TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, doce de mayo de dos mil veintidós Referencia Exp. Rad. 66001-33-33-007-2022-00122-01 (F-0363-2022) Impugnación de Tutela Accionante: Diana Marcela Torres Cano y otros Accionado: Nación – Ministerio de Salud, Superintendencia Nacional de Salud, Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, Nueva EPS y Salud Total EPS.
Impugnación de Fallo: Procede el Tribunal a resolver la impugnación formulada por la parte accionada, Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, - ADRES, contra el fallo de tutela del 29 de marzo de 2022 proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira. I.
ANTECEDENTES 1.1 Señala la accionante que pertenece al Sisbén en el grupo C1 población vulnerable, por lo que, hasta el mes de enero del presente año, se encontraba afiliada en la EPS Coomeva régimen subsidiado, junto con su grupo familiar, compuesto por sus dos hijos menores de edad, Juan José Gutiérrez Torres, identificado con registro civil de nacimiento número 1.142.526.312, de 03 meses de nacido y Allison Gutiérrez Torres, identificada con tarjeta de identidad número 1.089.388.714, de 07 años de edad. 1.2.
Indica que, en razón de la liquidación de la EPS Coomeva, fueron trasladados a otras entidades promotoras de salud, sin embargo, los miembros de su grupo familiar quedaron asignados en regímenes y entidades diferentes a la de aquella, así, la niña Allison Gutiérrez Torres, en la EPS Salud Total, el bebé Juan José Gutiérrez Torres, quedó en la Nueva EPS, en estado inactivo, mientras que la accionante, fue asignada a la Nueva EPS, pero trasladada al régimen contributivo. 2 Tutela - Impugnación Exp.
Rad. 66001-33-33-007-2022-00122-01 (F-0363-2022) 1.3. Manifiesta que se ha acercado en varias oportunidades a la Nueva EPS con la finalidad que se unifique el núcleo familiar en dicha entidad y se actualice la información correspondiente, pero ha obtenido una respuesta negativa. 1.4. Igualmente, se acercó a la Superintendencia de Salud, para formular la queja respectiva, logrando únicamente que se pasará a estado activo al menor de edad Juan José Gutiérrez Torres; sin embargo, al consultar nuevamente la base de datos de la plataforma Adres, observó que éste no aparece registrado. 1.5.
Afirma que, su hijo Juan José Gutiérrez Torres, presenta diagnóstico de “soplo en el corazón”, requiriendo una serie de exámenes, los cuales no se le han podido realizar debido a su desafiliación; así mismo, la niña Allison Gutiérrez Torres, presenta quebrantos de salud, por lo que, estaba siendo atendida por especialista en endocrinología, sin embargo, dichos tratamientos se encuentran suspendidos, debido a las inconsistencias en la afiliación. II.
PRETENSIONES En la página 3 del escrito de tutela visible en archivo No. 003 del expediente digital, la parte accionante solicita: “1. CONCEDER a mi FAVOR y de mi núcleo familiar compuesto por mis dos hijos menores de edad, JUAN JOSÉ GUTIÉRREZ TORRES y ALISON GUTIÉRREZ TORRES la acción de tutela, y amparo de los derechos fundamentales a LA SEGURIDAD SOCIAL, en conexidad con el principio de integralidad del sistema de seguridad social y la salud y la vida digna los cuales se consideran vulnerados y/o amenazados por parte de las entidades accionadas, quienes pese a las gestiones realizadas ante ellas para que se corrijan los errores presentados al momento de registro y afiliación al sistema de salud, presenta solo excusas y DILACIONES DE ÍNDOLE ADMINISTRATIVO ENTRE ENTIDADES, AFECTANDO ASÍ LA DEBIDA PRESTACIÓN AL SERVICIO DE SALUD en especial al de los menores de edad. 2.
Ordenar a la NUEVA EPS que REALICE EL TRASLADO DE TODO EL NÚCLEO FAMILIAR para que queden todos cobijados dentro de dicha entidad DENTRO DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO al cual pertenecemos o en su defecto que quede todo el núcleo familiar en UNA MISMA Y UNICA EPS. 3. Que se ACTUALICE y se CORRIJA LA INFORMACIÓN respectiva; por cuanto a la fecha aparezco como afiliada en el régimen contributivo y activa por emergencia; para que este figure COMO RÉGIMEN SUBSIDIADO Y NO CONTRIBUTIVO como erróneamente esta. 4.
Que al momento de realizar el traslado de todo el núcleo familiar quedemos en ESTADO ACTIVO. 3 Tutela - Impugnación Exp. Rad. 66001-33-33-007-2022-00122-01 (F-0363-2022) 5. Que se actualice de manera efectiva a estado ACTIVO al menor de edad JUAN JOSÉ GUTIÉRREZ TORRES, para que pueda continuar prontamente con la atención en salud que requiere.” III.
INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS 3.1. Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, a través de escrito visible en archivo No. 011 del expediente digital, indicó que la Superintendencia Nacional de Salud en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, y mediante la Resolución 2022320000000189-6 de 2022, ordenó la liquidación de Coomeva Entidad Promotora de Salud S.A., debido a los incumplimientos en los componentes técnico científico, financiero y jurídico de acuerdo a su plan de acción, ocasionando así un riesgo en la prestación de los servicios de salud de sus afiliados bajo los estándares de oportunidad, calidad, eficiencia e integralidad.
Ahora bien, en lo que respecta al estado de afiliación de la accionante, indica que se encuentra activa por emergencia por parte de la Nueva EPS dentro del régimen contributivo en calidad de cotizante. Lo anterior, de acuerdo con el artículo 15 del Decreto Legislativo 538 de 2020, en concordancia con la Circular 23 de 2020 expedida por la Adres, mediante la cual, se establecieron los lineamientos para que los usuarios que perdieron su empleo o dejaron de percibir ingresos durante la emergencia sanitaria por covid-19, continúen vinculados al régimen contributivo de salud bajo la modalidad de afiliación de “activo por emergencia”, medida que se extenderá hasta cuando se levante el estado de emergencia sanitaria por coronavirus, que busca garantizar el derecho a la salud, a través de la continuidad de la afiliación del usuario, su familia y sus beneficiarios y, por ende, la continuidad en el acceso y atención médica integral de los afiliados durante el estado de emergencia sanitaria y económica.
Adicionalmente, en lo pertinente a la afiliación de Allison Gutiérrez Torres, afirma que, se encuentra en estado activo, por parte de Salud Total EPS dentro del régimen subsidiado en calidad de cabeza de familia; y respecto del menor Juan José Gutiérrez Torres, sostiene que, el usuario no registra en las Bases de Datos Única del Afiliado.
Refiere que, teniendo en cuenta los hallazgos frente al estado de afiliación de los accionantes, procedió a solicitarle información a la Dirección de Gestión de Tecnologías de Información y Comunicaciones de dicha entidad donde frente al 4 Tutela - Impugnación Exp. Rad. 66001-33-33-007-2022-00122-01 (F-0363-2022) caso de Diana Marcela Torres Cano y Allison Gutiérrez Torres, se informó que el procedimiento de asignación de afiliados, fue realizado el día 29 de enero del año en curso, bajo los criterios descritos por el Ministerio de Salud y Protección Social y las casuísticas de distribución de afiliados determinadas tanto por la Superintendencia Nacional de Salud como por el Ministerio, dando cumplimiento a la Resolución 2022320000000189-6 de 2022, indicando que, en Coomeva EPS estaban afiliadas en regímenes distintos al momento de la asignación; y respecto del menor Juan José Gutiérrez Torres, el área técnica informa que NO se encuentra en la base de datos única de afiliados, sin embargo, se evidencia que en tres ocasiones la Nueva EPS ha remitido el ingreso del afiliado, quedando glosado por la GN0011: (Cotizante principal (CNT) / Cabeza de familia (SBS), empero, se encuentra reportado en la BDUA en estado RETIRADO - DESAFILIADO – FALLECIDO); debido a que la cotizante Torres Cano se encuentra activo por emergencia. Agrega que, para solucionar la situación, es necesario que el cotizante tenga una afiliación vigente (activo) en la BDUA y de esta manera la Nueva EPS legalice la afiliación del menor, mediante proceso de ingresos de acuerdo con la Resolución 2153 de 2021.
Adicionalmente, manifiesta que, los usuarios pueden trasladarse de EPS y/o cambiar de régimen de salud después de los 90 días de haber realizado la cesión de afiliados. Para ello deben realizar formulario de afiliación a la EPS de su elección y realizar la unificación de grupo familiar. Por último, aclara que la ADRES opera solo como administradora de la BDUA, donde se refleja una fiel copia de lo reportado por las EPS o EOC quienes son las entidades que cuentan con la información primaria de los usuarios.
En tal sentido, la ADRES no es responsable de determinar traslados, movilidad en las diversas EPS o afiliaciones, puesto que la administradora solo actualiza la base de datos única de afiliados - BDUA, conforme los reportes que realicen dichas entidades (EPS), y, por lo tanto, no se le puede endilgar vulneración alguna de los derechos fundamentales de la parte actora.
En consecuencia, solicita negar el amparo deprecado por la accionante en lo que tiene que ver con la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, pues de los hechos descritos y el material 5 Tutela - Impugnación Exp. Rad. 66001-33-33-007-2022-00122-01 (F-0363-2022) probatorio remitido, no se evidencia que la entidad haya desplegado algún tipo de conducta que vulnere los derechos fundamentales de la parte actora, y en consecuencia pide desvincular a la entidad del trámite de la presente acción constitucional.
Finalmente, refiere que, en caso de acceder a la solicitud de traslado o movilidad, se solicita verificar el cumplimiento de los requisitos y procesos incluidos en el Decreto 780 de 2016, para el caso de la accionante. 3.2. Superintendencia Nacional de Salud, presentó escrito visible en archivo No. 014 del expediente digital, dentro del cual consideró que resulta improcedente la vinculación de dicha entidad al trámite de tutela, teniendo en cuenta que, tanto la administración de las bases de datos, como la materialización en la afiliación al sistema de salud, no están en cabeza del Órgano de Control, por lo que solicita se desvincule de toda responsabilidad dentro de la presente acción de tutela, toda vez que, la violación de los derechos que se alegan como conculcados, no deviene de una acción u omisión atribuible a la entidad, dado que los fundamentos fácticos de la presente acción, no se encuentra a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud, frente a la afiliación al sistema; por tal motivo resulta evidente la falta de legitimación en la causa por pasiva.
Refiere que, es un organismo de carácter técnico, que como máximo órgano de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud debe propugnar porque los agentes del mismo cumplan a cabalidad con las obligaciones y deberes asignados en la ley, y demás normas reglamentarias para garantizar la prestación de los servicios de salud a sus afiliados, mediante una labor de auditoría preventiva y reactiva, esta última a través de las quejas de los usuarios del Sistema; sin embargo, no tiene a su cargo el aseguramiento de los usuarios, ni tiene la facultad para prestar servicios de salud, toda vez que la prestación de los servicios de salud está en cabeza de las EPS, tampoco es superior jerárquico de las Empresas Promotoras de Salud, ni de los actores que hacen parte del Sistema de Seguridad Social en Salud.
En lo que respecta a la afiliación al sistema de salud, señala que, el Sistema General de Seguridad Social en Salud funciona en dos regímenes de afiliación: el Régimen Subsidiado el cual es asumido total o parcialmente por el Estado y 6 Tutela - Impugnación Exp. Rad. 66001-33-33-007-2022-00122-01 (F-0363-2022) tiene a su cargo la población más pobre del territorio, sin capacidad de pago; y el Régimen Contributivo al cual deben afiliarse las personas con capacidad de pago como los trabajadores formales e independientes, los pensionados y sus familias.
Por su parte, la Ley 100 de 1993 estableció el derecho a la libertad de elección de EPS por parte de los usuarios o afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y reconoció la posibilidad de cambiar de EPS previo cumplimiento de los requisitos de ley. A su vez, el sistema reconoce a los usuarios la facultad para elegir el prestador de servicios de salud atendiendo las opciones que la EPS ofrezca al afiliado, de conformidad con la red de prestadores que haya contratado; sin embargo, precisa que, al Régimen Subsidiado en Salud, se accede previa identificación de la población beneficiaria, a través de la encuesta del Sisbén o del Listado Censal, razón por la que, por ningún motivo se puede hablar de afiliación o no al SISBÉN o al Listado Censal.
Refiere que, la solicitud de inclusión en la encuesta o listado de priorización, de afiliación al Régimen Subsidiado o, de atención en salud como pobre no asegurado, es de competencia de la alcaldía municipal o distrital o de las Direcciones Departamentales, Distritales o Locales de Salud, según corresponda. Agrega que, el procedimiento de la afiliación por asignación de que trata el Decreto 780 de 2016, es un procedimiento obligatorio establecido para garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud, razón por la cual, en estos eventos se realiza los traslados de los afiliados a las EPS con cobertura geográfica y poblacional en los lugares donde se encuentran los afiliados, bajo estándares de oportunidad, eficiencia y calidad, por lo tanto, únicamente trascurridos 90 días los afiliados asignados, podrán “escoger libremente entre las Entidades Promotoras de Salud que operen en el municipio de su residencia” y que administren el régimen al cual pertenecen, derecho que no constituye una nueva afiliación al Sistema ni produce solución de continuidad en el mismo, el cual, procede previo el cumplimiento de los términos y exigencias establecidas en las normas que regulan la materia.
Señala que, la administración de base de datos que se encuentra actualmente en cabeza de ADRES, establece derechos y obligaciones tanto para el afiliado como para las EPS, por lo que, la información errónea registrada en el ADRES 7 Tutela - Impugnación Exp. Rad. 66001-33-33-007-2022-00122-01 (F-0363-2022) no excluye a la EPS de la continuidad del servicio de salud hasta que ésta adelante las actuaciones pertinentes en el registro de novedades.
En relación con el trámite particular de la acción de tutela materia de estudio, precisa que una vez consultado el aplicativo de Superargo PQRD, la accionante presentó la PQRD- 20222100002627122 de fecha 7/03/2022, asociada a los hechos objeto de la acción, de la cual se dio traslado a la entidad vigilada, la cual, dio respuesta a la usuaria mediante oficio VO-GA-DA 1886474 -22 del 7 de marzo de 2022.
Igualmente, el Grupo de Inspección y Vigilancia a las PQRD requirió a la Nueva EPS mediante el radicado 20222100200379481 y a la EPS Salud Total con el radicado 20222100200379461. Así mismo, dio traslado al Grupo Interno de Trabajo de Atención a PQRS y Solicitudes de Información, para que se dé respuesta a la usuaria en los términos del Decreto Único 780 de 2016 sustituido por el Decreto 1424 de 2019.
Por lo anterior, solicita declarar la inexistencia de nexo de causalidad entre la presunta vulneración de los derechos fundamentales incoados por la parte accionante y el actuar de la Superintendencia Nacional de Salud, así como, la falta de legitimación en la causa por pasiva y desvincular de la presente acción de tutela a la Superintendencia Nacional De Salud, en consideración a que a las entidades competentes para realizar un pronunciamiento de fondo sobre el asunto son las Entidades Administradoras del Plan de Beneficios en Salud (EAPB).
Por último, el pasado 24 de marzo, se recibió pronunciamiento de la entidad en el cual, allega respuesta remitida a la accionante por parte de la Coordinadora del Grupo Interno de Trabajo de Atención a PQRS y Solicitudes de Información, en la que, se indica que le corresponde al Ministerio de Salud y Protección Social realizar la asignación de usuarios de conformidad con las reglas del Decreto Único 780 de 2016 modificado por el Decreto 709 de 2021, informándole además que, se realizó requerimiento tanto a la Nueva EPS como a Salud Total EPS, por lo que, solicita declarar la improcedencia de la acción al haberse configurado un hecho superado por carencia actual de objeto, al haber desaparecido los hechos que dieron orden al trámite de tutela, en lo que respecta al derecho de petición impetrado por la accionante. 8 Tutela - Impugnación Exp.
Rad. 66001-33-33-007-2022-00122-01 (F-0363-2022) 3.3. Salud Total EPS, mediante escrito visible en archivo No. 020 del expediente digital, sostiene que el 25 de enero de 2022, el Ministerio de Salud y Protección Social, llevó a cabo el proceso de distribución de afiliados entre las distintas Entidades Promotoras de Salud autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud para recibir los usuarios de la EPS Coomeva, en cumplimiento a lo establecido en el Artículo 2.1.11.3. del Decreto 780 de 2016 sustituido por el Decreto 1424 de 2019, en virtud del cual, Salud Total EPS-S S.A. recibió la asignación de una parte de estos afiliados, con el fin de garantizar el acceso a la prestación del servicio de salud a partir del 1º de febrero de 2022, por lo tanto, dicha entidad se encuentra adelantando todas las actuaciones de orden administrativo para garantizar la prestación del servicio de salud a los 154.660 afiliados asignados y dar cumplimiento a lo establecido en el numeral 2.1.11.6 del Decreto 780 de 2016 sustituido por el Decreto 1424 de 2019.
Refiere que la señora Diana Marcela Torres Cano y su hijo menor Juan José Gutiérrez Torres, NO se encuentran afiliados a dicha entidad, y que únicamente cursa afiliación de la menor Allison Gutiérrez Torres, en calidad de cotizante del régimen subsidiado y su estado de afiliación es activo desde el 01 de febrero de 2022, haciendo parte de los afiliados asignados de la cesión de la EPS Coomeva, además cuenta con servicios plenos, sin embargo, refiere que a la fecha no se observan servicios autorizados, ni se ha radicado solicitud u orden médica alguna.
En lo que respecta al proceso de traslado, reitera que no existe ninguna solicitud de traslado por parte de otra EPS para la menor Allison Gutiérrez Torres, motivo por el cual dicha entidad actúa en estricta observancia de los requisitos para traslado entre EPS del régimen contributivo según lo establecido en el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social 780 de 2016.
Por lo anterior, solicita se desvincule de la presente acción de tutela, por cuanto, no es la llamada a responder por los derechos reclamados. 3.4. Nueva EPS, a través de escrito que reposa en archivo No. 29 del expediente digital, indica que verificada la información en el sistema integral sobre la acción de tutela de los afiliados Diana Marcela Torres Cano CC 1088289031, Juan José Cano RC 1142526312, los usuarios registran en estado activo en su base de datos bajo Decreto 538 del 2020 de acuerdo a la emergencia sanitaria. 9 Tutela - Impugnación Exp.
Rad. 66001-33-33-007-2022-00122-01 (F-0363-2022) Sin embargo, de acuerdo a lo solicitado procedió con la activación de los usuarios en la base de datos en régimen subsidiado por movilidad, habilitados para la prestación de los servicios de salud en dicho régimen. En cuanto a la menor Allison identificada con tarjeta de identidad número 1089388714, refiere que si el deseo es afiliarla a la en la NUEVA EPS debe acercarse a sus oficinas de atención al afiliado y suscribir formulario de afiliación o en la página designada por el Ministerio de Salud https://miseguridadsocial.gov.co/index/index, donde podrá realizar su afiliación por medio del sistema de afiliación transaccional (SAT), y que de esta forma se inicia proceso de traslado interno entre las EPS involucradas, para lo cual y de acuerdo a lo establecido en la normatividad vigente, deben cumplir algunos requisitos como lo son: encontrarse inscrito en la misma EPS por un período mínimo de trescientos sesenta (360) días continuos o discontinuos contados a partir del momento de la inscripción, inscribir en la solicitud de traslado a todo el núcleo familiar, no estar el afiliado cotizante o cualquier miembro de su núcleo familiar internado en una institución prestadora de servicios de salud, estar el cotizante independiente a paz y salvo en el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, bajo estas condiciones y posterior a ello puede iniciar proceso de traslado, ya que a la fecha no se evidencia formulario radicado en la entidad.
Considera que se presenta una carencia actual de objeto frente a lo pretendido por la accionante, por cuanto indica que no existe vulneración de derecho fundamental alguno de su parte, lo que torna improcedente la acción de tutela, y en tal sentido solicita su desvinculación. 3.5. Finalmente, el Ministerio de Salud y Protección Social, guardó silencio dentro del término de traslado.
IV. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante fallo calendado el 29 de marzo de 2022, resolvió: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y la seguridad social de la señora Diana Marcela Torres Cano, y sus dos hijos 10 Tutela - Impugnación Exp. Rad. 66001-33-33-007-2022-00122-01 (F-0363-2022) menores de edad, Juan José Gutiérrez Torres y Allison Gutiérrez Torres, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: En consecuencia, se ORDENA a la NUEVA E.P.S. y a Salud Total E.P.S., que dentro del término de diez (10) días contados a partir de la notificación de esta providencia, deberán adelantar las gestiones administrativas necesarias para llevar a cabo el traslado de la menor Allison Gutiérrez Torres en calidad de beneficiaria de su madre, la señora Diana Marcela Torres Cano a la NUEVA E.P.S., corrigiendo además el tipo de afiliación del grupo familiar, el cual corresponde al régimen subsidiado y no el contributivo.
TERCERO. ORDENAR al Ministerio de Salud y de la Protección Social y a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, para que brinden el respectivo acompañamiento y gestiones administrativas que sean del caso, por ser el primero el responsable de la respectiva asignación de usuarios en virtud del proceso de liquidación EPS COOMEVA, y la ADRES que administra y actualiza la base de datos única de afiliados - BDUA, conforme los reportes que realicen las EPS.
CUARTO: DESVINCULESE de la presente acción de tutela a la Superintendencia de Salud, por no encontrarse demostrada ninguna vulneración por su parte de los derechos reclamados por la accionante.
QUINTO
NOTIFIQUESE a las partes la presenten decisión en los términos indicados en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. (…)” Destacó de acuerdo con el material probatorio, se evidencia que la señora Diana Marcela Torres Cano y sus dos hijos menores de edad, Juan José Gutiérrez Torres, de 03 meses de nacido y Allison Gutiérrez Torres, de 07 años de edad, pertenecen al Sisbén en el grupo C1 población vulnerable, por lo que, hasta el mes de enero del presente año, se encontraban afiliados a la E.P.S. Coomeva régimen subsidiado; sin embargo, en razón de la liquidación de dicha entidad, fueron trasladados a otras promotoras de salud, quedando la accionante y el niño Juan José Gutiérrez Torres, en la Nueva E.P.S., régimen contributivo, pero este último en estado inactivo y la señora Torres Cano como cabeza de familia del grupo, por su parte la niña Allison Gutiérrez Torres, fue asignada en la E.P.S. Salud Total en el régimen subsidiado, figurando como cabeza de familia.
Igualmente, observó que a pesar de las diligencias efectuadas por la accionante para obtener la corrección de la información de la afiliación del grupo familiar, la misma no fue posible, por el contrario, en el curso de la acción de tutela el menor Juan José, fue eliminado totalmente de la base de datos de afiliados, quedando desvinculado del servicio de salud; sin embargo, el pasado 28 de marzo se consultó nuevamente en la Base de Datos Única de Afiliados - BDUA (https://www.adres.gov.co/consulte-su-eps) observando que el mismo se 11 Tutela - Impugnación Exp.
Rad. 66001-33-33-007-2022-00122-01 (F-0363-2022) encuentra activo en la Nueva E.P.S., en calidad de beneficiario de la señora Torres Cano. En este orden de ideas, consideró que de conformidad con la normativa que regula la materia, el principio de continuidad del derecho fundamental a la salud, consagrado en el literal d) del inciso segundo del artículo 6 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015, señala que, "las personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera continua.
Una vez la provisión de un servicio ha sido iniciada, este no podrá ser interrumpido por razones administrativas o económicas"; razón por la que, el Estado es responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud y, para ello deberá, entre otras acciones, formular y adoptar políticas de salud dirigidas a garantizar el goce efectivo del derecho en igualdad de trato y oportunidades para toda la población. Con fundamento en dichas responsabilidades, se expidió el Decreto 1424 de 2019, para garantizar la continuidad de los afiliados de las Entidades Promotoras de Salud y la asignación de estos por retiro o liquidación voluntaria, revocatoria de la habilitación o de la autorización o intervención forzosa administrativa para liquidar una Entidad Promotora de Salud; el cual, en su artículo 2.1.11.3, modificado por el Decreto 709 de 2021, establece el procedimiento para la asignación de usuarios.
Es así como en el presente caso, la Superintendencia Nacional de Salud en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, mediante la Resolución 2022320000000189-6 de 2022, ordenó la liquidación de Coomeva Entidad Promotora de Salud S.A., debido a los incumplimientos en los componentes técnico científico, financiero y jurídico de acuerdo a su plan de acción. En tal virtud, se procedió a la asignación de los usuarios afiliados a la E.P.S. Coomeva, como consecuencia de lo cual, la accionante y su grupo familiar fueron asignados a diferentes entidades promotoras de salud, a pesar que se trataba de menores de edad que se encontraban afiliados como beneficiarios de su señora madre como cabeza de familia, quien a su vez se encontraba reportada como perteneciente al régimen subsidiado Sisbén en el grupo C1 población vulnerable, empero, al ser asignada fue incluida en el régimen contributivo, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto Legislativo 538 de 2020, en 12 Tutela - Impugnación Exp.
Rad. 66001-33-33-007-2022-00122-01 (F-0363-2022) concordancia con la Circular 23 de 2020 expedida por la ADRES, beneficio para aquellos usuarios que perdieron su empleo o dejaron de percibir ingresos durante la emergencia sanitaria por covid-19, permitiendo que continúen vinculados al régimen contributivo de salud bajo la modalidad de afiliación de “activo por emergencia”.
Sin embargo, refiere la accionante que, desde antes de la asignación a la nueva entidad, se encontraba en el régimen subsidiado, situación que se corrobora con la ficha de Sisbén número 66001046567700000187 de fecha 24 de febrero de 2022, donde se verifica asignación de núcleo familiar a grupo C1 vulnerable, encuesta vigente 29 de octubre de 2019, fecha de actualización 2 de febrero de 2022.
Por lo expuesto, consideró la Juez de primera instancia evidente que las entidades encargadas de realizar el proceso de asignación de usuarios en razón a la liquidación de la E.P.S. Coomeva, cometieron un error al no asignar a la señora Diana Marcela Torres y su grupo familiar completo conformado por sus dos hijos menores, en la misma entidad y régimen, en atención a que es ella quien se encuentra como cabeza de familia y estos son sus beneficiarios, por ende deben permanecer adscritos a una misma entidad promotora de salud, en virtud del principio de unificación familiar, máxime que, en este caso, estamos ante menores de edad sujetos de especial protección constitucional, a quienes se debe garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud, derecho que se ha visto vulnerado, en razón a las fallas en el proceso de asignación, situación que ha conllevado conforme se indica por la parte actora, a que por ejemplo, se haya interrumpido el tratamiento médico que se le venía realizando en la E.P.S. Coomeva al menor Juan José Gutiérrez Torres.
Así las cosas, afirma que es procedente amparar los derechos fundamentales a la salud y la seguridad social de la accionante y sus hijos menores edad, los cuales se han visto vulnerados en virtud de las irregularidades cometidas en el proceso de asignación y distribución de los afiliados por la liquidación de la E.P.S. Coomeva. En línea de lo expuesto, asegura que la asignación inicial que realizó el Ministerio de Salud del grupo familiar de la señora Diana Marcela no atendió sus condiciones particulares y la de sus menores hijos, asignando a la niña Allison 13 Tutela - Impugnación Exp.
Rad. 66001-33-33-007-2022-00122-01 (F-0363-2022) Gutiérrez Torres a una EPS diferente (Salud Total) a la EPS en donde su madre fue asignada como cabeza de familia y en donde igualmente se encuentra actualmente el menor Juan José Gutiérrez Torres como beneficiario suyo (NUEVA EPS), como consecuencia, en aplicación a la normativa vista en precedencia, corresponde a las entidades promotoras del servicio de salud de manera inmediata adelantar las gestiones administrativas necesarias para tramitar esta novedad y llevar a cabo el traslado de la menor Allison Gutiérrez Torres en calidad de beneficiaria a la EPS en la cual quedó asignada su madre Diana Marcela Torres Cano como cabeza de familia, y en la cual, se itera, también se encuentra su menor hermano Juan José Gutiérrez Torres; trámite en el que desde su competencia debe brindar el respectivo acompañamiento y gestiones administrativas que sean del caso el Ministerio de Salud y de la Protección Social y la ADRES, ya que dicha cartera ministerial era la responsable de la respectiva asignación y la ADRES administra y actualiza la base de datos única de afiliados - BDUA, conforme los reportes que realicen las EPS.
En cuanto al tipo de afiliación que presenta la señora Diana Marcela Torres Cano como cotizante, indica que se encuentra probado en el plenario desde antes de la asignación a la nueva entidad, se encontraba en el régimen subsidiado, conforme con la ficha de Sisbén número 66001046567700000187 de fecha 24 de febrero de 2022, grupo C1 vulnerable, con encuesta vigente 29 de octubre de 2019, y fecha de actualización 2 de febrero de 2022, dispone que al realizar el respectivo traslado que aquí se ordena, de igual forma y en atención a las competencias que les asiste a las obligadas al cumplimiento del fallo, se corrija el tipo de afiliación del grupo familiar y que corresponda a su realidad, que se itera, es en el régimen subsidiado y no el contributivo, como de forma equivocada lo determinó el Ministerio de Salud al realizar la asignación de usuarios con ocasión de la liquidación de la EPS Coomeva.
V. IMPUGNACIONES DEL FALLO La parte accionada, Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, allegó escrito de impugnación visible en archivo No. 34 del expediente digital, en el cual manifiesta que, el ordenamiento jurídico establece un procedimiento para el proceso de la actualización de la Base de Datos Única de Afiliados - BDUA, previsto en la Resolución 4622 de 2016, el cual establece los plazos y tipos de archivo a 14 Tutela - Impugnación Exp.
Rad. 66001-33-33-007-2022-00122-01 (F-0363-2022) reportar, este proceso de actualización de la Base de Datos Única de Afiliados debe ceñirse a lo siguiente: “Artículo 2. Plazo y tipos de archivo a reportar. Las entidades que administran las afiliaciones entregarán al Administrador Fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía — FOSYGA o la entidad que haga sus veces, las novedades en los archivos y estructuras definidas en el anexo técnico que hace parte integral de la presente resolución”.
Sostiene que, teniendo en cuenta las disposiciones citadas y las competencias asignadas a los diferentes actores del Sistema, es evidente que no le corresponde a la ADRES, actualizar por si sola la información contenida en BDUA, no solamente por el marco normativo que la respalda, sino porque los datos primarios del afiliado se encuentran en la EPS del régimen al que pertenezca, en la Entidad Territorial de tratarse del Régimen Subsidiado o de la administradora del régimen especial o excepcional; la responsabilidad de que dicha operación se refleje en la BDUA es exclusiva de la EPS correspondiente, quien deberá reportar la novedad en la forma y términos establecidos.
Así las cosas, considera que no es función de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, realizar traslados de EPS o movilidades dentro de los regímenes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por lo que la vulneración a derechos fundamentales de los accionantes obedecerían a acciones u omisiones no atribuibles a esta Entidad, situación que fundamenta una clara falta de legitimación en la causa por pasiva de esta Entidad.
Igualmente, argumenta que tampoco se encuentra dentro de las competencias de la ADRES desarrollar acciones de vigilancia y control respecto a los trámites de afiliación, desafiliación, traslado o movilidad que se adelantan entre los usuarios y las EPS, por lo que nuevamente se pone en evidencia la falta de legitimación de esa Entidad.
Ahora bien, advierte que la obligación de reportar las novedades a las que haya lugar se encuentra en cabeza de las entidades que administran afiliados en los distintos regímenes, en tanto son éstas quienes cuentan con la información para adelantar dicho proceso. 15 Tutela - Impugnación Exp. Rad. 66001-33-33-007-2022-00122-01 (F-0363-2022) Insiste en que tiene el carácter de operador de la Base de Datos Única de Afiliados, por lo que la actualización de la información que en ella reposa, solamente puede darse después del reporte de las entidades encargadas de dicha tarea, siguiendo el procedimiento establecido en la normatividad aplicable.
Es decir, la ADRES no puede desplegar ninguna actuación a mutuo propio que modifique la información allí consignada. Por lo expuesto, asevera que no se acredita vulneración alguna por acción u omisión de ADRES de derechos iusfundamentales de los accionantes, por lo tanto y ante inexistencia de hechos generadores de vulneración no puede ser destinataria de ningún tipo de orden.
VI. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Siendo competente esta Corporación para conocer del presente proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 32º del Decreto 2591 de 1991, sin que se observe causal de invalidez de la actuación surtida, procede el Tribunal a decidir lo que en derecho corresponde.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN El problema jurídico que debe resolver esta Corporación Judicial, se centra en determinar si la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, vulneró los derechos fundamentales invocados por los accionantes con ocasión de la información registrada en la base de datos única de afiliados - BDUA, teniendo en cuenta que es la entidad que administra y actualiza la base de datos única de afiliados – BDUA; o si por el contrario como lo sostiene la entidad impugnante, dicha actividad se realiza posterior a los reportes que registren las EPS.
3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO De acuerdo con lo preceptuado en el canon 86 de la Constitución Política, señala que el amparo constitucional sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio 16 Tutela - Impugnación Exp. Rad. 66001-33-33-007-2022-00122-01 (F-0363-2022) para evitar un perjuicio irremediable.
Esto significa que esta acción tiene un carácter residual o subsidiario1, por virtud del cual “procede de manera excepcional para el amparo de los derechos fundamentales vulnerados, por cuanto se parte del supuesto de que en un Estado Social de Derecho existen mecanismos judiciales ordinarios para asegurar su protección”2. El carácter residual obedece a la necesidad de preservar el reparto de competencias atribuido por la Constitución Política y la ley a las diferentes autoridades judiciales, lo cual se sustenta en los principios de independencia y autonomía de la actividad judicial.
No obstante, aun existiendo otros mecanismos de defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte ha admitido que la acción de tutela está llamada a prosperar, en los términos dispuestos en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, cuando se acredita que los mismos no son lo suficientemente idóneos para otorgar un amparo integral, o no son lo suficientemente expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Así lo sostuvo la Corte, en la Sentencia SU-961 de 1999, al considerar que: “en cada caso, el juez está en la obligación de determinar si las acciones disponibles le otorgan una protección eficaz y completa a quien la interpone. Si no es así, si los mecanismos ordinarios carecen de tales características, el juez puede otorgar el amparo de dos maneras distintas, dependiendo de la situación de que se trate.
La primera posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria”.
La segunda posibilidad es que las acciones comunes no sean susceptibles de resolver el problema de forma idónea, circunstancia en la cual es procedente conceder la tutela de manera directa, como mecanismo de protección definitiva de los derechos fundamentales3. Respecto de este último punto, ese Alto Tribunal ha entendido que el mecanismo ordinario previsto por el ordenamiento jurídico para resolver un asunto no es 1 Véanse, entre otras, las Sentencias T-336 de 2009, T-436 de 2009, T-785 de 2009, T-799 de 2009, T-130 de 2010 y T-136 de 2010. 2 Sentencia T-723 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 3 Véanse, además, las Sentencias T-179 de 2003, T-500 de 2002, T-135 de 2002, T-1062 de 2001, T-482 de 2001, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-554 de 1998, T-384 de 1998 y T-287 de 1995. 17 Tutela - Impugnación Exp.
Rad. 66001-33-33-007-2022-00122-01 (F-0363-2022) idóneo, cuando, por ejemplo, no permite resolver el conflicto en su dimensión constitucional o no ofrece una solución integral frente al derecho comprometido. En este sentido, la Corte Constitucional ha dicho que: “el requisito de la idoneidad ha sido interpretado por la Corte a la luz del principio según el cual el juez de tutela debe dar prioridad a la realización de los derechos sobre las consideraciones de índole formal4.
La aptitud del medio de defensa ordinario debe ser analizada en cada caso concreto, teniendo en cuenta, las características procesales del mecanismo, las circunstancias del peticionario y el derecho fundamental involucrado”5. Inicialmente, en el asunto sub examine, respecto de la protección del derecho a la salud, esta Sala de Decisión observa que existe otro mecanismo de defensa judicial ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral, a la cual le compete por vía del procedimiento ordinario6, conocer de las “controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos”7.
De esta manera, como se deriva de lo anterior, es claro que –en principio– le correspondería al juez del trabajo solventar las disputas relacionadas con las asignaciones de los accionantes al servicio de salud con ocasión a liquidación de la EPS Coomeva. Sin embargo, como ya se dijo, la existencia del citado mecanismo ordinario de defensa judicial ha de ser estudiado en el caso en concreto, para establecer si el mismo resulta idóneo y eficaz para solventar el conflicto puesto a consideración del juez constitucional.
En este orden de ideas, respecto del asunto bajo examen, se considera por esta Sala de Decisión que el amparo constitucional es procedente, ya que el medio ordinario no resulta idóneo para brindar una solución integral frente al derecho comprometido, si se tiene en cuenta que la actora es una madre cabeza de hogar y están en entredicho los derechos fundamentales de sus hijos menores, agregando que la accionante no recibe ningún ingreso y que pertenece al grupo C1 vulnerable, por lo que en su caso y en el de sus hijos menores se requiere el 4 Véase, entre otras, las Sentencias T-106 de 1993 y T-100 de 1994. 5 Sentencia T-705 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 6 Capítulo XIV del Código de Procedimiento Laboral 7 Código de Procedimiento Laboral, art. 2., núm. 4. 18 Tutela - Impugnación Exp.
Rad. 66001-33-33-007-2022-00122-01 (F-0363-2022) acceso a los servicios de salud que se ofrecen por el sistema subsidiado de aseguramiento de forma oportuna y diligente, sin que quepa someterlo a la duración de una actuación procesal de naturaleza ordinaria. Por lo anterior, a juicio de esta Sala, el amparo formulado por la accionante y sus hijos menores resulta procesalmente viable, con fundamento en el inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política, conforme al cual la tutela resulta procedente cuando no se disponga de ningún medio de defensa judicial8.
Regla que se ratifica en el artículo 9 del Decreto 2591 de 1991, en el que excluye como requisito para su procedencia, la necesidad de interponer previamente algún recurso administrativo9. 3.1. La Base de Datos Única de Afiliados - BDUA La Constitución Política de Colombia reconoce en el artículo 15 el derecho fundamental al hábeas data, en favor de todas las personas.
Los elementos característicos de este derecho han sido descritos por la jurisprudencia constitucional10 e igualmente han sido objeto de regulación mediante leyes estatutarias. En virtud del derecho fundamental al habeas data la persona ostenta determinadas prerrogativas respecto de la entidad que tiene a su cargo el tratamiento de sus datos.
Entre ellas cabe relacionar la posibilidad de solicitar: i) la actualización del dato; ii) la inclusión o rectificación de la información y, en general, iii) todas aquellas medidas que permitan asegurar su adecuada administración. Se trata de un derecho autónomo cuyo ejercicio puede incidir en el goce de otros derechos, como por ejemplo en el de la intimidad, en el del buen nombre, en el de la honra, en el de la locomoción y en el derecho al trabajo, entre otros.
Respecto del derecho fundamental al hábeas data cabe resaltar que en el entorno de su desarrollo resulta relevante el principio de veracidad o calidad del 8 El mencionado inciso dispone: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. 9 Expresamente la norma en cita dispone que: “No será necesario interponer previamente la reposición u otro recurso administrativo para presentar la solicitud de tutela (…)”. 10 C-060 de 17 de febrero de 1994 M.P. Carlos Gaviria Diaz;
T-729 de 5 de septiembre de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; C-1066 de 3 de diciembre de 2002 M.P. Jaime Araujo Rentería; C-1011 de 16 de octubre de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-632 de 13 de agosto de 2010 M.P. María Victoria Calle Correa; C-748 de 6 de octubre de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SU-458 de 21 de junio de 2012 M.P. Adriana Arango Guillén;
T-020 de 27 de enero de 2014 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T- 706 de 17 de septiembre de 2014 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 19 Tutela - Impugnación Exp. Rad. 66001-33-33-007-2022-00122-01 (F-0363-2022) dato, que prohíbe que su tratamiento sea parcial, incompleto, fraccionado o que induzca en error. En relación con el derecho a la seguridad social, el habeas data opera como una garantía relacionada con la posibilidad de incluir en las bases de datos información personal necesaria para la prestación del servicio de salud y para el reconocimiento de las prestaciones propias del Sistema de Seguridad Social Integral.
El derecho a la salud puede resultar conculcado por la existencia en las bases de datos de informaciones desactualizadas, irreales o falsas. La Ley 100 de 23 de diciembre de 1993 en el artículo 173 le asigna al Ministerio de Salud y de la Protección Social, entre otras funciones, la de reglamentar la recolección, transferencia y difusión de la información en el subsistema al que concurren obligatoriamente todos los integrantes del Sistema de Seguridad Social en Salud.
De conformidad con ello, en el artículo 178 se establece como función de las Entidades Promotoras de Salud la del remitir al Fondo de Solidaridad y Compensación, la información relativa “[…] a la afiliación del trabajador y su familia, a las novedades laborales, a los recaudos por cotizaciones y a los desembolsos por el pago de la prestación de servicios […]”.
Mediante Decreto 1281 de 19 de junio de 200211 se dispuso que quienes administren recursos del sector salud y manejen información sobre población, incluyendo los regímenes especiales y de excepción, harán parte del Sistema Integral de Información del Sector Salud y tendrán a su cargo la responsabilidad por los reportes que se realicen en forma oportuna.
Ante tales lineamientos “[…] se adoptó la Base de Datos Única de Afiliados - BDUA como un sistema o banco de información en el que las entidades que administran los distintos regímenes de salud, son las responsables de reportar información al FOSYGA, sobre sus afiliados plenamente identificados, lo que permite verificar de manera fácil los casos de posible multiafiliación, así como la historia de las personas respecto de su trasegar en el sistema, en aras de facilitar las funciones de dirección y regulación, al igual que el manejo del flujo de recursos.
Por lo anterior, se dispone como obligación de las entidades en mención (sin importar el régimen al cual 11 Por el cual se expiden las normas que regulan los flujos de caja y la utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector salud y su utilización en la prestación”. 20 Tutela - Impugnación Exp. Rad. 66001-33-33-007-2022-00122-01 (F-0363-2022) pertenecen) velar por la oportuna actualización y/o corrección de los datos que se reportan […]”12.
Negrillas no originales. En conclusión, a las referidas entidades les asiste la obligación de custodiar, de conservar y de actualizar las bases de datos de los afiliados al sistema, en atención a que la prestación del servicio de salud se puede ver afectada por dichos datos, particularmente en lo relacionado con su veracidad. En este sentido, en la sentencia T-813 de 28 de octubre de 2011 se dispuso: “[…] La información que remiten las EPS contiene un archivo maestro de ingresos y/o de novedades de actualización, lo que significan que operan como verdaderas fuentes de la información y, en esa medida deben cumplir con las obligaciones de reportar los datos consistentes y ciertos de las personas afiliadas, trasladadas o retiradas del sistema de salud.
Por tal motivo, el artículo 5º de la Resolución No. 1982 de 2010, establece que las EPS de los regímenes contributivo y subsidiado, entre otras entidades, “(…) tienen la responsabilidad por la calidad de los datos de los afiliados a salud, por lo que deberán aplicar los principios de la administración de datos consagrados en el artículo 4º de la Ley 1266 de 2008”.
(…) Así que, se repite, el manejo veraz de esa información radica en cabeza de las diferentes EPS, ya que el FOSYGA solo opera como unificador de la información que le es entregada por aquellas. Por consiguiente, si las EPS faltan al reporte o manejan inadecuadamente la información del usuario que entregan, condicionan la prestación de servicios de salud y pueden terminar lesionando derechos de raigambre fundamental […]”.
En síntesis, las Empresas Prestadoras de Salud, incluidos los regímenes especiales y de excepción tendrán a su cargo la responsabilidad por los reportes correspondientes a sus usuarios y por el envío oportuno de los mismos al FOSYGA, que solo opera como unificador de la información entregada por las EPS y los aludidos regímenes. 3.2.
Caso concreto En el presente caso, interpone acción de tutela en nombre propio y en representación de sus menores hijos la señora Diana Marcela Torres Cano, en contra de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, - ADRES-, la Superintendencia Nacional de Salud, la Nueva E.P.S. y Salud total E.P.S, además fue vinculado el Ministerio de Salud y 12 Sentencia T-505 de 10 de agosto de 2015.
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez 21 Tutela - Impugnación Exp. Rad. 66001-33-33-007-2022-00122-01 (F-0363-2022) Protección Social, con el objeto de obtener principalmente el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud y a la vida, solicitando que se ordene a las accionadas que corrijan los errores presentados al momento del registro y afiliación al sistema de salud, lo cual afecta la debida prestación del servicio, en especial a sus dos hijos menores de edad, para lo cual se deberá unificar su núcleo familiar en una sola EPS.
Al respecto la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES -, dentro del término que le fue concedido para contestar la acción constitucional, manifestó que esa entidad opera solo como administradora de la Base de Datos Única de Afiliados – BDUA -, por lo que lo reflejado en ella es la fiel copia de lo reportado por las EPS o las Entidades Obligadas a Compensar – EOC -, quienes son las entidades que cuentan con la información primaria de los usuarios.
En la sentencia objeto de impugnación, la Juez de primera instancia consideró que era evidente que las entidades encargadas de realizar el proceso de asignación de usuarios en razón a la liquidación de la E.P.S. Coomeva, cometieron un error al no asignar a la señora Diana Marcela Torres y su grupo familiar completo conformado por sus dos hijos menores, en la misma entidad y régimen, en atención a que es ella quien se encuentra como cabeza de familia y estos son sus beneficiarios, por ende deben permanecer adscritos a una misma entidad promotora de salud, en virtud del principio de unificación familiar, máxime que, en este caso, estamos ante menores de edad sujetos de especial protección constitucional, a quienes se debe garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud, derecho que se ha visto vulnerado, en razón a las fallas en el proceso de asignación, situación que ha conllevado conforme se indica por la parte actora, a que por ejemplo, se haya interrumpido el tratamiento médico que se le venía realizando en la E.P.S. Coomeva al menor Juan José Gutiérrez Torres.
Así las cosas, encontró procedente amparar los derechos fundamentales a la salud y la seguridad social de la accionante y sus hijos menores edad, los cuales se han visto vulnerados en virtud de las irregularidades cometidas en el proceso de asignación y distribución de los afiliados por la liquidación de la E.P.S. Coomeva. 22 Tutela - Impugnación Exp.
Rad. 66001-33-33-007-2022-00122-01 (F-0363-2022) Así mismo, consideró que la asignación inicial que realizó el Ministerio de Salud del grupo familiar de la señora Diana Marcela no atendió sus condiciones particulares y la de sus menores hijos, asignando a la niña Allison Gutiérrez Torres a una EPS diferente (Salud Total) a la EPS en donde su madre fue asignada como cabeza de familia y en donde igualmente se encuentra actualmente el menor Juan José Gutiérrez Torres como beneficiario suyo (NUEVA EPS), como consecuencia, corresponde a las entidades promotoras del servicio de salud de manera inmediata adelantar las gestiones administrativas necesarias para tramitar esta novedad y llevar a cabo el traslado de la menor Allison Gutiérrez Torres en calidad de beneficiaria a la EPS en la cual quedó asignada su madre Diana Marcela Torres Cano como cabeza de familia, y en la cual, se itera, también se encuentra su menor hermano Juan José Gutiérrez Torres; trámite en el que desde su competencia debe brindar el respectivo acompañamiento y gestiones administrativas que sean del caso el Ministerio de Salud y de la Protección Social y la ADRES, ya que dicha cartera ministerial era la responsable de la respectiva asignación y la ADRES administra y actualiza la base de datos única de afiliados - BDUA, conforme los reportes que realicen las EPS.
Por lo anterior, en relación con la ADRES, ordenó: “TERCERO. ORDENAR al Ministerio de Salud y de la Protección Social y a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, para que brinden el respectivo acompañamiento y gestiones administrativas que sean del caso, por ser el primero el responsable de la respectiva asignación de usuarios en virtud del proceso de liquidación EPS COOMEVA, y la ADRES que administra y actualiza la base de datos única de afiliados - BDUA, conforme los reportes que realicen las EPS”.
Ante lo anterior, al estar en desacuerdo con lo ordenado, la ADRES presenta impugnación ante la decisión referida en precedencia, por considerar que no le corresponde actualizar por si sola la información contenida en BDUA, no solamente por el marco normativo que la respalda, sino porque los datos primarios del afiliado se encuentran en la EPS del régimen al que pertenezca, en la Entidad Territorial de tratarse del Régimen Subsidiado o de la administradora del régimen especial o excepcional; la responsabilidad de que dicha operación se refleje en la BDUA es exclusiva de la EPS correspondiente, quien deberá reportar la novedad en la forma y términos establecidos. 23 Tutela - Impugnación Exp.
Rad. 66001-33-33-007-2022-00122-01 (F-0363-2022) Igualmente, argumentó que tampoco se encontraba dentro de sus competencias, desarrollar acciones de vigilancia y control respecto a los trámites de afiliación, desafiliación, traslado o movilidad que se adelantan entre los usuarios y las EPS, reiterando que la obligación de reportar las novedades a las que haya lugar se encuentra en cabeza de las entidades que administran afiliados en los distintos regímenes, en tanto son éstas quienes cuentan con la información para adelantar dicho proceso.
El acervo probatorio, permite aseverar que la señora Diana Marcela Torres Cano adelantó las gestiones necesarias para llevar a cabo el traslado de su hija menor Allison Gutiérrez Torres en calidad de beneficiaria de su madre a la Nueva EPS, en razón a la protección del principio de unificación familiar, además de solicitar el cambio del tipo de afiliación correspondiente al régimen subsidiado.
Se pudo evidenciar que tanto la Nueva EPS como Salud Total EPS, no adelantaron los trámites necesarios para modificar su afiliación al sistema de seguridad social en salud, y tal omisión ha impedido al grupo familiar de la accionante la debida prestación del servicio de salud, advirtiendo además que los registros que reposan en la Nueva EPS de la señora Torres Cano, no obedecen a la realidad, toda vez que la misma figura como perteneciente al régimen contributivo “activo por emergencia”, cuando en realidad se pudo probar que la accionante siempre perteneció al régimen subsidiado desde antes de la asignación a la Nueva EPS, es decir, desde su afiliación a la extinta Coomeva EPS, situación que se corrobora con la ficha de Sisbén número 66001046567700000187 de fecha 24 de febrero de 2022, donde se verifica asignación de núcleo familiar a grupo C1 vulnerable, encuesta vigente 29 de octubre de 2019, fecha de actualización 2 de febrero de 2022.
(folios 6 a 9 documento “004Anexos” del expediente digital). Por lo evidenciado, se logró probar que las entidades encargadas de realizar el proceso de asignación de usuarios en razón a la liquidación de la E.P.S. Coomeva, cometieron un error al no asignar a la señora Diana Marcela Torres y su grupo familiar completo conformado por sus dos hijos menores, en la misma entidad y régimen, en atención a que es ella quien se encuentra como cabeza de familia y estos son sus beneficiarios, por ende deben permanecer adscritos a una misma entidad promotora de salud, en virtud del principio de unificación familiar, máxime que, en este caso, estamos ante menores de edad sujetos de especial 24 Tutela - Impugnación Exp.
Rad. 66001-33-33-007-2022-00122-01 (F-0363-2022) protección constitucional, a quienes se debe garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud, derecho que se ha visto vulnerado, en razón a las fallas en el proceso de asignación, situación que ha conllevado conforme se indica por la parte actora, a que por ejemplo, se haya interrumpido el tratamiento médico que se le venía realizando en la E.P.S. Coomeva al menor Juan José Gutiérrez Torres.
La ocurrencia de tales hechos, los cuales se han acreditado en el plenario, conculcan los derechos fundamentales a la salud y seguridad social de los accionantes en tanto, tal como se puso en evidencia, las EPS demandadas, no han adelantado las gestiones que le resultan obligadas para actualizar los datos correspondientes a las vinculaciones de la señora Diana Marcela Torres Cano, y sus dos hijos menores de edad, Juan José Gutiérrez Torres y Allison Gutiérrez Torres, la primera de ellas como cabeza de familia y los demás como beneficiarios, todos pertenecientes a la Nueva EPS, con el fin de obtener la atención integral en salud.
Por ende, la decisión de la Juez en primera instancia, resulta acertada al tutelar los referidos derechos fundamentales. Sin embargo, por vía de impugnación la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES cuestiona la orden de restablecimiento impartida por la a quo en lo atinente a lo que a dicha entidad compete.
La ADRES alega que, si bien es la actual administradora de los recursos del FOSYGA, su competencia se circunscribe a administrar y consolidar la información reportada por las EPS y las EOC en la Base de Datos Única de Afiliados – BDUA del Sistema General del Seguridad Social en Salud, de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución 4622 de 4 de 2016.
Acerca de este preciso tópico, el Ministerio de Salud y Protección Social profirió la Resolución 1344 de 4 de junio de 2012, por la cual se dictan disposiciones sobre el reporte de información de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud y se efectúan modificaciones a la Base de Datos Única de Afiliados – BDUA. En ella se dispone: “[…] Artículo 1.
Objeto y Campo de Aplicación. Las disposiciones contenidas en la presente resolución tienen por objeto establecer los datos mínimos de afiliación 25 Tutela - Impugnación Exp. Rad. 66001-33-33-007-2022-00122-01 (F-0363-2022) al Sistema General de Seguridad Social en Salud, fijar lineamientos de control aplicables al Régimen Contributivo, al Régimen Subsidiado, a los Regímenes Especiales y de Excepción, a las entidades de Medicina Prepagada y Planes Adicionales de Salud, efectuando en lo pertinente, modificaciones a la Base de Datos Única de Afiliados, BDUA. […] Artículo 2.
Actualización de la Base de Datos Única de Afiliados, BDUA. El administrador Fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, con base en las novedades generadas previamente por parte de las entidades que administran las afiliaciones en los distintos regímenes procederá a efectuar la actualización de los datos básicos de dicha afiliación, en la Base de datos Única de Afiliados, BDUA.
Parágrafo, La actualización de la Base de Datos Única de Afiliados, BDUA, no exime a las entidades que administran las afiliaciones en los distintos regímenes de la responsabilidad de mantener actualizadas sus bases de datos con la totalidad de la información generada desde el momento de la afiliación o celebración o prórroga de un plan adicional de salud […]”.
“[…]” Artículo 4. Entrega de novedades de actualización y/o corrección de información. Las entidades que administran las afiliaciones en los distintos regímenes entregarán al administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, las novedades de ingresos, y/o un archivo de novedades de actualización y/o corrección de información y/o los archivos relacionados con el proceso de actualización de novedades de traslados o movilidad por cada entidad obligada a reportar, en las estructuras definidas en el Anexo Técnico que hace parte integral de la presente resolución. […]” Posteriormente, el Ministerio de Salud y Protección Social dictó la Resolución número 004622 de 3 de octubre de 2016, “[…] Por la cual se establece el reporte de los datos de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a planes voluntarios, Regímenes Especial y de Excepción y de las personas privadas de la libertad bajo la custodia y vigilancia del INPEC […]”.
En ella se dispone: “[…] Artículo 1. Objeto y campo de aplicación. Las disposiciones contenidas en la presente resolución tienen por objeto establecer el reporte de los datos de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, fijar los lineamientos aplicables al Régimen Contributivo, al Régimen Subsidiado, a los Regímenes Especiales y de Excepción, a las entidades que ofertan Planes Voluntarios de salud, al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, y actualizar en lo pertinente, la Base de Datos Única de Afiliados – BDUA. 26 Tutela - Impugnación Exp.
Rad. 66001-33-33-007-2022-00122-01 (F-0363-2022) Las disposiciones aquí previstas serán de obligatorio cumplimiento por parte de las Entidades Promotoras de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado, las Entidades Obligadas a Compensar (EOC), los municipios, los departamentos que tengan a su cargo corregimientos departamentales, quienes administren los Regímenes Especiales y de Excepción las entidades que oferten Planes Voluntarios de Salud y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC.
(…) Artículo 4. Actualización de la Base de Datos Única de Afiliados - BDUA. El Administrador Fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA o la entidad que haga sus veces, con base en las novedades generadas previamente por parte de las entidades que administran las afiliaciones los distintos regímenes, planes voluntarios de salud y el INPEC, procederá a efectuar la actualización de los datos básicos de dichas afiliaciones en la Base de Datos Única de Afiliados – BDUA. […]”.
La Resolución número 4622 de 3 de octubre de 2016, dispuso la derogatoria de las resoluciones y disposiciones que le sean contrarias, entre ellas de la Resolución número 1344 de 4 de junio de 2012. De la normativa trascrita se advierte que son las EPS a las que les compete reportar las novedades de sus afiliados ante el administrador fiduciario de los recursos del FOSYGA.
Así mismo, tales disposiciones establecen que, con fundamento en dicho reporte, el administrador fiduciario actualiza los datos de los afiliados de las diferentes entidades prestadoras de salud. Bajo ese entendido resulta de recibo para la Sala que el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira conceda la tutela, aunque tal declaratoria no conlleve una asignación expresa de responsabilidades, sino que se deduce de las órdenes de protección impartidas a la Nueva EPS y a Salud Total EPS.
Pese a ello, no comparte la responsabilidad que tácitamente se le atribuye a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, ni mucho menos la orden impartida a la misma, como administradora de la base de datos única de afiliados - BDUA, para que acompañe y realice las gestiones administrativas en el proceso de traslado de la menor Allison Gutiérrez Torres en calidad de beneficiaria de su madre, la señora Diana Marcela Torres Cano a la NUEVA E.P.S. Lo anterior, por cuanto, tal como viene dispuesto en la normatividad transcrita, al administrador fiduciario de los 27 Tutela - Impugnación Exp.
Rad. 66001-33-33-007-2022-00122-01 (F-0363-2022) recursos del FOSYGA no le compete, por ministerio propio, actualizar los datos de los afiliados de las diferentes entidades prestadoras de salud, sino que tal gestión la realiza a partir de un reporte que así lo indique expedido por tales entidades. En consecuencia, la orden impartida se modificará, atendiendo que la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, como administradora del BDUA, como lo indica la Resolución 4622 de 2016, debe ceñirse a lo siguiente: “Artículo 2.
Plazo y tipos de archivo a reportar. Las entidades que administran las afiliaciones entregarán al Administrador Fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía — FOSYGA o la entidad que haga sus veces, las novedades en los archivos y estructuras definidas en el anexo técnico que hace parte integral de la presente resolución. 2.1.
Plazos para la entrega de los archivos. Las entidades que administran las afiliaciones entregarán las novedades de sus afiliados en los horarios que para el efecto determine este Ministerio, así: a) Los procesos de actualización de la BDUA, se realizarán únicamente en las semanas del mes que tengan mínimo 4 días hábiles, y se denominarán “Semana de Proceso BDUA”; b) El segundo día hábil de la Semana de Proceso BDUA, exceptuando la última semana del mes, las EPS y EOC entregarán los archivos S1, R1 y NR, información que será procesada y tramitada a más tardar el siguiente día hábil; c) El último día hábil de cada una de las semanas de proceso BDUA, exceptuando la última semana del mes, las EPS y EOC, entregarán los archivos S4, R4, MC, MA, NC, MS, NS, información que será procesada y tramitada a más tardar el siguiente día hábil; d) El último día hábil de cada una de las semanas de proceso BDUA, las entidades que administran los Regímenes Especiales y de Excepción, las entidades que oferten Planes Voluntarios de Salud y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) entregarán los archivos ME, NE, MP y NP para la actualización correspondiente; e) Las entidades territoriales, el último día hábil de la última semana de proceso BDUA de cada mes, entregarán los archivos NS y NR, información que será procesada y tramitada a más tardar el siguiente día hábil.” Por lo tanto, solo corresponderá a la ADRES actualizar la BDUA dentro del término concedido para ello, una vez reciba por parte de las EPS los archivos S4, R4, MC, MA, NC, MS, NS, razón por la cual, se ordenará a la ADRES que una vez reciba los archivos por parte de la Nueva EPS y Salud Total EPS con las actualizaciones relacionadas con las afiliaciones de Allison Gutiérrez Torres en 28 Tutela - Impugnación Exp.
Rad. 66001-33-33-007-2022-00122-01 (F-0363-2022) calidad de beneficiaria de su madre, la señora Diana Marcela Torres Cano, proceda dentro de los términos otorgados por la Resolución No. 4622 de 2016 a actualizar la base de datos única de afiliados – BDUA, con los cambios de afiliación reportados. Por las anteriores razones, la Sala modificará el TERCERO la sentencia proferida el 29 de marzo de 2022 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII. FALLA 1. MODIFÍCASE el numeral TERCERO de la parte resolutiva de la sentencia proferida por la Juez Séptima Administrativa del Circuito de Pereira el día 29 de marzo de 2022, por las razones expuestas en precedencia. El cual quedará así: “TERCERO. ORDENAR: 3.1 Al Ministerio de Salud y de la Protección Social, para que brinde el respectivo acompañamiento y gestiones administrativas que sean del caso, por ser el responsable de la respectiva asignación de usuarios en virtud del proceso de liquidación EPS COOMEVA. 3.2 A la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, que una vez reciba los archivos por parte de la Nueva EPS y Salud Total EPS con las actualizaciones relacionadas con las afiliaciones de Allison Gutiérrez Torres en calidad de beneficiaria de su madre, la señora Diana Marcela Torres Cano, proceda dentro de los términos otorgados por la Resolución No. 4622 de 2016 a actualizar la base de datos única de afiliados – BDUA, con los cambios de afiliación reportados”. 2.
CONFIRMAR en lo demás la sentencia impugnada, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia. 3. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este proveído remítase el expediente a la H. Corte Constitucional, para su eventual revisión. Copia del presente pronunciamiento envíese al Juzgado de origen. 29 Tutela - Impugnación Exp.
Rad. 66001-33-33-007-2022-00122-01 (F-0363-2022) 5. Por Secretaría, se expedirán copias de la presente providencia, a la parte procesal interesada en ello.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente y puede ser consultado con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»