REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Magistrado Ponente: David Fernando Ramírez Fajardo EXPEDIENTE: 19001-33-33-003-2015-00092-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JEFFERSON FELIPE ÁVILA MARTÍNEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL SENTENCIA No. 124 Decide la Sala el recurso de apelación formulado por las partes, contra la Sentencia No. 076 de 08 de abril de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.
I-.
ANTECEDENTES. 1.1.- La demanda1. JEFFERSON FELIPE ÁVILA MARTÍNEZ, LUIS GUILLERMO ÁVILA POSSO, JOSSELYN SAMANTA ÁVILA GARCÉS, DALLIRVEY MARTÍNEZ MARULANDA, KAREN NATALIA ÁVILA MARTÍNEZ, MELANY YINETH NIETO MARTÍNEZ, MARGOTH MARULANDA DE MARTÍNEZ y KELLY DAYANA GARCÍA MURCIA, a través del medio de control de reparación directa, formularon demanda contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, para que se declare administrativa y patrimonialmente responsable por las lesiones que sufrió el joven Jefferson Felipe Ávila Martínez, el 04 de febrero de 2013 en el municipio de Argelia (Cauca), mientras prestaba su servicio militar obligatorio.
Como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad administrativa, solicita reconocimiento indemnizatorio por concepto de perjuicios morales en el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demandantes, 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la víctima directa por concepto de daño a salud, así como perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante por valor de 70’575.794 o la cuantía que se llegue a acreditar y “daño emergente futuro”. 1.1.1.- Hechos Relata que ingresó al Ejército Nacional como “soldado regular” en el Batallón de Infantería No. 56 “CR.
Francisco Javier González”. Que, estando en servicio, resultó gravemente herido el 04 de febrero de 2014 con arma de dotación oficial en nariz y cara. 1 Folio 46-54 C. Ppal. EXPEDIENTE: 19001-33-33-003-2015-00092-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JEFFERSON FELIPE ÁVILA MARTÍNEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Que en virtud de las lesiones que sufrió, el Juzgado 54 de Instrucción Penal Militar abrió investigación penal por el delito de inutilización voluntaria, en tanto el comandante que rindió el informe, consideró que fue el mismo soldado el que se impactó con su arma de dotación oficial mientras se encontraba de centinela; fue por ello que la lesión se calificó como actos realizados en contra de la ley, el reglamento o al orden superior.
Aduce que se configura la responsabilidad del Estado bajo el régimen objetivo pues fue durante la prestación del servicio militar obligatorio que resultó lesionado. 1.2.- La contestación de la demanda 1.2.1.- Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional2 Se opuso a la prosperidad de las pretensiones, dado que los hechos en los que se fundamenta la demanda no son atribuibles a la entidad.
Alega que no existe soporte probatorio que permita atribuirle responsabilidad, máxime cuando la lesión fue ocasionada por el mismo soldado, cuando se encontraba realizando labores de centinela, y de la cual, excepcionalmente debe utilizar armamento. Así, resulta claro que el daño se originó por el propio actuar de la víctima, lo que configura la causal de exoneración de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima.
Como excepciones propuso la culpa exclusiva de la víctima, inexistencia de las obligaciones a demandar y la innominada o genérica. 1.3.- La sentencia apelada3 El Juzgado Tercero Administrativo de Popayán en sentencia de 08 de abril de 2019, declaró administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, y condenó al pago de perjuicios.
Falló: “PRIMERO: DECLARAR patrimonialmente responsable a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJERCITO NACIONAL, por las lesiones sufridas por el Sr. JEFFERSON FELIPE ÁVILA MARTÍNEZ, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 1.113.665.058, el 4 de febrero de 2013, mientras se encontraba en servicio activo, en el Ejército Nacional como soldado regular, de acuerdo con lo motivado.
SEGUNDO: CONDENAR a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL, a RECONOCER Y PAGAR, en favor de los demandantes, las siguientes sumas de dinero, a título de indemnización por perjuicios morales; a saber: Condición Nombre CC SMLMV Monto de la condena VICTIMA JEFERSON FELIPE ÁVILA MARTÍNEZ 1.113.665.058 30 smlmv $24.843.480 PADRE LUIS GUILLERMO ÁVILA POSSO 94.310.315 30 smlmv $24.843.480 MADRE DALLIRVEY MARTÍNEZ MARULANDA 66.776.288 30 smlmv $24.843.480 HERMANA JOSSELYN SAMANTA ÁVILA GARCÉS 1.114.085.438 15 smlmv $12.421.740 HERMANA KAREN NATALIA ÁVILA MARTÍNEZ NUIP 15 smlmv $12.421.740 HERMANA MELANY YINETH NIETO MARTÍNEZ NUIP 1.006.307.066 15 smlmv $12.421.740 2 Folios 76-84 C. Ppal. 3 Folios 128-143 C. Ppal.
EXPEDIENTE: 19001-33-33-003-2015-00092-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JEFFERSON FELIPE ÁVILA MARTÍNEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL ABUELA MARGOTH MARULANDA DE MARTÍNEZ 31.143.456 15 smlmv $12.421.740 TERCERO: CONDENAR a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL, a RECONOCER Y PAGAR, en favor de JEFERSON FELIPE ÁVILA MARTÍNEZ, identificado con la C.C. No. 1.113.665.085, a título de indemnización por DAÑO A LA SALUD; el equivalente a 30 smlmv, a saber: $24.843.480.
CUARTO: CONDENAR a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL, a RECONOCER Y PAGAR, en favor de JEFERSON FELIPE ÁVILA MARTÍNEZ, identificado con la C.C. No. 1.113.665.085, a título de indemnización por LUCRO CESANTE; la suma de $55.249.810” Como sustento de lo anterior, halló probado el daño, consistente en herida en el rostro por arma de fuego.
Indicó que del material probatorio, no se encontraba que la entidad hubiese incurrido en una falla en el servicio. Que Jefferson Felipe Ávila Martínez se desempeñaba como fusilero de su unidad y su desacuartelamiento ocurrió el 17 de junio de 2013, con novedad fiscal de 28 de junio de 2013, debido a incapacidad permanente parcial. Refiere que como consecuencia de los hechos, el Juzgado Penal Militar abrió investigación penal por el delito de inutilización voluntaria, el cual tipifica las autolesiones que se causen por los agentes de la Fuerza Pública.
No obstante, vencido el periodo probatorio, el Juez de la causa se abstuvo de imponer medida de aseguramiento y cesó el proceso en su contra, dado que el tipo penal es eminentemente doloso. También se estableció que no había lugar a imponer sanción disciplinaria al no encontrar culpa o dolo, por lo que, conforme a ello, descartó la culpa exclusiva de la víctima.
Que al acreditarse que la lesión aconteció mientras fungía como centinela en ejercicio de su obligación como “soldado campesino” y que esta fue causada con un arma suministrada por la institución, permitía responsabilizar al Estado, pues aconteció en el marco de la prestación del servicio militar obligatorio. Advirtió que la actuación de la víctima incidió en la generación del daño, dado que comenzó a limpiar el fusil asignado, sin previa orden y olvidando bajar la palanca para revisar si tenía cartuchos, y por ello al accionar el arma resultó lesionado.
Frente a los perjuicios morales, halló acreditado el parentesco con los padres, hermanas y abuela; sin embargo, respecto de la señora Kelly Dayana García Murcia quien se presentó al proceso en calidad de compañera permanente, indicó que el testimonio practicado no permitía inferir que para la época de los hechos ya existía la relación, máxime cuando en los documentos de ingreso al Ejército Nacional, no se manifestó que tuviera esposa o compañera permanente, por lo que desestimó la pretensión. Que dado que había sufrido una pérdida de capacidad laboral de 38,21%, correspondía otorgar la suma de 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la víctima y sus padres; y 15 salarios mínimos para sus hermanas y abuela.
Asimismo, frente al daño a la salud, consideró el porcentaje de pérdida de capacidad laboral para otorgar la indemnización de 60 salarios mínimos legales mensuales vigentes, reducidos al 50% al estar probada la concurrencia de la actuación de la víctima en la causación del daño. EXPEDIENTE: 19001-33-33-003-2015-00092-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JEFFERSON FELIPE ÁVILA MARTÍNEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Respecto del lucro cesante, indicó que en tratándose de conscriptos se presumía la capacidad productiva, la cual se ejercería a partir del vencimiento del término del reclutamiento.
De igual manera, debía liquidarse con base en un salario mínimo legal mensual vigente, al no demostrarse un ingreso mayor. Redujo el valor en 50% en atención a la concurrencia de culpas. 1.4.- El recurso de apelación 1.4.1.- Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.4 Refiere que no se acreditó el daño como elemento de responsabilidad extracontractual del Estado.
Que el deber de custodia de los soldados regulares no es absoluto sin que pueda aceptarse que el análisis se circunscriba al ingreso en condiciones normales a la prestación del servicio, sin tener en cuenta las circunstancias de modo y lugar que generaron la lesión. Alega que se presentó el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, por cuanto el conscripto, por su propia voluntad, originó el daño cuando dispuso accionar su arma de dotación oficial.
Adicionalmente refiere que la calificación otorgada por la Junta Regional de Invalidez de Pasto, tomó adicionalmente un trastorno de ansiedad, lo cual nada tiene que ver con los hechos aquí debatidos. Que en el evento de establecer que le asiste responsabilidad a la entidad, se determine la liquidación de perjuicios haciendo una discriminación de los ítems correspondientes a la pérdida de capacidad laboral por las lesiones causadas el 4 de febrero de 2012. 1.4.2.- Parte demandante.5 Su inconformidad se centra en la responsabilidad compartida que declaró el a quo para disminuir las sumas otorgadas por perjuicios, dado que debe condenarse por riesgo excepcional.
Aduce que se acreditó con suficiencia el carácter de accidental de la conducta pues el daño fue producido como consecuencia del riesgo inherente al que fue sometido en el marco del servicio militar obligatorio. Que si bien existe cierto grado de impericia e inexperiencia, esta no puede imputarse a la víctima. Adicionalmente alega que conforme el testimonio del señor Juan Camilo Vidal Villalobos se estableció de manera inequívoca que para la época de los hechos, los señores Jefferson Ávila Martínez y Kelly Dayana García Murcia sostenían una relación afectiva; por lo que debe accederse las pretensiones a favor de esta última, en calidad de compañera permanente. 1.6.
Actuación en segunda instancia. La apelación se admitió mediante auto de 29 de julio de de 20196. Por auto de 9 de septiembre de 20197, se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión. La entidad demandada8 reprodujo los argumentos expuestos en la alzada. Ni la parte demandante ni la representante del Ministerio Público se pronunciaron en esta fase procesal. 4 Folios 197-151 C. Ppal. 5 Folios 155-158 C. Ppal. 6 Folio 4 C. Segunda Instancia 7 Folio 9 ibídem. 8 Folio 14-17 ibídem EXPEDIENTE: 19001-33-33-003-2015-00092-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JEFFERSON FELIPE ÁVILA MARTÍNEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL II-.
CONSIDERACIONES 2.1.- La competencia. El Tribunal Administrativo del Cauca es competente para conocer de este asunto, en segunda instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2.- Problema Jurídico. En consideración con los presupuestos fácticos y los motivos de inconformidad desarrollados en los recursos de apelación, esta Corporación deberá resolver si se debe revocar o confirmar la sentencia apelada.
Para dar respuesta al cuestionamiento planteado, se analizará en su orden los siguientes aspectos: (i) régimen de responsabilidad aplicable en casos de daños causados a conscriptos. y (ii) caso concreto 2.3.- Régimen de responsabilidad aplicable en casos de daños causados a conscriptos. El artículo 90 de la Carta contiene la cláusula general de responsabilidad del Estado, según la cual, este responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, ya sea por la acción o por la omisión de cualquiera de sus agentes.
Con base en este articulado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha decantado los elementos necesarios que deben concurrir para que el juez administrativo pueda declarar en un evento determinado la responsabilidad extracontractual. Dichos elementos son: el daño antijurídico y su imputación bajo un régimen subjetivo u objetivo. El Consejo de Estado ha precisado en distintas oportunidades las diferencias existentes entre el régimen de responsabilidad aplicable a los eventos de daños causados a miembros de la fuerza pública que ingresan al servicio en calidad de conscriptos, es decir, aquellos que son reclutados de manera obligatoria9.
Resulta pertinente destacar que si bien cuando se está en presencia de daños causados a conscriptos el régimen aplicable corresponde al título objetivo de daño especial, ello no implica que sea un imperativo resolver todos los casos bajo este título de imputación, pues la administración eventualmente puede incurrir en una falla en la prestación del servicio, situación que desencadenaría la responsabilidad bajo un régimen diferente al objetivo.
En consecuencia, en cada caso en particular se deberán tener en cuenta las circunstancias probadas en el proceso, para así determinar cuál régimen de imputación privilegiar, toda vez que a pesar que jurisprudencialmente se ha dado cabida a la adopción de distintos títulos de imputación para encuadrar la solución de los asuntos, ello no implica la obligación para el juez de utilizar un título de imputación exclusivo.
Sobre la aplicación de los regímenes de responsabilidad en el caso de daños causados a conscriptos, el Consejo de Estado en sentencia de 25 de febrero de 201610, efectuó un estudio detallado al respecto, el cual por su relevancia en el asunto de autos se trascribe in extenso: “(…) la obligación constitucional de prestar el servicio militar y la consecuente restricción de derechos que ello implica para los soldados conscriptos, le impone al Estado una especial obligación de seguridad, protección, vigilancia y cuidado de la vida, la salud y, en general, de la integridad personal de los mismos.
El incumplimiento del deber objetivo de cuidado, decantado en la ley y los reglamentos, que deriva en la causación de un daño antijurídico, puede ser imputado al Estado a título de daño especial, riesgo excepcional o falla del servicio, según lo determine el juez con fundamento en el principio iura novit curia. 9 Entre otras, Sentencia proferida dentro del radicado 12.799. 10 Exp. 73001-23-31-000-2011-00090-01 EXPEDIENTE: 19001-33-33-003-2015-00092-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JEFFERSON FELIPE ÁVILA MARTÍNEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Conforme al daño especial, se le imputa responsabilidad al Estado cuando el daño se produce por el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas, es decir, porque el soldado conscripto se encuentra sometido a una carga mayor a la que está obligada a soportar el conglomerado social, al respecto dicha Corporación se pronunció en los siguientes términos: “En relación con el conscripto la jurisprudencia ha dicho que si bien éstos pueden sufrir daños con ocasión de la obligación de prestar servicio militar obligatorio, consistentes en la restricción a los derechos fundamentales de locomoción, libertad etc. ellos no devienen en antijurídicos, porque dicha restricción proviene de la Constitución; pero que pueden sufrir otros daños que si devienen en antijurídicos y que tienen su causa en dicha prestación, cuando ocurren durante el servicio y en cumplimiento de las actividades propias de él, que les gravan de manera excesiva, en desmedro de la salud y de la vida, los cuales deben indemnizarse por el conglomerado social a cuyo favor fueron sacrificados dichos bienes jurídicos, porque se da quebranto al principio de igualdad frente a las cargas públicas”11.
Se aplica el riesgo excepcional cuando el daño proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos, de modo que si se demuestra que los hechos ocurrieron porque se ha concretado el riesgo a que fueron expuestos los conscriptos, no se requiere realizar valoración subjetiva de la conducta del demandado12.
Sobre el particular ésta Corporación ha señalado lo siguiente: “(…) en efecto, la Administración debe responder siempre que produzca un daño con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es la manipulación de las armas de fuego de las cuales están dotadas algunas autoridades por razón de las funciones a ellas encomendadas, tales como la Policía Nacional, el D.A.S., o el Ejército Nacional, pues el Estado asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales artefactos peligrosos.
En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene el deber de probar la existencia del daño y el nexo causal entre éste y una acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante.”13 Sin perjuicio de los regímenes de responsabilidad objetiva, ésta Corporación también ha endilgado responsabilidad por daños a conscriptos a título de falla del servicio.
Así, cuando la irregularidad administrativa es la que produce el daño o aporta a su producción, ésta Corporación se ha inclinado por aplicar el régimen general de responsabilidad: “En todo caso, la falla probada del servicio constituye el régimen de responsabilidad general, y en los casos en que el asunto no pueda gobernarse bajo dicho título de imputación, se potenciará uno de responsabilidad distinta, y como quiera que en este caso, estamos en presencia de una actividad peligrosa en tratándose de la manipulación de armas de fuego, podría privilegiarse también la tesis del riesgo excepcional en caso de ser procedente.
En este marco de referencia, sin duda, será el juzgador en presencia de todos los elementos existentes el que determinará si finalmente se dan o no los presupuestos para resolver el asunto sometido a su conocimiento con fundamento en la teoría de la falla probada del servicio, tal y como sucedió en el caso concreto, pues, las distintas pruebas incorporadas y practicadas conducen a inferir la falla imputada a la administración”14.
En el mismo sentido, el precedente jurisprudencial de la Sala también ha señalado la preferencia de la falla probada del servicio, en el evento de haber lugar a ello, así: “Sin embargo, cuando se advierte que el daño no se produjo accidentalmente sino por un mal funcionamiento de la Administración, ello se debe poner de presente 11 Sección Tercera, sentencia de 10 de agosto de 2005, expediente 16205. 12 Sección Tercera, sentencia de 28 de abril de 2005, expediente 15445. 13 Sección Tercera, sentencia de 11 de noviembre de 2009, expediente 17927. 14 Sección Tercera, sentencia de 13 de noviembre de 2008, expediente 16741.
EXPEDIENTE: 19001-33-33-003-2015-00092-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JEFFERSON FELIPE ÁVILA MARTÍNEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL y el título de imputación bajo el cual se definirá el litigio será el de falla del servicio, en aras del cumplimiento del deber de diagnóstico y pedagogía que tiene el juez al definir la responsabilidad del Estado y con el fin de que éste pueda repetir contra el agente que dolosa o culposamente hubiere producido el daño, en caso de ser condenado a la correspondiente reparación. En términos generales, la falla del servicio probada surge a partir de la comprobación de que el daño se ha producido como consecuencia de una violación -conducta activa u omisiva- del contenido obligacional, determinado en la Constitución Política y en la ley, a cargo del Estado, lo cual resulta de la labor de diagnóstico que adelanta el juez en relación con las falencias en las cuales incurrió la Administración y se constituye en un juicio de reproche”15.
Finalmente, prevé la subsección que lo anterior es concordante con la posición actual de la Sala de Sección Tercera, en tanto dispuso: “(…) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1.991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar.
Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas –a manera de recetario- un específico título de imputación”16.” Una vez señalados los presupuestos del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicables a los eventos en los que se imputa un daño antijurídico sucedido a un conscripto, procede la Sala a realizar el juicio de imputación en el caso en concreto, de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente. 2.4.
Caso concreto Se solicitó la declaratoria de responsabilidad estatal como consecuencia de la lesión que sufrió el joven Jefferson Felipe Ávila Martínez, en hechos ocurridos el 04 de febrero de 2013, en el municipio de Argelia (Cauca) cuando se encontraba prestando su servicio militar obligatorio. El Juez de instancia, declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la entidad demandada y condenó parcialmente al pago de perjuicios. - El daño Contrario a lo afirmado en la alzada por la entidad demandada, para esta Corporación se encuentra acreditado el daño, consiste en “herida por arma de fuego en tejidos blandos”17.
Por lo tanto, y pese a la falta de precisión del argumento, este cargo de apelación no está llamado a prosperar. Por otra parte, alega el extremo pasivo de la litis que la pérdida de capacidad laboral establecida por la Junta de Calificación de Pasto, contiene ítems no relacionados con las lesiones padecidas el 04 de febrero de 2013. Al respecto, sea lo primero señalar que en el transcurso de la primera instancia, no se tachó este documento ni se hizo alusión alguna a tal situación. 15 Sección Tercera, sentencia de 11 de noviembre de 2009, expediente 17927. 16 “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”.
Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón; de 23 de agosto de 2012, expediente 24392. Pon. Hernán Andrade Rincón. 17 Folio 15-40 C. Ppal. EXPEDIENTE: 19001-33-33-003-2015-00092-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JEFFERSON FELIPE ÁVILA MARTÍNEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Al observar el documento cuestionado en esta instancia18, si bien incluye ítems de trastorno de estrés postraumático y trastorno de personalidad ansiosa, la Junta de Calificación de Pasto hizo referencia a los exámenes e interconsultas pertinentes para calificar, estableciendo que se hacía el estudio de la historia clínica con fecha 04 de febrero de 2013.
Asimismo, determinó que esta era la fecha de estructuración del porcentaje de capacidad laboral, de lo que se puede inferir que estos trastornos fueron consecuencia de la lesión padecida en la fecha señalada, máxime cuando en la versión libre rendida por el aquí demandante dentro del proceso penal militar, señaló “casi no puedo dormir pensando en esos sucesos, tomo CETRALINA para calmar la ansiedad y TRAZADONA para dormir, estoy en tratamiento psicológico y la cicatriz que me quedo (sic) en la cara, que eso me hace sentir agobiado frente a las demás personas”19.
Conforme lo anterior, no cabe duda que el demandante obtuvo una pérdida de capacidad laboral de 38,21%, tal como se estableció en el dictamen en cuestión. De esta manera, el cargo de apelación no está llamado a prosperar. - Imputación del daño Ahora bien, alega la entidad que el deber de custodia frente a los soldados regulares no es absoluto, y que, en el presente asunto, se estructura la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima.
Para resolver estos argumentos, la Sala hará un análisis de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se presentó la lesión. Así, se tiene lo siguiente: - Informe administrativo por lesiones No. 004 del Batallón de Infantería No. 56 “CR Francisco Javier González”20, en el que se describe: “(…) en desarrollo de la operación AQUILES en hechos sucedidos el día 04 de febrero del año 2013; siendo aproximadamente las 10:00 horas se encontraba descansando la sección y en un descuido el SLC ÁVILA MARTÍNEZ JEFFERSON FELIPE identificado con CC o. 1.113.665.050 y CM.
No. 1113665058 se puso a hacer aseo de armamento a convicción y limpiando su fusil de dotación de forma irresponsable coloco (sic) el dedo sobre el disparador sin darse cuenta que tenía el fusil cargado contraviniendo las ordenes (sic) emitidas por el comando de la unidad. En igual forma su fusil no tenía carcho de seguridad; accionándolo y propinándose un disparo a la altura de la cabeza quedando herido en la nariz, ceja y frente, una vez sucedido el hecho fue llevado a la estación de policía de esa localidad para prestarle los primeros auxilios, por las heridas ocasionadas fue evacuado vía aérea a la ciudad de Cali al Hospital Militar de Occidente y una vez valorado debido a la gravedad de las heridas fue remitido a la Clínica Fundación Valle del Lili donde fue revisado y valorado por los médicos diagnosticando HERIDAS POR PROYECTIL ARMA DE FUEGO EN TEJIDOS BLANDOS DE LA CARA” Las heridas fueron calificadas “en actos realizados contra la Ley, el reglamento o al orden Superior” - El comandante sección encargado HALCÓN 1, Carlos Arturo Muñoz Sandoval, en el informe realizado al comandante del Batallón, relató: “me permito informal al teniendo coronel (…) los hechos ocurridos el día 04 del presente mes con el SLC ÁVILA MARTÍNEZ JEFERSON cuando a las 10:00 el soldado se encontraba limpiando el fusil con una toalla a su propia convicción, el cual de forma descuidada acciono (sic) el dedo sobre el disparador generando así el disparo el cual le afecto (sic) parte de la nariz, ceja y frente, incumpliendo la orden de carácter permanente 18 Folio 74-75 C. Ppal. 19 Folio 506-508 Tomo Original No. 3 de la Indagación Preliminar No. 340. 20 Folio 11 C. Ppal.
EXPEDIENTE: 19001-33-33-003-2015-00092-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JEFFERSON FELIPE ÁVILA MARTÍNEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL emitida el día numero 010 donde se da a conocer a la tropa, que al retirar el cartucho de seguridad, cargar el arma es únicamente a orden del comandante de la unidad, dejando claro que el día anterior se había formado al personal para emitir ordenes correspondientes asimos a las 06:00 del día 4 se realiza la actividad de verificación de personal y ordenes pertinentes garantizando así el cumplimiento de estas mismas dado los hechos se procede a informar al comando del batallón y garantizar la atención médica al soldado herido para su evacuación más pronta”.21 - Certificación en la que consta que el SLC Jefferson Felipe Ávila Martínez, pertenecía a la compañía Halcón, primer pelotón, y se desempeñaba como fusilero de esa unidad táctica, desacuartelado por incapacidad permanente parcial según OAP 1615 de 17 de junio de 201322. - Indagación preliminar No. 002 de 2013 de 19 de febrero de 201323.
Se destaca lo siguiente: - Providencia en la que se da apertura a la indagación preliminar disciplinaria, conforme el informe de 12 de febrero de 201324. - Diligencia de ratificación y ampliación de informe rendido por el comandante de sección encargado, Carlos Arturo Muñoz Sandoval25, en la que se indicó: “PREGUNTADO: Manifieste al Despacho si el informe que se pone de presente de fecha 12 de febrero de 2013, es suyo, si la firma que en el aparece es la que utiliza en todos sus actos públicos y privados y si se ratifica en todo lo ahí consignado.- CONTESTO: Si.- PREGUNTADO: De acuerdo a su respuesta anterior haga un relato amplio y suficiente de todo cuanto dice saber o conocer.- CONTESTO: a las 6:00 la mañana se formo (sic) el personal para recibir el turno de centinela de 6:00 de la mañana a 9:00 de la mañana, se dieron órdenes claras, de no cargar el fusil, sino a orden del Comandante, el personal recibió el turno de centinela, el Cabo Segundo MARTÍNEZ RODRÍGUEZ RONALD Comandante de la Escuadra, formo (sic) el turno de las 09:00 de la mañana, para relevo de servicio de centinela.
El turno que suelta pasa a su descanso, siendo las 10:00 de la mañana escuche (sic) un disparo, me fui a verificar que había pasado y el Soldado Campesino ÁVILA MARTÍNEZ JEFFERSON se había disparado en la cara. Ahí le pregunte al soldado que porque (sic) tenía el fusil cargado, él me responde que porque había escuchado movimientos raros y por miedo había cargado el fusil.
El Soldado Campesino CANTUCA RENGIFO WILLIAM me contó lo que había pasado, y me dijo que el Soldado ÁVILA estaba limpiando el fusil con un trapo, coloco el dedo sobre el disparador y accionó el fusil disparándose él mismo en la cara, procediendo a informar al Comando del Batallón los hechos ocurridos, se le presto los primeros auxilios correspondientes, para mantenerlo estable y así mismo lograr su evacuación, siendo evacuado el 07 de febrero de 2013, por vía área, no se evacúo antes, por que (sic) el clima no lo permitía y no fue evacuado por vía terrestre, por miedo a que fuera interceptado por grupos al margen de la Ley, ya que la zona donde nos encontrábamos es de alta presencia subversiva.- (…) PREGUNTADO: Diga al Despacho cuales fueron las ordenes emitidas por usted como Comandante de Sección al personal bajo su mando en cuanto a las medidas de seguridad con las armas de fuego.- CONTESTO: Ningún soldado puede cargar el fusil sino es a orden del Comandante, una, se prohíbe el consume de sustancias alucinógenas y embriagantes, todo soldado debe tener su cartucho por la vida en su recamara, y otras como no salir del vivac sin orden del Comandante, etc.- PREGUNTADO: De acuerdo a su respuesta anterior, diga al Despacho en qué momento le dio a conocer las ordenes en cuanto a medidas de seguridad al personal bajo su mando y concretamente al SLC ÁVILA MARTÍNEZ JEFFERSON para el día 04 de febrero del año en curso.- CONTESTO: Yo formaba todos los días a los Soldados, 6:00 de la tarde para emitir las órdenes de carácter permanente estipuladas en la orden del día, firmadas por el Comandante de la Sección y los Soldados 21 Folio 12 C. Ppal. 22 Folio 13, 41 C. Ppal. 23 Folio 3-332 C. Pbas. 24 Folio 13-15 C. Ppal. 25 Folio 81-82 C. Pbas.
EXPEDIENTE: 19001-33-33-003-2015-00092-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JEFFERSON FELIPE ÁVILA MARTÍNEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL presentes en la formación. Las órdenes emitidas al respecto, las di el día 03 de febrero de 2013.- (…) PREGUNTADO: Diga al Despacho quien o quienes estaban presentes en el momento en que usted emitió las órdenes relacionadas con las medidas de seguridad con las armas de fuego.- CONTESTO: Todo la Sección, entre ellos el Suboficial antes nombrado CS RODRÍGUEZ MARTÍNEZ RONALD y me acuerdo de los Solados Campesinos CIFUENTES ALONSO JHON, ALVAREZ DAZA JHON, CASTAÑO AMAYA JANER.- PREGUNTADO: Diga al Despacho si sabe y le consta quien o quienes estaban presentes en el momento en que el SLC ÁVILA MARTÍNEZ JEFFERSON se causo (sic) lesiones en el rostro.- CONTESTO: El Soldado Campesino CANTUCA RENGIFO WILLIAN.- PREGUNTADO: Diga al Despacho si sabe y le consta en que sector ocurrieron los hechos en que resulto (…) lesionado el SLC ÁVILA MARTÍNEZ JEFFERSON.- CONTESTO: Esto ocurrió en Argelia en el bunquer de descanso.- (…) PREGUNTADO: Diga al Despacho a qué hora estaba establecido el horario para limpieza de armamento del personal bajo su mando para la época de los hechos y a orden de quien.- CONTESTO: El aseo de armamento, se realizaba cada 3 días y a orden y control del Comandante de Sección, que en este caso era yo y esta orden se registraba en la orden del día.- PREGUNTADO: De acuerdo a su respuesta anterior diga al Despacho cuando fue la última vez que se realizo (sic) limpieza de armamento antes del 04 de febrero del año en curso.- CONTESTO: Fue el primero de marzo del año en curso.- (…)” - Declaración bajo juramento del señor Jefferson Felipe Ávila Martínez26, en la que se refirió: “(…) CONTESTO: La fecha no me acuerdo, el día anterior toca prestar 50/50, esto es que la sección se divide y toca prestar de 6 horas turno de centinela, a mi me toco (sic) de 6 a 12 de la noche al otro día me toca el turno de 6 a 9:00 de la mañana, entonces las 5:50 de la mañana me despertó mi Teniente MUÑOZ para que fuera a prestar el turno, estaba oscuro y lloviendo, me pare normal, cuando empecé a escuchar ruidos cargue fusil, lo hice porque escuche (sic) ruidos, cuando ya termine (sic) el turno a las 9:00 de la mañana, el cambuche se me había dañado por la lluvia, como llovió toda la noche, se inundo (sic) todo el cambuche, entonces deje (sic) el fusil a un lado como de las camas, apenas solté el turno de centinela, y comencé a arreglar el cambuche, arreglar todo lo que se había dañado, entonces al ratico llego (sic) el lanza mio (sic), con el que yo duermo SLC WILLIAN ANDRÉS LÓPEZ, entonces ya habíamos arreglado el cambuche, entre los dos lo arreglamos.
Entonces el fusil estaba arrastrado, es decir estaba cochinísimo (sic), sucio, sucio, entonces yo comencé a limpiarlo, le quite (sic) el proveedor y lo desasegure (sic), pero me olvide (sic) bajarle la palanca para revisarle si tenía cartuchos, entonces yo comencé a limpiarlo con un trapito por encima, yo en ningún momento lo desarme (sic), simplemente quite (sic) el proveedor y desasegure (sic), entonces comencé a limpiarlo y cuando yo menos sentí, fue que se disparo (sic), entonces yo salí corriendo del cambuche a pedir ayuda, mi compañero el SLC WILLIAN ANDRÉS LÓPEZ está ahí dentro del cambuche, pero él se asusto (sic) mucho cuando me vio con la cara así, entonces yo salí corriendo a pedir ayuda.
Entonces eso estaba todo embarrado y llegaron otros dos compañeros SLC JESÚS DAVID CARABALI y SLC ROBERTO ALZATE y ellos dos me ayudaron, trajeron el botiquín y me comenzaron a limpiar, entonces me metieron para un cambuche me limpiaron y como yo era el enfermero, yo les explique (sic) y ellos mismos me canalizaron y como a eso de las 2:00 o 3:00 de la tarde estaba en el acueducto y me subieron para la base, entonces cuando llegue (sic) el enfermero me acabo de limpiar y me quede (sic) ahí como tres días hasta que llegara el apoyo en helicóptero, se demoro (sic) porque el apoyo no podía entrar por el tiempo.
(…) PREGUNTADO: Diga al Despacho cuales fueron las ordenes emitidas a usted por parte de sus Comandantes en cuanto a las medidas de seguridad con las armas de fuego.- CONTESTO: Ellos, mi Teniente MUÑOZ y mi Cabo MARTÍNEZ si dijeron que no se podía andar sin cartucho, incluso eso estaba estipulada en la orden del día.- PREGUNTADO: Diga al Despacho con que arma se causo (sic) la lesión en el rostro.- CONTESTO: Con un Galil 5.56 No. 98211824, que era mi arma de dotación.- PREGUNTADO: Diga al Despacho cuáles eran las órdenes emitidas por sus Comandantes St.
Muñoz y CS MARTÍNEZ, en cuanto a la limpieza de su arma de dotación.- CONTESTO: Que no se podía hacer aseo a convicción, que se tenía que pedir permiso, esto quiere decir que yo no lo desarme, yo solo lo estaba limpiando por fuera, 26 Folio 105-107 C. Pbas. EXPEDIENTE: 19001-33-33-003-2015-00092-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JEFFERSON FELIPE ÁVILA MARTÍNEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL no lo tenía desarmado ni mucho menos.- PREGUNTADO: Diga al Despacho cuáles eran las órdenes emitidas por sus Comandantes St.
Muñoz y CS MARTÍNEZ, en cuanto a cargar su arma de dotación.- CONTESTO: Ellos dijeron que en caso de que viera el enemigo que cargáramos y disparamos, ese día yo lo cargué apenas empecé a escuchar los ruidos.- PREGUNTADO: De acuerdo a su respuesta anterior, diga al Despacho si alguno de sus Comandantes lo autorizó o le dieron la orden, para cargar su arma de dotación el día 04 de febrero del año en curso, en el momento en que se encontraba prestando turno de centinela, en caso afirmativo, quien y porque motivo.- CONTESTO: No ellos no me autorizaron, ni me dieron la orden, yo lo cargué apenas empecé a escuchar los ruidos.- PREGUNTADO: En el momento en que escucho ruidos antes mencionados, le informó a sus Comandantes o alguno de sus compañeros de esta situación, en caso afirmativo que le dijeron al respecto.- CONTESTO: No yo no le avisé a nadie, solo me quede esperando ahí, la orden de ellos era esperar a ver que se veía, pero no con el fusil cargado, repito yo lo cargue por que escuche ruidos.- PREGUNTADO: En respuesta anterior manifestó que la orden de no cargar el fusil fue dada a conocer a usted, de acuerdo a esto diga al Despacho en que documento quedaron consignadas dichas órdenes.- CONTESTO: En la orden del día pero no me acuerdo de la fecha.- (…) PREGUNTADO: Diga al Despacho a qué hora estaba establecido el horario para limpieza de armamento del personal en el que usted se encontraba y a orden de quien.- CONTESTO: No había hora, solo había que pedirle permiso al Comandante.- PREGUNTADO: Diga al Despacho cuándo fue la última vez que se realizo (sic) limpieza de armamento antes del 04 de febrero del año en curso y a orden de quien.- CONTESTO: Cuando uno veía que el fusil estaba muy sucio, uno iba a donde el Comandante y de decía que si le daba permiso de limpiarlo.- PREGUNTADO: De acuerdo a su respuesta anterior diga al Despacho qué indicaciones o instrucciones le daba el Comandante en el momento en que lo autorizaba para hacer aseo de su arma de dotación.- CONTESTO: Las instrucciones que él nos daba era que primero le quitaramos el proveedor, desaseguráramos, que le bajáramos la palanca para ver que no (sic).
PREGUNTADO: De acuerdo a su respuesta anterior, diga al Despacho porque motivo el día en que se presento (sic) la lesión en su rostro, usted no solicitó autorización e instrucciones a sus Comandantes para realizar limpieza de su arma de dotación. - CONTESTO: Porque yo no lo iba a desarmar, y se me olvidó que tenía el cartucho ahí. - (…)” - Al unísono manifestaron los uniformados Ronald David Martínez Rodríguez27, Alonso Jhon Cifuentes28, Jhon Álvarez Daza29, Jenner Castaño Amaya30, William Cantuca Rengifo31 que nadie estaba autorizado para cargar su arma de dotación y limpiar el armamento mutuo propio. - Declaración del señor Ronal David Martínez Rodríguez32, quien añadió: “Si estaba de turno de centinela, mi Teniente MUÑOZ paso (sic) revista a las 06:00 de la mañana el (sic) hizo el relevo a las 6:00 y yo a las 9:00 de la mañana, revise (sic) el armamento, verifique que tuviera cartucho en la recámara, el soldado lo tenía colocado, no se (sic) porque (sic) acciono (sic) el arma cuando se ocasiono (sic) la lesión, no se (sic) que estaba haciendo, porque pel tenía que estar haciendo aseo el área de vivac, no donde se encontraba.
PREGUNTADO: El SLC AVILA MARTÍNEZ JEFERSON en diligencia de declaración, expresa que cuando estuvo de turno de centinela la noche anterior cargo (sic) el fusil porque escucho (sic) ruidos, de acuerdo a (sic) esto diga al Despacho si el SL CAVILA le informo (sic) de los ruidos y pidió autorización para cargar el arma de dotación.- CONTESTO: No me informo (sic) de los ruidos y tampoco pidió autorización para cargar su arma, al igual se paso (sic) revista a los puestos de centinela en la noche a cada hora y el (sic) informo (sic) nada.
(…) “PREGUNTADO: Durante la diligencia usted refiere que a las seis de la mañana el señor Teniente MUÑOZ revisa las armas para el relevo de los centinelas, y a las nueve de la mañana lo hizo usted, diga al Juzgado a las nueve de la mañana para que (sic) lo hizo 27 Folio 111-114 C. Pbas. 28 Folio 115-117 C. Pbas. 29 Folio 118-121 C. Pbas. 30 Folio 122-125 C. Pbas. 31 Folio 126-129 C. Pbas. 32 Folio 229-231, 308-310 C. Pbas.
EXPEDIENTE: 19001-33-33-003-2015-00092-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JEFFERSON FELIPE ÁVILA MARTÍNEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL usted. CONTESTO: Yo les revisé las armas a los que recibían y a los que soltaban turno. PREGUNTADO: Diga al Juzgado, si entre los que soltaban de centinela de acuerdo a su respuesta anterior, se encontraba el Soldado ÁVILA MARTÍNEZ JEFERSON.
CONTESTO: Si Señor. PREGUNTADO: Diga al Juzgado, si durante la revista de armamento usted se percató que el Soldado ÁVILA MARTÍNEZ revisara su arma de dotación. CONTESTO: Si claro, todos estaban ahí. PREGUNTADO: Diga al Juzgado, que (sic) ordenes usted imparte para revisar las armas. CONTESTO: Primero reúno los soldados que reciben, los formo, les digo atención firme, quitar el proveedor del arma, desasegurar, para bajar la palanca A.1 que es la voz de mando, reviso las armas que no tengan cartucho en la recámara y les doy la orden para que aseguren el arma nuevamente, se coloque el cartucho de seguridad y que coloquen el proveedor, y se hizo el relevo, con los que salían los formé de igual manera, les hice quitar el proveedor, les hice bajar la palanca, revisé que no tuvieran cartucho de guerra en la recamara del fusil, luego les hice colocar el cartucho de seguridad y luego nuevamente colocar el proveedor en el arma debido al sitio al sitio (sic) en el que nos encontrábamos.
PREGUNTADO: Teniendo en cuenta su respuesta anterior, cómo explica usted que el Soldado ÁVILA MARTÍNEZ les haya dicho a usted y al Teniendo Muñoz que se le hubiera olvidado descargar su arma debido a unos ruidos que escuchó. CONTESTO: Eso fue lo que nos manifestó el soldado, pero como le dije yo revisé las armas a las nueve de la mañana una vez terminaron su servicio de centinela, no sé en que (sic) momento el Soldado haya cargado el arma porque eso sucedió a las diez de la mañana.
PREGUNTADO: Diga al Juzgado, si usted se ha enterado en que (sic) momento el soldado ÁVILA MARTÍNEZ introduce el cartucho de guerra en la recámara. CONTESTO: La versión es que escucha un ruido, pero él había soltado de turno de centinela y lo que él nos dice en ese momento porque está herido es que escuchó un ruido pero no como estaba herido no se le preguntó más. (…) PREGUNTADO: Diga al Juzgado, si el Soldado ÁVILA MARTÍNEZ se le dio instrucción sobre el decálogo de seguridad con las armas de fuego.
CONTESTO: Eso si se les recalca bastante en las formaciones y se les decía que no podían retirar el cartucho de seguridad sino a orden, que el aseo de armamento es a orden, y eso queda plasmado en las formaciones y era enterada a los mismos, ellos firmaban siempre, firmaban tres soldados como testigos de la lectura del orden del día donde se le daba estas órdenes”. - Providencia de 26 de julio de 2013, proferida por la Coordinación Jurídica Militar del Batallón de Infantería No. 56 CR “Francisco Javier González”33, en la que se decide archivar la investigación preliminar disciplinaria, “en la medida que se probo (sic) que se emitieron las ordenes en cuanto a las medidas de seguridad con las armas de fuego, en consecuencia no existe en el presente caso conducta que comporte quebrantamientos del deber funcional de los Comandantes del Pelotón y Escuadra de HALCON UNO” En los considerandos se indica que se abstienen de adelantar investigación disciplinaria frente al señor Jefferson Felipe Ávila Martínez, pues esta corresponde a la Procuraduría Provincial, en atención a la Resolución 089 de 10 de abril de 2007, emitida por la Procuraduría General de la Nación. - Indagación preliminar No. 340 por el delito de inutilización voluntaria, adelantada por el Juzgado 54 de Instrucción Penal Militar.
Se destaca la providencia de 11 de agosto de 2014, en la que la Juez resolvió inhibirse de abrir la investigación penal formal, dado que fue “un accidente, es decir un suceso eventual, involuntario”, y que no se demostró hubiese tenido la intención o los propósitos que demanda el tipo penal o que la conducta fuese dolosa34. 33 Folio 316-324 C. Ppal. 34 Folio 510-525 Tomo Original No. 3 de la Indagación Preliminar No. 340.
EXPEDIENTE: 19001-33-33-003-2015-00092-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JEFFERSON FELIPE ÁVILA MARTÍNEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Conforme el anterior recuento probatorio, se tiene que el joven Jefferson Felipe Ávila Martínez, mientras prestaba su servicio militar obligatorio, resultó lesionado al accionar su arma de dotación oficial de manera accidental, cuando se encontraba limpiándola.
Recuérdese frente a las personas que tengan el deber de prestar el servicio militar obligatorio, la Administración está obligada a garantizar su integridad sicofísica; en ese sentido, si aquellos no regresan en similares condiciones a las que tenían cuando ingresaron, para el Estado surge la obligación de reparar “los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar”35.
Ha señalado el Órgano de Cierre de esta Jurisdicción que la Administración puede responder con fundamento en el régimen de daño especial, cuando el resultado lesivo se produjo como consecuencia del rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas; bajo el de falla del servicio, cuando la irregularidad administrativa fue la causante del daño y, bajo el de riesgo excepcional, cuando aquel provino de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura fueren peligrosos; sin embargo, cuando el resultado lesivo se hubiere producido por el hecho exclusivo de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, el daño no será imputable al Estado, debido al rompimiento del nexo causal.
Así, en atención a las circunstancias concretas en que se produjo el hecho, considera esta Corporación que no se acredita la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, pues si bien fue el joven Ávila Martínez quien se causó la lesión, no puede perderse de vista que el Ejército Nacional lo sometió a un riesgo al imponerle la carga de portar armas.
Ha explicado Órgano de Cierre de esta Jurisdicción que “por una parte, que el Estado debe asumir los riesgos que se crean para quienes prestan el servicio militar obligatorio, a consecuencia de la realización de las diferentes tareas que se les asignan, como cuando el daño es causado con un arma de dotación oficial o, cuando se deriva del ejercicio de una actividad peligrosa como la conducción de vehículos, teniendo en cuenta que la sola manipulación de armas de fuego o la conducción de automotores, entraña un peligro al cual se expone la víctima por imposición del Estado.”36 Debe advertirse que, para que el hecho de la víctima exonere de responsabilidad a la entidad, la actuación debe ser determinante en la producción del daño y ser ajena a la Administración, por lo tanto, es claro que la entidad demandada también tuvo injerencia en la concreción del daño, pues se insiste, lo sometió al riesgo de portar armas de fuego.
En ese orden de ideas, no tiene vocación de prosperidad el argumento esgrimido por el extremo pasivo de la litis en cuanto no le es atribuible el daño pues la lesión que sufrió el demandante, aconteció cuando este prestaba su servicio militar obligatorio; esto es, durante la ejecución de su deber constitucional, y no estaba en la obligación de soportar algún atentado contra su integridad.
No obstante, tal como lo consideró el a quo, en el presente asunto se estructura la figura de la concausa, pues es claro que el actor concurrió en la producción del daño al desobedecer las órdenes de sus superiores cuando cargó y limpió el arma sin 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 1° de marzo de 2006, expediente 16.308, M.P. Ruth Stella Correa Palacio;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008, expediente 18.586, M.P. Enrique Gil Botero; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 4 de febrero de 2009, expediente 17.839, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 36 Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 19 de octubre de 2011, Radicación número: 50001-23-31-000-1997-06606-01(19357), Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa EXPEDIENTE: 19001-33-33-003-2015-00092-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JEFFERSON FELIPE ÁVILA MARTÍNEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL autorización; situación que no exonera de responsabilidad a la entidad, sino que tiene incidencia en el quantum indemnizatorio.
No es de recibo el cargo de apelación propuesto por la parte demandante al considerar que por tratarse de un régimen objetivo, debe condenarse plenamente a la entidad, pues resulta claro que en tratándose de responsabilidad del Estado, cualquiera que sea el régimen, el juez está en la obligación de analizar la conducta de la víctima, a fin de establecer el grado de participación de la persona afectada, esto es, si fue la causa única, parcial o definitivamente no tuvo injerencia alguna, y de ello realizar la imputación fáctica del caso.
Ahora bien, pese que a que no se impuso sanción penal, ello obedeció a que el delito imputado es por esencia no culposo, doloso, por lo tanto, la conducta no se estructuraba en el tipo penal, sin que ello desvirtúe el actuar imprudente de la víctima. Respecto de la sanción disciplinaria, contrario a lo afirmado por la parte demandante, no existe prueba de su absolución, en tanto la investigación allegada al presente proceso se adelantó contra los comandantes del pelotón, pues dada su condición de soldado campesino, la competencia para investigar y sancionar recayó en la Procuraduría General de la Nación; no obstante, es claro para esta Corporación que la impericia del soldado contribuyó a la causación del daño. Así, para esta Corporación el daño es atribuible a la entidad demandada, no obstante, como se determinó por el Juzgador de instancia, debe aplicarse la figura de la concausa, dado que la víctima contribuyó en la causación del daño. - De la negativa de reconocimiento de perjuicios a favor de Kelly Dayana García Murcia Alega la parte actora que quedó suficientemente acreditada la relación sostenida entre Kelly Dayana García Murcia y Jefferson Felipe Ávila Martínez, que permiten otorgar reconocimiento indemnizatorio a favor de ella, en calidad de compañera permanente.
Para el efecto, fue practicado el testimonio del señor Juan Camilo Vidal Villalobos37 quien señaló conocer al señor Ávila Martínez por ser amigos. Indicó que la familia estaba compuesta por la abuela, el papá, la mamá y las hermanas y que vivía con ellos y “con la mujer, Kelly” Frente a la pregunta del tiempo de relación de la pareja refirió “la verdad no sé, pero llevan bastante tiempo juntos”, “ellos llevan su tiempo”.
Más adelante manifestó saber que llevaban más de 5 años y que, con razón de los hechos, la vio triste y angustiada. Que antes de que el señor Ávila Martínez se fuera a prestar el servicio militar obligatorio, ya vivía junto a la señora Kelly Dayana García. Pese a las afirmaciones del testigo, en los documentos de ingreso al servicio, el propio demandante señaló ser soltero y en momento alguno se suministró el nombre de la señora en mención38.
Igualmente, tanto en la declaración bajo juramento39 como en la versión libre40 rendida ante la autoridad disciplinaria y el Juzgado de Instrucción Penal Militar, respectivamente, el aquí demandante señaló ser soltero. Conforme a ello, para esta Corporación no se demostró que al momento de los hechos, ya hubiera nacido la unión entre Kelly Dayana García Murcia y Jefferson Felipe Ávila Martínez, pues las afirmaciones del testigo, no revisten la credibilidad necesaria para dar certeza de la unión, no solo por la incongruencia respecto de los documentos 37 Folio 334 C. Pbas, medio magnético. 38 Folio 53 C. Pbas. 39 Folio 105 C. Pbas 40 Folio 506 Tomo III Indagación Preliminar No. 340 EXPEDIENTE: 19001-33-33-003-2015-00092-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JEFFERSON FELIPE ÁVILA MARTÍNEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL referidos, sino porque en principio fue enfático en señalar que no conocía el inicio de la relación. Luego, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, este testimonio no es idóneo para otorgar certeza sobre la calidad de compañera permanente de la señora García Murcia, y no existe otro elemento de juicio que refuerce el dicho del testigo.
Así las cosas, el cargo de apelación no está llamado a prosperar. 2.5. Costas El artículo 188 del CPACA, dispone que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso. Tal disposición procesal se halla contenida en el artículo 365, que señala: “ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. (…)” Dado que no prosperaron los recursos interpuestos, esta Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia. III.- DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y, por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la Sentencia No. 076 de 08 de abril de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán, según lo expuesto. SEGUNDO.- ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia. TERCERO.-
NOTIFÍQUESE la presente sentencia a las partes de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 203 del CPACA. CUARTO.- En firme esta decisión, devuélvase al juzgado de origen. Se hace constar que el proyecto de sentencia fue considerado y aprobado por la Sala, en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, DAVID FERNANDO RAMÍREZ FAJARDO JAIRO RESTREPO CÁCERES CARLOS LEONEL BUITRAGO CHÁVEZ