SIGCMA-SGC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente: Iván Fernando Prada Macías Bucaramanga, catorce (14) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Tema: Reconocimiento de Asignación de Retiro a miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional - Efectos de la anulación del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012. Procede esta Corporación a dar cumplimiento a lo dispuesto por el H. Consejo de Estado en sentencia de tutela proferida el día 19 de noviembre de 2021, a través de la cual amparó los derechos a la igualdad, a la dignidad humana y a la seguridad social del señor José Elías Saavedra Ardila, aquí demandante, disponiendo dejar sin efectos la sentencia proferida por este Tribunal el día 30 de julio de 2020, y ordenando, en su lugar, a esta Corporación proferir una nueva sentencia acogiendo las consideraciones allí señaladas por esa H. Corporación. I.
ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado legalmente constituido, acude a esta jurisdicción, el señor JOSÉ ELÍAS SAAVEDRA ARDILA en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO en contra de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, para que previos los trámites de las etapas previstas pare el proceso ordinario en los artículos 179 y siguientes del CPACA, se hagan las declaraciones y condenas consignadas en el libelo a folio 3 del expediente, las cuales se refieren, en síntesis a los siguientes aspectos: 1.
Pretensiones: Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 8814/GAG SDP de fecha 3 de mayo de 2016, proferido por el Director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por medio del cual se le niega el porcentaje de la asignación mensual de retiro al demandante. Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la entidad demandada a reconocer al demandante la asignación mensual de retiro en el porcentaje que corresponda al 50% por el tiempo laborado en la Policía Nacional, desde la fecha de su retiro -3 de septiembre de 2015-, fecha en la que fue retirado por destitución, adquiriendo el derecho invocado por haber laborado un tiempo del 17 años, 6 meses y 5 días.
Expediente: 680013333004-2016-00162-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Elías Saavedra Ardila abogadosasociadosb2@hotmail.com bolivarbaronabogados@gmail.com Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional judiciales@casur.gov.co Ministerio Público: Procuraduría 159 Judicial II para Asuntos Administrativos nmgonzalez@procuraduria.gov.co Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en el artículo 192 del CPACA, Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad accionada. 2.
Hechos: Como fundamento de las pretensiones formuladas, el apoderado de la parte actora presentó en síntesis los siguientes hechos relevantes: Que el demandante, ingresó a la Policía Nacional como alumno del nivel ejecutivo el 1 de marzo de 1999, siendo nombrado como patrullero del nivel ejecutivo el 22 de febrero de 2020 y tomando posesión el 24 de febrero de 2000. Que el día 3 de septiembre de 2015, fue retirado del servicio mediante Resolución No. 03845 “por la cual se ejecuta una sanción disciplinaria a un intendente de la Policía Nacional”. Que según certificación de la entidad accionada, el demandante cumplió un tiempo de servicios de 17 años 6 meses y 5 días, sumando el tiempo de servicios a la institución más el periodo que comprende la prestación del servicio militar obligatorio. Que de acuerdo con el tiempo de servicios prestados, el demandante elevó petición ante la accionada para que le reconociera la asignación de retiro, la cual fue resuelta de forma desfavorable a través del acto acusado, argumentándose que “de conformidad con los decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004, y en concordancia con el Decreto 1858 del 06/09/2012, y, no acreditó más de 25 años de servicio, por lo cual no cumple con los requisitos”. 3.
Normas violadas y concepto de la violación: Se aduce en la demanda que la ley 4 de 1992 señaló los criterios para que el Gobierno Nacional fijara el régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública, estableciendo como tal, en su artículo 2° el respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general como de los regímenes especiales y destacando que en ningún caso se podrían desmejorar sus salarios y prestaciones sociales.
Que mediante Decreto 1091 de 1995 se expidió el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional creado mediante el Decreto 132 de 1995, disponiendo en su artículo 51 el reconocimiento de la asignación de retiro equivalente al 75% de las partidas computables por los primeros 20 años de servicio y un 2% adicional por cada año que exceda los 20 iniciales sin sobrepasar el 100%.
Dicha norma previó además como requisito para acceder a la mencionada asignación de retiro el cumplimiento de 20 años de servicio en eventos en que el interesado fuera retirado por a) llamamiento a calificar servicio; b) voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional; c) por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad policial; y d) por haber cumplido 65 años de edad los hombres y 60 años de edad las mujeres.
De otra parte, exigió el cumplimiento de 25 años de servicio, cuando el retiro se produjera por cualquiera de estas causas: a) por solicitud propia; b) por incapacidad profesional; c) por inasistencia al servicio por más de 5 días sin causa justificada; d) por conducta deficiente; e) por destitución; f) por detención preventiva que exceda 180 días; y g) por separación absoluta en los términos del artículo 68 del Decreto 132 de 1995.
Que el citado artículo 51 del decreto 1091de 1995 fue declarado nulo por el Consejo de Estado, cobrando entonces vigencia los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990, que regulan el régimen salarial y prestacional de la fuerza pública y Policía Nacional. Que la ley 923 de 2004 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”, dispuso en su artículo 3, numeral 3.1 lo que sigue: “El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.
El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal”.
Que contrariando la anterior norma, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 44333 de 2004 con el cual se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, estableciendo en su artículo 25 como requisitos para acceder a dicha prestación un tiempo de servicios de 20 años cuando el retiro se produzca por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica o por voluntad del Gobierno; y un tiempo de servicios de 25 años cuando el retiro se produzca por solicitud propia o separados en forma absoluta del servicio.
Que dicha norma fue anulada por el Consejo de Estado aduciéndose que se había desmejorado las condiciones de los agentes y suboficiales que ingresaron a la carrera del nivel ejecutivo por cuanto se aumentó de 15 a 20 años y de 20 a 25 como tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro. En esa providencia, se expuso además que con la anulación de esa normativa, automáticamente reviven las normas del Decreto 1212 y 1213que benefician al personal de homologados que haya ingresado al escalafón del nivel ejecutivo hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha de vigencia del decreto 4433 de 2004.
En suma, aduce la demanda que en el caso particular del demandante resulta aplicable el Decreto 1212 de 1990 que le exige un tiempo de servicios de 15 años, condición que cumple y por la cual hay lugar a anular el acto acusado y a reconocer la asignación de retiro invocada. Finalmente, refiere el demandante que la accionada aplicó para su caso concreto el decreto 1858 de 2012 que considera inconstitucional y por ello solicita se aplique la excepción de inconstitucionalidad en tanto allí se modificaron los tiempos para acceder a la asignación de retiro a 20 y 25 años, desconociéndose el precedente judicial y los criterios que fijó la ley marco 923 de 2004, lo cual sirvió de fundamento para ser suspendida provisionalmente por el H. Consejo de estado mediante auto del 14 de julio de 2014.
II. LA SENTENCIA APELADA (Fol. 139-139) El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, decidió denegar las pretensiones invocadas en la demanda. Como sustento de lo anterior, adujo en síntesis que al actor le resulta aplicable lo dispuesto en el Decreto 1858 de 2012, artículo 2°, el cual, según su criterio, fue expedido por el Gobierno Nacional en cumplimiento del precedente judicial emanado del Consejo de Estado en la materia.
Refirió además que dicho Decreto se encontraba vigente, pues a pesar de haberse suspendido provisionalmente por el H. Consejo de Estado, la providencia que así lo decidió fue revocada al resolverse el recurso de súplica en su contra en providencia del 8 de octubre de 2015. Así las cosas, coligió que el demandante no cumple con los requisitos para acceder a la asignación de retiro, ya que el Decreto 1858 de 2012 exige tiempos de servicios de 20 y 25 años, según la causal de retiro que corresponda, tiempo que no cumplió el actor pues se retiró con un tiempo de 17 años, 6 meses y 5 días.
Finalmente, el a quo dispuso condenar en costas al demandante por haber resultado vencido en el proceso en atención a lo dispuesto en el artículo 365 del CGP. III. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpone recurso de apelación, señalando que no comparte la decisión adoptada por el a-quo, insistiendo en los argumentos que soportan la demanda.
Refiere que en el presente caso se debe observar que las normas expedidas por el Gobierno Nacional con las cuales se han modificado los tiempos de servicios incrementándolos a 20 y 25 años según la causal de retiro que corresponda, han sido declarados nulos por exceder las facultades que habían sido conferidas para regular el régimen prestacional de la fuerza pública, y en especial lo dispuesto en la ley 923 de 2004 que en su artículo 3 estableció como criterio orientador el que no se les exigiría a los miembros de la fuerza pública que se encontraran en servicio activo a la fecha de expedición de dicha norma un tiempo de servicio superior al establecido en las disposiciones vigentes cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
Que la aludida ley fue desarrollada por el Decreto 1858 de 2012, el cual fue tenido en cuenta por el a quo para decidir en primera instancia la controversia, sin observarse que en su contenido, se reproducen las normas anteriores que han sido anuladas y/o declaradas inexequibles como en efecto ocurrió con el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 y artículos 24 y 25 del Decreto 4433 de 2004.
Por tal razón, el demandante insiste en que ha de aplicarse la excepción de inconstitucionalidad del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 y en consecuencia, dirimir el conflicto con la normativa que se encontraba vigente al momento de su expedición, esto es los decretos 1212 y 1213 de 1990 que exigen un tiempo de servicios de 15 y 20 años para acceder a la asignación de retiro.
IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto de fecha 21 de febrero de 2018 se admitió el recurso de apelación, ordenándose su notificación personal al Ministerio Público (Fol. 201). Mediante proveído del 25 de abril de 2018, de conformidad con lo previsto en el numeral 4º del artículo 247 del CPACA, se corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión y para que el Ministerio Público emitiera concepto de fondo (Fol. 214).
En esta etapa procesal, la parte actora presentó alegatos de conclusión insistiendo en los argumentos del recurso de apelación y trayendo a colación precedente vertical emanado del H. Consejo de Estado en el que refiere la inaplicabilidad del Decreto 1858 de 2012, “pues de hacerlo se desconocería que el régimen de transición justamente lo que garantizaba era la expectativa para que la situación de quienes se encontraban en servicio activo de la Policía Nacional, continuara rigiéndose por el Decreto 1212 de 1990, en lo que tiene que ver con el tiempo de servicio”.
Por tales razones insiste en su solicitud de ser revocada la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones invocadas en la demanda. Por su parte, la accionada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. V. CONSIDERACIONES Concluido el trámite procesal sin que la Sala advierta irregularidad alguna con eficacia para invalidar la actuación cumplida, y hallándose estructurados los presupuestos de ley para decidir el fondo de la cuestión, procederá la Corporación a proferir el fallo que en derecho corresponda. 1.
Competencia. Conforme al artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial, razón por la cual procede la Sala a desatar la presente controversia en segunda instancia. 2.
Problema Jurídico. El objeto de la controversia se circunscribe a establecer si el demandante, señor JOSÉ ELÍAS SAAVEDRA ARDILA en su condición de intendente retirado de la Policía Nacional tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro al amparo de las disposiciones contenidas en el decreto 1212 de 1990, o si dicho reconocimiento está regido por los requisitos previstos en el Decreto 1815 de 2012. 3.
Marco normativo y jurisprudencial. En materia de régimen prestacional y salarial de la fuerza pública y específicamente en lo concerniente a los miembros de la Policía Nacional, nuestro ordenamiento jurídico ha regulado en distintas oportunidades las condiciones y requisitos para acceder a la asignación de retiro. Así, se ha previsto un régimen especial pensional para los miembros del escalafón policial, previsto en los decretos Leyes 1212 y 1213 de 1990 y otro también especial, para el personal del nivel ejecutivo, contenido en el Decreto 1091 de 1995.
En materia pensional para personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, “Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional…”, dispuso: Artículo 51. Asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional, se le pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 49 de este Decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas, en las siguientes condiciones: a) Al cumplir veinte (20) años de servicio y ser retirado por cualquiera de las siguientes causas: 1.
Llamamiento a calificar servicio. 2. Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. 3. Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad policial. 4. Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los hombres y sesenta (60) años de edad las mujeres. b) Al cumplir veinticinco (25) años de servicio y ser retirado o separado por cualquiera de las siguientes causas: 1.
Por solicitud propia. 2. Por incapacidad profesional. 3. Por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada. 4. Por conducta deficiente. 5. Por destitución. 6. Por detención preventiva que exceda de ciento ochenta (180) días. 7. Por separación absoluta en las condiciones establecidas en el artículo 68 del Decreto 132 de 1995.
Parágrafo. También tendrá derecho al pago de asignación mensual de retiro el personal del nivel ejecutivo de que trata el literal b) de este artículo, cuando cumpla los siguientes requisitos: 1. Veinte (20) años de servicio a la Policía Nacional, y 2. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres.
No obstante, el antes citado artículo fue declarado nulo por el H. Consejo de Estado mediante sentencia de fecha 14 de febrero de 2007, en la que se expuso en síntesis lo siguiente: “En tales casos, cuando se trate de regular prestaciones sociales que pretendan cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social, como en este caso la asignación de retiro, deberá tener en cuenta la ley marco, entre otros presupuestos, la edad, el tiempo de servicio, el monto, el ingreso base de liquidación (factores), régimen de transición y demás condiciones que aseguren el reconocimiento de dicha prestación, puesto que - se repite - existe una cláusula de reserva legal.
En esas condiciones, la regulación de tales presupuestos o requisitos no puede ser diferida o trasladada ni siquiera al legislador extraordinario, esto es, al Gobierno Nacional, como se señala en la citada sentencia de la Corte Constitucional, y menos podría desarrollarse mediante decretos administrativos expedidos por el Ejecutivo con fundamento en una ley marco (Ley 4ª de 1992) que no podía habilitarlo para tal efecto.
Adicionalmente, dirá esta Sala que al regularse nuevas disposiciones en materia prestacional, sin entrar a diferenciar entre quienes ingresaron al Nivel Ejecutivo desde el momento de su creación respecto de los que se vincularon con posterioridad y de quienes permanecieron como suboficiales o agentes en la Institución Policial, esto es, sin consagrarse un régimen de transición, se estarían desconociendo, asimismo, unos postulados constitucionales (arts. 13, 48 y 53) y legales (art. 7º - parágrafo - de la Ley 180 de 1995), que amparan y protegen de manera especial los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, los que, de no tenerse en cuenta, violarían el principio de la buena fe y de la confianza legítima.
Si bien no existe derecho a un régimen prestacional inmodificable o que no pueda variarse, el ejercicio de un derecho adquirido[11] sólo es dable exigirlo en la medida en que el mismo se haya causado, esto es, que haya ingresado al patrimonio de la persona exhibiendo un justo título. Pero, lo cierto es que en este particular caso el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto - se repite - era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo1”.
Se destaca también que el congreso de la república expidió la ley 923 de 2004 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”.
Dicha norma previó en su artículo 3 lo que sigue: “ARTÍCULO 3o. ELEMENTOS MÍNIMOS. <Apartes subrayados CONDICIONALMENTE exequibles> El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1.
El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso 1 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA, sentencia del catorce (14) de febrero de dos mil siete (2007), Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00109-01(1240-04) se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.
A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal”.
Con fundamento en lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4433 de 2004 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública”, el cual previó en su artículo 25 parágrafo segundo lo que sigue:
PARÁGRAFO 2 °. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.
NOTA: Declarado NULO mediante Fallo del Consejo de Estado 1074 de 2012. Empero, la norma antes reseñada fue también anulada por el H. Consejo de Estado en providencia del 12 de abril de 2012, en síntesis, bajo los siguientes argumentos: “Al regularse nuevas disposiciones en materia prestacional, sin entrar a diferenciar entre quienes ingresaron al Nivel Ejecutivo desde el momento de su creación respecto de los que se vincularon con posterioridad y de quienes permanecieron como suboficiales o agentes en la Institución Policial, esto es, sin consagrarse un régimen de transición, se estarían desconociendo, así mismo, unos postulados constitucionales (arts. 13, 48 y 53) y legales (art. 7º -parágrafo- de la Ley 180 de 1995), que amparan y protegen de manera especial los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, los que, de no tenerse en cuenta, violarían el principio de la buena fe y de la confianza legítima.
En consecuencia, la norma acusada, parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, excedió lo dispuesto por la Ley marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraba en servicio activo al no establecer un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas.
En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excede al contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años. Y tratándose de causales diferentes al retiro por solicitud propia, lo estableció en 20 y 25 años, cuando las normas anteriores habían establecido entre 15 y 20 años, tiempo de servicio que debía respetarse para quienes, de conformidad con lo ordenado en la Ley 923 de 2004, se encontraban en servicio activo al momento de la entrada en vigencia de la Ley, como ésta misma lo dispuso.
Es cierto que la Ley marco establece en su artículo 3°, numeral 3.1 un tiempo mínimo de servicio de 18 años y un límite máximo de 25 años para obtener dicha asignación, sin embargo, en el presente asunto no se trata de establecer si el requisito del tiempo de servicio para la generalidad de los beneficiarios se estableció dentro de ese límite mínimo y máximo, sino de la garantía que la Ley 923 de 2004 estableció en favor del personal en servicio activo vinculado a la Policía Nacional y concretamente del personal perteneciente al nivel ejecutivo, que es la inconformidad planteada en la demanda2”.
Ahora bien, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1858 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”, el cual dispuso en su artículo 2 lo que sigue: “Artículo 2º. Régimen común para el personal del Nivel Ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa.
Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con veinte (20) años o más de Servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3º del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.
Dicha norma también fue anulada por el H. Consejo de Estado mediante sentencia del 3 de septiembre de 2018 en la que expuso lo que sigue: “Dado que el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 señala de manera diáfana que el personal de la Policía Nacional que ingresó al Nivel Ejecutivo por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, podrán acceder a la asignación de retiro cuando quiera que cumplan con un mínimo de 20 años de servicio por una causal de desvinculación distinta a la de voluntad propia y con un máximo de 25 años tratándose del retiro por solicitud de parte o destitución; es dable concluir que los presupuestos normativos en ella contemplados se encuentran en abierta contradicción con aquellos previstos a manera de límites materiales por el ordenamiento jurídico superior.
En efecto, con la expedición del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 el Gobierno Nacional desconoció las previsiones normativas contenidas en la Ley marco 923 de 2004 al exigirle al personal vinculado con el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional incorporado directamente y en servicio 2 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, CONSEJERO PONENTE: ALFONSO VARGAS RINCÓN, sentencia del doce (12) de dos mil doce (2012).
Expediente No. 0290-06 (1074-07), Radicación: 110010325000200600016 00. activo al 31 de diciembre de 2004, requisitos más gravosos para acceder al derecho de la asignación de retiro, toda vez que al establecer como tiempos mínimos y máximos de retiro entre 20 y 25 años, según la causal, contravino los términos establecidos en la normativa superior que se restringen a los mínimos y máximos de 15 a 20 años de servicio.
Al desbordar a través de la emanación de la disposición acusada los términos temporales previstos en la Ley 923 de 2004 para acceder al derecho de asignación de retiro de los integrantes del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional incorporados directamente y en servicio activo al 31 de diciembre de 2004, el Gobierno Nacional desconoció y violentó los limites materiales previstos para la fijación del régimen de asignación de retiro de la Fuerza Pública, excediéndose de contera en el ejercicio de la potestad reglamentaria ampliada que le fuera conferida por virtud del artículo 189 numeral 11 de la Carta Fundamental3”. 4.
Del caso concreto. Del recuento normativo y jurisprudencial reseñado en precedencia, encuentra la Sala que ante la multiplicidad de decisiones anulatorias frente a las normas expedidas por el Gobierno Nacional para regular los requisitos para acceder a la asignación de retiro de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 3 de la ley 923 de 2004, resulta necesario concluir que cobran vigencia las disposiciones contenidas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990.
Así lo concluyó el H. Consejo de Estado en la sentencia antes citada, como pasa a referirse: “En conclusión de esta primera disquisición, la Sala encuentra que por remisión expresa de la Ley 923 de 2004, a los miembros de la Policía Nacional, entre los cuales se hallan los que integran el nivel ejecutivo, que se encontraran activos al momento de la expedición de la Ley, esto es, al 31 de diciembre de 2004, no se les puede exigir un tiempo de servicio, para efectos de acceder a la asignación de retiro, superior al establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, por ser esta la normativa que se encontraba vigente para dicho momento, cuando quiera que la causal de retiro invocada sea la de solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando la desvinculación se produzca por cualquier otra causal”.
Así las cosas, para resolver el problema jurídico planteado, habrá de analizarse el caso concreto a la luz del Decreto 1212 de 1990, en tanto allí se regula el “Estatuto del Personal y suboficiales de la Policía Nacional” y dado el cargo de intendente que ocupaba el demandante para el momento del retiro del servicio. A este respecto, en la sentencia de tutela cuyo cumplimiento se hace efectivo a través de esta providencia, el H. Consejo de Estado manifestó: “Ahora bien, la autoridad judicial accionada, en la sentencia cuestionada consideró que el régimen aplicable al caso concreto era el Decreto 1213 de 1990.
Situación, que desconoce que el actor no fue agente de la Policía Nacional. Por el contrario, está acreditado que ingresó directamente al Nivel Ejecutivo y ascendió al cargo de Subintendente y después fue Intendente dentro de la misma institución. Dicha situación, debió ser analizada teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 9 del Decreto 1791 de 2000, “Por el cual 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, sentencia del tres (3) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), Radicado: 11001-03-25-000-2013-00543-00 se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, el cual equipara el cargo de Intendente al de Sargento Segundo, el cual corresponde a la jerarquía de Suboficiales4.
En efecto dicho artículo dispone que: “[…] ARTÍCULO 9o. INGRESO DE SUBOFICIALES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo los suboficiales en servicio activo que lo soliciten, de acuerdo con las siguientes equivalencias: 1. Cabo Segundo y Cabo Primero, al grado de Subintendente; 2. Sargento Segundo, al grado de Intendente; 3.
Sargento Viceprimero, al grado de Intendente Jefe; 4. Sargento Primero, al grado de Subcomisario; 5. Sargento Mayor, al grado de Comisario.
PARAGRAFO. El ingreso de los Suboficiales a este nivel, se hará en estricto orden de antigüedad en el grado, de acuerdo con las disposiciones que para tal efecto presente a consideración del Ministro de Defensa Nacional el Director General de la Policía Nacional. […]” (Resaltado por la Sala). En ese sentido, la Sala considera que, el actor, al haber ocupado el grado de Intendente dentro del Nivel Ejecutivo, el cual, por disposición legal, se equipara a uno que pertenece a la jerarquía de Suboficiales de la Policía Nacional, se le debe reconocer la asignación de retiro de acuerdo con el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, aplicable a los Suboficiales y Oficiales de dicha institución”.
Así las cosas, el Decreto 1212 de 1990, en su artículo 144 dispone: “ARTÍCULO 144. ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.
En síntesis, se exige por la norma como tiempo de servicios prestados a la Policía Nacional, un total de 15 o 20 años, dependiendo de la causal de retiro, así: CAUSA DE RETIRO TIEMPO DE SERVICIOS EXIGIDO Por llamamiento a calificar servicios 15 años Por mala conducta o por inasistencia injustificada al servicio por 5 días 15 años 4 De acuerdo con el artículo 5 la Ley 1405 de 28 de julio de 2010, el grado de Sargento Segundo corresponde a Suboficial en la Jerarquía de la Policía Nacional.
Por voluntad del Gobierno o de la Dirección de la Policía Nacional 15 años Por superar la edad máxima para el correspondiente grado 15 años Por disminución de la capacidad psicofísica o incapacidad profesional 15 años Por conducta deficiente 15 años Por solicitud propia o por separación del servicio 20 años Se probó en el proceso, que el demandante cumplió un tiempo total de servicios de 17 años, 6 meses y 5 días, según certificación obrante al folio 79 del expediente, documento en el cual se adiciona el tiempo de prestación del servicio militar obligatorio.
Así mismo, se probó que el demandante fue retirado de la Policía Nacional mediante Resolución No. 03845 del 25 de agosto de 2015, retiro que se dio en cumplimiento de la sanción disciplinaria de destitución, según se expone en el texto de la aludida resolución que obra al folio 63 del expediente. Así las cosas, teniendo en cuenta que de conformidad con el Decreto 1212 de 1990 la única causal de retiro que exige un tiempo de servicios de 20 años para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro corresponde a la solicitud propia del interesado, y que, como se expuso, en este caso, el retiro del actor se materializó en virtud de la sanción de destitución que le fuera impuesta, resulta necesario colegir que para acceder a la asignación de retiro debía acreditar un mínimo de 15 años de servicios prestados, condición que acreditó el demandante, razón por la que habrá de revocarse la sentencia apelada, y en su lugar, acceder a las pretensiones invocadas en la demanda. 5.
Restablecimiento del derecho. Como consecuencia de la anulación del acto administrativo acusado, se ordenará a la entidad accionada que reconozca y pague al demandante la asignación de retiro bajo las siguientes precisiones: Monto de la asignación de retiro En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, el monto de la asignación de retiro en favor del demandante será equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables previstas en el artículo 140 del mencionado Decreto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.
Fecha de efectividad de la asignación de retiro - Prescripción El demandante tiene derecho a que la aludida prestación sea reconocida a partir de la fecha de su retiro, esto es, desde el 3 de septiembre de 2015 (Fol. 67). Se probó además en el proceso, que el demandante elevó derecho de petición solicitando el reconocimiento de la asignación de retiro el día 23 de marzo de 2016 (Fol. 107), de manera que en el presente caso no se configuró fenómeno prescriptivo alguno respecto de las mesadas adeudadas.
Indexación Se dispondrá que las sumas correspondientes a las mesadas adeudadas al demandante se actualicen a la fecha de expedición de esta sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 187 el CPACA, tomando en cuenta el índice de precios al consumidor, aplicando, para el efecto, la siguiente fórmula: R = RH x Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo correspondiente al valor de la mesada pensional adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente a la fecha en que se causó la suma adeudada.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes. Costas Al respecto, se precisa que la procedencia de la condena en costas está regida por el artículo 365 del CGP, según el cual, como regla general, se ha de condenar en costas a la parte que resulte vencida en el proceso siempre que se pruebe su causación. En esa medida, resulta necesario también referir que el concepto de costas atiende a dos componentes distintos cuales son: a) las costas en estricto sentido, gastos o expensas del proceso; y b) las agencias en derecho.
Al respecto, la Corte Constitucional ha entendido que: “las costas procesales son aquellos gastos en que incurre una parte por razón del proceso. Esa noción comprende tanto las expensas como las agencias en derecho. Las expensas son las erogaciones distintas al pago de los honorarios del abogado, tales como el valor de las notificaciones, los honorarios de los peritos, los aranceles, entre otros.
Las agencias en derecho corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en el artículo 366 del Código General del Proceso, y que no necesariamente deben corresponder a los honorarios pagados por dicha parte a su abogado5”.
Pues bien, a efectos de determinar la procedencia de la condena en costas de segunda instancia, resulta del caso aplicar en el presente caso la regla prevista en el artículo 365.4 del CGP, según el cual “cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias”.
En consecuencia, debido a que el recurso de apelación interpuesto por la parte actora prosperó y en tal virtud, la sentencia de primera instancia será revocada en su totalidad, se procederá a condenar en costas de primera y segunda instancia a la parte accionada. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 5 Corte Constitucional, sentencia T-625/2016.
F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga de fecha 11 de julio de 2017, de acuerdo con las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: En su lugar, DECLÁRASE LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el oficio No. 8814 GAG SDP dl 3 de mayo de 2016, mediante el cual la entidad accionada negó al demandante el reconocimiento de la asignación de retiro.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho ORDÉNASE a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional que reconozca y pague al demandante, JOSÉ ELÍAS SAAVEDRA ARDILA identificado con C.C. No. 13.514.274 de Bucaramanga, la asignación de retiro a partir del día 3 de septiembre de 2015, en el monto reseñado en la parte motiva de esta providencia, según lo normado en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990.
Las sumas correspondientes a las mesadas adeudadas al demandante se actualicen a la fecha de expedición de esta sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 187 el CPACA, tomando en cuenta el índice de precios al consumidor, aplicando, para el efecto, la siguiente fórmula: R = RH x Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo correspondiente al valor de la mesada pensional adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente a la fecha en que se causó la suma adeudada.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes.
CUARTO: CONDENAR en costas de primera y segunda instancia a la parte demandada de acuerdo con lo previsto en el artículo 365.4 del CGP. Liquídense en el juzgado de origen de acuerdo a lo establecido en el artículo 366 del ibidem.
TERCERO: En firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Aprobado y adoptado en sesión electrónica de la fecha. [Firma electrónica] IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS Magistrado Ponente [Firma electrónica] IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Magistrado [Firma electrónica] CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Magistrada