150013333 001 2022 00051 01 · Tribunal Administrativo de Boyacá

ACCIÓN DE TUTELA / Temeridad en la acción. El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 establece que la actuación temeraria se configura cuando se presenta la misma acción de tutela por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, sin motivo expresamente justificado. Sobre el ejercicio temerario de la acción de tutela, la Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia ha desarrollado los aspectos para tener en cuenta para abordar su posible configuración. Entre ellos, ha sostenido que deben analizarse: i) Que se presente una identidad de procesos, esto es, que las acciones de tutela presentadas de manera simultánea o sucesiva tengan una triple identidad, a saber, se trata de las mismas partes, se plantean los mismos hechos y la misma solicitud; ii) Que el caso no sea uno de aquellos considerados como excepcionales que no constituyen una actuación temeraria, de acuerdo con lo señalado explícitamente por la ley o la jurisprudencia y iii) Que en caso de presentarse una solicitud de tutela que pretenda ser diferente a una anterior con la que guarda identidad (a partir de un desarrollo argumentativo diferente) el juez constitucional acredite que, en realidad, los dos procesos tienen las mismas partes, se sustentan en las mismas razones y solicitud ACCIÓN DE TUTELA / Excepciones a la triple identidad derivada de la temeridad.

“(i) La condición de ignorancia o indefensión del actor, propia de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y no por mala fe. (ii) El asesoramiento errado de los profesionales del derecho. (iii) La consideración de eventos nuevos que aparecieron con posterioridad a la interposición de la acción o que se omitieron en el trámite de la misma, o cualquier otra situación que no se haya tomado como base para decidir la(s) tutela(s) anterior(es) que implique la necesidad de proteger los derechos fundamentales del demandante.

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / Marco normativo aplicable / Noción jurisprudencial. La cosa juzgada ha sido definida en el Código General del Proceso, y por la jurisprudencia como una institución que garantiza la seguridad jurídica y el respeto al derecho fundamental al debido proceso. Así, el artículo 303 establecen que “(…) la sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes”.

Por otro lado, la Corte Constitucional en sentencias C-774 de 2001 y T-249 de 2016, definió a la cosa juzgada como una “(…) institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas (…)”. COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / Genera amparo a los fallos de tutela / En el marco de una tutela se exceptúan los hechos nuevos.

Ahora bien, por regla general, un fallo de tutela queda amparado por la figura de la cosa juzgada constitucional en los eventos en los que la Corte Constitucional decide excluir de revisión un fallo o, si el mismo es seleccionado, esta se configura cuando queda ejecutoriada la providencia que expida este Tribunal. No obstante, la referida Corporación ha desvirtuado la configuración de la cosa juzgada en casos excepcionalísimos, entre ellos, “los hechos nuevos”.

La anterior circunstancia puede dar lugar a levantar la cosa juzgada constitucional, así se verifique la identidad de partes, objeto y pretensiones. De manera que, una de las excepciones a la cosa juzgada constitucional se presenta cuando a pesar de existir un pronunciamiento anterior con la concurrencia de los elementos de identidad entre las partes, hechos y pretensiones expuestos, la parte solicitante alega la ocurrencia de un hecho nuevo.

ATENCIÓN EN SALUD PARA LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD / Marco Normativo Aplicable La Ley 65 de 1993, en su artículo 1041, señaló que los servicios de sanidad podrían ser prestados directamente por el personal de planta de los establecimientos penitenciarios o por contratos que se celebren con entidades públicas o privadas. Por su parte, el literal m) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 consagró que la población reclusa del país debía ser afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, para lo cual, el Gobierno Nacional debía determinar los mecanismos de prestación adecuada de los servicios.

En desarrollo de lo anterior, fue expedido el Decreto 2496 de 2012, instrumento que finalmente reguló la prestación de servicio de salud a la población privada de la libertad a cargo del INPEC (…) en atención a lo establecido en el artículo 66 de la Ley 1709 de 2014, que modificó el artículo 105 de la Ley 65 de 1993, se introdujo un cambio en la forma de la prestación de servicios en salud a PPL ATENCIÓN EN SALUD PARA LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD / Creación y función de la USPEC.

El Gobierno Nacional decidió escindir algunas funciones del INPEC, y crear la USPEC, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, adscrita al Ministerio de Justicia y del Derecho, para lo cual expidió el Decreto 4150 de 2011, entidad cuyo objetivo principal, conforme a lo dispuesto en el artículo 4 ibídem, es “gestionar y operar el suministro de bienes y la prestación de los servicios, la infraestructura y brindar el apoyo logístico y administrativo requeridos para el adecuado funcionamiento de los servicios penitenciarios y carcelarios a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC”.

El artículo 5º de la norma en comento consagra las funciones a cargo de la USPEC, dentro de las que se encuentran, entre otras, “Desarrollar e implementar planes, programas, y proyectos en materia logística y administrativa para el adecuado funcionamiento de los servicios penitenciarios y carcelarios que debe brindar la Unidad de servicios Penitenciarios y CARCELARIOS –SPC- al instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC.” (Numeral 2), “realizar, directamente o contratar con terceros las funciones de supervisión, interventorías, auditorías y en general, el seguimiento a la ejecución de los contratos de concesión y de las alianzas público- privadas, o de concesión o cualquier tipo de contrato que suscriba” (numeral 8) y “Diseñar e implementar sistemas de seguimiento, monitoreo y evaluación de los planes, programas y proyectos con el cumplimiento de la misión institucional” (…) Adicional a las enlistadas, tal como ya fue expuesto, el derogado Decreto 2496 de 2012 dispuso en su artículo 2 que correspondía a la USPEC, en el marco de las funciones señaladas en Decreto 4150 de 2011, la asignación de la entidad o entidades promotoras del Servicio de Salud que afiliará a la PPL al régimen subsidiado.

ATENCIÓN EN SALUD PARA LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD / Fondo nacional de salud (PPL) como cuenta especial de la nación. la expedición del Decreto 2245 de 2015 por parte del Ministerio de Justicia y de Derecho, se adicionó el Decreto 1069 de 2015 y reguló lo relacionado con la prestación de servicios de salud a la PPL bajo custodia del INPEC.

Allí se estableció que el Fondo Nacional de Salud de PPL es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con independencia patrimonial contable y estadística, cuyos recursos serán manejados por una fiduciaria estatal o de economía mixta en la cual el Estado tenga más del 90% de capital, contratada por la USPEC. ATENCIÓN EN SALUD PARA LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD / FIDUCENTRAL y USPEC suscriben contrato de fiducia mercantil para la prestación de servicios de la PPL.

Actualmente, desde el 1 de julio de 2021, el referido Consorcio dejó de ser el vocero y administrador del Fondo Nacional de Salud de las PPL, por cuanto, con ocasión de la Resolución No 000238 de junio de 2021 cuyo objeto fue el de “celebrar un contrato de fiducia mercantil de administración y pagos de los recursos del fondo nacional de salud de las personas privadas de la libertad, destinados a la celebración de contratos derivados y pagos necesarios para la atención integral en salud y la prevención de la enfermedad y la promoción de la salud a la PPL a cargo del INPEC” a FIDUCARIA CENTRAL S.A (…) y un plazo de ejecución de trece (13) meses.”;

FIDUCENTRAL y la USPEC suscribieron Contrato de Fiducia Mercantil No. 200 de 2021, para la prestación de servicios de la salud a la PPL. (…)“Los recursos del Fondo Nacional de salud de las personas privadas de la libertad que administrará la sociedad fiduciaria deberán destinarse a la celebración de contratos derivados y pagos necesarios para la prestación de los servicios en todas sus fases, para la atención a la PPL a cargo del INPEC, en los términos de la ley 1709 de 2014 y de conformidad con el esquema de operativización que se establezca, para la implementación del modelo de atención en salud contenido en la resolución 3595 de 2016, el manual técnico administrativo y las instrucciones que imparta la USPEC, en el marco de las decisiones del Consejo Directivo del Fondo Nacional de salud de las personas privadas de la libertad”.

ATENCIÓN EN SALUD PARA LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD / ACCIÓN DE TUTELA / No hay lugar a ningún incumplimiento al momento de presentar la tutela / Se confirma la decisión de primera instancia amparando los derechos vulnerados. La Sala considera que la interposición de la presente acción de tutela se dio como consecuencia de un hecho nuevo que dio la posibilidad al accionante de presentar una nueva acción. Como se observa, a pesar de existir, a primera vista, identidad entre las partes, los hechos y pretensiones respecto a la primera y segunda acción de tutela, NO se configura una actuación temeraria.

En efecto, el actor pone a consideración del juez constitucional lo que constituye un hecho nuevo para acudir a la acción de tutela por segunda vez (…) le corresponde ahora a la Sala ocuparse de estudiar si, aunque no se estructuró la actuación temeraria ante el ejercicio sucesivo de la acción de tutela, ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, concluyendo que, en este caso, es aplicable la excepción a la cosa juzgada constitucional ante el acaecimiento de un hecho nuevo conformado por la expedición del concepto del especialista del área de odontología que señala la improcedencia de la confección de la prótesis que reclama el accionante.

Así, el debilitamiento de la cosa juzgada, en este caso, se produce ante esta nueva circunstancia puesta de presente por el actor, la cual opera de manera extraordinaria, ya que esta no fue previamente analizada por el juez en la primera acción, por cuanto, el interno no lo conocía y no tenía manera de haberlo conocido la Corte Constitucional consideró que la situación del paciente comprometía los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la salud y a la integridad personal del recluso y, por ello, expresamente ordenó la entrega de la prótesis dental.

Allí se consideró, entre otras, que si bien el padecimiento del accionante no era aquellos que amenazara su vida, lo cierto era que éste sí comporta una grave afectación de su derecho a la dignidad humana, en tanto la ausencia de las piezas dentales dificulta no solamente el desarrollo de la función de masticación, sino también su capacidad para relacionarse con el mundo exterior, para utilizar las expresiones faciales como mecanismo de comunicación y para desarrollar su individualidad en condiciones dignas.

(…) Finalmente, con relación a la competencia que le asiste a la Fiduciaria para dar cumplimiento al fallo, de acuerdo el tema de la representación de los patrimonios autónomos, analizado en precedencia, no hay duda de que, es la referida sociedad fiduciaria quien debe dar cumplimiento al fallo de tutela, desde el marco de sus competencias.

Ya que, al celebrarse el contrato de fiducia mercantil y, consecuentemente, conformarse el patrimonio autónomo FIDEICOMISO FONDO NACIONAL DE SALUD, aunque este constituye en receptor de los derechos y obligaciones legal y convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario, en cumplimiento del contrato de fiducia, no es persona natural ni jurídica, por lo cual, debe actuar por conducto del fiduciario.

De manera que, la Fiduciaria actúa como vocera y administradora fiduciaria de los recursos del Patrimonio Autónomo FIDEICOMISO FONDO NACIONAL DE SALUD. (…) Bajo tales consideraciones, se confirmará la decisión de primera instancia al advertir que se vulneran los derechos a la salud y a la dignidad humana del señor José Manuel Viña Gamboa, sin que se encuentre configurado un hecho superado, temeridad o cosa juzgada.

Sin embargo, se modificará, únicamente, el numeral segundo, para precisar la condición en que actúa la Fiduciaria en el presente proceso. NOTA DE RELATORÍA: El documento que se presenta al público ha sido modificado para incluir los anteriores descriptores de la providencia, más no para modificar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la providencia original.

Para validar la integridad del documento los interesados pueden consultarlo a través de la plataforma SAMAI. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Tunja, veintiséis (26) de abril de dos mil veintidós (2022) REFERENCIAS ACCIÓN DE TUTELA ACCIONANTE: JOSÉ MANUEL VIÑA GAMBOA ACCIONADOS: ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE ALTA Y MEDIANA SEGURIDAD Y CARCELARIO DE ALTA SEGURIDAD DE COMBITA (en adelante CPAMSEB), UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS (en adelante USPEC) y la FIDUCIARIA CENTRAL S.A. (en adelante FIDUCIARIA) RADICADO: 150013333 001 2022 00051 01 La Sala decide la impugnación interpuesta por la Fiduciaria contra el fallo de tutela del 16 de marzo de 2022, proferido por el Juzgado Primero Administrativo de Tunja, que amparó los derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana.

Al respecto, la Sala confirmará la decisión recurrida. l.

ANTECEDENTES LA ACCIÓN. El señor José Manuel Viña Gamboa, en nombre propio, promovió acción de amparo constitucional a fin de obtener la protección de los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida y la dignidad humana. Afirmó sobre los hechos, que le hace falta un diente, razón por la que fue valorado por el área de odontología, sin que se autorizara la elaboración de una prótesis, debido a que se trata de un solo diente.

Dicha situación ha generado afectaciones a su salud, en la medida que, su ausencia genera inestabilidad y desgaste en los otros dientes. Solicitó que, en caso de no ordenarse la elaboración de la prótesis, se disponga un implante. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Primero Administrativo de Tunja, a través del fallo de fecha 16 de marzo de 2022, amparó los derechos a la salud y a la dignidad humana de la siguiente manera: “PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana del señor JOSÉ MANUEL VIÑA GAMBOA, identificado con la T.D. 9603, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - ORDENAR al Director de la CÁRCEL Y PENITENCIARÍA CON ALTA Y MEDIANA SEGURIDAD “EL BARNE” – CPAMSEB, a la FIDUCIARIA CENTRAL S.A. FONDO PPL y a la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC que, dentro del ámbito de su competencia conforme al modelo de salud que rige a las personas privadas de la libertad, en el término de diez (10) días, contados a partir del día siguiente a la notificación de esta providencia, y con observancia de las medidas de bioseguridad requeridas frente a la crisis sanitaria global, adelanten las gestiones administrativas necesarias para que al accionante, señor JOSÉ MANUEL VIÑA GAMBOA, identificado con la T.D. 9603, le sea suministrada una prótesis dental diseñada conforme a las piezas dentales que le hacen falta, o, si el profesional en salud lo considera pertinente, se le dé otro tipo de tratamiento en rehabilitación oral que le ayude al actor a superar su problema de falta de piezas dentales.” Ante la discusión de la estructuración de la figura de cosa juzgada, consideró que existen dos circunstancias nuevas que rompen con la identidad de causa de los dos procesos: i) la situación de la pandemia del COVID 19 que en ese momento sirvió al Juzgado para negar el amparo solicitado por el actor y ii) el concepto médico del profesional en salud; los cuales tienen la magnitud de romper con la identidad fáctica.

En cuanto al fondo del asunto planteado, sostuvo que, si bien, el profesional en rehabilitación oral consideró que la ausencia de las piezas dentales no comprometía la función masticatoria y no había lugar a fabricar y suministrar la prótesis dental, sin desconocer el referido concepto, conforme con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la afectación que presenta el actor no sólo se debe ver desde una perspectiva funcional derivada de las dificultades de la masticación, sino también, desde las afectaciones psicológicas y sociales que se pueden presentar con dichos problemas orales, las cuales se relacionan con derechos como el de la salud y la misma dignidad humana.

Por lo tanto, asumir que la obtención de la prótesis dental es una cosa meramente estética, sería mirar el problema de una manera sesgada, desconociendo las afectaciones que puede tener este padecimiento en el accionante, en sus relaciones sociales y en su bienestar psicológico, cuestiones conectadas con el derecho a la dignidad humana. Razón por la que consideró como viable el amparo solicitado.

Así, señaló que las entidades accionadas eran las encargadas de garantizar la protección ordenada, debido a las funciones asignadas conforme al modelo de atención en salud que rige a las personas privadas de la libertad (en adelante PPL). En tal sentido, precisó que, la USPEC no se podía exonerar de sus responsabilidades con la sola firma del contrato de fiducia mercantil, ya que, dentro del marco de sus competencias, debe realizar todas las gestiones necesarias para que le sean prestados los servicios autorizados al demandante.

Por su parte, la FIDUCENTRAL S.A., con ocasión al objeto del Contrato de Fiducia Mercantil No. 200 de 2021, es la encargada de la administración y pago de los recursos del Fondo Nacional de Salud de las PPL, destinados a la celebración de contratos derivados y pagos necesarios para la atención integral en salud de la PPL a cargo del INPEC; es decir, en su condición de administradora y vocera de los recursos del referido Fondo.

IMPUGNACIÓN. La Fiduciaria, en condición de vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Fondo Nacional de Salud de las PPL, solicitó: i) negar la acción constitucional, ante la inexistencia de la vulneración del derecho fundamental de la salud; ii) declarar la carencia actual de objeto por hecho superado debido a que llevó a cabo, dentro de sus competencias, las gestiones necesarias con el fin de que el accionante fuera valorado y/o en su defecto, iii) desvincular a la Sociedad Fiduciaria aclarando que esta actúa como vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso Fondo Nacional de Salud PPL.

De acuerdo con ello, indicó que, conforme con el parágrafo 1° del artículo 66 de la Ley 1709 de 2014, se dispuso la creación del Fondo Nacional de Salud de las PPL (en adelante FondoSPPL) como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, el cual está constituido por recursos del Presupuesto General de la Nación. Para la administración de dichos recursos, fue establecido que serían manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual, el Estado tenga más del 90% del capital.

Para tal efecto, la USPEC suscribió el contrato de fiducia mercantil, siendo adjudicado a Fiduciaria, quien administra los recursos del FondoSPPL a partir del 1 de julio de 2021. Al efecto precisó que, es una entidad de servicios financieros que tiene por objeto social la celebración y ejecución de todos los actos, contratos y operaciones propias de la actitud fiduciaria con sujeción a los requisitos, restricciones y limitaciones impuestas por las leyes aplicables a las entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia.

De manera que, el patrimonio constituido por Fiduciaria para la administración de los recursos del FondoSPPL se denomina FIDEICOMISO FONDO NACIONAL DE SALUD. Siendo ello así, se incurrió en un yerro al imponer directamente órdenes a la Fiduciaria, teniendo en cuenta que esta funge como entidad de servicios financieros que estaría llamada a comparecer exclusivamente como vocera del patrimonio autónomo, quien cuenta con capacidad para ser parte como lo establece el numeral 2° del artículo 53 del Código General del Proceso, en concordancia con el Decreto Ley 2555 de 2010.

De este modo, el llamado a comparecer dentro del presente proceso es el referido patrimonio autónomo. De otra parte, alegó la configuración de la temeridad o de cosa juzgada en relación con la tutela NUR 150013333014202000118. Igualmente, discrepó del hecho de que la juez de instancia no haya tenido en cuenta el concepto médico del rehabilitador oral, ya que es el profesional idóneo, debido a sus conocimientos, experiencia y experticia, para ordenar el tratamiento requerido por el accionante y no el juez constitucional, conforme lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015.

Luego, no es viable que, en razón a las consideraciones esgrimidas por el juez, siendo estas una mera apreciación sin respaldo médico, se conceda un tratamiento que ya fue desestimado por el rehabilitador oral. Sostuvo que, al Patrimonio Autónomo Fideicomiso Fondo Nacional de Salud PPL cuya vocera es Fiduciaria Central S.A. no se le han delegado funciones relacionadas frente a la entrega de prótesis o tratamientos médicos, ya que, son el INPEC y la CPAMSEB, quienes deben realizar las gestiones de solicitud de autorizaciones, asignación de cita y traslado dentro o fuera del establecimiento penitenciario, pues tienen acceso a la plataforma CRM MILLENIUM – Call Center, que genera las autorizaciones en salud al interior del establecimiento, para que, sin necesidad de requerir al patrimonio pueda realizar las solicitudes de autorizaciones o renovación de estas, para remisión a especialista y/o demás procedimientos y tratamientos médicos que los internos requieran con previa orden médica.

Así, el 1 de enero de 2022 expidió una autorización para consulta por especialista en rehabilitación oral a nombre del accionante. Luego, ha dispuesto, desde el marco de su competencia, con las obligaciones asignadas. Circunstancia que, además, avizora la configuración de un hecho superado. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA II.1. LO QUE SE DEBATE EN SEGUNDA INSTANCIA Y PROBLEMA JURÍDICO.

Tesis del a quo. En síntesis, sostuvo que, si bien, el profesional en rehabilitación oral indicó que, al no haber compromiso con la función masticatoria, no había lugar a seguir con el proceso de fabricar y suministrar la prótesis dental, la afectación que presenta el actor no sólo se debe ver desde una perspectiva funcional derivada de las dificultades de la masticación, sino también, desde las afectaciones psicológicas y sociales y que se relacionan con derechos como el de la salud y la misma dignidad humana.

Estimó que las entidades accionadas eran las encargadas de garantizar la protección ordenada; la Fiduciaria en su condición de administradora y vocera de los recursos del referido Fondo. Tesis del impugnante. Inconforme con dicho criterio, la Fiduciaria solicitó negar la acción constitucional, ante la inexistencia de la vulneración de derechos fundamentales; declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, se desvincule o corrija que la vinculación de la sociedad fiduciaria se realizó como vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso Fondo Nacional de Salud PPL, siendo este último, el encargado de dar cumplimiento a las órdenes de tutela.

Alegó la configuración de la temeridad o de cosa juzgada en relación con la tutela NUR 150013333014202000118 y discrepó de la conducta de la Juez al no haber tenido en cuenta el concepto médico del rehabilitador oral. Problemas Jurídicos y tesis general de la Sala. Con base en los antecedentes expuestos, la Sala de Decisión debe resolver los siguientes problemas jurídicos: Si se dan los presupuestos de la figura de temeridad y cosa juzgada en relación con la tutela que cursó en el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Tunja NUR 150013333014202000118.

Si las autoridades accionadas vulneran el derecho a la salud del señor José Manuel Viña Gamboa. El juez constitucional puede apartarse del criterio médico con concepto desfavorable al procedimiento solicitado por el accionante, para en su lugar, librar ordenes tendientes a proteger el derecho a la salud. En caso afirmativo, corresponde determinar sí, de acuerdo con los presupuestos de la figura de la carencia actual de objeto por hecho superado, esta se configura en el presente caso.

De resultar negativo el anterior supuesto, del hecho superado, se analizará, conforme al actual modelo de atención en salud de la PPL, cual es la autoridad encargada de dar cumplimento a las ordenes tendientes a garantizar el derecho protegido; si el patrimonio autónomo Fideicomiso Fondo Nacional de Salud constituido con ocasión de la suscripción del contrato de fiducia mercantil para la administración de los recursos del Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad o a la Fiduciaria en su condición de vocera y administradora del referido patrimonio.

La Sala confirmará la decisión de amparar los derechos fundamentales a la salud y dignidad humana del accionante, con la finalidad de impedir su violación, sin que ello se traduzca en la sustitución del criterio y conocimiento del especialista. No dará razón a la configuración de las figuras de la temeridad, cosa juzgada y hecho superado.

Finalmente, precisará la condición en que actúa la Fiduciaria en el presente caso. Ahora bien, con el fin de dar solución al problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes aspectos: i) la temeridad en el ejercicio de la acción de tutela, ii) La cosa juzgada constitucional, iii) Actual modelo de atención en salud para las personas privadas de la libertad en Colombia, iv) Naturaleza jurídica de los patrimonios autónomos, para finalmente, v) abordar el caso concreto.

LA TEMERIDAD EN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE TUTELA. El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 establece que la actuación temeraria se configura cuando se presenta la misma acción de tutela por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, sin motivo expresamente justificado. Sobre el ejercicio temerario de la acción de tutela, la Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia ha desarrollado los aspectos para tener en cuenta para abordar su posible configuración. Entre ellos, ha sostenido que deben analizarse: i) Que se presente una identidad de procesos, esto es, que las acciones de tutela presentadas de manera simultánea o sucesiva tengan una triple identidad, a saber, se trata de las mismas partes, se plantean los mismos hechos y la misma solicitud; ii) Que el caso no sea uno de aquellos considerados como excepcionales que no constituyen una actuación temeraria, de acuerdo con lo señalado explícitamente por la ley o la jurisprudencia y iii) Que en caso de presentarse una solicitud de tutela que pretenda ser diferente a una anterior con la que guarda identidad (a partir de un desarrollo argumentativo diferente) el juez constitucional acredite que, en realidad, los dos procesos tienen las mismas partes, se sustentan en las mismas razones y solicitud.

De la misma manera, ha entendido la temeridad desde dos perspectivas. La primera alude a su estructuración cuando una persona presenta simultáneamente varias acciones de tutela ante distintas autoridades judiciales y la segunda extiende la temeridad a aquellos eventos en los cuales la persona, de mala fe, ejerce de manera sucesiva la misma acción. No obstante, también ha sostenido que el juez de tutela al realizar el anterior análisis debe trascender un juicio meramente formal y realizar un estudio pormenorizado del expediente.

Pues no solo basta con que concurran los elementos antes mencionados, sino que debe desvirtuarse la presunción de buena fe a favor del accionante. Por lo anterior, solo procederán las sanciones en caso de que se acredite la mala fe o el dolo en su actuación. Así, la labor del juez constitucional no es simplemente la de verificar los elementos que constituirían la triple identidad entre las acciones de tutela para concluir que hay una actuación temeraria y, en consecuencia, declarar su improcedencia. Si no que, deben estudiarse las circunstancias actuales que rodean el caso específico.

Bajo esta línea, ha establecido algunas excepciones a los supuestos mencionados, aun cuando se llegaren a configurar todos los elementos de la triple identidad. Estos son: “(i) La condición de ignorancia o indefensión del actor, propia de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y no por mala fe.

El asesoramiento errado de los profesionales del derecho. La consideración de eventos nuevos que aparecieron con posterioridad a la interposición de la acción o que se omitieron en el trámite de la misma, o cualquier otra situación que no se haya tomado como base para decidir la(s) tutela(s) anterior(es) que implique la necesidad de proteger los derechos fundamentales del demandante.

Se puede interponer una nueva acción de amparo cuando la Corte Constitucional profiere una sentencia de unificación, cuyos efectos son extensivos a un grupo de personas que se consideran en igualdad de condiciones, incluso si con anterioridad a dicha sentencia presentaron acción de tutela por los mismos hechos y con la misma pretensión”. Como puede verse, una de las excepciones a la temeridad que justifican la presentación de una nueva acción de tutela tiene sustento en la consideración de hechos nuevos que se presentaron con posterioridad a la interposición de esta y que habilita al juez constitucional a pronunciarse de fondo sobre el asunto puesto a su consideración. II.

3. LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL. La cosa juzgada ha sido definida en el Código General del Proceso, y por la jurisprudencia como una institución que garantiza la seguridad jurídica y el respeto al derecho fundamental al debido proceso. Así, el artículo 303 establecen que “(…) la sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes”.

Por otro lado, la Corte Constitucional en sentencias C-774 de 2001 y T-249 de 2016, definió a la cosa juzgada como una “(…) institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas (…)”. Como se expuso en párrafos precedentes, la presentación sucesiva o múltiple de acciones de tutela puede configurar una actuación temeraria y, además, comprometer el principio de cosa juzgada constitucional.

Esto, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional constituye un ejercicio desleal y deshonesto de la acción, que compromete la capacidad judicial del Estado como también los principios de economía procesal, eficiencia y eficacia. De igual manera, ha sostenido que se predica la existencia de cosa juzgada constitucional cuando se adelanta un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de un fallo de tutela y, entre el nuevo proceso y el anterior, se presenta identidad jurídica de partes, objeto y causa.

II.

4. ACTUAL MODELO DE ATENCIÓN EN SALUD PARA LAS PPL. Lo primero que ha de esclarecerse es que de manera general la atención en salud de los habitantes del territorio nacional debe atender los postulados establecidos en los artículos 48 y 49 superiores, que consagran dos garantías, a saber: i) la seguridad social es un derecho irrenunciable y servicio público obligatorio que debe ser prestado a todos los habitantes del territorio; y ii) toda persona tiene derecho al restablecimiento de su estado de salud.

De otra parte, la Ley Estatutaria 1751 de 2015, en su artículo 5º, establece que el Estado es responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud. Como quiera que la población privada de la libertad a cargo del INPEC se encuentra en unas especiales circunstancias que requieren tratamiento diferente, procede la Sala a realizar un análisis de la evolución del sistema de atención en salud implementado para ese grupo de personas en los siguientes términos: La Ley 65 de 1993, en su artículo 1041, señaló que los servicios de sanidad podrían ser prestados directamente por el personal de planta de los establecimientos penitenciarios o por contratos que se celebren con entidades públicas o privadas.

Por su parte, el literal m) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 consagró que la población reclusa del país debía ser afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, para lo cual, el Gobierno Nacional debía determinar los mecanismos de prestación adecuada de los servicios. En desarrollo de lo anterior, fue expedido el Decreto 2496 de 2012, instrumento que finalmente reguló la prestación de servicio de salud a la población privada de la libertad a cargo del INPEC en los siguientes términos: “Artículo 2.

Afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud: La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud de la población reclusa a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- se realizará al Régimen Subsidiado a través de una o varias Entidades Promotoras de Salud Públicas o Privadas, tanto del Régimen Subsidiado como del Régimen Contributivo, autorizadas para operar el Régimen Subsidiado, que determine la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios SPC.

Dicha afiliación beneficiará también a los menores de tres (3) años que convivan con sus madres en los establecimientos de reclusión”. En cumplimiento de lo anterior, la EPS-S del Régimen Subsidiado que venía prestando el servicio de salud era CAPRECOM EPS. Continuando con la evolución de la normatividad que regula la atención en salud de la población privada de la libertad, el Gobierno Nacional decidió escindir algunas funciones del NPEC, y crear la USPEC, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, adscrita al Ministerio de Justicia y del Derecho, para lo cual expidió el Decreto 4150 de 2011, entidad cuyo objetivo principal, conforme a lo dispuesto en el artículo 4 ibídem, es “gestionar y operar el suministro de bienes y la prestación de los servicios, la infraestructura y brindar el apoyo logístico y administrativo requeridos para el adecuado funcionamiento de los servicios penitenciarios y ARTICULO 104.

SERVICIO DE SANIDAD. Modificado por el art. 65, Ley 1709 de 2014. En cada establecimiento se organizará un servicio de sanidad para velar por la salud de los internos, examinarlos obligatoriamente a su ingreso de reclusión y cuando se decrete su libertad; además, adelantará campañas de prevención e higiene, supervisará la alimentación suministrada y las condiciones de higiene laboral y ambiental.

Los servicios de sanidad y salud podrán prestarse directamente a través del personal de planta o mediante contratos que se celebren con entidades Públicas o privadas. carcelarios a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC”. El artículo 5º de la norma en comento consagra las funciones a cargo de la USPEC, dentro de las que se encuentran, entre otras, “Desarrollar e implementar planes, programas, y proyectos en materia logística y administrativa para el adecuado funcionamiento de los servicios penitenciarios y carcelarios que debe brindar la Unidad de servicios Penitenciarios y CARCELARIOS –SPC- al instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC.” (Numeral 2), “realizar, directamente o contratar con terceros las funciones de supervisión, interventorías, auditorías y en general, el seguimiento a la ejecución de los contratos de concesión y de las alianzas público- privadas, o de concesión o cualquier tipo de contrato que suscriba” (numeral 8) y “Diseñar e implementar sistemas de seguimiento, monitoreo y evaluación de los planes, programas y proyectos con el cumplimiento de la misión institucional” (numeral 11).

Adicional a las enlistadas, tal como ya fue expuesto, el derogado Decreto 2496 de 2012 dispuso en su artículo 2 que correspondía a la USPEC, en el marco de las funciones señaladas en Decreto 4150 de 2011, la asignación de la entidad o entidades promotoras del Servicio de Salud que afiliará a la PPL al régimen subsidiado. Ahora bien, en atención a lo establecido en el artículo 66 de la Ley 1709 de 2014, que modificó el artículo 105 de la Ley 65 de 1993, se introdujo un cambio en la forma de la prestación de servicios en salud a PPL en los siguientes términos: “Artículo 105.

Servicio médico penitenciario y carcelario. El Ministerio de Salud y Protección Social y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (Uspec) deberán diseñar un modelo de atención en salud especial, integral, diferenciada y con perspectiva de género para la población privada de la libertad, incluida la que se encuentra en prisión domiciliaria, financiado con recursos del Presupuesto General de la Nación. Este modelo tendrá como mínimo una atención intramural, extramural y una política de atención primaria en salud.

La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (Uspec) será la responsable de la adecuación de la infraestructura de las Unidades de Atención Primaria y de Atención Inicial de Urgencias en cada uno de los establecimientos Penitenciarios y Carcelarios en los cuales se prestará la atención intramural, conforme a los que establezca el modelo de atención en salud del que trata el presente artículo.

Parágrafo 1°. Créase el Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, el cual estará constituido por recursos del Presupuesto General de la Nación. Los recursos del Fondo serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Para tal efecto, la Unidad Administrativa de Servicios Penitenciarios y Carcelarios suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento del presente artículo y fijará la comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

Parágrafo 2°. El Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad, se encargará de contratar la prestación de los servicios de salud de todas las personas privadas de la libertad, de conformidad con el modelo de atención que se diseñe en virtud del presente artículo. El Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad tendrá los siguientes objetivos: Administrar de forma eficiente y diligente los recursos que provengan del Presupuesto General de la Nación para cubrir con los costos del modelo de atención en salud para las personas privadas de la libertad.

Garantizar la prestación de los servicios médico- asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de la prestación del servicio de salud y garantizar un estricto control del uso de los recursos.

(…)” (Destacado de la Sala) Posteriormente, con la expedición del Decreto 2245 de 2015 por parte del Ministerio de Justicia y de Derecho, se adicionó el Decreto 1069 de 2015 y reguló lo relacionado con la prestación de servicios de salud a la PPL bajo custodia del INPEC. Allí se estableció que el Fondo Nacional de Salud de PPL es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con independencia patrimonial contable y estadística, cuyos recursos serán manejados por una fiduciaria estatal o de economía mixta en la cual el Estado tenga más del 90% de capital, contratada por la USPEC.

También se determinó que la entidad fiduciaria encargada del manejo del Fondo Nacional de Salud debía contar con la capacidad e idoneidad para realizar la contratación y pagos que se requieran para la prestación de servicios y que los prestadores de servicios de salud debían proporcionar capacidad técnica para proveer los servicios. En observancia de lo anterior, la USPEC procedió a llevar a cabo el proceso de selección abreviada N° SA-MC-058 – 2015, el cual tuvo como objeto “Celebrar un contrato de fiducia mercantil de administración y pagos de los recursos dispuestos por el Fideicomitente en el Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad”; resultado de ello, celebró el Contrato de Fiducia Mercantil No. 363 de 2015 el 23 de diciembre de 2015 con el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015, integrado por la Fiduprevisora S.A. y Fiduagraria S.A. para la administración y pagos de los recursos del Fondo2.

Sucesivamente, la USPEC suscribió nuevos contratos de Fiducia Mercantil con el citado Consorcio, siendo el último el No. 145 de 2019. Actualmente, desde el 1 de julio de 2021, el referido Consorcio dejó de ser el vocero y administrador del Fondo Nacional de Salud de las PPL, por cuanto, con ocasión de la Resolución No 000238 de junio de 20213 cuyo objeto fue el de “celebrar un contrato de fiducia mercantil de administración y pagos de los recursos del fondo nacional de salud de las personas privadas de la libertad, destinados a la celebración de contratos derivados y pagos necesarios para la atención integral en salud y la prevención de la enfermedad y la promoción de la salud a la PPL a cargo del INPEC” a FIDUCARIA CENTRAL S.A (…) y un plazo de ejecución de trece (13) meses.”;

FIDUCENTRAL y la USPEC suscribieron Contrato de Fiducia Mercantil No. 200 de 2021, para la prestación de servicios de la salud a la PPL. El alcance del objeto fue definido en la cláusula segunda del contrato de fiducia así: “Los recursos del Fondo Nacional de salud de las personas privadas de la libertad que administrará la sociedad fiduciaria deberán destinarse a la celebración de contratos derivados y pagos necesarios para la prestación de los servicios en todas sus fases, para la atención a la PPL a cargo del INPEC, en los términos de la ley 1709 de 2014 y de conformidad con el esquema de operativización que se establezca, para la implementación del modelo de atención en salud contenido en la resolución 3595 de 2016, el manual técnico administrativo y las instrucciones que imparta la USPEC, en el marco de las decisiones del Consejo Directivo del Fondo Nacional de salud de las personas privadas de la libertad”.

En cuanto a la constitución del Patrimonio Autónomo como consecuencia de la suscripción del contrato de Fiducia mercantil, expresamente se indicó: “TRIGESIMA: CONSTITUCIÓN: De acuerdo con lo estipulado en el artículo 1226 del Código de Comercio, con la suscripción del presente contrato se constituye el Patrimonio Autónomo www.uspec.gov.co/noticias/724-la-unidad-de-servicios-penitenciarios-y-carcelarios-se- permite-informar-a-la-opinión-pública-que.html “Por medio de la cual se adjudica el proceso de Licitación Pública No. USPEC-LP-010- 2021”. denominado en adelante FIDEICOMISO FONDO NACIONAL DE SALUD, para la continuidad en la administración de los recursos del FONDO NACIONAL DE SALUD para la población privada de la libertad conformado con las sumas entregas (sic) por concepto de administración.” Conforme a la referida resolución No 00238 de junio de 2021, la USPEC informó que a partir del 1º de julio de 2021, Fiduciaria Central S.A. será el nuevo vocero y administrador fiduciario de los recursos del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Salud de las PPL.

II.5. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS PATRIMONIOS AUTÓNOMOS. Dado el sentido del debate causado por la Fiduciaria en este caso, el análisis debe centrarse y referirse, de manera sucinta, a determinar quién lleva la personería para la protección y defensa de los patrimonios autónomos. Así, se tiene que, es en virtud del contrato de fiducia mercantil que los patrimonios autónomos existen y desarrollan las actividades para las que fueron constituidos y que, además, dada la naturaleza de dicho negocio jurídico, opera la separación patrimonial entre los patrimonios autónomos y la sociedad que los administra.

Para definir quien lleva la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos, es importante señalar que a los Patrimonios Autónomos no se les ha conferido personalidad jurídica y, sin perjuicio de ello, su presencia da lugar a gran cantidad de operaciones y relaciones de derecho que si bien pueden transcurrir pacíficamente, también pueden ser objeto de controversias o inclusive litigios que conllevan a que estos sean llamados, aun en ausencia de personería jurídica, a defender sus intereses tal como lo dispuso el numera 2 del artículo 53 del Código general del Proceso.

Se ha dejado claro por la Jurisprudencia Civil nacional4 que es el fiduciario la persona a cargo del Patrimonio Autónomo y sin perjuicio del principio de separación patrimonial, ya que no puede deducirse algo diferente de las normas mercantiles y, en particular, de la que señala los deberes indelegables del fiduciario enlistados en el artículo 1234 del C. de Co., entre los cuales se hallan aquellos que le imponen "realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia" y la de "llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

M. P. Silvio Fernando Trejos Bueno. Sentencia del 3 de agosto de 2005. Expediente 1909. actos de terceros, del beneficiario y aun del mismo constituyente", normas que indican claramente que en el plano sustancial el fiduciario es quien debe obrar por el patrimonio autónomo cuando la dinámica que le es inherente lo exija. Bajo el marco expuesto, se puede concluir que, aunque el patrimonio autónomo no es persona natural ni jurídica, sí tiene capacidad de parte y quien lleva la representación para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos es el fiduciario. 6.

CASO CONCRETO. Se instaura la presente acción de tutela con la finalidad de amparar los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida y la dignidad humana del accionante, en condición de interno de la CPAMSEB, debido a los problemas odontológicos que presenta, referente a la falta del diente No 17.11.27, razón por la que fue valorado por el área de odontología, sin que, se autorizara la elaboración de una prótesis, debido a que se trata de un solo diente.

Según lo manifestado por el interno, dicha situación ha generado afectaciones a su salud, en la medida que, le ha causado inestabilidad y desgaste en los otros dientes. Para la juez de primera instancia, si bien, el profesional en rehabilitación oral había indicado que, al no haber compromiso con la función masticatoria no había lugar a suministrar la prótesis dental, conforme con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la afectación que presenta el actor también se debe ver desde las afectaciones psicológicas y sociales que se pueden presentar con dichos problemas orales y que se relacionan con derechos como el de la salud y la misma dignidad humana; resultando viable el amparo solicitado.

Inconforme con dicha determinación, la Fiduciaria alegó la inexistencia de la vulneración del derecho fundamental de la salud, la configuración de un hecho superado, discrepó acerca de la conducta de la Juez al no haber tenido en cuenta el concepto médico del rehabilitador oral y, finalmente, solicitó su desvinculación o precise la condición en que interviene en el presente proceso.

De otra parte, se refirió a la configuración de la temeridad o de cosa juzgada en relación con la tutela NUR 150013333014202000118. Así entonces, procede la Sala a resolver cada uno de los problemas jurídicos planteados, en el orden allí establecido, atendiendo a las implicaciones en la resolución de cada uno de estos. De manera que, lo primero que se debe dilucidar es sí se configura la temeridad o cosa juzgada constitucional, debido a la existencia del proceso No 150013333014202000118 que se adelantó en el Juzgado Catorce Administrativo de Tunja (en adelante Jz.14).

Conforme con las diligencias, se advierte que el referido Juzgado allegó copia del escrito de la tutela, así como del fallo de primera instancia. Documentales de las que se desprende que, en efecto, en aquella oportunidad el señor José Manuel Viña Gamboa promovió amparo constitucional con fundamento, entre otros, en los siguientes hechos y con las siguientes pretensiones: “1.

El 21 de abril hogaño envíe derecho de petición al área de sanidad del EPAMSCASCO solicitando nueva valoración para prótesis o implante dental, dado que la que me fue suministrada, la impresión dental se me tomó antes de que cicatrizara totalmente la herida de la extracción de la parte de la pieza dental que fue retirada. Por esta razón el implante me fue quedando impreciso y terminó por perdérseme yéndose por el desagüe. 2.

En documento fechado el 5 de los mismos, sanidad EPAMSCASCO, me responde que, por causa de la emergencia sanitaria, el área de odontología solo atiende urgencias por el momento y que por tanto debía esperar a que pasara la contingencia para recibir concepto odontológico. (…) Por las razones expuestas solicito a su señoría que por favor tutele mis derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana y que en consecuencia ordene a las autoridades penitenciarias la realización de todas las gestiones y actos administrativos que sean necesarios para llevar a cabo la atención en salud oral que requiero, incluida la entrega de la prótesis dental”.

A través del fallo de 26 de octubre de 2020, el Juez negó el amparo de los derechos invocados, sin embargo, instó a las autoridades carcelarias para que, al disponerse nuevos lineamientos con relación a la emergencia sanitaria ocasionada por el COVID, referentes a la atención en odontología, y fuera prudente la prestación del servicio al actor, realizara la valoración requerida.

Expresamente indicó: “De acuerdo a lo anterior, en el caso bajo estudio no puede desconocerse el derecho fundamental a la salud y a la dignidad humana, que ha sido reconocido ampliamente por la jurisprudencia, pues es evidente que la falta de los dientes puede afectar las funciones digestivas y las relaciones interpersonales del actor; también es importante resaltar que aun en los estados de excepción, el ejercicio de los derechos fundamentales no puede restringirse14; entonces tomando en consideración la solicitud del actor, y lo acreditado en el expediente, para establecer si existe vulneración a los derechos del mismo, se advierte que el diente que fue objeto de prótesis a favor del señor VIÑA GAMBOA, en los meses de marzo y abril de 2019, fue el N° 11, es decir, uno de los incisivos centrales el N° 11, queda ubicado en la parte superior central superior derecha,, cuya función es cortar los alimentos en porciones más pequeñas, ayuda, junto con la lengua, a pronunciar sonido y es de los más visibles de una sonrisa.

Así mismo con la manifestación del actor, se logra establecer que la pieza que perdió no fue definitiva, sino era provisional, lo cual podía caerse como en efecto sucedió. Ahora bien, conforme a las características del diente, se puede decir que la situación expuesta por el interno está catalogada como de tipo estético, más NO funcional, ya que su función no es masticar o triturar los alimentos, esa función la hacen otros dientes, así que en principio no puede influir en problemas digestivos a menos claro está que ello estuviere probado en el expediente, lo cual no se advierte; de otra parte, tampoco tiene prioridad o urgencia, en la medida en que conforme a las disposiciones del Gobierno Nacional, hoy en día todos debemos usar el tapabocas como medio de prevención contra el COVID, lo cual supone en el caso del actor, que no sería tan notoria la falta del diente.

El despacho considera que en este caso, merece prioridad el derecho a la salud y a la vida, que se pretende proteger por parte de las autoridades penitenciarias y carcelarias, al emitir los protocolos respectivos de atención en odontología, pues, con ellos se pretende prevenir el contagio, no solo entre los internos, población PPL, administrativos, sino también al personal que presta el servicio de salud, así las cosas, al no encontrarse la situación del actor, como de carácter urgente para que merezca atención en estos momentos, clasificada taxativamente, en los protocolos de atención trascritos supra, el despacho no encuentra vulnerados sus derechos fundamentales.

Lo anterior no implica que se desconozca la necesidad propuesta del señor VIÑA GAMBIOA, y por tanto instara al AREA DE SANIDAD y a las demás autoridades vinculadas a esta acción, para que en el momento en que se disponga otros lineamientos de atención en odontología, y sea prudente la prestación del servicio al actor, se proceda a realizar la valoración y consecuente solución odontológica al tutelante.

(…)

PRIMERO. - NEGAR el amparo a los derechos fundamentales a la salud, y dignidad humana a favor del señor JOSE MANUEL VIÑA GAMBOA, acorde con las consideraciones de la decisión. SEGUNDO.- INSTAR al ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE ALTA Y MEDIANA SEGURIDAD Y CARCELARIO CON ALTA SEGURIDAD DE COMBITA, AREA DE SANIDAD, la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS –USPEC, el CONSORCIO FONDO DE ATENCION EN SALUD PPL y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC, para que en el momento en que se disponga otros lineamientos de atención en odontología, y sea prudente la prestación del servicio al actor, se proceda a realizar la valoración respectiva que requiere el señor VIÑA GAMBOA.” Ahora bien, analizado el expediente en comento en la plataforma de SAMAI, se advierte lo siguiente: i) el fallo de primera instancia no fue objeto de impugnación, ii) fue excluido para revisión por parte de la Corte Constitucional en auto de 15 de marzo de 2021, iii) el 16 de diciembre de 2021, el accionante promovió incidente de desacato, con la finalidad que se instara al director del centro de reclusión para que adelantara las gestiones pertinentes tendientes a brindar la atención en salud requerida, por tal razón, iv) a través de la providencia de 12 de enero de 2022, el Juzgado negó la solicitud de apertura del incidente de desacato y ordenó oficiar al director del establecimiento penitenciario, con la finalidad que remitiera informe relacionado con la valoración requerida por el interno. Es así como, el 1º de febrero de 2022, el director del establecimiento penitenciario allegó copia de la historia clínica, de la que se advierten valoraciones efectuadas el 27 de octubre de 2021 y el 25 de enero de 2022 por el área de odontología, en las que expresamente se indicó: “27/10/2021: Paciente que al examen clínico se observa;

DX: áreas Edéntulas sup. Tratamiento: Prótesis parcial superior 234301. S/S: valoración por el servicio de rehabilitación. 25/01/2022: Se hace evaluación y valoración para confección de prótesis removible al examen clínico se observa ausencia de (…) de 17.11.27 no se sigue con proceso de confección de prótesis pues no se ve alterada la función masticatoria completa”.

En tal razón, a través de la providencia de 22 de febrero de 2022, el Juez 14 consideró que “no existe otra actuación pendiente, por lo cual se ordena el archivo de las diligencias”. Por lo tanto, de acuerdo con lo expuesto en el marco jurídico, referente al asunto de la temeridad en materia de acciones constitucionales y lo probado en el proceso, la Sala considera que la interposición de la presente acción de tutela se dio como consecuencia de un hecho nuevo que dio la posibilidad al accionante de presentar una nueva acción. Como se observa, a pesar de existir, a primera vista, identidad entre las partes, los hechos y pretensiones respecto a la primera y segunda acción de tutela, NO se configura una actuación temeraria.

En efecto, el actor pone a consideración del juez constitucional lo que constituye un hecho nuevo para acudir a la acción de tutela por segunda vez, como lo fue el concepto expedido por el rehabilitador oral en cumplimiento a la orden del fallo de tutela proferido en el proceso No 150013333014202000118. Al respecto, debe considerarse que, conforme con el contenido del fallo de la primera tutela, el Juez de instancia tan solo instó a las autoridades carcelarias para que se realizara la valoración por la respectiva área, la cual, como se indicó, se realizó y resultó desfavorable a los intereses del interno. Esto modifica la causa petendi o los hechos que sustentan la presentación de la segunda acción de tutela, lo que hace que en torno a este elemento no se estén abordando, en estricto sentido, los mismos supuestos fácticos y jurídicos, pues entre una y otra acción de amparo hay un elemento diferenciable.

Esto es, el concepto emitido por el rehabilitador oral. Para la Sala, lo expuesto por el solicitante en la presente acción de tutela se enmarca en las excepciones a la actuación temeraria desarrolladas en reiterada jurisprudencia constitucional, en particular, la que se refiere a “La consideración de eventos nuevos que aparecieron con posterioridad a la interposición de la acción”.

Sumado a la condición de PPL del accionante, sujeto de especial protección constitucional, debido a su indefensión por la necesidad extrema de defender un derecho y no por mala fe, ya que, de las pruebas obrantes en el expediente no se vislumbra una actuación que logre desvirtuar la presunción de buena fe a favor de este. Luego, no puede hablarse de temeridad en el presente asunto.

Expuesto lo anterior, le corresponde ahora a la Sala ocuparse de estudiar si, aunque no se estructuró la actuación temeraria ante el ejercicio sucesivo de la acción de tutela, ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, concluyendo que, en este caso, es aplicable la excepción a la cosa juzgada constitucional ante el acaecimiento de un hecho nuevo conformado por la expedición del concepto del especialista del área de odontología que señala la improcedencia de la confección de la prótesis que reclama el accionante.

Al respecto, la Corte Constitucional ha considerado que algunas variaciones en las partes, los hechos o las pretensiones entre el proceso que hizo tránsito a cosa juzgada y la nueva demanda, no necesariamente conducen a concluir que no existe cosa juzgada, sino que se trata de un examen más profundo, que no se basta con la coincidencia formal sino con una verificación de la coincidencia material entre los dos procesos, a pesar de las pequeñas diferencias.

Así, en la sentencia T-427 de 2017, la Corte concluyó que “… algunas alteraciones parciales a la identidad no necesariamente excluyen la cosa juzgada, ya que, de lo contrario, accionar a una persona más o una menos puede significar, en todo caso, una identidad de sujetos. De igual modo, una variación de los hechos o un nuevo elemento que no tiene incidencia en las pretensiones ni en la decisión, tampoco puede ser razón per se para afirmar que no hay identidad de pretensiones, pues, agregar un hecho nuevo que no tenga incidencia en la decisión no puede justificar reabrir una controversia que ha cumplido el correspondiente trámite”.

Como se ha sostenido, en el presente caso, el hecho de que el especialista haya dado concepto desfavorable a la confección de la prótesis dental que reclama el interno, constituye un hecho nuevo, al punto que, compone un nuevo debate respecto de la protección constitucional que se alega. Por lo que, en definitiva, es procedente la aplicación de la excepción a la cosa juzgada constitucional, en razón a que se cumplen los presupuestos establecidos en la jurisprudencia para que se configure un hecho nuevo.

Por tanto, entrará a analizarse el fondo del asunto. Así, corresponde determinar, si las autoridades accionadas vulneraron el derecho a la salud del señor José Manuel Viña Gamboa. En tal sentido, resulta relevante resaltar que la necesidad de la prótesis dental que reclama el interno se debe a que la anterior que tenía se perdió, como expresamente lo indicó en la primera acción de tutela, es decir, que en su momento se consideró la necesidad y utilidad de esta.

Sin embargo, con ocasión de la nueva valoración efectuada el 25 de enero de 2022, por parte del rehabilitador oral se dispuso que, “no se sigue con proceso de confección de prótesis pues no se ve alterada la función masticatoria completa”. La existencia de dicho concepto haría concluir que, en principio, la negativa en la confección de la prótesis no comporta violación alguna de derechos fundamentales del accionante, dado que se trataría de un insumo cuyos fines serían únicamente estéticos, lo que, evidentemente, no tendría por qué ser objeto de protección constitucional.

Máxime, si como lo ha reiterado la Corte Constitucional, la competencia para prescribir y diagnosticar en uno u otro sentido recae, prima facie, en el médico tratante. Esa premisa, a su vez, se origina en tres motivos esenciales: (i) la preparación profesional y técnica que poseen los galenos, (ii) el conocimiento acerca de la historia clínica del enfermo y, además, (iii) el hecho de actuar en nombre de la entidad promotora de salud.

Sobre ese aspecto, a través de la sentencia T-345 de 2013, la referida Corporación puntualizó lo siguiente: “(…) siendo el médico tratante la persona facultada para prescribir y diagnosticar en uno u otro sentido, la actuación del Juez Constitucional debe ir encaminada a impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente y a garantizar el cumplimiento efectivo de las garantías constitucionales mínimas, luego el juez no puede valorar un procedimiento médico.

Por ello, al carecer del conocimiento científico adecuado para determinar qué tratamiento médico requiere, en una situación dada, un paciente en particular podría, de buena fe pero erróneamente, ordenar tratamientos que son ineficientes respecto de la patología del paciente, o incluso, podría ordenarse alguno que cause perjuicio a la salud de quien busca, por medio de la tutela, recibir atención médica en amparo de sus derechos, tal como podría ocurrir en el caso concreto”.

Con relación al aparte resaltado, desde la sentencia T-059 de 1999, la Corte había sostenido: “el juez debe ser muy cuidadoso al adentrarse en esos terrenos, los cuales exigen conocimientos especializados que no posee el funcionario judicial. Es decir, la intervención del juez no está dirigida a sustituir los criterios y conocimientos del médico por los criterios y conocimientos del juez, sino a impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente.

Por lo tanto, su intervención en la relación médico - paciente sólo debe darse en situaciones extremas, tal como ocurre cuando la decisión del médico pone gravemente en peligro los derechos de las personas”. Conforme con ello, en un caso de idénticos contornos al presente, en el que un profesional de odontología de un centro penitenciario concluyó que el accionante no tenía comprometida la función masticatoria y, en tal razón, no se suministraba la prótesis dental, la Corte Constitucional consideró que la situación del paciente comprometía los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la salud y a la integridad personal del recluso y, por ello, expresamente ordenó la entrega de la prótesis dental.

Expresamente indicó: “No obstante lo anterior, a pesar de las claras y reiteradas manifestaciones del actor en este sentido, en la valoración efectuada por el odontólogo del penal, el profesional concluyó que el accionante no ve comprometida la función masticatoria a pesar de haber perdido cinco (05) piezas dentales frontales superiores, sin que se hayan definido por el odontólogo qué otras posibilidades adicionales a la prótesis tendría el problema del actor, ni tampoco cuál es el tratamiento a seguir para evitar que éste se agrave.

Sin embargo, lo cierto es que a juicio de esta Sala y a pesar del concepto emitido por el odontólogo del establecimiento penitenciario, existen diversos elementos médicos y científicos que demuestran que el hecho de que una persona haya perdido un número importante de piezas dentales, puede afectar gravemente diversas funciones orgánicas en las que ellas intervienen.

Así, en primer lugar y en relación con la función masticatoria, distintas investigaciones que se han adelantado en relación con este tema han concluido que para su adecuado desarrollo es necesaria la participación armónica de lo que se denomina “sistema masticatorio”, el cual se encuentra constituido por los “maxilares, dientes, elementos de soporte, articulación temporo-mandibular y sus ligamentos, músculos, lengua, labios, porciones altas de laringe y faringe, venas, arterias, nervios, mucosas y piel”.

De acuerdo con los mencionados estudios, una falla en la relación de las piezas dentales altera de manera importante la posibilidad de que el organismo cumpla con dicha función, la cual es indispensable para el desarrollo de otros procesos orgánicos tales como la deglución y digestión de los alimentos. Así lo manifestó a esta Corporación la Federación Odontológica Colombiana al ser requerida para que rindiera concepto dentro del expediente T- 484.685, (…) “Desde todo punto de vista está indicado el reemplazo de los dientes perdidos para preservar la integridad del aparato masticatorio”.

Precisamente por esta razón y frente a casos similares al ahora planteado, esta Corporación ha manifestado que, si bien la pérdida de piezas dentales puede no incidir de manera directa en la posibilidad de existencia del paciente, sí puede llegar a comprometer aspectos funcionales de su aparato masticatorio, razón por la cual la acción de tutela sería procedente como mecanismo inmediato de protección de los derechos a la dignidad humana, a la integridad personal y a la salud del afectado.

Pero, además, es importante resaltar que los dientes no sólo participan de la función de masticación o trituración de los alimentos, lo que resulta absolutamente necesario para garantizar una buena digestión, sino que también cumplen otras funciones, entre otras, la de permitir o facilitar la comunicación oral, lo que se denomina la función de fonación o fonética, e inciden en la capacidad de los seres humanos de manifestarse a través de las expresiones faciales.

Por todo lo anterior, la Sala encuentra que existen sólidas razones para inferir que, a pesar de lo que manifestó el odontólogo del penal, la situación en la que se encuentra el accionante puede poner en riesgo su capacidad para desarrollar importantes funciones orgánicas, lo que comportaría una vulneración de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la salud y a la integridad personal del recluso.

(…) En consecuencia, en aras de proteger los derechos fundamentales del accionante, esta Sala le ordenará al Director del Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Girón que dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación de la presente providencia, inicie todos los trámites administrativos tendientes a obtener los recursos para el suministro de la prótesis dental requerida por el peticionario.” De manera que, pese a la existencia del concepto del rehabilitador oral que data del 25 de enero de 2022, esta Sala considera que, la situación en que es puesto el señor José Manuel Viña Gamboa, de denegar la posibilidad de que se suministre una prótesis dental, genera vulneración de los derechos fundamentales a la salud, la dignidad humana y a la integridad personal, por cuanto, tal como lo sostuvo la Corte Constitucional, los dientes no sólo participan de la función de trituración de los alimentos, sino que, además, permiten o facilitan la comunicación oral e inciden en la capacidad de los seres humanos de manifestarse a través de las expresiones faciales.

Por lo tanto, y con la finalidad de impedir la violación de los derechos fundamentales del accionante, sin que ello se traduzca en la sustitución del criterio y conocimiento del especialista, se confirmará la decisión que ordenó el suministro de la prótesis dental y/o se establezca otro tipo de tratamiento en rehabilitación oral que le ayude al actor a superar su problema de falta de piezas dentales.

En cuanto tiene que ver con el argumento relacionado con la configuración de un hecho superado debido a la expedición de la autorización para consulta de primera vez por especialista en rehabilitación oral del 1 de enero de 2022, se advierte que como consecuencia de dicha autorización fue que el accionante fue valorado el 25 de enero de la presente anualidad, por el rehabilitador oral que consideró la improcedencia de la confección de la prótesis dental.

Luego, dicha circunstancia no constituye un hecho superado, ya que, entre la interposición de la acción de tutela y el fallo no se superó la pretensión5, como viene de verse. Finalmente, con relación a la competencia que le asiste a la Fiduciaria para dar cumplimiento al fallo, de acuerdo el tema de la representación de los patrimonios autónomos, analizado en precedencia, no hay duda de que, es la referida sociedad fiduciaria quien debe dar cumplimiento al fallo de tutela, desde el marco de sus competencias.

De manera que, la Fiduciaria actúa como vocera y administradora fiduciaria de los recursos del Patrimonio Autónomo FIDEICOMISO FONDO NACIONAL DE SALUD. Situación que fue aclarada desde el auto admisorio de la acción de tutela6. Además de lo expuesto, se advierte que la USPEC, a través de la resolución No 00238 de junio de 2021, informó que a partir del 1º de julio de 2021, la Fiduciaria asumiría la referida condición. Igualmente, conforme con las obligaciones establecidas a cargo de la referida sociedad, en el contrato de fiducia se establecieron, respecto a la prestación del servicio de salud para la PPL, entre otras: i) garantizar la contratación requerida y establecer los mecanismos de control, junto con los respectivos registros e indicadores que se deriven de la misma, ii) verificar el cumplimiento de las actividades de los contratos derivados para la prestación de servicios de Salud de la PPL, incluyendo aquellos que se realicen por orden de prestación de servicio, iii) garantizar la contratación oportuna, eficiente y de calidad para la prestación de los servicios integrales en salud para la PPL.

Luego, lo único que habrá de modificarse es la condición en que actúa la referida sociedad fiduciaria, pues si bien, ello quedó esclarecido desde el auto admisorio de la acción de tutela, no se precisó en el fallo. Sentencia T- 715 de 2017. Concretamente, la hipótesis del hecho superado se configura “cuando entre la interposición de la acción de tutela y el fallo de la misma, se satisface por completo la pretensión contenida en la acción de tutela, es decir, que, por razones ajenas a la intervención del juez constitucional, desaparece la causa que originó la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del peticionario”.

Allí expresamente se indicó. “Según Comunicado Oficial del Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL, a partir del 01 de julio de 2021, la Fiduciaria Central S.A. entra a ser la vocera y administradora fiduciaria del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad.” Bajo tales consideraciones, se confirmará la decisión de primera instancia al advertir que se vulneran los derechos a la salud y a la dignidad humana del señor José Manuel Viña Gamboa, sin que se encuentre configurado un hecho superado, temeridad o cosa juzgada.

Sin embargo, se modificará, únicamente, el numeral segundo, para precisar la condición en que actúa la Fiduciaria en el presente proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR el fallo de tutela proferido el 16 de marzo de 2022, proferido por el Juzgado Primero Administrativo de Tunja, excepto el numeral SEGUNDO que se modificará de la siguiente manera: “SEGUNDO. - ORDENAR al Director de la CÁRCEL Y PENITENCIARÍA CON ALTA Y MEDIANA SEGURIDAD “EL BARNE” – CPAMSEB, a la FIDUCIARIA CENTRAL S.A. en su condición de vocera y administradora fiduciaria de los recursos del Patrimonio Autónomo FIDEICOMISO FONDO NACIONAL DE SALUD y a la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC que, dentro del ámbito de su competencia conforme al modelo de salud que rige a las personas privadas de la libertad, en el término de diez (10) días, contados a partir del día siguiente a la notificación de esta providencia, y con observancia de las medidas de bioseguridad requeridas frente a la crisis sanitaria global, adelanten las gestiones administrativas necesarias para que al accionante, señor JOSÉ MANUEL VIÑA GAMBOA, identificado con la T.D. 9603, le sea suministrada una prótesis dental diseñada conforme a las piezas dentales que le hacen falta, o, si el profesional en salud lo considera pertinente, se le dé otro tipo de tratamiento en rehabilitación oral que le ayude al actor a superar su problema de falta de piezas dentales.”

SEGUNDO. Notificar a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en los términos del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. Para su remisión, la Secretaría del Tribunal deberá atender los lineamientos del Acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura PCSJA20-11594 del 13 de julio de 2020, “Por medio del cual se regula la remisión de expedientes de tutela a la Corte Constitucional para el trámite de su eventual revisión”.

El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala Virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente en SAMAI) FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado (Firmado electrónicamente en SAMAI) LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado (Firmado electrónicamente en SAMAI) DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Constancia: “La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados integrantes de la Sala en la Plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA”. LLRG