celebra inicialmente el 06/10/2016 (Fol.475), en la que la señora Juez decide i) Resolver con el fondo del asunto la solicitud de cambio de título de imputación realizada por la parte demandante; ii) Ordenar la vinculación de la Rama Judicial. Posteriormente, el 13/06/2017 (Fols.505-506), resuelve i) Declarar la no existir vicio alguno por sanear; ii) Declarar la inexistencia de excepciones por resolver, dado que, si bien fueron propuestas, las partes demandadas contestaron fuera de términos; iii) Fija el litigio circunscribiéndolo a determinar “si las demandadas Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial son responsables administrativamente por los perjuicios materiales y morales causados por la 4 Tribunal Administrativo de Santander.

IV. LA SENTENCIA APELADA Es proferida el veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga (Fols.577-592), en la que resuelve: i) Declarar patrimonialmente responsable a las demandadas de los perjuicios ocasionados por la privación injusta de la libertad a que fue sometido el señor Edward Arlevy González Morales, por el periodo comprendido entre el 02/07/2011 al 24/11/2011; ii) Condenar a las demandadas a pagar, a título de: perjuicios materiales la suma total de veintiún millones cuarenta mil quinientos treinta y nueve pesos con 02/100 centavos moneda corriente ($21.040.539.2) a favor de Edward Arlevy González Morales; perjuicios morales, para el señor Edward Arlevy González Morales (afectado), Herminda Morales de González (madre), Arcelio González Vargas (padre), la suma de 50 SMLMV para cada uno; y para Hidalid González Morales (hermana) y Edgna Ruth González Morales (hermana) la suma de 25 SMLMV para cada una; iii) Denegar las demás pretensiones de la demanda; iv) Condenar en costas a las demandadas.

En síntesis, previo análisis de las pruebas, señala que, el periodo de privación de la libertad del señor Edward Arlevy González tuvo lugar entre el 2 de julio de 2011 y el 24 de noviembre de 2011, esto es 4 meses y 22 días. Así mismo, precisa que, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, podía imponerse la medida de aseguramiento de detención preventiva en el presente caso, dado que, se cumplió con a) la inferencia razonable de autoría, la cual fue analizada en la audiencia de imposición de medida de aseguramiento, b) el factor objetivo consistente en que para el delito endilgado era procedente la restricción de la libertad, y c) se acreditó el riesgo de reiteración de la conducta; lo que, hacía razonable, proporcional y necesaria la restricción del derecho fundamental a la libertad.

No obstante, señala la Juez A Quo que, al concluirse con posterioridad, en el curso del proceso atendiendo a otros elementos de prueba, que se daba la hipótesis del artículo 381 del C.P.P., es posible determinar que el señor Edward Arlevy González Morales, no estaba 5 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar.

Sentencia de segunda instancia. Exp. 680013333005-2015-00149-01. Medio de control de Reparación Directa- Privación de la libertad. Partes: Edward Arlevy González Morales y Otros Vs. Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y Otros. en el deber de soportar el daño que el Estado le irrogó, el cual es considerado como antijurídico al no haberse desvirtuado la presunción de inocencia del hoy demandante.

Igualmente, señala la señora Juez que, en el presente caso no se observa que por parte de la víctima hubiera existido algún tipo de conducta que indujera en error a las demandadas y que produjese la detención por la propia negligencia en su actuar; y si bien, existe el hecho de un tercero determinado por la señora Concepción Téllez quien posteriormente se retracta indicando que la denuncia era para evitar que se descubriera un problema personal que se le estaba presentando en su hogar en atención a la relación extramatrimonial que mantenía con el señor Edward Arlevy González Morales; este aspecto no se contempla como eximente de responsabilidad.

V. LA APELACIÓN A. La Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (Fols.594 a 600), solicita revocar la sentencia previamente reseñada, y en su lugar, declarar que no tiene responsabilidad administrativa ni patrimonial en los hechos que dieron origen al proceso, por encontrarse demostrada la configuración del hecho de un tercero concebido como eximente de responsabilidad.

Con firmeza aduce que, no se entiende el sentido de la decisión del A Quo quien afirma se configura el hecho de un tercero, pero lo excluye como eximente de responsabilidad. Así mismo, sostiene el apelante que, la actuación de la Fiscalía no obedeció al mandato Constitucional y legal que se le encomendó, pues advierte que hubo deficiencia investigativa y probatoria imputable exclusivamente a esta.

Respecto de la conducta desplegada por la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, afirma que, la decisión del Juez de Control de Garantías obedeció a los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida expuesta por la Fiscalía, por lo que le corresponde al accionante demostrar que la privación de la libertad a que fue sometido fue ilegal, errada, arbitraria o injusta, ello para que sea posible predicar que como consecuencia de la misma, se le irrogó un daño antijurídico que deba ser resarcido por el Estado.

Por último, frente a la tasación de perjuicios inmateriales, considera procedente la reducción del monto de los perjuicios morales en porcentaje correspondiente al 30%, teniendo en cuenta que, las condiciones de la privación 6 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia. Exp. 680013333005-2015-00149-01.

Medio de control de Reparación Directa- Privación de la libertad. Partes: Edward Arlevy González Morales y Otros Vs. Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y Otros. de la libertad, no fueron tan gravosas por no haberse ordenado detención en centro carcelario. B. La Fiscalía General de la Nación (Fols.601 a 622), solicita revocar la sentencia de primera instancia. Para tal efecto, señala que, quien decidió imponer la medida de aseguramiento al aquí accionante, fue el Juez Penal de Control de Garantías, el cual atendió su propio criterio y convencimiento.

A su vez, destaca que, dio a conocer al Juez natural el sustento probatorio con el que se soportaba o se edificaba para dicho momento procesal la solicitud de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva a nombre de Edward Arlevy González Morales, lo que significa que, la referida petición estaba debidamente fundamentada, esto es, sustentada probatoriamente.

Agrega que, establecer con certeza la responsabilidad de quien se encuentra en curso en un proceso penal, sólo es posible a lo largo del trámite investigativo procesal, toda vez que, solo es en la etapa de juicio en la que se adquiere sin dubitación alguna la convicción no sólo sobre la comisión del ilícito, sino de la responsabilidad del implicado, ciclo que no se cristaliza en la etapa de indagación preliminar; siendo así que, la solicitud de la medida de aseguramiento se hizo atendiendo al material probatorio que hasta ese momento procesal se había incorporado a la actuación, el que además señaló al señor González Morales, como partícipe de los hechos investigados penalmente.

Resalta que, también se da por probada a favor de la Fiscalía el eximente de responsabilidad patrimonial de hecho de un tercero. Finalmente, solicita la reducción de los perjuicios morales en un 30% en atención a que la privación de la libertad del demandante no se dio en un establecimiento carcelario sino en su lugar de domicilio. VI.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El expediente es allegado al Despacho del Mag. Milciades Rodríguez Quintero en segunda instancia el 13/02/2018 (Fol.631Vto.), quien en esa misma fecha admite el recurso de apelación (Fol.632), ordenando las notificaciones de rigor, las que se surten como lo muestran los folios 633 a 639. El 07/06/2018 reingresa el expediente al Despacho del Mag.

Milciades Rodríguez Quintero, quien el 08/06/2018 ordena correr traslado a las partes para alegar y al Ministerio Público para que rinda el respectivo concepto de fondo (Fol.641). El asunto reingresa nuevamente al Despacho del Mag. Milciades Rodríguez Quintero para fallo el 18/07/2018 (Fol.694), cuyo proyecto se carga en la herramienta Microsoft Teams 7 Tribunal Administrativo de Santander.

El 20/05/2021 pasa el expediente a quien funge esta providencia como Ponente, para considerar elaborar ponencia de mayorías. El 17/11/2021 se registra el respectivo proyecto en el sistema Siglo XXI, misma fecha que se carga en Teams para estudio y votación de la Sala a celebrarse el día siguiente, cumpliendo así lo ordenado por el Consejo Superior de la Judicatura en el art. 6.5 del Acuerdo PCSJA20-11567 del 05/06/2020.

De este trámite, se destacan las alegaciones y concepto del Ministerio Público, así: A. La parte demandante (Fols.646 a 651), Argumenta que la privación injusta de la libertad que sufrió el señor Edward Arlevy González Morales, encaja dentro de las conductas de las cuales el Estado es responsable a título de imputación de daño especial, toda vez que, la responsabilidad estatal es meramente objetiva, lo que sustenta en que, dentro del trámite procesal se absolvió al demándate por inexistencia de hechos, derivando en una carga que no tenía que soportar.

B. La Fiscalía General de la Nación (Fols.652 a 685), replica en su integridad los argumentos expuestos en el escrito de apelación; insistiendo en la revocatoria de la sentencia apelada. C. La Rama Judicial-Dirección Ejecutiva Seccional de Santander (Fols.686 a 691), reitera lo dicho en la apelación de la sentencia de primera instancia. D. El Ministerio Público, guardó silencio en esta etapa procesal.

VII. CONSIDERACIONES A. Acerca de la Competencia Recae en esta Corporación – Sala de Decisión-: Arts. 152, 156 y.228 del CGP, esto es, limitada a los argumentos de apelación. B. El problema jurídico en esta instancia y su tesis Sea lo primero precisar que, no está aquí en discusión el período en el que el señor Edward Arlevy González Morales estuvo privado de su libertad, ni que la investigación penal que se adelantó en su contra, lo fue bajo el régimen de la Ley 906/2004.

Con base en lo anterior, pasa entonces la Sala a analizar, en primer lugar, si el señor Edward Arlevy González Morales, fue objeto de una privación injusta que configure un daño antijurídico, y de resultar probada, se procederá a resolver 8 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia. Exp. 680013333005-2015-00149-01.

Medio de control de Reparación Directa- Privación de la libertad. Partes: Edward Arlevy González Morales y Otros Vs. Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y Otros. en su integridad los cargos de apelación de las demandadas; por lo que se plantea el siguiente problema jurídico: Pj ¿La parte demandante prueba la antijuridicidad de la privación de la libertad de la que fue objeto el señor Edward Arlevy González Morales? Tesis: No. Fundamento jurídico: Análisis de legalidad de la medida de detención preventiva, según el cual, se cumplió con los requisitos para imponerla, puesto que, para ese momento procesal, existía una inferencia razonable (probabilidad o verosimilitud) sobre la autoría o participación en la conducta delictiva por la que se le investigaba.

Distinto es que, para condenar, el art.7.3 de la Ley 906 de 2004. sube el estándar de prueba, siendo necesario para ello, contar con un convencimiento más allá de toda duda razonable sobre la responsabilidad penal del investigado. C. Marco Jurídico: Imputación fáctica y cargas probatorias. 1. La simple absolución penal no prueba la antijuridicidad de la privación injusta de la libertad, es necesario acreditar que la detención preventiva no fue legal, necesaria ni proporcional.

Históricamente la Corte Constitucional ha enseñado que la detención preventiva no es incompatible con la presunción de inocencia de la persona, en tanto que tiene una naturaleza cautelar y no punitiva, además de no ser equivalentes los requisitos legalmente previstos para decretarla que para imponer una pena de prisión. Así, en Sentencia C-689 de 1996 expuso que1: “La persona detenida sigue gozando de la presunción de inocencia, pero permanece a disposición de la administración de justicia en cuanto existen razones, previamente contempladas por la ley, para mantenerla privada de su libertad mientras se adelanta el proceso, siendo claro que precisamente la circunstancia de hallarse éste en curso acredita que el juez competente todavía no ha llegado a concluir si existe responsabilidad penal”.

Tal tesis ha sido reiterada por la Corte Constitucional en las Sentencias C-634 de 2000 (M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa), C-774 de 2001 (M.P.: Rodrigo Escobar Gil), C-318 de 2008 (M.P.: Jaime Córdoba Triviño), C-695 de 2013 (M.P.: Nilson Pinilla Pinilla), C-469 de 2016 (M.P.: Luís Ernesto Vargas Silva), y en la SU 072 del 05 de julio de 2018 (M.P.: José Fernando Reyes Cuartas). 1 Corte Constitucional.

Sentencia C-689 de 1996 (M.P.: José Gregorio Hernández Galindo) 9 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia. Exp. 680013333005-2015-00149-01. Medio de control de Reparación Directa- Privación de la libertad. Partes: Edward Arlevy González Morales y Otros Vs. Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y Otros.

En esta última sentencia la Corte Constitucional recordó que en la Sentencia C-037 de 1996 (M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa) concluyó que la expresión "injusta" necesariamente implica definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad fue desproporcionada y manifiestamente violatoria de los procedimientos legales, en atención a que la ley permite bajo unos requisitos privar válidamente a una persona de su libertad, mientras se surte un proceso penal en su contra.

Por ello, entiende la Sala, la antijuridicidad de la privación de la libertad no se puede probar con la absolución penal. Tal tesis resulta ser coincidente con la jurisprudencia de la Sección Tercera-Consejo de Estado entre ellas las sentencias del: 06.02.20202, 13.02.20203, 19.02.20204, 20.02.20205, 05.03.20206 en las que se reitera que cualquiera sea el título de imputación que se solicite aplicar se debe analizar primero, en cada caso, si la medida de aseguramiento de detención preventiva fue legal, razonable y proporcionada para determinar si el daño fue antijurídico. 2.

La Ley 906 de 2004 en su art. 308, exige para imponer una detención preventiva, una inferencia razonable (probabilidad o verosimilitud) sobre la autoría o participación de la conducta delictiva por la que se investiga, mientras que su art. 7.3 sube el estándar de prueba para condenar, siendo necesario para ello, contar con convencimiento más allá de toda duda razonable sobre la responsabilidad penal.

Además, la detención preventiva como medida cautelar en el proceso penal tiene unas finalidades o requisitos: (i) ser necesaria para evitar que el imputado obstruya la justicia, (ii) proteger a la sociedad o a la víctima cuando aquél constituya un peligro o (iii) garantizar su comparecencia al proceso, cuyo análisis es propio de esa etapa inicial del proceso.

Así, insiste la Sala, en que hoy en día, no es admisible la tesis según la cual para probar la antijuridicidad del daño basta con acreditar “que se estuvo detenido dentro de una actuación judicial y que posteriormente, y por ausencia de mérito procesal, se le desvinculó de la actuación penal”7. 2 Entre ellas: (i) Subsección A. C.P.: Alberto Montaña Plata.

Rad.: 73001-23-31-000-2009-00546-01(44680). Actor: Libardo Herrera Ñustes, (ii) Subsección A. C.P.: Alberto Montaña Plata. Rad.: 05001-23-31-000-2002- 04754-02 (44819). Actor: Fredy de Jesús Tobón Jiménez, (iii) 25000-23-26-000-2008-10034-01 (43724), (iii) Subsección B. C.P.: Ramiro Pazos Guerrero. Rad.: 20001-23-31-000-2009-00042-01(41871), (iv) Subsección B. C.P.: Ramiro Pazos Guerrero.

Rad.: 25000-23-26-000-2009-01003-01 (47669) 3 Entre ellas: (i) Subsección B. C.P.: Ramiro Pazos Guerrero. Rad.: 19001-23-31-000-2006-00146-01(44094 acumulados 52339 y 53812), (ii) Subsección B. C.P.: Ramiro Pazos Guerrero. Rad.: 08001-23-31-000-2011- 00690-01(47727) 4 Entre ellas: (i) Subsección A. C.P.: Alberto Montaña Plata. Rad.: 11001-03-15-000-2019-04519-01(AC) 5 Entre ellas: (i) Subsección A. C.P.: María Adriana Marín. Rad.: 76001-23-31-000-2009-00642-01(53764) 6 Entre ellas: (i) Subsección A. C.P.: María Adriana Marín. Rad.: 70001-23-31-000-2005-00434-01(56393).

Actor: Arnold Alex Cuevas Sierra, (ii) Subsección B. C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico (E). Rad.: 50001-23- 31-000-2009-00058-01 (50264). Actor: Óscar García González y otros, (iii) Subsección B. C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico (E). Rad.: 50001-23-31-000-2008-00213-01. Actor: Liliana Mercedes Ríos Forero, (iv) Subsección B. C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico (E).

Rad.: 70001-33-31-000-2008-00645-01(49709). Actor: Olga Martínez Tapiero, (v) Subsección B. C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico (E). Rad.: 76001-23-31-000- 2011-00213-01 (50238) 7 CORREA VARGAS, Rodolfo. Responsabilidad extracontractual del estado: análisis sistemático. Bogotá, Leyer, 2012, p.194. 10 Tribunal Administrativo de Santander.

La parte demandante, tiene la carga procesal de demostrar la antijuridicidad de su privación de la libertad, debiendo, como lo explicitó el Consejo de Estado en Sentencia del 06 de febrero de 20208, en sede de reparación directa allegar las piezas del proceso penal necesarias para calificar el daño como antijurídico. Y si no se logra probar la antijuridicidad del daño, lo procedente es denegar las pretensiones, sin necesidad de analizar cuál es la causa eficiente del daño y si esta resulta imputable al Estado bajo algún régimen de responsabilidad, sea subjetivo u objetivo.

También enseña la jurisprudencia que, en los asuntos en que se debate la responsabilidad del Estado por privación de la libertad, se debe llevar a cabo el siguiente estudio: “28. Esta Subsección definió la metodología de análisis en Sentencia de 4 de junio de 20199. Los puntos de estudio para determinar si una medida de detención preventiva constituye una privación injusta de la libertad, según esa sentencia, son los siguientes: 1.

Identificación del daño; 2. Análisis de legalidad de la medida de privación de la libertad, del cual pueden obtenerse 2 conclusiones, que la medida se haya adoptado de manera contraria a derecho, caso en el cual se deberá afrontar el asunto desde la óptica de la falla en el servicio, o, que la medida se haya proferido ajustada a la normatividad vigente y por ende, se cumplan los requisitos para abordar el estudio desde la responsabilidad objetiva por daño especial; 3.

De acuerdo con la legalidad o ilegalidad de la medida, se indagará por la identificación de la falla en el servicio, o, por el análisis de existencia de un daño especial; 4. Sólo en caso que, por el régimen de responsabilidad adoptado, se logre atribuir responsabilidad al estado, se identificará la entidad a la cual se imputa el daño; 5. y, finalmente, análisis de culpa de la víctima, únicamente si del estudio anterior resulta viable, hasta ese punto, la imputación al Estado.” 8 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Subsección A. C.P.: Alberto Montaña Plata. Sentencia del 06 de febrero de 2020. Rad.: 05001-23-31-000-2002-04754-02(44819). Actor: Fredy De Jesús Tobón Jiménez Y Otros. 9 Consejo de estado, sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”. Sentencia del 4 de junio del 2019. Expediente:39.626. 11 Tribunal Administrativo de Santander.

M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia. Exp. 680013333005-2015-00149-01. Medio de control de Reparación Directa- Privación de la libertad. Partes: Edward Arlevy González Morales y Otros Vs. Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y Otros. D. Análisis de las pruebas de cara al Marco Normativo y jurisprudencial reseñado en el acápite anterior: En el proceso penal se ventilaron los siguientes hechos: (i) Del formato único de noticia criminal del 22/11/2010 (Fols.39 a 41), se extrae que el señor Libardo León López, instaura denuncia penal ante la Fiscalía – Sala de Atención al Usuario – Cartagena, por el delito de “Extorsión Art. 244 CP”, mostrándose como víctima el denunciante y la señora Concepción Téllez Salazar, y como indiciado el señor Edward Arlevy González Morales, reseñándose que, el 18 de noviembre de 2010, después de las 11 de la noche, el señor Libardo León López, recibe una serie de llamadas a su celular provenientes del señor Edward Arlevy González Morales.

En las cuales le preguntaron por su nombre, diciéndole, además, que su mujer era una puta y que el señor González Morales, había estado con ella durante 7 meses, insistiéndole que se la comunicara; que él era un cabrón e igualmente su mujer le estaba “montando cacho con el Coronel García”; razón por la cual, el señor León López (denunciante) decide apagar su celular.

Posteriormente, a las 3 de la mañana lo enciende y le entró una llamada del mismo número de celular del cual anteriormente lo habían llamado, pero no la contestó. El día siguiente - 19/11/2010- estando en la oficina, el señor Libardo León López recibe nuevamente llamadas por parte del señor Edward Arlevy González Morales, amenazándolo de muerte y diciéndole que se encontraba “por los lados de Sabanalarga”, recibiendo más llamadas del mismo sujeto, por lo cual decidió grabarlas, dado que, lo seguían amenazando y le realizaron manifestaciones en donde le exigían el pago de algunas sumas de dinero, para no molestar más a la señora Concepción Téllez Salazar, quien se enteró de lo sucedido y le indicó que conoce al sujeto y que desde hace varios meses venía siendo objeto de presiones y amenazas consistentes en que “estuviera en la cama” con el señor González Morales, dado que, si no lo hacía llamaba al señor Libardo León López y le contaba lo que había sucedido entre ellos.

En igual sentido, se afirma en la denuncia que, la señora Concepción Téllez Salazar decidió entrevistarse con Edward Arlevy González Morales el 20 de octubre de 2010, en la ciudad de Barranquilla, donde la señora le manifestó que no la molestara más y que si tenía algo por decir que llamara al señor León López y se lo dijera. También, en dicha reunión, el sujeto le hizo exigencia de alguna suma de dinero, para guardar silencio.

De igual forma, el señor González Morales de manera reiterada llamaba 12 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia. Exp. 680013333005-2015-00149-01. Medio de control de Reparación Directa- Privación de la libertad. Partes: Edward Arlevy González Morales y Otros Vs. Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y Otros. a la señora Téllez Salazar a su lugar de trabajo donde trabajaba como Secretaria y luego como Juez adjunta, al igual que en horas de la noche a su teléfono móvil.

(ii) Mediante oficio 22/11/2010, la Fiscalía solicita medida de protección en favor de los señores Libardo León López y Concepción Téllez Salazar a fin de que cese todo acto de violencia ocasionado por el señor Edward Arlevy González Morales (Fols.42-43). (iii) Los hechos consagrados en el formato único de noticia criminal fueron ratificados en las entrevistas consignadas en formato FPJ-14 de fecha 25/11/2010 obrantes a folios 44 a 55, suscrito por el señor Libardo León López y la señora Concepción Téllez Salazar, agregando ésta última que se encontró con el señor Edward Arlevy González Morales en Barranquilla el 20/10/2010 en un centro comercial de Barranquilla; pasando a relatar lo siguiente: “(…) le dije que yo no me acostaría con él por ningún motivo y él me dijo entonces que yo tenía que darle una plata o si no él hablaría de todo lo que yo hacía, le dije que cuánta plata quería y me dijo que inicialmente le diera veinte millones (20.000.000) de pesos (…) no sé cómo se consiguió el número de mi esposo pero él terminó llamándolo y según por lo que me cuenta mi esposo Edward lo llama para amenazarlo de muerte, lo insulta e inclusive escuché un mensaje que entre otras palabras lo que quiere para dejarnos tranquilos era el pago de una plata (…) el reconocimiento fotográfico si lo podría hacer, pero el lugar donde reside si no lo tengo muy claro, sé que se la pasaba viajando entre Bogotá y Vélez Santander”.

(iv) Del informe de campo FPJ-11 del 30/11/2010 (Fol.56), suscrito por funcionario investigador Gaula, Bolívar se reseña, en síntesis: 1. Destino del informe: Fiscal 1 Especializado Cartagena Bolívar. 2. Objetivo de la diligencia: 1. Hacer entrega al señor Fiscal de las entrevistas en formato FPJ-14, tomadas al señor Libardo León López y señora Concepción Téllez Salazar, quienes son víctimas de extorsión. 2.

Entregar a la Fiscalía Copia. 3. Dirección en donde se realiza la actuación Gaula Bolívar Calle 73 No. 1A – 13 Barrio Crespo de la ciudad de Cartagena. 4. Actuaciones realizadas: 1. Las diligencias fueron adelantadas el día viernes 26 de noviembre del 2010 teniendo en cuenta, las órdenes emanadas por el señor Fiscal. 2. En las diligencias ya enunciadas se puede determinar la participación de un sujeto el cual las víctimas indican conocer con el nombre de Edward González Morales, quien desde ya hace varios días ha realizado amenazas de muerte contra el señor Libardo León López y contra la señora Concepción Téllez Salazar, de igual forma en las entrevistas las víctimas manifiestan que el sujeto agresor ha realizado diferentes exigencias económicas, las cuales según lo informado ascienden a la suma de veinte millones de pesos. 3.

Es de anotar que el extorsionista conoce directamente a la señora Concepción Téllez Salazar, ya que al parecer entre estas dos personas existió algún tipo de vínculo laboral. 4. El señor Libardo León López hace entrega de un CD con los audios que él recolectó de las conservaciones sostenidas con el extorsionista”. 13 Tribunal Administrativo de Santander.

(v) El 02/07/2011 ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Barbosa se legaliza la captura de Edward Arlevy González Morales, se realiza imputación del delito de extorsión agravado en el grado tentativa (Art. 244 y 245.3 del Código Penal), y finalmente, se le impone medida de aseguramiento consistente en detención preventiva domiciliaria (Fols.123-125 y CD -Audio audiencias preliminares -Respaldo portada del expediente).

Decisiones contra las que no se interponen recursos, encontrándose conforme las partes. (vi) Una vez escuchada la audiencia de imposición de medida de aseguramiento, la Fiscalía solicita al señor Juez, se ordene la detención preventiva en establecimiento carcelario del señor Edward Arlevy González Morales, manifestando que del material probatorio, evidencia física e información legalmente obtenida como lo son: formato único de noticia criminal del 22/11/2010 (Fols.39 a 41), entrevista de los señores Libardo León López y Concepción Téllez Salazar del 25/11/2010 (Fols.44 a 55), orden de captura No. 101 y acta de derechos del capturado (Fols.68 a 72), informe de investigador de campo FPJ-11 del 28/02/2011 (Fols.213 a 215), informe de investigador de campo FPJ-11 del 06/05/2011 (Fol.64-65), copia de la tarjeta preparatoria del señor Edward Arlevy González Morales, arraigo y formato de identificación e individualización del indiciado del 01/07/2011 (Fol.67,73 a 75); 1.

Se puede inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o participe del delito de extorsión agravada en el grado de tentativa, 2. De conformidad con el artículo 308.2 del CPP, el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima, en concordancia con el artículo 310 en donde se establece que para privar de la libertad al imputado será suficiente la gravedad del hecho y la modalidad, como lo es la extorsión, por lo cual se emitieron medidas de protección para los denunciantes; constituyendo el imputado un peligro para la seguridad de los denunciantes por las amenazas de muertes que dijeron recibir, lo cual los coloca en una situación de peligro, más aún que el señor Libardo López Rojas es servidor público de la Rama Judicial y actualmente labora en el municipio de Vélez como Juez lugar donde fue capturado el señor González Morales (Art. 311CPP), 3.

Resulta probable que, el imputado no comparecerá al proceso y que no cumplirá la sentencia, en vista de la sanción penal que implica 14 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia. Exp. 680013333005-2015-00149-01. Medio de control de Reparación Directa- Privación de la libertad.

Partes: Edward Arlevy González Morales y Otros Vs. Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y Otros. el delito; 4. No es posible la detención domiciliaria por expresa prohibición de la Ley 1121 de 2006, art. 26, excediendo los 4 años de pena. Se corrió traslado a la defensa de los documentos referenciados por la Fiscalía, sin que haya manifestado objeción alguna respecto de estos, sin embargo, solicita no se imponga medida de aseguramiento alguna.

Finalmente, el señor Juez, determina que, de conformidad con el material probatorio, se puede inferir razonablemente que, el imputado puede ser autor o participe de la conducta punible que se investiga, procediendo la detención preventiva; sin embargo, resuelve ordenar dicha detención en el lugar de residencia del investigado. (vii) El 09/08/2011 la Fiscalía Quinta Local presenta escrito de acusación contra Edward Arlevy González Morales en el que se le acusa de ser autor a título de dolo del delito extorsión (Fols.217 a 219).

(viii) En escrito recibo el 29/08/2011 por la Fiscalía Quinta Local de Cartagena, la señora Concepción Téllez Salazar, manifiesta que, no es cierto que el señor González Morales, le haya exigido dinero, puesto que, mantenían una relación amorosa y su declaración frente al señor Edward Arlevy obedeció a su interés en no ser descubierta por su esposo, tanto así, que se atrevió a señalar que estaba siendo víctima del delito de extorsión, aspecto que jamás sucedió, lo anterior también lo hizo al sentir molestia porque el señor González Morales llamó a su esposo a contarle lo sucedido en esa relación extraconyugal.

La señora Téllez Salazar, además, afirma lo siguiente: “Mi esposo de buena fe, y creyendo lo que yo le había manifestado, y en raras de proteger su integridad física y la de su núcleo familiar, debido a las amenazas recibidas, decide acudir a las autoridades competentes (Gaula) a fin de ponerlos en conocimiento de lo sucedido, y es así como presenta denuncia por el delito de extorsión”.

Afirmaciones que ratifica en el formato de entrevista FPJ-14- del 12/09/2011 (Fols.80 a 92). (ix) El 13/09/2011 el señor Libardo León López, en formato de entrevista FPJ-14, reitera los hechos objeto de la denuncia (Fols.91-92). (x) El 10/10/2011, se realiza audiencia de acusación ante el Juzgado Catorce Penal Municipal con Funciones de Conocimiento.

Una vez escuchado el audio de dicha audiencia, se extrae que, la Fiscalía, sostiene que, el denunciante y víctima del delito era el señor Libardo León López quien se ratificó en su denuncia el 13/09/2011. El ente investigador, al momento de realizar el descubrimiento probatorio refiere que, incorporará en la audiencia de juicio oral los elementos magnéticos en los 15 Tribunal Administrativo de Santander.

Así mismo, la señora Juez ordena la entrega de los medios magnéticos a la defensa del señor González Morales (Fols.257-258). (xi) En audiencia preliminar del 24/11/2011, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Babosa Santander, decide revocar la medida de aseguramiento que se había impuesto al señor Edward Arlevy González Morales, por cuanto se presentó una manifestación por escrito de la víctima, la cual en criterio del Juez genera “serias dudas sobre la probable autoría o participación del imputado en la conducta delictiva investigada” precisando que “la manifestación contenida en el documento exhibido por la defensa en la audiencia, conlleva a un desvalor de la inferencia razonable inicialmente efectuada en la audiencia de imposición de medida de aseguramiento cimentada en la entrevista inicial de la señora Téllez Salazar (…) esa duda razonable sobre la probable autoría o participación del imputado en el delito investigado, por si sola conlleva al Despacho a concluir que han desaparecido los requisitos del artículo 308 de la Ley 906 de 2004” (Fols.154 a 160).

(xii) El 21/02/2013 se llevó a cabo ante el Juzgado Catorce Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cartagena, audiencia de preclusión donde a solicitud de la Fiscalía se decreta la preclusión de la investigación por inexistencia del hecho investigado. Dicha decisión se fundamentó en el escrito de retractación presentado por la señora Concepción Téllez Salazar y en la transliteración de las conversaciones sostenidas entre el señor Libardo León López y Edward Arlevy González que fueron grabadas y aportadas en CD por el señor León López y que dieron cuenta de que nunca existió un requerimiento de dinero por parte del hoy demandante hacia el señor Libardo León López, lo cual llevó al ente acusador a concluir que no se presentó extorsión alguna (Fol.377).

Del análisis de las pruebas, de cara al marco jurídico reseñado, la Sala CONCLUYE que, para la etapa procesal correspondiente a la imposición de la medida de aseguramiento, la Fiscalía General de la Nación, y el Juez de Control de Garantías, contaban con el material probatorio necesario para hacer la inferencia razonable de la autoría o participación exigida por el inciso primero del Art. 308 del CPP – Ley 906 de 2004–, y por demás, para justificar la imposición de la medida consistente en privación de la libertad, en sus 16 Tribunal Administrativo de Santander.

Aunado a ello, hace notar la Sala, que dentro de un proceso penal el Juez de Control de Garantías no es el llamado a realizar un juicio de responsabilidad penal, pues sólo se requiere una probabilidad o verosimilitud sobre la autoría o participación en la conducta delictiva, por lo que, conforme a los artículos 308, 310, 311, 312, 313 del Código de Procedimiento Penal se encontró debidamente sustentada la medida de aseguramiento impuesta, sin que, la defensa del imputado realizara algún reproche frente al no cumplimiento de los requisitos legales para su imposición y los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida por la Fiscalía. En igual sentido, para la Sala Mayoritaria, del informe de campo FPJ-11 del 30/11/2010 (Fol.56), suscrito por el funcionario investigador Gaula, Bolívar, no es posible determinar alguna irregularidad probatoria, puesto que, en el mismo se determina como objeto hacer entrega de las entrevistas realizadas a los denunciantes, y se señala que, la evidencia fue recolectada, embalada y rotulada, y sería dejada temporalmente en el almacén de evidencias del Gaula Bolívar para posteriormente subirla al sistema SPOA, sin que obre prueba en el presente proceso que para el momento de realizarse la audiencia de solicitud de medida de aseguramiento los audios entregados por el señor Libardo León López estaban en el sistema SPOA y en poder de la Fiscalía, por lo cual no se le puede realizar reproche alguno, pues no se encuentra probada la configuración de una omisión que haya desencadenado en un daño antijurídico; no siendo los audios la razón por la cual se revoca la detención preventiva impuesta al señor Edward Arlevy González Morales, sino la retractación realizada de la señora Concepción Téllez Salazar quien era la presunta víctima dentro de la investigación, con la cual el aquí demandante principal mantenía una relación amorosa; por tanto, lo que en el presente caso interesa a la Sala es la legalidad de la medida de aseguramiento y no que posteriormente, se haya precluido la investigación. Así mismo, para la Sala no es posible afirmar, bajo el imaginario de que, si el Juez de Control de Garantías hubiese escuchados los audios de las llamadas, su decisión habría tenido un sentido diferente, es decir, 17 Tribunal Administrativo de Santander.

Además, la parte demandante no prueba que los audios grabados por el denunciante, en dicho estadio procesal, eran considerados como material probatorio, evidencia física e información legalmente obtenida, y que debieron ser tenidos en cuenta en la audiencia preliminar. También, se reitera que, en el presente caso, es desproporcionado exigir a la Fiscalía y el Juzgado de Control de Garantías que, en una etapa temprana del proceso penal, definan si sobre la autoría o participación en la conducta delictiva por la que se le investigaba al señor al señor Edward Arlevy González Morales existía un convencimiento más allá de toda duda razonable sobre la responsabilidad penal de éste.

Igualmente, se aclara que, es hasta la audiencia de formulación de acusación, donde la Fiscalía en cumplimiento del artículo 344 de la Ley 906 de 2004, realiza el descubrimiento probatorio y señala que, pretende incorporar los audios de las llamadas en la audiencia de juicio oral a través del testimonio del denunciante, etapa procesal, donde se practican y aportan todos los elementos probatorios que la Fiscalía y la defensa legalmente obtuvieron durante el proceso, exactamente las solicitadas en la audiencia preparatoria (Arts. 366 y ss. del CPP).

Al determinar la Sala, legal la medida de aseguramiento-detención preventiva; la privación de la libertad en ella originada, no puede calificarse como “injusta”; esto es, la privación de la libertad, no constituye un daño “antijurídico”, como primer elemento sin el cual no es posible imputar responsabilidad a la parte demandada, razón suficiente para revocar la sentencia de primera instancia, conforme a los criterios expuestos en la parte considerativa de esta sentencia; no siendo necesario, por sustracción de materia, estudiar los demás cargos de apelación expuestos por las demandadas, dado que, se repite, sino existió daño antijurídico, la parte accionada no estaría llamada a responder patrimonialmente por la privación de la libertad del señor Edward Arlevy González Morales.

E. Costas Se condenará en costas a la parte demandante por resultar vencida en ambas instancias. Art.365.4 CGP. Las costas se liquidarán de manera concentrada en el juzgado de origen. 18 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia. Exp. 680013333005-2015-00149-01. Medio de control de Reparación Directa- Privación de la libertad.

Partes: Edward Arlevy González Morales y Otros Vs. Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y Otros. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Revocar la sentencia proferida en el proceso de la referencia, el veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, conforme a los criterios expuestos en la parte considerativa de esta sentencia, y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

Segundo. Condenar en costas en ambas instancias a la parte demandante, las cuales serán liquidadas en el Juzgado de origen, de conformidad con el Art. 365.4 del CGP. Tercero. Devolver por la Secretaría de esta Corporación, una vez en firme este proveído, el expediente al Juzgado de origen, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI.

Notifíquese y Cúmplase. Aprobado en Sala. Acta No. 039 de 2021. Los Magistrados, SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Ponente IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS Magistrado Salvamento de Voto MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO Magistrado Firmado Por: Solange Blanco Villamizar Magistrado Escrito 002 Sección Segunda Tribunal Administrativo De Bucaramanga - Santander Milciades Rodriguez Quintero Magistrado Mixto 003 Tribunal Administrativo De Bucaramanga - Santander Firma Con Salvamento De Voto Ivan Fernando Prada Macias 19 Tribunal Administrativo de Santander.