RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LA POLICÍA NACIONAL / Derecho a subsidio familiar / Marco y desarrollo normativo / Es variable de acuerdo al cargo desempeñado en la institución. El régimen salarial y prestacional de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, se encuentra contenido en el Decreto No. 1212 de 1990, disposición que no obstante de haber sido derogada parcialmente por el Decreto No. 41 de 1994, se encuentra vigente en lo referente a las asignaciones, primas, subsidios, pasajes, viáticos, descuentos y dotaciones de dicho personal (…) A su turno, el Decreto 1213 de 1990, por el cual se reformó el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional, previó el subsidio familiar para este tipo de uniformados (…) Ahora, aunque el prenotado Decreto No. 41 de 1994, previó la creación del Nivel Ejecutivo en la Policía Nacional, las normas relacionadas con tal nivel fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-417 de 1994, por exceder el límite material fijado en la ley de facultades extraordinarias (62 de 1993).
No obstante, el artículo 7º de la Ley 180 de 1995, concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República, para desarrollar en la Policía Nacional, la carrera profesional del Nivel Ejecutivo, a que se refería el artículo 1º de la mentada ley. En virtud de las precitadas facultades el Gobierno Nacional, expidió el Decreto No. 132 de 1995, por el cual se estableció la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.
En cuanto al régimen salarial y prestacional de dicho personal, el artículo 15 del prenotado decreto señaló: "(…) Artículo 15. Régimen salarial y prestacional del personal del Nivel Ejecutivo. El personal que ingrese al Nivel Ejecut ivo de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional.
(…)” Posteriormente, el Gobierno Nacional, expidió el Decreto No. 1091 de 1995, estableciendo el subsidio familiar para el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional (…). RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LA POLICÍA NACIONAL / Derecho a subsidio familiar / Es variable de acuerdo al cargo desempeñado en la institución / En el nivel ejecutivo su valor es determinado anualmente por el gobierno nacional.
En el caso de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, el subsidio familiar se creó como una forma de subvención, de ayuda o de auxilio generado a favor del personal que conforma dicho nivel en servicio activo, conforme al número de personas a cargo, ya sean hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros, hermanos huérfanos y padres.
Ahora, se advierte que en la parte final del artículo 16 del Decreto No. 1091 ejusdem, se dispuso que el Gobierno Nacional, determinaría la cuantía del subsidio por persona a cargo. En cumplimiento de dicho precepto, año tras año el ejecutivo expide los decretos mediante los cuales se fija los sueldos básicos para, entre otros, el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, en los que dispone el valor del subsidio familiar mensual en dinero (…).
RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LA POLICÍA NACIONAL / Derecho a subsidio familiar / Es variable de acuerdo al cargo desempeñado en la institución / No se transgrede principio de igualdad puesto que la naturaleza y funciones de cada cargo al interior de la institución son distintas y eso justifica la existencia de diferentes regímenes salariales y prestacionales / Noción jurisprudencial.
A prima facie se advierte que el subsidio familiar que se reconoce al personal perteneciente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, es disímil al de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la misma Institución, sin embargo, es constitucionalmente razonable la diferencia desde el punto del régimen salarial y prestacional de ese personal, dado que ejercen funciones distintas y pertenecen a niveles jerárquicos diferentes.
Sobre este tópico resulta ilustrativo traer a colación lo expuesto por la Corte Constitucional: “( ) En materia laboral es posible que puedan existir regímenes jurídicos diferentes que regulen diversos aspectos de la relación de trabajo entre los trabajadores y los patronos o empleadores, sean estos oficiales o privados, sin que por ello, en principio, pueda considerarse que por esa sola circunstancia se viole el principio de igualdad (…) El tratamiento diferente que contiene este último decreto está justificado por la necesidad de crear un nuevo régimen prestacional para quienes ingresen al nivel ejecutivo, que no afecta a quienes deseen permanecer en el régimen anterior (…) Las normas en cuestión, deben interpretarse en concordancia con la letra e) del numeral 19 del art. 150 de la Constitución. Por lo tanto, fue voluntad del Constituyente que la ley determinara un régimen prestacional especial para los miembros de la Fuerza Pública, que necesariamente debe responder a las situaciones de orden objetivo y material a que da lugar el cumplimiento de sus funciones, en los términos de los art s. 217, inciso 1 y 218, inciso 1 de la Constitución. Jurídicamente las referidas normas explicarían la coexistencia de los regímenes prestacionales especiales para los miembros de la Fuerza Pública y el personal civil.
Este distinto tratamiento ha sido tradicional en la legislación.” (Resaltado de la Sala) Circunstancia que evidencia que no se puede hablar de vulneración a la igualdad frente al personal que ostenta distinta calidad en la Policía Nacional. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LA POLICÍA NACIONAL / Derecho a subsidio familiar / Es variable de acuerdo al cargo desempeñado en la institución / El régimen aplicable para los funcionarios del nivel ejecutivo es el del Decreto 1091 de 1995 / Confirma primera instancia negando nulidad y restablecimiento del derecho.
Así las cosas, resulta claro para la Sala, tal y como lo consideró la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, que, en el salario básico de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se debe incluir las partidas expresamente enlistadas en el Decreto No. 1091 de 1995, y en los porcentajes establecidos por el Gobierno Nacional, en virtud de los decretos que anualmente fija los salarios de acuerdo a las personas que el uniformado tuviere a cargo (…) al demandante no le asiste el derecho a percibir el subsidio familiar en los porcentajes establecidos en los Decretos Nos. 1212 y 1213 de 1990, toda vez que como quedó establecido ingresó a la Policía Nacional y posteriormente fue homologado al Nivel Ejecutivo y, en esas condiciones, el régimen salarial y prestacional al que debe ceñirse es el contenido en el Decreto No. 1091 de 27 de junio de 1995, que aplica de manera específica al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, sin que pueda entenderse que tal circunstancia constituye una violación del derecho a la igualdad, pues, se itera, los beneficiarios de cada régimen (Oficiales, Suboficiales, Agentes y Nivel Ejecutivo), a pesar de pertenecer a la misma Institución, se encuentran en situaciones de hecho diferentes, teniendo en cuenta las diferentes categorías de jerarquía, la naturaleza de sus funciones y las cotizaciones que cada personal realiza sobre las partidas percibidas.
NOTA DE RELATORÍA: El documento que se presenta al público ha sido modificado para incluir los anteriores descriptores de la providencia, más no para modificar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la providencia original. Para validar la integridad del documento los interesados pueden consultarlo a través de la plataforma SAMAI.
REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN 4 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Tunja, veintidós (22) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandant e1, contra la Sent encia proferida el 16 de septiembre de 20212, mediant e la cual el Juzgado Doce Administ rativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES. Demanda. Declaraciones y condenas3. El señor Lalo Alfredo Becerra Suárez, a través de apoderado judicial, formuló demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, contra la Nación – Ministerio De Defensa – Policía Nacional, a fin que se inaplique por inconstitucionalidad e inconvencionalidad los artículos 23 del Decreto No. 122 de 1997, 29 del Decreto No. 58 de 1998, 30 del Decreto No. 062 de 1999, 30 del Decreto No. 2724 de 2000, 29 del Decreto No. 2737 de 2001, 29 del Decreto No. 745 de 2002, 29 del Decreto No. 3552 de 2003, 29 del Decreto No. 4158 de 2004, 29 del Decreto No. 923 de 2005, 29 del Decreto No. 407 de 2006, 29 del Decreto No. 1515 de 2007, 28 del Decreto No. 673 de 2008, 27 del Decreto No. 737 de 2009, 27 del Decreto No. 1530 de 2010, 27 del Decreto No. 1050 de 2011, 27 del Decreto No. 842 de 2012, 27 del Decreto No. 1017 de 2013, 27 del Decreto No. 187 de 2014, 27 del 1 Archivo 5, del del expediente digital. 2 Archivo 2, del expediente digital.
Decreto No. 1028 de 2015, 27 del Decreto No. 214 de 2016, 27 del Decreto No. 984 de 2017 y 28 del Decreto No. 324 de 2018. Solicit ó se declare la nulidad del acto administ rativo contenido en el Oficio No. S-2017-044271 / ANOPA-GRUNO- 1.10 de 25 de octubre de 2017, mediant e el cual se negó la inclusión del subsidio familiar como partida computable para liquidar el salario del demandant e. Como consecuencia de lo anterior y a t ítulo de restablecimiento del derecho, solicitó se reajuste su salario con la inclusión de la partida del subsidio familiar en los siguientes porcentajes: i) en un 30% del salario básico por su compañera permanente, desde el 05 de febrero de 2010; ii) en un 5% del salario básico por su primer hijo, desde el 11 de febrero de 2010 y iii) en un 4% del salario básico por su segundo hijo, desde el 22 de junio de 2016; junto con los intereses e indexación que corresponda.
Que se ordene a la entidad demandada pagar el retroactivo correspondient e por concepto de prestaciones, subsidios, aumentos anuales o cualquier otro derecho causado, incluyendo el subsidio familiar como factor salarial. Que en el evento que el accionante se retire o sea retirado de la Policía Nacional, se incluya el subsidio familiar como factor prestacional en un 39% sobre su salario básico mensual.
Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. Fundamentos fácticos. El apoderado de la parte demandant e enunció los hechos4 que se resumen a continuación: Que, en el año de 2008 el señor Lalo Alfredo Becerra Suárez, ingresó a la Policía Nacional, como alumno; posteriormente, ascendió al grado de patrullero bajo el régimen denominado Nivel Ejecutivo.
Que el señor Becerra Suárez, conformó una unión marital de hecho con la señora Sandra Liliana Alarcón Martínez, enlace del cual nacieron los menores Edwin Alfredo y Danna Valentina Becerra Alarcón. 8. Que el demandant e presentó ante la Policía Nacional, reclamación administ rativa a fin de obtener el reajuste de su salario mensual con la inclusión del subsidio familiar en los mismos porcentajes de los restantes uniformados; petición que sería denegada mediant e la Resolución No. S- 2017-044271 / ANOPA-GRUNO- 1.10 de 25 de octubre de 2017.
Fundamentos de derecho y concepto de violación5. Relacionó como normas violadas los artículos 44, 45 y 53 de la Constitución Política; 2º, 10º y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1996; 17 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Así mismo, la Ley 21 de 1982 y los Decretos Nos. 0118 de 1957 y 1095 de 2006.
Efectuó un recuento de la normativa que creó el subsidio familiar para señalar que mediant e el Decreto No. 613 de 1977, se incluyó dicho emolumento en el régimen salarial de la Policía Nacional; disposición que sufrió modificaciones en virtud de los Decretos Nos. 2062 de 1984, 96 de 1989; 1212 y 1213 de 1990. Sostuvo que el porcentaje del subsidio familiar no sufrió modificación alguna respecto del ámbito de aplicación y estipulación de los porcentajes, de modo que el reconocimiento de la prestación, tanto para Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, era del 30% por la esposa y del 17% por los hijos concebidos.
Indicó que si bien el Decreto No. 1091 de 1995, reguló el reconocimiento del subsidio familiar para el Nivel Ejecutivo, no señaló el porcentaje en que se debía reconocer; agregó que anualmente el Gobierno Nacional, ha expedido los decret os mediant e los cuales reconoce el monto del subsidio familiar, actos administ rativos que deben ser inaplicados por inconstitucionalidad e inconvencionalidad.
Resaltó que para el año 2018, todos los miembros del Nivel Ejecutivo, sin dist inción de grado, perciben por concepto de subsidio familiar la suma de $31.319 pesos M/ct e., por persona a cargo, lo que no ocurre con los demás miembros de la Policía Nacional. Afirmó que deviene en nulidad el acto acusado por infringir el derecho a la igualdad, como quiera que existe un trato desigualit ario en el reconocimiento del subsidio familiar entre los Oficiales, Suboficiales, Agentes y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional; dest acó que no es procedent e aceptar, desde una perspectiva convencional, 5 Archivo 01 – fls. 5 a 27, del expediente digital. constitucional y legal, que dicha aplicación deba emplearse de forma diferenciada entre las categorías que componen la institución policial, esto bajo la óptica direct a de la finalidad de la prestación social.
Reiteró que el reconocimiento del subsidio familiar al Nivel Ejecutivo, es contrario al ordenamient o jurídico y la jurisprudencia, en la medida que el personal que percibe salarios más elevados en la Policía Nacional, son a quienes se les otorga mejores prebendas prestacionales, verbi gracia, el subsidio familiar. Destacó que es procedent e reconocer el emolumento perseguido con la demanda en los términos de los Decretos Nos. 1212 y 1213 de 1990, ambos inclusive.
Citó pronunciamientos del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, para señalar que el acto administ rativo enjuiciado transgredió los principios de igualdad y progresividad, como quiera que la mayoría de los miembros de la Policía Nacional, t iene la posibilidad de devengar por concepto del subsidio familiar un 30% por uniones conyugales o de hecho, y hasta un 17% por los hijos sobre el salario básico, mientras que para el Nivel Ejecutivo, el porcentaje que se asigna es sustancialmente inferior.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. Ministerio de Defensa – Policía Nacional. La apoderada de la entidad accionada contestó la demanda6 oportunamente y se opuso a sus pretensiones. Adujo que en virtud de la Ley 62 de 1993 y el Decreto No. 132 de 1995, compilado este último en el Decreto No. 1791 de 2000, se creó el Nivel Ejecutivo en la Policía Nacional; disposición normativa que previó para dicho nivel un régimen especial en materia prestacional y de carrera, incompatible con otros niveles policiales de la Institución. Destacó que cada nivel de personal de la Policía Nacional, t iene sus propias características, donde no es dable para los miembros activos o en retiro solicitar la aplicación alterna de varios regímenes prestacionales en los aspectos que lo benefician. 6 Archivo 01 – fls. 85 a 89 vto., del expediente digital.
Sost uvo que de conformidad con el Decreto No. 1791 de 2000, el personal que ingresa al Nivel Ejecutivo, se somete a las disposiciones previstas para los miembros de dicho rango, de ahí que no sea permitido acogerse a “una nueva carrera”, pero continuando bajo el gobierno de la norma que regula otro "cargo”. Que: “en ninguno de los apart es del Régimen de Asignaciones y Prest aciones para el personal del Nivel Ejecut ivo de la Policía Nacional, cont empla para sus miembros el reconocimient o del subsidio familiar para la cónyuge o compañera permanent e y bajo est e cont ext o result a improcedent e la formulación de pret ensiones que realiza la part e demandant e7”.
Citó la Sent encia de 25 de noviembre de 2019, proferida dent ro del proceso No. 11001-03-25-000-2014-00186-00, con ponencia de la Doctora Sandra Lisseth Ibarra Vélez, para indicar que el Consejo de Estado, concluyó que no se presentó una regresión en materia laboral respecto de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, toda vez que desde su creación cuenta con un régimen salarial y prestacional propio.
En tal medida no se adviert e un desconocimient o de los principios de favorabilidad, condición más beneficiosa y progresividad, pues, atendiendo al principio de inescindibilidad, no podía el Gobierno Nacional, tomar los aspectos favorables de cada régimen para su creación. Propuso la excepción de fondo que denominó: “genérica”. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Doce Administ rativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediant e Sent encia de 16 de septiembre de 20218, resolvió: “(…) PRIMERO.- NEGAR las pret ensiones del present e medio de cont rol de nulidad y rest ablecimient o del derecho, de conformidad con los argument os expuest os en la part e motiva de est a providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en cost as a la part e demandant e a favor de la Nación Minist erio de Defensa Policía Nacional. Por Secret aría liquídense conforme al art ículo 366 del CGP. (…)” 7 Archivo 01 – fl. 88, del expediente digital. 8 Archivo 2, del expediente digital. Explicó el juzgado, que por mandat o del Decreto No. 1091 de 1995, se estableció el régimen salarial y prestacional de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, en el que se acogió el subsidio familiar como un emolumento prestacional pagadero en dinero, especie o servicios como lo estipuló la Ley 21 de 1982.
Indicó que en virtud de los Decretos Nos. 984 de 2017, 324 de 2018, 1002 de 2019, 318 de 2020 y 976 de 2021, el Gobierno Nacional, fijó el monto asignado como subsidio familiar para el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. Trajo a colación la Sent encia de 13 de marzo de 2020, dict ada por este Tribunal al interior del proceso con radicado No. 152383333003201800224-01, para indicar que a los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, no les asiste el derecho a percibir el subsidio familiar en los porcentajes establecidos en los Decretos Nos. 1212 y 1213 de 1990, correspondient es al personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, toda vez que el régimen salarial y prestacional al que debe ceñirse el Nivel Ejecutivo, es el contenido en el Decreto No. 1091 de 1995, sin que se vulnere el derecho a la igualdad por encontrarse en situaciones de hecho diferentes, teniendo en cuenta las diversas categorías de jerarquía, la naturaleza de sus funciones y las cotizaciones que cada personal realiza sobre las partidas percibidas.
Acotó que: “de conformidad con lo expuest o por el Consejo de Est ado, no result a aplicable el régimen prest acional de uno y ot ro miembro de la fuerza pública, en razón a que el legislativo, estipuló, para cada uno de ellos, Decret os que se ajust an a las funciones y rango jerárquico que ejercen ent ro de la inst it ución; de t al manera, que se debe aplicar en su int egridad la norma respect o de cada uno de ellos, pues result aría una violación al principio de inescindibil idad, el t omar lo que result a más beneficioso de cada uno9”.
Luego de enlistar el material cognitivo obrante en el plenario encontró probado el juzgado que el señor Lalo Alfredo Becerra Suarez, se desempeña como patrullero al servicio de la Policía Nacional, dent ro del Nivel Ejecutivo, de suerte que al demandant e no le asista el derecho a percibir el subsidio familiar en los porcentajes establecidos en los Decretos Nos. 1211 (sic), 1212 y 1213 de 1990. 9 Archivo 2 - pag. 21, del expediente digital.
Señaló la juez que en materia salarial y prestacional el demandant e se encuentra regido por las previsiones contenidas en el Decreto No. 1091 de 1995, normativa aplicable al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, sin que pueda decirse que tal circunstancia constituya una vulneración del derecho a la igualdad, en la medida que los beneficiarios de cada régimen (Oficiales, Suboficiales, Agentes y de miembros del Nivel Ejecutivo), en relación con la asignación y partidas computables para su efecto, se encuentran en situaciones de hecho dist intas en atención a las categorías de jerarquía institucional, la naturaleza de sus funciones y al hecho de que cada personal realiza cotizaciones o aportes sobre diferent es partidas.
Destacó que el Consejo de Estado, ha emitido pronunciamientos en materia del sistema salarial y prestacional del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, especialmente en relación con el subsidio familiar, sin que exista reproche alguno de inconst itucionalidad. Concluyó que la normatividad vigente no consagra el subsidio familiar como partida computable para la liquidación del salario de los servidores del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, de suyo que las pretensiones deprecadas con la demanda no tengan vocación de prosperidad.
Condenó en costas. RECURSO DE APELACIÓN. Parte demandante. El accionante interpuso dent ro de término recurso de apelación10, solicitó se revoque la sentencia proferida en primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Afirmó que incurrió en un yerro el juzgador de primer grado al afirmar que no se está ante una vulneración del derecho a la igualdad, en la medida que la Corte Constitucional, en las Sent encias C-015 y C-053 de 2018, ambas inclusive, estableció los criterios y elementos a tener en cuenta para la aplicación del juicio integrado de igualdad en asuntos como este, análisis que t iene por finalidad demost rar que en la actualidad las familias de los miembros del Nivel Ejecutivo, son sustancialmente iguales respecto del núcleo familiar de los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional.
Sost uvo que en el sub judice se presenta una tensión entre principios y reglas de orden constitucional y legal, de donde se detecta que el complejo jurídico superior no contempla la inescindibilidad como un principio de orden constitucional, de ahí que se deba acudir a lo dispuest o en el artículo 4º de la Constitución Política de 1991, a fin de inaplicar las disposiciones que hacen nugatorio el derecho reclamado por el demandant e. Afirmó que los derechos fundament ales son irrenunciables, inherentes al ser humano e intransferibles, de suerte que el demandant e, a pesar de conocer el sistema laboral que lo gobierna, no pueda renunciar a sus derechos fundament ales por pertenecer a la categoría del Nivel Ejecutivo.
Enunció las Sent encias C-258 de 2013, C-274 de 2013, T-283 de 2013, T-443 de 2013, T-480 de 2016 y C-093 de 2018, para concluir que los derechos fundamentales priman y prevalecen sobre el eje orientador constitucional de sostenibilidad fiscal. Alegó que los pronunciamientos del Consejo de Estado, referenciados por el juzgado, no se erigen como un fundament o suficiente para desest imar las pretensiones de la demanda, en la medida que dichos pronunciamientos presentan matices fácticos y de derecho disímiles con el asunto en lit igio, el cual gira en torno a las garantías contenidas en el artículo 13 constitucional, con prevalencia a la aplicación del juicio integrado de igualdad desarrollado por la Corte Constitucional.
Manifestó que los oficiales, tanto de las Fuerzas Militares, como de la Policía Nacional, perciben una mayor remuneración que los miembros del Nivel Ejecutivo; así mismo, que se les reconoce un porcentaje mucho más elevado por concepto de subsidio familiar, hecho que lesiona el derecho a la igualdad. Finalmente, arguyó que dent ro del proceso la entidad accionada no probó la causación de costas y agencias en derecho, por ende, no es procedent e la imposición de las mismas como lo dispuso el juzgador de primera instancia. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA. El recurso fue concedido mediant e auto de 25 de noviembre de 202111, siendo admit ido por esta Corporación a través de proveído de 21 de enero de 202212, sin que haya sido necesario decret ar y practicar pruebas, por lo que no hubo lugar a dar traslado para alegar de conclusión de conformidad con la modificación introducida al artículo 247 del CPACA., por parte del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
CONSIDERACIONES. Control de legalidad. De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del CPACA., no se encuentra hasta este momento que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación realizada dent ro del proceso. Problemas jurídicos. Corresponde a esta Sala establecer: ¿Se vulneró el derecho a la igualdad del demandante, quien pert enece al Nivel Ejecut ivo de la Policía Nacional, por la forma como se det ermina el monto del subsidio familiar respect o de ot ros miembros de la Institución? ¿Result a procedent e reajust ar el salario mensual del accionant e t eniendo en cuent a la partida del subsidio familiar en un porcent aje del 30% del salario básico por su esposa, 5% por su primer hijo y 4% por el segundo hijo, en los t érminos de los Decret os Nos. 1212 y 1213 de 1990, o si por el cont rario, le es aplicable las disposiciones cont enidas en el Decret o No. 1091 de 1995, dada su condición de homologado al Nivel Ejecut ivo de la Policía Nacional? De la interpretación de la sentencia apelada y los motivos de inconformidad propuestos en el recurso, la Sala concreta la tesis argumentativa del caso para dirimir el objeto de la lit is e igualmente anuncia la posición que asumirá, así: Tesis argumentativa propuesta por la Sala.
Al int erior de la Policía Nacional, existen diferent es regímenes salariales y prest acionales cont ent ivos de ciert as part idas específicas para los Oficiales, Suboficiales, Agent es y miembros del Nivel Ejecut ivo, sin que est a circunst ancia const it uya por sí mismo un t rat o diferenciador 12 Índice 4 – SAMAI (segunda instancia). injust ificado, ni mucho menos un desconocimient o del derecho a la igualdad.
En el salario básico de los miembros del Nivel Ejecut ivo de la Policía Nacional, se debe incluir las part idas expresament e enlist adas en el Decret o No. 1091 de 1995, y en los porcent ajes est ablecidos por el Gobierno Nacional, en virt ud de los decret os que anualment e fija los salarios de acuerdo a las personas que el uniformado t uviere a cargo.
Al demandant e no le asist e el derecho a percibir el subsidio familiar en los porcent ajes est ablecidos en los Decret os Nos. 1212 y 1213 de 1990, ambos inclusive, dado que ingresó a la Policía Nacional en el año 2006, siendo post eriorment e homologado al Nivel Ejecut ivo, y en esas condiciones el régimen salarial y prest acional al que debe ceñirse es el cont enido en el Decret o No. 1091 de 27 de junio de 1995, que aplica de manera específica al Nivel Ejecut ivo de la Policía Nacional, sin que pueda ent enderse que t al circunst ancia const it uye una violación del derecho a la igualdad, en la medida que los beneficiarios de cada régimen (Oficiales, Suboficiales, Agent es y Nivel Ejecut ivo), a pesar de pert enecer a la misma Inst it ución, se encuent ran en sit uaciones de hecho dist int as, t eniendo en cuent a las diferent es cat egorías de jerarquía, la nat uraleza de sus funciones y las cot izaciones que cada personal realiza sobre las part idas percibidas.
El régimen salarial y prest acional de los miembros del Nivel Ejecut ivo de la Policía Nacional, analizado en su int egridad, result a más favorable que el que cobijaba a los Suboficiales y Agent es de la Inst it ución, en part icular, porque la asignación salarial les result ó más favorable. El hecho que el subsidio en coment o t enga como dest inat ario el núcleo familiar del uniformado, en especial los hijos menores de edad, quienes gozan de una especial prot ección, no conviert en dicho derecho en un absolut o, ni implica que deba ser reconocido de forma indefinida y en los mismos t érminos a t odos los uniformados de la Policía Nacional, independient emente de su grado, nivel o ingresos.
No se present ó una regresión en mat eria de subsidio familiar respect o de los miembros del Nivel Ejecut ivo de la Policía Nacional, t oda vez que desde su creación cuent an con un régimen propio. En t al medida no se configuró un desconocimient o de los principios de favorabilidad, condición más beneficiosa y progresividad, pues at endiendo al principio de inescindibilidad, no podía el Gobierno Nacional, t omar los aspect os favorables de cada régimen para el reconocimient o de la prest ación a est e personal.
En consecuencia, la sent encia de primer grado será confirmada en su integridad. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. El régimen salarial y prestacional de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, se encuentra contenido en el Decreto No. 1212 de 1990, disposición que no obstante de haber sido derogada parcialmente por el Decreto No. 41 de 199413, se encuentra vigente en lo referente a las asignaciones, primas, subsidios, pasajes, viáticos, descuent os y dot aciones de dicho personal14.
En tal sentido el artículo 82 del Decreto No. 1212 ídem, estipuló el subsidio familiar en los siguientes términos: "(…) Artículo 82. Subsidio familiar. A part ir de la vigencia del present e Decret o los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, en servicio act ivo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: Casados el treinta por ciento (30%), más los porcent ajes a que se t enga derecho conforme al literal c. de est e art ículo.
Viudos, con hijos habidos dent ro del mat rimonio por los que exist a el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcent ajes de que t rata el literal c. Del present e art ículo. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuat ro por cient o (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por est e concept o del diecisiet e por cient o (17%).
Parágrafo 1º. El límit e est ablecido en el lit eral c. de est e art ículo no afect ará a los Oficiales y Suboficiales que, por razón de hijos nacidos con ant erioridad al 31 de oct ubre de 1969, est uviesen disfrut ando o t uviesen derecho a disfrut ar, de porcent ajes superiores al diecisiet e por cient o (17%), ya que en esa fecha t ales porcentajes fueron congelados sin modificación." Parágrafo 2º.
La solicitud de reconocimient o o aument o del subsidi o familiar, deberá hacerse dent ro de los novent a (90) días siguient es al hecho que la mot ive; las que se eleven con post erioridad al plazo ant es fijado, t endrán efect os fiscales a part ir de la fecha de su present ación. (…)” 13 Por el cual se modificó las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones. 14 Artículo 115 del Decreto No. 41 de 1994.
A su turno, el Decreto 1213 de 1990, por el cual se reformó el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional, previó el subsidio familiar para este t ipo de uniformados, así: "(…) Artículo 46. Subsidio familiar. A part ir de la vigencia del present e Decret o, los Agent es de la Policía Nacional en servicio act ivo, t endrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: Casados el t reint a por cient o (30%), más los porcent ajes a que se t enga derecho conforme al literal c. de est e art ículo.
Viudos, con hijos habidos dent ro del mat rimonio por los que exist a el derecho a devengarlo, el t reinta por cient o (30%), más los porcent ajes de que t rata el literal c. del present e art ículo. Por el primer hijo el cinco por cient o (5%) y un cuat ro por cient o (4%) por cada uno de los demás sin que se sobrepase por est e concept o del diecisiet e por cient o (17%).
Parágrafo 1º. El límit e est ablecido en el lit eral c. de est e art ículo no afect ará a los Agent es que por razón de hijos nacidos con ant erioridad al 31 de oct ubre de 1969, est uvieren disfrut ando, o t uvieren derecho a disfrut ar de porcent ajes superiores al diecisiet e por cient o (17%), ya que en esa fecha t ales porcent ajes fueron congelados sin modificación. Parágrafo 2º.
La solicitud de reconocimient o o aument o del subsidi o familiar, deberá hacerse dent ro de los novent a (90) días siguient es al hecho que la mot ive; las que se eleven con post erioridad al plazo ant es fijado, t endrán efect os fiscales a part ir de la fecha de su present ación. (…)” Ahora, aunque el prenotado Decreto No. 41 de 1994, previó la creación del Nivel Ejecutivo en la Policía Nacional, las normas relacionadas con tal nivel fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, mediant e la Sentencia C-417 de 1994, por exceder el límite material fijado en la ley de facult ades extraordinarias (62 de 1993).
No obstante, el artículo 7º de la Ley 180 de 1995, concedió facultades extraordinarias al President e de la República, para desarrollar en la Policía Nacional, la carrera profesional del Nivel Ejecutivo, a que se refería el artículo 1º de la mentada ley. En virtud de las precitadas facultades el Gobierno Nacional, expidió el Decreto No. 132 de 199515, por el cual se estableció la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.
En cuanto al régimen salarial y prestacional de dicho personal, el artículo 15 del prenotado decret o señaló: "(…) Artículo 15. Régimen salarial y prestacional del personal del Nivel Ejecutivo. El personal que ingrese al Nivel Ejecut ivo de la Policía Nacional, se somet erá al régimen salarial y prest acional det erminado en las disposiciones que sobre salarios y prest aciones dict e el Gobierno Nacional.
(…)” Posteriormente, el Gobierno Nacional, expidió el Decreto No. 1091 de 199516, estableciendo el subsidio familiar para el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, en los siguientes términos: "(…) Artículo 15. Definición. El subsidio familiar es una prest ación social pagadera en dinero, especie y servicios al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, en proporción al número de personas a cargo y de acuerdo a su remuneración mensual, con el fin de disminuir las cargas económicas que represent a el sost enimiento de la familia.
Esta prestación est ará a cargo del Inst ituto para la Seguridad Social y Bienest ar de la Policía Nacional. Parágrafo. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso. Artículo 16. Pago en dinero del subsidio familiar. El subsidio familiar se pagará al personal del nivel ejecut ivo de la Policía Nacional en servicio act ivo.
El Gobierno Nacional determinará la cuantía del subsidio por persona a cargo. Artículo 17. De las personas a cargo. Darán derecho al subsidio familiar las personas a cargo del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio act ivo, que a cont inuación se enumeran: Los hijos legít imos, ext ramat rimoniales, adopt ivos e hijast ros menores de doce (12) años. 15 Derogado por el artículo 95 del Decreto No. 1791 de 2000. 16 Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de/a Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995, expidió el Régimen de Asignaciones y Prestaciones del nuevo nivel de la Policía Nacional.
Los hijos legít imos, ext ramat rimoniales, adopt ivos e hijast ros mayores de doce (12) años y menores de veint it rés (23 años, que acredit en est ar adelant ando est udios primarios, secundarios y post secundarios en est ablecimient os docent es oficialmente aprobados. Los hermanos huérfanos de padre menores de dieciocho (18) años. Los hijos y hermanos huérfanos de padre que sean inválidos o de capacidad física disminuida, que hayan perdido más del 60% de su capacidad normal de t rabajo.
Los padres mayores de sesent a (60) años, siempre y cuando no reciban salario, rent a o pensión alguna. Para efect o del pago del subsidio se consideran personas a cargo las enumeradas, cuando convivan y dependan económicament e del personal del nivel ejecut ivo y se hallen dent ro de las condiciones aquí est ipuladas. (…)” En el caso de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, el subsidio familiar se creó como una forma de subvención, de ayuda o de auxilio generado a favor del personal que conforma dicho nivel en servicio activo, conforme al número de personas a cargo, ya sean hijos legítimos, extramatrimoniales, adopt ivos e hijastros, hermanos huérfanos y padres.
Ahora, se adviert e que en la parte final del artículo 16 del Decreto No. 1091 ejusdem, se dispuso que el Gobierno Nacional, det erminaría la cuantía del subsidio por persona a cargo. En cumplimiento de dicho precepto, año tras año el ejecutivo expide los decret os mediant e los cuales se fija los sueldos básicos para, entre otros, el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, en los que dispone el valor del subsidio familiar mensual en dinero, así: Encuentra la Sala que sobre la existencia de tales regímenes en la Policía Nacional ( Oficiales, Suboficiales, Agentes y Nivel ejecutivo), la Corte Constitucional, en la Sent encia C-654 de 1997, se pronunció en los siguientes términos: "(…) …3.1.
El Gobierno Nacional, en ejercicio de las facult ades que le ot orgó la ley 180 de 1995 reguló, mediante el decreto 132 de 1995, la carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. De manera que ahora es preciso t ener en cuent a las siguient es sit uaciones en el cuerpo de la Policía Nacional: Subsiste un régimen de carrera y un régimen prestacional para los oficiales; est e últ imo se rige por el decreto 1212/90.
Subsiste, igualment e, un régimen de carrera y un régimen prestacional para los suboficiales y agentes, que no deseen incorporarse a la carrera profesional del nivel ejecut ivo. Est e últ imo est á cont enido en el decret o 1212/90, para suboficiales, y en el decreto 1213/90 para agentes. Se mant iene vigent e el régimen prest acional para el personal civil del Minist erio de Defensa y la Policía Nacional, est ablecido según decret o 1214/90.
Se crea, por el decreto 1091/95, un régimen prestacional especial para el nivel ejecutivo. La reforma en cuest ión, que supone una reorganización de la Policía Nacional, obligó a la ley a est ablecer la opción de incorporación de los suboficiales y agent es al de la escala del nivel ejecut ivo, de acuerdo con un régimen de equivalencias y previa y expresa solicitud de los interesados (D. 132/95, arts. 12 y 13).
La introducción del nivel ejecutivo, determinó la creación de un régimen de asignaciones y prestaciones para el personal de dicho nivel, que difiere del previsto por los decretos demandados para los otros miembros del cuerpo de policía… (negrilla fuera de texto) (…)” A prima facie se adviert e que el subsidio familiar que se reconoce al personal perteneciente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, es disímil al de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la misma Institución, sin embargo, es constitucionalmente razonable la diferencia desde el punto del régimen salarial y prestacional de ese personal, dado que ejercen funciones distintas y pertenecen a niveles jerárquicos diferentes.
Sobre este tópico resulta ilustrativo traer a colación lo expuesto por la Corte Constitucional: "(…) …determinar cuáles son las situaciones objetivas o de hecho que en cada uno de los regímenes consagrados en las normas acusadas se toman en consideración para asignar las respectivas prestaciones, frente a las que igualmente tiene en cuenta el decreto 1091 de 1995, para regular las correspondient es prestaciones para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.
Luego de dicho análisis, la Cort e est ablecerá si las diferencias exist en en los regímenes objet o de comparación, si el las t ienen una just ificación razonable o no, y si en consecuencia se desconoce o no el principio de igualdad… (…) En materia laboral es posible que puedan existir regímenes jurídicos diferentes que regulen diversos aspectos de la relación de trabajo entre los trabajadores y los patronos o empleadores, sean est os oficiales o privados, sin que por ello, en principio, pueda considerarse que por esa sola circunstancia se viole el principio de igualdad… (…) El tratamiento diferente que contiene este último decreto está justificado por la necesidad de crear un nuevo régimen prestacional para quienes ingresen al nivel ejecutivo, que no afecta a quienes deseen permanecer en el régimen anterior… (…) Examinado globalment e el régimen prest acional del decret o 1212/90, con respect o al régimen prest acional del decret o 1091/95 se aprecia que el primero es mucho más favorable, en t érminos generales….
(…) Las normas en cuestión, deben interpretarse en concordancia con la letra e) del numeral 19 del art. 150 de la Constitución. Por lo tant o, fue voluntad del Constituyente que la ley determinara un régimen prestacional especial para los miembros de la Fuerza Pública, que necesariament e debe responder a las sit uaciones de orden objet ivo y mat erial a que da lugar el cumplimiento de sus funciones, en los t érminos de los art s. 217, inciso 1 y 218, inciso 1 de la Const it ución. Jurídicamente las referidas normas explicarían la coexistencia de los regímenes prestacionales especiales para los miembros de la Fuerza Pública y el personal civil.
Est e dist int o t rat amient o ha sido t radicional en la legislación17. (resaltado de la Sala) (…)” Circunstancia que evidencia que no se puede hablar de vulneración a la igualdad frente al personal que ostenta distinta calidad en la Policía Nacional. Al respecto el Consejo de Estado, en Sent encia de 25 de noviembre de 2019, proferida dent ro de los expedient es Nos. 110010325000201400186-00 (0444-2014) y 110010325000201401554-00 (5008-2014), C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, explicó: "(…) 105.
De lo ant erior, ent onces, queda claro que: (i) El Nivel Ejecutivo es un grado diferente al de los Agentes y Suboficiales de la Policía Nacional, que tiene un régimen salarial y prestacional propio; (ii) que los Oficiales y Agent es de la inst it ución t enían la posibilidad de acceder, volunt ariament e, a la carrera del Nivel Ejecut ivo; y, (iii) que quienes así lo hicieran debían somet erse al régimen salarial y prest acional que est ableciera el Gobierno Nacional, sin ser desmejorados o discriminados, en t odo caso, en su sit uación laboral.
(…) 17 Corte Constitucional, Sentencia C-654 de 1997. Del cuadro comparat ivo expuest o, observa la Sala lo siguient e: Si bien el Decreto 1091 de 1995 no reconoció la prima de act ividad para los miembros del Nivel Ejecut ivo, no se puede desconocer que estos devengan la «prima del Nivel Ejecutivo» en un equivalente al 20% de la asignación básica mensual.
El Decreto 1091 de 1995, por el cual se expide el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediant e Decret o 132 de 1995, no cont empló el reconocimient o de la prima de ant igüedad, pero si estableció la prima de retorno a la experiencia, la cual se reconocía desde el primer año de servicio en el grado de intendent e. (…) Los decret os que regulan a los Oficiales, Suboficiales y Agent es señalan la forma de liquidar el subsidio familiar, sobre el sueldo básico.
Mient ras que para los miembros del Nivel Ejecutivo se indica que será el Gobierno Nacional quien determinará la cuantía del subsidio. En est e sent ir, se t iene que est a Corporación ha sost enido en reit eradas oport unidades, que si bien el régimen del Nivel Ejecutivo no contempla el pago de las primas de act ividad y ant igüedad, ni del subsidio familiar con carácter salarial, no se generó una desmejora de las condiciones laborales de los agentes y suboficiales que se acogieron a la homologación. (…) 110.
De acuerdo con lo expuest o, se concluye que no se presentó una «regresión» en materia laboral respecto de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, t oda vez que desde su creación, cuenta con un régimen salarial y prestacional propio. En t al medida no se configura un desconocimient o de los principios de favorabilidad, condición más beneficiosa y progresividad, pues atendiendo al principio de inescindibilidad, no podía el Gobierno Nacional tomar los aspectos favorables de cada régimen para su creación. Ello cobra especial import ancia respect o del personal homologado, quienes pese a que recibían unos emolumentos que al cambiarse de grado desaparecieron o cambiaron su carácter salarial, mejoraron sus condiciones salariales en atención a otras ventajas que se le otorgaron al nivel ejecutivo, y por las cuales decidieron unirse a este.
(subrayas fuera de texto) (…)” Conforme a lo anterior se puede inferir que, al interior de la Policía Nacional, existen diferent es regímenes salariales y prestacionales contentivos de ciertas partidas específicas para los Oficiales, Suboficiales, Agentes y miembros del Nivel Ejecutivo, sin que esta circunstancia constituya un trato diferenciador injustificado, ni mucho menos un desconocimiento del derecho a la igualdad.
Así las cosas, resulta claro para la Sala, tal y como lo consideró la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, que, en el salario básico de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se debe incluir las partidas expresamente enlistadas en el Decreto No. 1091 de 1995, y en los porcentajes establecidos por el Gobierno Nacional, en virtud de los decret os que anualmente fija los salarios de acuerdo a las personas que el uniformado tuviere a cargo.
CASO CONCRETO. Material probatorio. Para desarrollar el análisis del caso concreto, la Sala efectuará una relación de las pruebas relevantes aportadas al proceso. Extracto Hoja de Vida18, perteneciente al señor Lalo Alfredo Becerra Suarez, en la que se constata que el antes mencionado ingresó a la Policía Nacional, el 23 de enero de 2006, como Auxiliar de Policía y el 11 de diciembre de 2008, homologó al nivel ejecutivo.
Escritura pública No. 015919 de 05 de febrero de 2010, a través de la cual se declaró la unión marital de hecho entre la señora Sandra Liliana Alarcón y el señor Lalo Alfredo Becerra Suárez. Registros Civiles de Nacimiento20 de los memores Edwin Alfredo y Danna Valentina Becerra Alarcón, los cuales dan cuenta que los antes mencionados son hijos del señor Becerra Suarez.
Oficio No. S-2017-044271 / ANOPA-GRUNO- 1.1021 de 25 de octubre de 2017, suscrito por el Jefe de Área de Personal Activo (E) de la Policía Nacional, mediant e el cual se negó la inclusión del subsidio familiar como partida computable para liquidar el salario mensual del demandant e. 18 Archivo 01 – fl. 39 a 43 vto., del expediente digital. 19 Archivo 01 – fl. 44 a 45 vto., del expediente digital. 20 Archivo 01 – fls. 46 y 47 vto., del expediente digital. 21 Archivo 01 – fl. 38 vto., del expediente digital.
ANÁLISIS DE LA SALA. De conformidad con el material probatorio aportado, adviert e la Sala, tal y como lo consideró el a quo, que al demandante no le asiste el derecho a percibir el subsidio familiar en los porcentajes establecidos en los Decretos Nos. 1212 y 1213 de 1990, toda vez que como quedó establecido ingresó a la Policía Nacional y posteriormente fue homologado al Nivel Ejecutivo y, en esas condiciones, el régimen salarial y prestacional al que debe ceñirse es el contenido en el Decreto No. 1091 de 27 de junio de 1995, que aplica de manera específica al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, sin que pueda entenderse que tal circunstancia constituye una violación del derecho a la igualdad, pues, se itera, los beneficiarios de cada régimen (Oficiales, Suboficiales, Agentes y Nivel Ejecutivo), a pesar de pertenecer a la misma Institución, se encuentran en situaciones de hecho diferent es, teniendo en cuenta las diferent es categorías de jerarquía, la naturaleza de sus funciones y las cotizaciones que cada personal realiza sobre las partidas percibidas.
En cuanto a la discriminación referida en el escrito de apelación por el no pago del subsidio familiar, la cual, a criterio del actor, vulnera el derecho a la igualdad, se resalta que, por el contrario, el régimen salarial y prestacional de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, analizado en su integridad, resulta más favorable que el que cobijaba a los Suboficiales y Agentes de la Institución, en particular, porque la asignación salarial les resultó más favorable.
Y es que el subsidio familiar no t iene como t itulares a su núcleo familiar, es el trabajador quien lo devenga y dada su naturaleza prestacional, deviene de su relación laboral, la cual se regula según lo previsto en el régimen que rige la situación jurídica. En ese orden de ideas, es claro para la Sala que no se presentó una regresión en materia de subsidio familiar respecto de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, toda vez que desde su creación cuentan con un régimen propio.
En tal medida no se configura un desconocimient o de los principios de favorabilidad, condición más beneficiosa y progresividad, pues atendiendo al principio de inescindibilidad, no podía el Gobierno Nacional, tomar los aspectos favorables de cada régimen para el reconocimiento de la prest ación a este personal. Así las cosas, según observa este Tribunal, el hecho que el subsidio en comento tenga como destinatario el núcleo familiar del uniformado, en especial los hijos menores de edad de éste, quienes gozan de una especial protección, no convierten dicho derecho en un absoluto, ni implica que deba ser reconocido de forma indefinida y en los mismos términos a todos los uniformados de la Policía Nacional, independient emente de su grado, nivel o ingresos.
Se considera entonces, conforme la jurisprudencia reseñada párrafos arriba, que no se presenta vulneración del derecho a la igualdad, toda vez que el trato diferenciado se encuentra justificado en los regímenes salariales a que pertenece cada grupo de servidores, y tal situación no impide per se que más adelant e pueda gozar de mejores condiciones respecto del subsidio familiar.
Al respecto consideró el Consejo de Estado: "(…) Cont rario a lo afirmado por el int eresado, lo que se observa es que el Ejecutivo no lesionó el mandato de no regresividad, pues de la comparación global entre el antiguo y nuevo régimen es evidente que el Decreto No. 1091 de 1995 le reporta nuevos beneficios que compensan los que le fueron suprimidos, t ales como la prima de ret orno a la experiencia (f 26 cuaderno anexo) y la prima del nivel ejecut ivo; y, tampoco se allegó prueba dentro del expediente por parte del actor tendiente a probar la desmejora de su situación salarial y prestacional, por el cont rario, se adviert e un aument o significativo en el salario básico.
Tampoco se evidencia una discriminación del act or, t oda vez que la aplicación del Decret o 1091 de 1995 deviene de su sit uación legal y reglament aria de servicio público con vinculación en el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. El cit ado desmejoramient o, no obst ant e, no puede mirarse aisladament e o, dicho de ot ra forma, fact or por fact or, pues ello permit iría la posibilidad de crear, sin compet encia para el elect o, un t ercer régimen, compuest o por aquellos element os más favorables de cada uno de los regímenes en est udio (en est e caso, el de Agent es - Decret o 1213 de 1990, por un lado; y, el del Nivel Ejecut ivo - Decret o 1091 de 1995, por el ot ro).
Por el cont rario, y en virtud del principio de inescindibilidad (ampliamente delineado por la jurisprudencia laboral cont enciosa), la favorabilidad del Nivel ejecutivo al que se acogió libremente el interesado debe observarse en su integridad, pues es posible que en la nueva normat iva aplicable [la cont enida en el Decret o 1091 de 1995) exist an vent ajas no est ipuladas mient ras ost ent ó la condición de Agent e y que, a su t urno, se hayan eliminado ot ras, pese a lo cual, en su conjunto su condición de integrante de Nivel Ejecutivo le haya permitido, incluso, mejorar sus condiciones salariales y prestacionales22.
(dest aca la Sala) (…)” En un asunto de similares contornos este Tribunal, concluyó: "(…) De acuerdo a lo expuest o en la part e mot iva de est a providencia, esta Sala negará las pretensiones de la demanda bajo las siguient es consideraciones: El subsidio familiar es una prebenda que t iene como finalidad servir de apoyo a la familia del personal pert enecient e a la inst it ución de la Policía Nacional, es decir, que si bien est o se ve reflejado en el salario del mimbro de est a ent idad, su verdadero fin es la familia, siendo este núcleo de la sociedad.
Al interior de la institución de la Policía Nacional, existen diferentes categorías que están divididas en oficiales, suboficiales, agent es y personal de nivel ejecutivo, t al como lo es el caso en est udio, y est as a su vez tienen un régimen diferente, pues para las t res primeras cat egorías encont ramos el Decret o 1212 y 1213 de 1990, sin embargo, para el personal de nivel ejecutivo, el Gobierno Nacional desarrolló el Decreto 1091 de 1995.
No le asiste al accionante derecho a percibir el subsidio familiar en concordancia con los Decretos 1212 y 1213, pues como ya se est ableció, cada categoría tiene un régimen diferente que lo regula. En consecuencia, no le asiste razón a la parte demandante cuando señala que el no reconocimiento del subsidio conforme a los decretos 1212 y 1213 vulneran su derecho a la igualdad, pues los beneficiarios de cada régimen si bien pert enecen a una mima inst it ución, se encuentran en actividades de hecho diferentes, est o atendiendo a las diferentes categorías de jerarquización, naturaleza de sus funciones23.
(énfasis adicional) (…)” En suma, no es acertado sostener que se esté frente a una inconstitucionalidad de los decret os expedidos por el ejecutivo con 22 Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia de 09 de febrero de 2015, Exp. No. 17001-23-33-000-2012-00152-01, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 23 Tribunal Administrativo de Boyacá, Sentencia de 24 de junio de 2020, Exp.
No. 15298- 3333-003-2018-00246-01, M.P. Dr. Luís Ernesto Arciniegas Triana. fundament o en los artículo 15 y 16 del Decreto No. 1091 de 1995, que imponga su inaplicación vía artículo 4º constitucional, como quiera que precisamente la competencia para establecer el monto del subsidio familiar del personal que integra el Nivel Ejecutivo, radica en el Gobierno Nacional, el cual debe atender a variables y factores de t ipo económico y social, siendo constitucionalmente razonable que se establezca un trato diferenciado entre Oficiales, Suboficiales, Agentes y el Nivel Ejecutivo, pues la naturaleza de los mencionados grados es dist inta, y en tal medida -se enfatiza- no podían recibir un mismo tratamiento prestacional.
De la condena en costas en primera instancia. Respecto del último cargo de apelación, correspondient e a la condena de costas impuestas por el juzgado, precisa la Sala que el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA., en los siguientes términos: “(…) Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se vent ile un int erés público, la sent encia dispondrá sobre la condena en cost as, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimient o Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En t odo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. (resalt ado fuera de t exto) (…)” En reciente pronunciamiento la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediant e Sent encia de 11 de octubre de 2021, proferida dent ro del proceso con radicado No. 11001-03-26-000-2019- 00011-00(63217), precisó lo siguiente: “(…) En suma, la mejor int erpret ación de la disposición es aquella que promueve la efect ividad y aplicabilidad de la norma a t ravés sist emat icidad ent re los incisos primero y segundo del art ículo 188 ibídem, que garantiza la aplicación de la regla general -condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se vent ile un int erés público (acciones públicas ) y, en t odo caso, en est e t ipo de asunt os será procedent e la condena en cost as al demandant e cuando se adviert a que la demanda carece por complet o de fundament o legal porque se cast iga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgast e innecesario del aparat o jurisdiccional.
(…) En est e caso concret o los recurrent es serán ser condenados en cost as no con fundament o en el art ículo 255 del CPACA sino con apoyo en el art ículo 188 de la misma codificación t oda vez que para la fecha de presentación del recurso -lo cual se hace a través de una nueva demanda- no había sido expedida la Ley 2080 de 2021 que expresament e est ableció que la sent encia que lo declare infundado condenará en cost as y perjuicios al recurrent e. (…)” Atendiendo la postura jurisprudencial antes reseñada, se impone el criterio objetivo – valorativo, pues de la lectura sistemática de los dos incisos del artículo 188 del CPACA.
(con la adición introducida por la Ley 2080 de 2021), se colige que para la procedencia de la condena en costas: Hay una regla general (criterio objetivo), que remite a los artículos 365 y 366 del CGP, esto es, que las mismas se encuentren causadas y en la medida de su comprobación. Hay una excepción a la regla, que son los procesos en los que se ventile un interés público.
Hay una excepción a la excepción, que, en todo caso, habilita su procedencia cuando se acredit e que la demanda o su oposición, carecen de fundament o legal. Así las cosas, encuentra la Sala, de una parte, que la sentencia de primer grado se dict ó en vigencia de la Ley 2080 de 2021; como de otra, el juzgado dict ó la condena en costas en vigencia de ese precepto y con base en el criterio objetivo–valorativo, en razón a que la parte actora fue vencida y la entidad accionada actuó a lo largo de la instancia, lo cual comprobaba su causación. Como este análisis fue acertado, no hay lugar a revocar la decisión. En suma, se concluye que los argumentos expuestos como fundament o del recurso de apelación no están llamados a prosperar, razón por la cual la sentencia de primera instancia amerita ser confirmada en su totalidad.
COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. Por lo previamente considerado sobre este ítem, y de cara al estudio de las costas y agencias en derecho en segunda instancia, la Sala se abstendrá de condenar a la parte demandant e por dichos conceptos, debido a que, aun cuando le fue resuelto desfavorablement e el recurso de apelación, no fueron generados gastos en esta instancia, la parte accionada no desarrolló actuaciones dent ro de la misma y no se adviert e que la demanda carezca de fundament os legal.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Administ rativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 4, administ rando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sent encia proferida el 16 de septiembre de 2021, por el Juzgado Doce Administ rativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediant e la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, por los motivos expuestos en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por secretaría, remítase copia de la presente providencia a la ANDJE, de conformidad con lo indicado en el inciso final del artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.
CUARTO: Ejecutoriada la presente sentencia, devuélvase el expedient e al despacho de origen, previo registro en el sistema SAMAI. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión virtual de la Sala de Decisión, según acta de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Firmado electrónicamente BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada Firmado electrónicamente FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Constancia: La presente providencia fue firm ada electrónicam ente en la plataform a SAMAI por los m agistrados que integran la Sala de Decisión. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conform idad con el artículo 186 del CPACA.