150013333005-2019-00214-01 · Tribunal Administrativo de Boyacá

REMUNERACIÓN DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / Criterios para su determinación. Para regular las temáticas del ingreso, el ascenso y las funciones del personal de la Fuerza Pública, existe una pluralidad de regímenes jurídicos que no pueden ser equiparados y cuyo diseño, además, correspondió a la libre configuración normativa concurrente entre el Congreso de la República que fija las pautas generales a través de leyes marco, y el Gobierno Nacional mediante decretos reglamentarios las desarrolla.

En este orden de ideas, se tiene que la Ley 4ª de 1992 señala en el artículo 2° los objetivos y criterios que debe acatar el Ejecutivo, entre los que resaltan: “i) La racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad; j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño.” El estudio de estos literales muestra que la remuneración de los miembros de la Fuerza Pública debe obedecer a (i) la jerarquía de los cargos;

(ii) el nivel de preparación académico y profesional; (iii) las funciones y responsabilidades; y (iv) las calidades de estos, por lo que es lógico que todos no pueden tener la misma remuneración y prestaciones. En consonancia, el artículo 3° ibídem prevé que el sistema salarial de los servidores públicos estará integrado por “la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargo”.

REMUNERACIÓN DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / Diferentes regímenes salariales y prestacionales no violan derecho a la igualdad. Conforme a lo anterior se puede inferir que, al interior de la Policía Nacional, existen diferentes regímenes salariales y prestacionales contentivos de ciertas partidas específicas para los Oficiales y Suboficiales, Agentes y miembros del Nivel Ejecutivo, sin que esta circunstancia constituya un trato diferenciador injustificado ni mucho menos un desconocimiento del derecho a la igualdad.

(…) Así las cosas, resulta claro para la Sala, tal como lo ha considerado el Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Boyacá en asuntos con similares contornos al presente, que en la asignación básica de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional se deben incluir las partidas expresamente enlistadas en el Decreto 1091 de 27 de junio de 1995 y en los porcentajes establecidos por el Gobierno Nacional en los decretos anuales de fijación de salarios y de acuerdo a las personas que tuvieren a cargo.

SUBSIDIO FAMILIAR PARA MIEMBROS DE LA POLICÍA NACIONAL / Régimen aplicable a miembros del nivel ejecutivo es el previsto en el Decreto 1091 de 1995 / No existe violación al derecho a la igualdad pues beneficiarios de cada régimen se encuentran en situaciones de hecho diferentes / Régimen salarial y prestacional de los miembros del nivel ejecutivo en su integridad es más favorable que el que cobija a demás miembros de la institución / Naturaleza distinta de los empleos.

De acuerdo al material probatorio aportado, advierte la Sala tal como lo consideró el juez de primera instancia al demandante no le asiste el derecho a percibir el subsidio familiar en los porcentajes establecidos en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, toda vez que, como quedó establecido, ingresó a la Policía Nacional y posteriormente fue homologado al Nivel Ejecutivo, y en esas condiciones el régimen salarial y prestacional al que debe ceñirse es al contenido en el Decreto 1091 de 27 de junio de 1995, que es específicamente aplicable al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, sin que pueda decirse que tal circunstancia se constituya en una violación del derecho a la igualdad, pues, se reitera, los beneficiarios de cada régimen (oficiales, suboficiales, agentes y nivel ejecutivo) a pesar de pertenecer a la misma institución, en relación con las partidas computables en la asignación básica, se encuentran en situaciones de hecho diferentes teniendo en cuenta las diferentes categorías de jerarquía, la naturaleza de sus funciones y además que cada personal realiza cotizaciones sobre diferentes partidas.

En cuanto a la discriminación referida en el escrito de apelación por negarle al demandante la reliquidación del salario incluyendo el subsidio familiar en los porcentajes que pretende, la cual en su criterio realmente vulnera los derechos de su grupo familiar, de forma pacífica y reiterada se ha venido pronunciando la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre controversias similares concluyendo que el régimen salarial y prestacional de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, analizado en su integridad, resulta más favorable que el que cobijaba a los suboficiales y agentes de la institución, en particular, porque la asignación salarial les resultó favorable no resultando válido señalar la violación de los derechos de los realmente beneficiarios, cuando el emolumento solicitado es el que fue reconocido por virtud de la Ley, sin que ello dependa su reconocimiento indistintamente.

(…) Ahora bien, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado al estudiar un caso de similar naturaleza al que se estudia en esta providencia, en el que se alegaba una discriminación injustificada de los agentes que regula el Decreto 1213 de 1990, del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y de los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares frente a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y a los empleados públicos del Ministerio de Defensa, pues a estos últimos se les reconoce el incremento de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto - Ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto - Ley 1214 de 1990, determinó que la naturaleza de los mencionados empleados es distinta, y en tal medida no podían recibir un mismo tratamiento salarial y prestacional.

(…) resulta claro para la Sala que el actor no fue discriminado ni se le desmejoraron sus condiciones prestacionales ni la de él ni la de su núcleo familiar, al no reliquidar su asignación básica incluyendo el subsidio familiar en los porcentajes que pretende, ya que analizado en conjunto el régimen del nivel ejecutivo y comparado con el régimen de oficiales y suboficiales, aquel le resultó más favorable, de contera recibiendo mejores beneficios para él y su familia, lo que precisamente lo llevó a acogerse voluntariamente a aquel, sin que sea posible como lo pretende ahora, que se acuda a las partidas de un régimen (el de oficiales y suboficiales) para reliquidar la asignación básica de quien pertenece a otro (el del nivel ejecutivo), pues ello, como ya se anotó, iría en contra del principio de inescindibilidad.

RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL / Aplicación del primer supuesto del test de igualdad frente al régimen de oficiales y suboficiales / Supuestos de hecho no son susceptibles de comparación. El Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional fue creado por la Ley 180 de 1995 como un nuevo nivel en la institución, diferente al de los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública, con un sistema de ingreso y ascenso, así como unas funciones, responsabilidades y régimen salarial y prestacional propios; a diferencia del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que, a la fecha de creación de este nuevo nivel, se regían por el Decreto 1212 de 1990, posteriormente derogado por el Decreto 41 de 1994.

En tal sentido, es incongruente con un verdadero estatuto de carrera que el personal del Nivel Ejecutivo que está en una categoría inferior a la de los suboficiales tenga un régimen salarial más benéfico que quienes se encuentran en el grado inmediatamente superior. Lo lógico es que el personal que ocupe los cargos más elevados, inclusive el más alto de la institución, reúna los requisitos académicos y de experiencia exigidos por el ordenamiento jurídico.

Lo anterior deja ver que en esta oportunidad no se cumple con el primer presupuesto del test de igualdad, esto es, que los supuestos de hecho sean susceptibles de compararse. Por lo tanto, ante regímenes tan disímiles no es procedente continuar con el estudio de las demás etapas del mencionado test, ya que para la prosperidad de un juicio de igualdad se precisa la existencia de supuestos o situaciones que objetiva, material y funcionalmente sean equiparables, a fin de establecer “qué es lo igual que merece un trato igual y qué es lo divergente que exige, por consiguiente, un trato diferenciado”.

NOTA DE RELATORÍA: El documento que se presenta al público ha sido modificado para incluir los anteriores descriptores de la providencia, más no para modificar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la providencia original. Para validar la integridad del documento los interesados pueden consultarlo a través de la plataforma SAMAI.

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 2 Tunja, 11 de mayo de 2022 Magistrado ponente: Luís Ernesto Arciniegas Triana Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante contra la sentencia del 21 de septiembre de 2020 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Nelder Barbosa Castillo, mediante apoderado judicial instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Defensa – Policía Nacional, para que se acojan las siguientes pretensiones: Que se inapliquen por inconstitucionales e inconvencionales las siguientes normas: artículo 23 del Decreto 122 de 1997; artículo 29 del Decreto 58 de 1998; artículo 30 del Decreto 062 de 1999; artículo 30 del Decreto 2724 de 2000; artículo 29 del Decreto 2737 de 2001; artículo 29 del Decreto 745 de 2002; artículo 29 del Decreto 3552 de 2003; artículo 29 del Decreto 4158 de 2004; artículo 29 del Decreto 923 de 2005; artículo 29 del Decreto 407 de 2006; artículo 29 del Decreto 1515 de 2007; artículo 28 del Decreto 673 de 2008; artículo 27 del Decreto 737 de 2009; artículo 27 del Decreto 1530 de 2010; artículo 27 del Decreto 1050 de 2011; artículo 27 del Decreto 842 de 2012; artículo 27 del Decreto 1017 de 2013; artículo 27 del Decreto 187 de 2014; artículo 27 del Decreto 1028 de 2015; artículo 27 del Decreto 214 de 2016; artículo 27 del Decreto 964 de 2017; artículo 28 del Decreto 324 de 2018; artículo 28 del Decreto 1002 de 2019.

Que se declare la nulidad de la Resolución No. S-2017-054531/ANOPA-GRUNO-1.10 del 18 de diciembre de 2017, mediante la cual se le negó la reliquidación del salario incluyendo el subsidio familiar en un 30% del salario básico por concepto de su esposa, un 5% del salario básico por concepto de su primer hijo y, un 4% del salario básico por concepto de segundo hijo.

A título de restablecimiento del derecho pidió se condene al Ministerio de Defensa – Policía Nacional que le reconozca y pague la reliquidación del salario que devenga por parte de la Policía Nacional, donde se incluya la partida de subsidio familiar, teniendo en cuenta los siguientes parámetros: En un 30% del salario básico, porcentaje que corresponde por su esposa, MARÍA ADELINA GARZÓN BARBOSA, junto con los intereses e indexación que en derecho corresponda desde el 7 de mayo del año 2010, fecha de matrimonio.

En un 5% del salario básico, porcentaje que corresponde por su primera hija, SARA ESTEFANNY BARBOSA GARZÓN, junto con los intereses e indexación que en derecho corresponda desde el 23 de noviembre del año 2010, fecha de nacimiento. En un 4% del salario básico, porcentaje que corresponde por su segundo hijo, MELANY SOFÍA BARBOA GARZÓN, junto con los intereses e indexación que en derecho corresponda desde el 20 de enero del año 2017, fecha de nacimiento.

A título de restablecimiento del derecho pidió se condene al Ministerio de Defensa – Policía Nacional que le reconozca y pague los dineros retroactivos correspondientes a prestaciones, subsidios, aumentos anuales, o cualquier otro derecho causado, mas la indexación que en derecho corresponda, incluyendo el subsidio familiar como factor salarial.

Que se de cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA. 2. Fundamentos fácticos Como hechos relevantes la demanda indicó los siguientes: Que el señor Nelder Barbosa Castillo ingresó a las filas de la Policía Nacional en el año 2009 ostentando la categoría de alumno; luego de la aprobación del respectivo curso de formación, ascendió al grado de patrullero, y en consecuencia inicio su vida laboral bajo el régimen denominado “Nivel Ejecutivo”.

Que en su recorrido laboral y bajo su esfera personal, el demandante contrajo nupcias con la señora María Adelina Garzón Barbosa, y así mismo, procreó a los jóvenes Sara Stefanny Barbosa Garzón y Melany Sofía Barbosa Garzón. Que luego de observar las diferencias salariales por concepto de subsidio familiar en la institución a la cual pertenece, presentó ante la Dirección General de la Policía Nacional solicitud para que se le reliquidara su salario mensual e incluyera la prima de subsidio familiar en los mismos porcentajes en los que se le reconoce a los oficiales de la institución. 3.

Normas violadas y concepto de violación Artículos 13, 42, 44, 53 y 93 de la Constitución Política Artículo 2, numeral 2 de la Convención sobre los derechos del niño Artículo 17 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos Artículos 10 y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Artículos 1 y 7 de la Ley 1098 de 2006 -Nulidad del acto administrativo por violación del derecho nacional e internacional a la protección y no discriminación del menor colombiano: Precisó la parte demandante que el mandato legal, reflejo del querer internacional, es simple, no puede existir ningún tipo de discriminación entre los menores de Colombia, por el contrario, debe evidenciarse igualdad material, verificable en las actuaciones estatales.

Resaltó la flagrante desigualdad que ha existido en la Policía Nacional, con respecto al otorgamiento de beneficios económicos para los menores hijos de los uniformados, teniendo en cuenta que el subsidio familiar pertenece a la familia de los trabajadores, en especial a los menores. Que debe rechazarse a todas luces el argumento que los oficiales de la institución, por su categoría y funciones, merecen un mayor beneficio en tratándose del subsidio familiar, situación reprochable bajo la esfera de derechos humanos, ya que no es susceptible de discusión manifestar la igualdad sustancial que debe existir entre los hijos de un miembro del Nivel Ejecutivo con respecto de los hijos de un Oficial de la Policía Nacional.

Anotó que los hijos de los oficiales perciben a titulo de subsidio familiar hasta un 17% del sueldo básico mensual, por el contrario, los hijos de los miembros del nivel ejecutivo en la actualidad perciben la suma de $32.729 por cada uno; que no existe lugar al equivoco cuando se afirma que se vislumbra una flagrante desigualdad negativa entre los menores que componen el núcleo familiar de los miembros del nivel ejecutivo con respecto de los menores que componen el núcleo familiar de los oficiales.

Que debe respetarse el derecho a la igualdad del menor cuando de configuración del sistema del subsidio familiar se trata. -Nulidad del acto por transgresión del artículo 13 Constitucional (Aplicación del Juicio Integrado de Igualdad): Señaló que existe una flagrante discriminación con respecto de la aplicación del reconocimiento del subsidio familiar para los miembros del nivel ejecutivo, ya que no es válido aceptar, desde una perspectiva convencional, constitucional o legal, que dicha aplicación debe emplearse de forma diferente entre las categorías que componen la institución policial, esto bajo la mirada directa de la finalidad de la prestación social.

Recordó que la prestación posee un fin especialísimo para el ordenamiento jurídico colombiano, lo cual es ratificado por la jurisprudencia emitida por la Corte Constitucional; que el artículo 15 del Decreto 1091 de 1995 también resalta la importancia del subsidio, pero aun así los actos administrativos expedidos por el Gobierno Nacional se ven envueltos en sábanas de desigualdad sustancial Estableció la parte demandante que en algunos eventos se acepta que las prestaciones que se reconocen a los miembros de la fuerza pública sean incluidos en un sector determinado, pero que dicha situación debe estar acompañada de una justificación acorde con los postulados constitucionales; que si se realiza un examen a profundidad con respecto de la prima de subsidio familiar, no se encuentra justificación que permita validar la diferencia porcentual que se le reconoce a la familia de los oficiales con respecto de la familia de los miembros del nivel ejecutivo.

II. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue presentada el 16 de octubre de 2019 y mediante auto del 24 de octubre siguiente proferido por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja fue admitida. Se ordenó notificar por estado electrónico al demandante conforme lo prevén los artículos 171 y 201 del CPACA y de manera personal al Ministerio de Defensa – Policía Nacional, según lo señalan los artículos 171 y 199 del CPACA, modificado por el artículo 612 del CGP y, al Agente del Ministerio Público de conformidad con lo previsto en los artículos 171 y 199 del CPACA modificado por el artículo 612 del C.G.P. El Ministerio de Defensa – Policía Nacional, presentó escrito de contestación con fundamento en lo siguiente: Se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en que el acto administrativo impugnado se estructuró atendiendo los presupuestos procesales de existencia, validez y eficacia procesal que debe tener todo acto emanado de la administración y además porque fueron expedidos por la autoridad y funcionario competente, lo que permite afirmar, que las actuaciones no fueron desproporcionadas, ni transgredieron derecho fundamental alguno sino que observaron las garantías constitucionales, legales y jurisprudenciales vigentes, y por ende gozan del principio de legalidad.

Aludió además que los emolumentos reconocidos y pagados al demandante corresponden a los que tiene derecho y son los establecidos legalmente para los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, atendiendo los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004; que como se pretenden estipendios consagrados en el Decreto 1213 de 1990, es de precisar que dicha norma es aplicable únicamente a los Agentes de la Policía Nacional; que el demandante nunca ha pertenecido a dicho régimen, en tanto que inicio su vida laboral en el nivel ejecutivo y se sometió a las normas vigentes que rigen a los miembros de ese escalafón policial.

Presentó como excepciones las denominadas “ACTO ADMINISTRATIVO AJUSTADO A LA CONSTITUCIÓN Y A LA LEY”, “INEXISTENCIA DEL DERECHO Y DE LA OBLIGACIÓN RECLAMADA”, “COBRO DE LO NO DEBIDO” y “EXCEPCIÓN GENÉRICA”. III. FALLO RECURRIDO El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja mediante fallo proferido el 21 de septiembre de 2021, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: El problema jurídico planteado por el a quo se contrajo a determinar si un integrante del nivel ejecutivo de la Policía Nacional tiene derecho a que se le reajuste la asignación con la inclusión del subsidio familiar en un 39% del salario básico, correspondiente a su cónyuge y a sus dos hijas.

El juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, atendiendo a que el señor Nelder Barbosa Castillo hace parte del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, frente al cual su régimen salarial y prestacional especial se encuentra regulado por el Decreto 1091 de 1995, el cual excluyó a los(as) cónyuges y compañeras(os) permanentes de la cobertura de personas a cargo para efectos del disfrute del subsidio familiar.

Estableció que el monto del subsidio familiar que se reconocería a favor de los hijos sería el que estableciera el Gobierno nacional anualmente y no porcentaje alguno frente a la asignación mensual. Precisó además que dicha situación no constituye violación al derecho a la igualdad con respecto a los oficiales y suboficiales de la entidad castrense, de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado.

Basado en fundamentos jurídicos y en las pruebas aportadas, el a quo consideró que no se logró desvirtuar la legalidad del acto administrativo demandado, pues el reconocimiento del subsidio familiar a favor de la parte accionante, debe realizarse a la luz del Decreto 1091 de 1995, al pertenecer al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. Reiteró que el Decreto 1091 de 1995 no incluye como beneficiaria (o) del subsidio familiar a la (el) cónyuge y/o la (el) compañera (o) permanente y en cuanto a los familiares que otorgan derecho al subsidio familiar, no se les reconoce con porcentaje, sino de acuerdo a lo que anualmente decrete el Gobierno Nacional.

Sostuvo que para septiembre de 2019 se le reconoció al actor por concepto de subsidio familiar el valor de $98.187, monto que corresponde a tres familiares favorecidos por el mismo, teniendo en cuenta que el Decreto1002 de 2019, con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 2019, estableció como partida de subsidio familiar “( )será de treinta y dos mil setecientos veintinueve pesos ($32.729) m/cte. por persona a cargo.” Aseguró que dicha distinción entre los integrantes del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y demás personal de la citada Entidad, no genera violación al derecho a la igualdad, ni desmejora alguna por cuanto continuó reconociéndose, cancelándose en condiciones similares y además el Decreto1091 de 1995 incluyó nuevos familiares que otorgan derecho a la partida de subsidio familiar.

Finalmente, en lo que respecta a la pretensión de inaplicación por inconstitucional e inconvencional de las normas citadas en el introductorio, encontró ese despacho que no prosperaba, en vista de que entre las normas censuradas y la Constitución Política de Colombia no se avizora contradicción alguna manifiesta, palmaria y flagrante. IV.

SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN Los motivos de inconformidad expuestos por la apoderada de la parte demandante, se contraen en lo fundamental a lo siguiente: Que existe una seria falencia por parte del fallador de primera instancia al resolver el caso en cuestión, esto debido a que, tal y como se edificó en el libelo inicial, se considera vulnerado el derecho a la igualdad de la familia del señor Nelder Barbosa Castillo; que en los eventos donde se considere presuntamente trasgredido el artículo 13 constitucional, surge la necesidad judicial de aplicar lo que la Corte Constitucional ha denominado “Juicio Integrado de Igualdad”; que la sentencia de primera instancia no hace referencia siquiera minúscula a dicha figura.

Dice que el primer argumento utilizado por el a quo fue la imposibilidad de mixturar dos regímenes, extrayendo lo más favorable de cada uno, para así crear un tercer régimen, situación que trasgrede el principio de inescindibilidad de la norma laboral, ya que, esta figura jurídica se elevó a la categoría de principio mediante jurisprudencia. Apunta la recurrente que es necesario establecer respecto de la inescindibilidad, uno de los argumentos fuertes del a quo, si se trata de un principio o una regla, para lo cual previó que no se encuentra plasmada en el artículo 380 de la Constitución Política, pero si esta consagrada en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual manifiesta lo siguiente: “ARTICULO

21. NORMAS MÁS FAVORABLES. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad.” Menciona que la fuente de la inescindibilidad es de carácter legal; que teniendo en cuenta que estamos frente a una consecuencia jurídica directa y específica, bajo la estructura normativa trasliterada, no cabe la menor duda que se trata de una regla; que partiendo de ello se debe tener en cuenta la existencia de un serio conflicto entre una regla legal como lo es la inescindibilidad de derechos constitucionales como lo son la igualdad, familia e interés del menor, aclarando que estos derechos poseen una doble dimensión, principio y derecho fundamental, ya que de su estructura normativa se extrae la generalidad y ámbito amplificador.

Con base en ello y atendiendo que se solicita la protección de derechos constitucionales, pide la recurrente aplicar lo establecido en el artículo 4 de la Constitución Política: “( ) La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.

Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades ( )”; que no se puede desconocer el control difuso de constitucionalidad que deben ejercer los jueces, inclusive de oficio, cuando se observa una presunta vulneración de la Constitución Política de Colombia por parte de una norma de inferior jerarquía. Presenta desacuerdo frente a lo establecido en la sentencia de primera instancia que indicó que la fuente de inescindibilidad legal por vía jurisprudencial se elevó a la categoría de principio, pues en su parecer la función de la Corte Constitucional, es la de interpretar los principios, valores y derechos fundamentales, mas no la de erigir preceptos legales a rango constitucional, más cuando la diferencia entre regla y principio es clara y no depende de interpretación de la norma sino de la estructura de la misma.

Señala que no es de recibo lo dicho por el juez de primera instancia cuando anuncia que el régimen salarial del señor Nelder Barbosa Castillo es mejor que el de los demás miembros de la Policía Nacional, pues por simple deducción piramidal de la institución, es dable manifestar que los Oficiales perciben un mejor salario que los miembros del nivel ejecutivo; que es entendible dicha distinción en razón a su carga, funciones y lineamiento institucional, pero que con respecto al subsidio familiar, teniendo en cuenta su finalidad y titularidad, no es constitucionalmente válido manifestar que los oficiales deban percibir un mejor subsidio familiar, más cuando las familias son los directamente afectados, en caso contrario, se estaría afirmando que el núcleo familiar del oficial merece una mejor y mayor protección por parte del Estado que los miembros del nivel ejecutivo; que debe tenerse en cuenta que el subsidio familiar es un reconocimiento que no tiene que ver con la categoría, funciones, ingreso, jerarquía o elementos de los uniformados, su función exclusiva es la protección de la familia.

Señala la recurrente por otra parte que el a quo negó las pretensiones de la demanda en consideración a que el Consejo de Estado, mediante sentencia de Unificación del 29 de abril del año 2019, al verificar el sistema prestacional de los soldados profesionales manifestó que, en protección del principio de sostenibilidad fiscal, solo serán partidas computables para la asignación de retiro las que estén expresamente contempladas en el decreto reglamentario, argumento que en su sentir lesiona fuertemente el sistema social de derecho colombiano, toda vez que, si bien es cierto protege los intereses estatales en razón a la sostenibilidad fiscal del sistema, permite que el “supuesto principio” desplace la protección de derechos de carácter fundamental como lo son la igualdad, la familia y la protección del menor y adolescente colombiano; que la sostenibilidad fiscal no es principio, se trata de un eje orientador que permite cumplir los fines del estado, es decir no puede ser ponderado con derechos fundamentales y que requieren protección constitucional reforzada, en otras palabras, es inconstitucional afirmar que la sostenibilidad fiscal puede desplazar derechos fundamentales con la finalidad de preservarse.

Trae a colación la sentencia C-258 de 2013, que anuncia la imposibilidad de justificarse en la sostenibilidad fiscal para trasgredir derechos fundamentales, así mismo, aduce que dicha figura no es un principio; que esta misma tesis ha sido pacíficamente reiterada por la Corte Constitucional en diferentes sentencias, tales como C-274 de 2013, T-283 de 2013, T-443 de 2013, T-480 de 2016 y C-093 de 2018.

Dice que el a quo emite una aseveración sin fundamento que así lo sustente, es decir, manifiesta que el demandante se trata de una persona de ingresos altos sin observar cuál es el criterio que evidencie quién se considera una persona de ingresos altos; que su dicho no es cierto desde la óptica jurisprudencial, ya que de conformidad con las sentencias C-1433 del año 2000 y C-1064 del año 2001, providencias que fijaron regla jurisprudencial, manifiestan que los empleados públicos de ingresos altos son los que superan el promedio ponderado de los salarios de los empleados públicos del sector central colombiano, por el contrario, los que están por debajo de este promedio, se consideran de ingresos bajos; que si el subsidio familiar debe reconocerse a los empleados de bajos ingresos, por qué los oficiales de la policía nacional perciben hasta un 47% a título de subsidio familiar, teniendo en cuenta que son las personas que mejor y mayor salario perciben, situación verificable en el artículo 1º del Decreto 1002 del año 2019.

Advierte la recurrente que la jurisprudencia señalada por el a quo no es fundamento suficiente que permita sustentar un fallo nugatorio, toda vez que, las diferencias de hecho y de derecho que gobiernan dicho fallo son disimiles al caso en cuestión, anotando desde ya que, el planteamiento del presente asunto gira bajo la esfera del artículo 13 Constitucional, lo cual conlleva a que se observe los lineamientos trazados por la Corte Constitucional con respecto de la aplicación del juicio integrado de igualdad.

Por último, arguye la recurrente que el a quo condenó en costas a la parte vencida, anotando el cambio legal que refleja la aplicación de un carácter objetivo en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin embargo, manifiesta que dentro del proceso la entidad accionada no probó su causación, por ende, no es aplicable la imposición de las mismas.

Dice que como se puede verificar en la estructura de las pretensiones, no se solicita la condena en costas, esto por cuanto no se está anexando prueba siquiera sumaria sobre la causación de las mismas, por lo cual, solicita que en el evento de acceder a las pretensiones de la demanda no se condene a la accionada en costas; que en el evento que al extremo activo de la litis no se le concedan las pretensiones de la demanda, de igual manera solicita no se condene en costas.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante Auto del 26 de mayo de 2021 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 21 de septiembre de 2020 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja. Y, a través de proveído del 30 de junio de 2021 se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se ordenó por escrito la presentación de los alegatos de conclusión. La parte demandada solicita se confirme la decisión de primera instancia, en la medida que si bien es cierto el señor Nelder Barbosa Castillo hizo parte del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, lo cierto es que no puede pretender la aplicación parcial y fraccionada de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, en la medida que no es jurídicamente viable fusionar al arbitrio del actor los regímenes salariales y prestacionales de los suboficiales y oficiales, y nivel ejecutivo del personal de la Policía Nacional para crear un tercer régimen en beneficio personalizado del demandante; que como lo ha expresado el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia, una decisión en la forma con la pide el señor Barbosa Castillo vulneraria el principio de inescindibilidad de la norma y seguridad jurídica.

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. VI. CONSIDERACIONES Decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida el 21 de septiembre de 2020 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda.

Problema jurídico Corresponde a esta Sala determinar si es procedente reajustar la asignación básica del Señor Nelder Barbosa Castillo, quien pertenece al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, teniendo en cuenta el subsidio familiar en los porcentajes que el refiere conforme a lo establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, o si por el contrario debe confirmarse la sentencia de primera instancia que negó dicha pretensión en atención a que la norma aplicable respecto del referido factor es la contenida en el Decreto 1091de 1995, por medio del cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

Marco normativo y jurisprudencial El artículo 216 de la Constitución Política determina que: “La fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas.

La Ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo.” Por su parte, el artículo 218 Constitucional, señala que: “La ley organizará el cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario.” La Ley 4 de 1992, en su artículo 1°, fijó el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre ellos el de los miembros de la fuerza pública. Ahora bien, el Decreto 1213 de 1990, por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional, dispuso en su parte considerativa que la Policía Nacional es una institución pública de carácter permanente y naturaleza oficial, constituida con régimen y disciplina especiales, que depende del Ministro de Defensa Nacional y hace parte de la Fuerza Pública en los términos de los artículos 167 y 168 de la Constitución Política.

Posteriormente mediante la Ley 62 de 1993 se expidieron algunas normas para el sector defensa y, entre otras, se concedieron facultades extraordinarias al Presidente de la República. Los artículos 6° y 35 dispusieron: “ARTICULO 6. Personal policial. La Policía Nacional está integrada por oficiales, suboficiales, agentes, alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la ley.

ARTICULO 35. Facultades extraordinarias. De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, hasta por el término de seis (6) meses contados a partir de la promulgación de la presente ley, para los siguientes efectos: 1. Modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional ( )" Ahora bien, la Ley 180 de 1995, modifico el artículo 6 de la ley 62 de 1993, señalando lo siguiente: "Artículo 1° El artículo 6° de la Ley 62 de 1993.

Quedará así: La Policía Nacional está integrada por Oficiales. Personal del Nivel Ejecutivo Suboficiales, Agentes, Alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados, pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la ley".

El artículo 7° de dicha normatividad, revistió de facultades al Presidente de la República, con el objeto de regular aspectos como la asignación salarial, primas y prestaciones sociales del Nivel Ejecutivo, disponiendo en el parágrafo que: "La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo".

De otra parte, debe indicar la Sala que, para regular las temáticas del ingreso, el ascenso y las funciones del personal de la Fuerza Pública, existe una pluralidad de regímenes jurídicos que no pueden ser equiparados y cuyo diseño, además, correspondió a la libre configuración normativa concurrente entre el Congreso de la República que fija las pautas generales a través de leyes marco, y el Gobierno Nacional mediante decretos reglamentarios las desarrolla.

Luego, el Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, expidió el Decreto 1091 de 1995, estableciendo los siguientes factores: “Remuneración mensual por fuera del país (artículo 3), primas de servicio (Artículo 4), de navidad (artículo 5), de carabinero (artículo 6), del nivel Ejecutivo (artículo 7), de retorno a la experiencia (artículo 8), de alojamiento en el exterior (artículo 9), de instalación (artículo 10), de vacaciones (artículo 11), y los subsidios de alimentación (artículo 12) y familiar (artículo 15).” Y, en lo que respecta al subsidio familiar, la citada norma previó: "ARTÍCULO 15.

DEFINICIÓN. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, en proporción al número de personas a cargo y de acuerdo a su remuneración mensual, con el fin de disminuir las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia.

Esta prestación estará a cargo del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional.

PARÁGRAFO. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso."

ARTÍCULO

16. PAGO EN DINERO DEL SUBSIDIO FAMILIAR. El subsidio familiar se pagará al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo. El Gobierno Nacional determinará la cuantía del subsidio por persona a cargo.

ARTÍCULO

17. DE LAS PERSONAS A CARGO. Darán derecho al subsidio familiar las personas a cargo del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, que a continuación se enumeran: a. Los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros menores de doce (12) años b. Los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros mayores de doce (12) años y menores de veintitrés (23 años, que acrediten estar adelantando estudios primarios, secundarios y postsecundarios en establecimientos docentes oficialmente aprobados. c. Los hermanos huérfanos de padre menores de dieciocho (18) años. d. Los hijos y hermanos huérfanos de padre que sean inválidos o de capacidad física disminuida, que hayan perdido más del 60% de su capacidad normal de trabajo. e. Los padres mayores de sesenta (60) años, siempre y cuando no reciban salario, renta o pensión alguna.

Para efecto del pago del subsidio se consideran personas a cargo las enumeradas, cuando convivan y dependan económicamente del personal del nivel ejecutivo y se hallen dentro de las condiciones aquí estipuladas”. Por su parte, el Decreto 1212 de 1990 “por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional”, en su artículo 82 estipula el subsidio familiar para los oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, en los siguientes términos: "ARTICULO 82.

Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. Del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).

PARAGRAFO 1 º. El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los Oficiales y Suboficiales que, por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación."

PARAGRAFO 2 º. La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar, deberá hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación.” A su vez, el Decreto 1213 de 1990 "Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional" prevé el subsidio familiar para los Agentes de la policía Nacional, así: “ARTICULO 46.

Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).

PARAGRAFO 1 º. El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los Agentes que, por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuvieren disfrutando, o tuvieren derecho a disfrutar de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación.

PARAGRAFO 2 º. La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar, deberá hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación.” Conforme a lo anterior se puede inferir que, al interior de la Policía Nacional, existen diferentes regímenes salariales y prestacionales contentivos de ciertas partidas específicas para los Oficiales y Suboficiales, Agentes y miembros del Nivel Ejecutivo, sin que esta circunstancia constituya un trato diferenciador injustificado ni mucho menos un desconocimiento del derecho a la igualdad.

Precisamente con la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, en la que se estudió la exclusión de la prima de navidad como partida computable para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales, pese a que tal prestación si se constituye como factor computable para los Oficiales y Suboficiales, se señaló frente a la presunta vulneración del derecho a la igualdad lo siguiente: "( ) Frente al punto es importante precisar que la jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera unánime que el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta no proscribe ni elimina la posibilidad de que el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales ( ). 144.

En este caso se observa entonces que los grupos de oficiales y suboficiales y de soldados profesionales en relación con las partidas computables para la asignación de retiro se encuentran en situaciones de hecho distintas en atención a las categorías de jerarquía militar, la naturaleza de sus funciones y al hecho de que cada personal realiza cotizaciones o aportes sobre diferentes partidas.

En efecto, las partidas respecto de las cuales cotizan los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares son diferentes a las partidas sobre las que efectúan aportes los soldados profesionales ( ). Igualmente, se observa que tanto en el caso de los soldados profesionales como en el de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares las partidas que se computan para tener derecho a la asignación de retiro son aquellas respecto de las cuales se hicieron las cotizaciones, por lo cual tampoco se evidencia que haya un trato discriminatorio o diferenciado que se aparte de los postulados constitucionales o de los elementos básicos del régimen consagrado en la Ley 923 de 2004.

Igualmente, se observa que tanto en el caso de los soldados profesionales como en el de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares las partidas que se computan para tener derecho a la asignación de retiro son aquellas respecto de las cuales se hicieron las cotizaciones, por lo cual tampoco se evidencia que haya un trato discriminatorio o diferenciado que se aparte de los postulados constitucionales o de los elementos básicos del régimen consagrado en la Ley 923 de 2004.

De manera que no hay razón para sostener que se vulnera su derecho a la igualdad, por el hecho de que estas partidas son diferentes a las que se tienen en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares ( )" Resaltado y subrayado fuera de texto Así las cosas, resulta claro para la Sala, tal como lo ha considerado el Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Boyacá en asuntos con similares contornos al presente, que en la asignación básica de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional se deben incluir las partidas expresamente enlistadas en el Decreto 1091 de 27 de junio de 1995 y en los porcentajes establecidos por el Gobierno Nacional en los decretos anuales de fijación de salarios y de acuerdo a las personas que tuvieren a cargo.

Análisis y solución del caso concreto Descendiendo al caso sub examine, la Sala observa en el plenario lo siguiente: El señor Nelder Barbosa Castillo, ingresó a la Escuela de Carabineros Provincia de Vélez el 4 de mayo de 2009; posteriormente se desempeñó como Auxiliar de Policía entre el 11 de octubre de 2002 al 11 de febrero de 2004; luego como alumno del Nivel Ejecutivo entre el 4 de mayo de 2009 al 30 de noviembre de 2009; con posterioridad fue homologado al Nivel Ejecutivo el 1º de diciembre de 2009 al 29 de marzo de 2018 y del 13 de junio de 2018 al 3 de octubre de 2019: Según se desprende de la certificación del 3 de octubre de 2019 expedida por el Tesorero General de la Policía Nacional, el demandante percibía en actividad, entre otras, el subsidio familiar; vemos específicamente que para el mes de septiembre de 2019 recibió la suma de $98.187.

Fue aportado Registro Civil de Matrimonio No. 4172616 de fecha 7 de mayo de 2010, donde se encuentran como contrayentes, el demandante y la señora María Adelina Garzón Barbosa (ver anexos de la demanda – expediente digital). Se aportó Registro Civil de Nacimiento No. 43359989 del 29 de noviembre de 2010 de la menor Sara Estefanny Barbosa Garzón, encontrándose como padres el demandante y su cónyuge (ver anexos de la demanda – expediente digital).

Se aportó Registro Civil de Nacimiento No. 648720 del 20 de enero de 2017 de la menor Melany Sofia Barbosa Garzón, encontrándose como padres el demandante y su cónyuge (ver anexos de la demanda – expediente digital). De acuerdo al material probatorio aportado, advierte la Sala tal como lo consideró el juez de primera instancia al demandante no le asiste el derecho a percibir el subsidio familiar en los porcentajes establecidos en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, toda vez que, como quedó establecido, ingresó a la Policía Nacional y posteriormente fue homologado al Nivel Ejecutivo, y en esas condiciones el régimen salarial y prestacional al que debe ceñirse es al contenido en el Decreto 1091 de 27 de junio de 1995, que es específicamente aplicable al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, sin que pueda decirse que tal circunstancia se constituya en una violación del derecho a la igualdad, pues, se reitera, los beneficiarios de cada régimen (oficiales, suboficiales, agentes y nivel ejecutivo) a pesar de pertenecer a la misma institución, en relación con las partidas computables en la asignación básica, se encuentran en situaciones de hecho diferentes teniendo en cuenta las diferentes categorías de jerarquía, la naturaleza de sus funciones y además que cada personal realiza cotizaciones sobre diferentes partidas.

Así lo indicó el Consejo de Estado al señalar que: “Contrario a lo afirmado por el interesado, lo que se observa es que el Ejecutivo no lesionó el mandato de no regresividad, pues de la comparación global entre el antiguo y nuevo régimen es evidente que el Decreto No. 1091 de 1995 le reporta nuevos beneficios que compensan los que le fueron suprimidos, tales como la prima de retorno a la experiencia (f 26 cuaderno anexo) y la prima del nivel ejecutivo; y, tampoco se allegó prueba dentro del expediente por parte del actor tendiente a probar la desmejora de su situación salarial y prestacional, por el contrario, se advierte un aumento significativo en el salario básico.

Tampoco se evidencia una discriminación del actor, toda vez que la aplicación del Decreto 1091 de 1995 deviene de su situación legal y reglamentaria de servicio público con vinculación en el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. El citado desmejoramiento, no obstante, no puede mirarse aisladamente o, dicho de otra forma, factor por factor, pues ello permitiría la posibilidad de crear, sin competencia para el electo, un tercer régimen, compuesto por aquellos elementos más favorables de cada uno de los regímenes en estudio (en este caso, el de Agentes - Decreto 1213 de 1990, por un lado; y, el del Nivel Ejecutivo - Decreto 1091 de 1995, por el otro).

Por el contrario, y en virtud del principio de inescindibilidad (ampliamente delineado por la jurisprudencia laboral contenciosa), la favorabilidad del Nivel ejecutivo al que se acogió libremente el interesado debe observarse en su integridad, pues es posible que en la nueva normativa aplicable [la contenida en el Decreto 1091 de 1995) existan ventajas no estipuladas mientras ostentó la condición de Agente y que, a su turno, se hayan eliminado otras, pese a lo cual, en su conjunto su condición de integrante de Nivel Ejecutivo le haya permitido, incluso, mejorar sus condiciones salariales y prestacionales” Ahora bien, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado al estudiar un caso de similar naturaleza al que se estudia en esta providencia, en el que se alegaba una discriminación injustificada de los agentes que regula el Decreto 1213 de 1990, del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y de los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares frente a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y a los empleados públicos del Ministerio de Defensa, pues a estos últimos se les reconoce el incremento de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto - Ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto - Ley 1214 de 1990, determinó que la naturaleza de los mencionados empleados es distinta, y en tal medida no podían recibir un mismo tratamiento salarial y prestacional.

Sobre el particular, manifestó la Sala: “En efecto el actor estima que la Constitución Política al establecer en el artículo 216 que la fuerza pública está integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, establece un criterio de paridad entre quienes las integran, esto es, que todos los integrantes de la fuerza pública deben tener la misma remuneración por su trabajo.

Esta interpretación a la que acude el accionante desconoce justamente el artículo 53 de la Constitución, según el cual “la remuneración mínima es vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo”; así al tratarse de un cuerpo jerarquizado, donde hay diferentes funciones y responsabilidades, el mandato constitucional impone que la retribución por el trabajo sea proporcional a las funciones.

Así, en el presente caso no se está frente a sujetos que se encuentren en las mismas condiciones y que desempeñen las mismas funciones, supuestos necesarios para que se predique la violación del derecho a la igualdad. Insiste la Sala que el Gobierno Nacional al incrementar la prima de actividad debe seguir el mandato constitucional por el cual se señala que al mismo trabajo corresponde el mismo salario; e igualmente debe sujetarse a la racionalización y disponibilidad de los recursos públicos, y la naturaleza de los cargos y las funciones, como lo señala la Ley 4 de 1992” Subrayado fuera de texto Conclusión a la que arribó esta misma Sala en sentencia del 24 de junio de 2020, dentro del expediente radicado con el No. 1529833330032018-0024601, en la que se señaló: “a).

El subsidio familiar es una prebenda que tiene como finalidad servir de apoyo a la familia del personal perteneciente a la institución de la Policía Nacional, es decir, que si bien esto se ve reflejado en el salario del mimbro de esta entidad, su verdadero fin es la familia, siendo este núcleo de la sociedad. b). Al interior de la institución de la Policía Nacional, existen diferentes categorías que están divididas en oficiales, suboficiales, agentes y personal de nivel ejecutivo, tal como lo es el caso en estudio, y estas a su vez tienen un régimen diferente, pues para las tres primeras categorías encontramos el Decreto 1212 y 1213 de 1990, sin embargo, para el personal de nivel ejecutivo, el Gobierno Nacional desarrolló el Decreto 1091 de 1995. c).

No le asiste al accionante derecho a percibir el subsidio familiar en concordancia con los Decretos 1212 y 1213, pues como ya se estableció, cada categoría tiene un régimen diferente que lo regula. d). En consecuencia, no le asiste razón a la parte demandante cuando señala que el no reconocimiento del subsidio conforme a los decretos 1212 y 1213 vulneran su derecho a la igualdad, pues los beneficiarios de cada régimen si bien pertenecen a una mima institución, se encuentran en actividades de hecho diferentes, esto atendiendo a las diferentes categorías de jerarquización, naturaleza de sus funciones.” Resaltado fuera de texto De todo lo analizado, resulta claro para la Sala que el actor no fue discriminado ni se le desmejoraron sus condiciones prestacionales ni la de él ni la de su núcleo familiar, al no reliquidar su asignación básica incluyendo el subsidio familiar en los porcentajes que pretende, ya que analizado en conjunto el régimen del nivel ejecutivo y comparado con el régimen de oficiales y suboficiales, aquel le resultó más favorable, de contera recibiendo mejores beneficios para él y su familia, lo que precisamente lo llevó a acogerse voluntariamente a aquel, sin que sea posible como lo pretende ahora, que se acuda a las partidas de un régimen (el de oficiales y suboficiales) para reliquidar la asignación básica de quien pertenece a otro (el del nivel ejecutivo), pues ello, como ya se anotó, iría en contra del principio de inescindibilidad.

Por ende, la diferencia de trato se encontraba justificada, debido a que la norma superior no elimina la posibilidad de que “el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales”, como en este caso lo era el hecho de que la asignación básica del demandante debía liquidarse conforme al régimen del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, pues era a este que pertenecía, y no al régimen de suboficiales y oficiales de la Policía Nacional, sin que ello desconociera por sí mismo el derecho a la igualdad.

Ahora para hacer alusión al test de igualdad que pide la recurrente sea aplicado en el presente asunto, debe indicar la Sala lo siguiente: El Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional fue creado por la Ley 180 de 1995 como un nuevo nivel en la institución, diferente al de los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública, con un sistema de ingreso y ascenso, así como unas funciones, responsabilidades y régimen salarial y prestacional propios; a diferencia del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que, a la fecha de creación de este nuevo nivel, se regían por el Decreto 1212 de 1990, posteriormente derogado por el Decreto 41 de 1994.

En tal sentido se declaran no prósperos los cargos endilgados por la parte demandante y se confirmará la decisión de primera instancia. VI. DE LAS COSTAS El artículo 361 del Código General del Proceso, prevé que las costas están integradas por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso de un proceso y por las agencias en derecho.

Ha dicho la doctrina lo siguiente: “LAS AGENCIAS EN DERECHO Y LA LIQUIDACIÓN DE COSTAS. Se ha destacado que dentro del concepto de costas está incluido el de agencias en derecho, que constituye la cantidad que debe el juez ordenar para el favorecido con la condena en costas con el fin de resarcirle de los gastos que tuvo que afrontar para pagar los honorarios de un abogado o, si actuó en nombre propio, como contraprestación por el tiempo y esfuerzo dedicados a esta actividad.

Esa fijación de agencias en derecho es privativa del juez, quien no goza, como pudiera pensarse, de una amplia libertad en materia de su señalamiento, debido a que debe él orientarse por los criterios contenidos en el numeral 3° del artículo 393 que le imponen el deber de guiarse por “las tarifas establecidas con aprobación del Ministerio de Justicia, por el Colegio de Abogados del respectivo distrito, o de otro si allí no existiere” ”11 Resaltado fuera de texto.

A efectos de determinar si procede la condena en costas, la Sala advierte que, en sentencia del 22 de febrero de 2018, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente con Radicación 25000-23-42-000-2012-00561-02(0372-17), se recoge las posiciones anteriores adoptadas por las Subsecciones A y B de esa Corporación y señala que para determinar las costas se debe adoptar un criterio objetivo valorativo, pues el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) impone al juez la facultad de disponer sobre la condena respecto de éstas, “(…) lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.” Por su parte, en la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018 por la Subsección "A" con ponencia del Consejero Doctor William Hernández Gómez, dentro del expediente con Radicación número: 20001-23-33-000-2012 00222-01(1160-15), se lee lo siguiente: "(…) Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia, el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público (…)" Resaltado fuera de texto No obstante, en sentencia de la misma fecha, la Subsección "B" con ponencia de la Consejera Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en el expediente con Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00988-01(3301-17), se expuso: "(…) Finalmente observa la Sala que el tribunal de primera instancia condenó en costas a la entidad demandada aplicando una tesis objetiva -pues no se refirió a la conducta desplegada por la demandada en el curso del proceso judicial-, por lo cual se precisa que esta no puede ser impuesta por el simple hecho de resultar vencida una parte dentro de un proceso judicial adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que para adoptar esa decisión, se debe establecer y estar comprobado en el proceso, que la parte vencida realizó conductas temerarias o de mala fe que conduzcan a dicha condena.

Además, las costas deben estar probadas en el proceso, lo que quiere decir, que no pueden ser impuestas de manera automática, esto es, sin que se realice un debido análisis que conduzca determinar su ocurrencia.” Luego en sentencia proferida el 22 de octubre de 2018 por Subsección "B" de la Sección Segunda, C.P. Doctor Carmelo Perdomo Cueter, expediente con Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00063-02(1074-15) Actor: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, se precisó: "(…) Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas (…)" Resaltado fuera de texto Más recientemente, en sentencia proferida por la misma Sección Subsección "A", con ponencia del Consejero Doctor Gabriel Valbuena Hernández el 29 de agosto de 2019, en el proceso Radicado No. 15001-23-33-000-2014-191-01 (2002-2015), actora María Ofelia Leguízamo Carranza, se acudió al régimen objetivo sin atención al criterio de temeridad.

Nótese que las citadas providencias plantean criterios opuestos, de manera que, evidenciada tal circunstancia, debe atenderse la postura que resulta más favorable a la parte vencida, pues al no existir en esa Corporación un pronunciamiento consistente y unificado en materia de costas, no puede hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial, es decir tal circunstancia faculta al juzgador para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho.

En ese sentido no se impondrán costas en esta instancia, y además serán revocadas las impuestas en primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá, FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 21 de septiembre de 2020 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja dentro del proceso iniciado por Nelber Barbosa Catillo contra el Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, excepto el numeral segundo que se revoca, en su lugar se dispone: “SEGUNDO. Sin condena en costas”

SEGUNDO. Sin costas en esta instancia.

TERCERO. Una vez en firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión No 2 de la fecha. Notifíquese y cúmplase LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Las anteriores firmas hacen parte del proceso radicado No. 150013333005-2019-00214-01