TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, cinco (05) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia Exp. Rad. 66001-33-33-003-2022-00130-01 (J-0385-2022) Impugnación de Tutela Accionante: Mariana Benítez Salazar Accionado: Coomeva EPS en Liquidación, EPS Suramericana S.A. y Superintendencia Nacional de Salud Impugnación de Fallo: Procede el Tribunal a resolver la impugnación formulada por la parte accionante, contra el fallo de tutela de fecha 31 de marzo de 2022, proferido por el Juez Tercero Administrativo del Circuito de Pereira.
I.
ANTECEDENTES 1. Sostiene la accionante que hasta el mes de enero del presente año estuvo afiliada en calidad de cotizante a COOMEVA EPS, esto es, ante de iniciarse el proceso de liquidación ordenado por la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. 2. En noviembre del año 2021, dio a luz a su hija Ariadna Rojas Benítez por lo que el 19 de noviembre de 2021, solicitó ante COOMEVA EPS, el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. 3.
El 20 de diciembre de 2021, COOMEVA EPS le entrega el certificado de licencia y le indica los datos para comunicarse telefónicamente con el fin de continuar con la gestión del correspondiente pago de los 126 días de licencia de 2 Exp. Rad. 66001-33-33-003-2022-00130-01 (J-0385-2022) Impugnación de Tutela maternidad, con fecha inicial al 14 de noviembre del 2021 y fecha final el 19 de marzo del 2022. 4.
Refiere que las instrucciones dadas por COOMEVA EPS, no fueron claras, ya que, en los números telefónicos relacionados, o no obtenía comunicación o quien contestaba la redireccionaba a otros números diferentes, de los cuales tampoco había respuesta alguna, por lo que solo hasta el 15 de enero de 2022, pudo cargar en la plataforma dispuesta por esa entidad los documentos requeridos para el pago de la licencia de maternidad. 5.
El 25 de enero del 2022, recibió por correo electrónico circular de COOMEVA EPS Nº 001, en la que le informan acerca de la liquidación de esa entidad a partir del 30 de enero de 2022, sin indicarle cuál sería el trámite o la entidad encargada de asumir el pago de su licencia de maternidad. 6. El 31 de enero de 2022, se comunicó vía telefónica con COOMEVA EPS, donde le informaron que había sido trasladada a la EPS SURAMERICANA S.A, por lo cual, el 3 febrero de 2022, subió su historia clínica a la página web dispuesta por esa entidad para el pago de prestaciones económicas. 7.
Mediante comunicados del 24 de febrero y 14 de marzo de 2022, la EPS SURAMERICANA S.A. rechazó el pago de la licencia de maternidad. 8. Manifiesta que a la fecha han transcurrido más de cuatro meses desde que radicó la solicitud de pago de la licencia de maternidad, sin que esta hubiese sido cancelada o se tenga certeza sobre la entidad responsable para su reconocimiento. 9.
Afirma la accionante que las entidades accionadas de manera reprochable han dilatado el reconocimiento y pago de su licencia de maternidad, afectando el mínimo vital propio y el de su hija recién nacida, toda vez que dicha prestación esta encamina a solventar los gastos del diario vivir luego del embarazo y ante la inactividad propia del periodo posterior a la gestación. II.
PRETENSIONES Se solicita a través de la presente acción constitucional, lo siguiente: 3 Exp. Rad. 66001-33-33-003-2022-00130-01 (J-0385-2022) Impugnación de Tutela «(…) se tutelen los derechos fundamentales invocados como vulnerados y como consecuencia de esa declaración se ordene a la entidades accionadas (sic) que en un término perentorio dispongan el pago material y efectivo de la licencia de maternidad causada entre el 14 de noviembre del 2021 y el 19 de marzo del 2022.
Así mismo, ruego se adopten las medidas o correctivos que se estimen procedentes o necesarios para garantizar el restablecimiento de los derechos fundamentales de la accionante y el cese en su vulneración (…)» III. DERECHOS FUNDAMENTALES VULNERADOS Se invocan como vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social.
IV. INTERVENCIONES DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS La EPS Suramericana S.A, señala que el 14 de noviembre del 2022, la accionante dio a luz a su menor hija, y para dicha fecha no se encontraba afiliada a la EPS SURA, por lo cual el derecho se adquiere estando activa ante COOMEVA EPS siendo dicha entidad quien debe asumir el reconocimiento de las prestaciones económicas por dicho concepto.
Afirma que la presente acción resulta improcedente, toda vez que no hay prueba siquiera sumaria donde se denote servicio negado por parte de EPS SURA, además que el derecho no se materializó en momento de cobertura a la accionante por parte de esa entidad, configurándose una falta de legitimación en la causa por pasiva. Coomeva ESP en Liquidación menciona que mediante la resolución No. 2022320000000189-6 del 25 de enero de 2022, la Superintendencia Nacional de Salud ordenó la liquidación de COOMEVA EPS.
Una vez se ordena la liquidación, todos los pagos causados hasta esa fecha quedaron suspendidos y en tal virtud existe un trámite preferente para reclamarlos en el proceso liquidatario. Afirma que en cumplimiento de lo establecido en el marco normativo del proceso liquidatario, COOMEVA EPS S.A. EN LIQUIDACIÓN, publicó avisos emplazatorios del 1º al 11 de febrero de 2022, por medio de los cuales se invitó a todas las personas naturales y jurídicas de carácter público o privado, que se consideraran con derecho a formular reclamaciones de cualquier índole contra la 4 Exp.
Rad. 66001-33-33-003-2022-00130-01 (J-0385-2022) Impugnación de Tutela entidad en liquidación, para que hicieran parte del proceso liquidatario dentro del periodo señalado. Indica que luego de consultar con el área competente la información relacionada con la acreencia generada (licencia de maternidad), es decir la causada entre el 14 de noviembre del 2021 y el 19 de marzo del 2022, informan que existe una reclamación presentada ante el proceso de liquidación a nombre la señora MARIANA BENÍTEZ SALAZAR, objeto de la presente acción de tutela.
De conformidad con lo anterior, informa que la licencia de maternidad otorgada a la señora MARIANA BENÍTEZ SALAZAR, fue competencia en su oportunidad de COOMEVA EPS, cuyo pago está sujeto a las normas que rigen el proceso de liquidación. La Superintendencia Nacional de Salud solicita su desvinculación, teniendo en cuenta que la violación de los derechos que se alegan como conculcados, no deviene de una acción u omisión atribuible a esta entidad, dado que los fundamentos fácticos de la presente acción, se desprende que la accionante requiere el pago de incapacidades generadas en la vigencia de COOMEVA EPS, entidad que deberá pronunciarse de fondo sobre la prestación de los servicios requeridos en la presente acción constitucional; por tal motivo resulta evidente la falta de legitimación en la causa por parte de esta Entidad en el contenido de la presente.
Manifiesta que conforme a lo dispuesto en la resolución Nº 2022320000000189- 6 de 2022, mediante la cual, se ordenó la intervención forzosa administrativa para liquidar COOMEVA EPS, por lo tanto, todos los derechos causados serán reconocidos y pagados de conformidad con las reglas que rigen el proceso de liquidación. El trámite para recepción, estudio, reconocimiento y pago de obligaciones adquiridas por la entidad con antelación a la orden de liquidación, es exigible a todos los acreedores; puesto que no puede atenderse preferentemente ninguna obligación, toda vez que de hacerlo ello conllevaría a un quebrantamiento del principio de igualdad entre acreedores.
V. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA 5 Exp. Rad. 66001-33-33-003-2022-00130-01 (J-0385-2022) Impugnación de Tutela El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, mediante fallo calendado el 31 de marzo de 2022, declaró improcedente la presente acción, con base en las siguientes consideraciones: «(…) Sobre la existencia de otros medios de defensa judicial durante el curso de procesos de liquidación, la Corte Constitucional en la sentencia SU 377 de 2014, expuso que era necesario examinar cuál es la eficacia en concreto que ostenta el otro instrumento de protección, para lo cual, primero deberá verificar si los otros medios proveen un remedio integral y, segundo, sí son expeditos para evitar un perjuicio irremediable.
Bajo este supuesto enfatizó además que: “en la sentencia SU-388 de 2005 sostuvo que la procedencia de la tutela, en contextos de liquidación de entidades, depende de la eficacia de los otros medios de defensa, disponibles en abstracto. La eficacia de esos medios, dijo, debe medirse en función de cuán próxima está la extinción de la entidad demandada. […] De dicha providencia podría extraerse entonces un principio de decisión para los casos aquí acumulados, de acuerdo con el cual si al momento de interponerse y resolverse una tutela la entidad demandada está próxima a extinguirse, entonces el amparo de derechos fundamentales cumple en principio el presupuesto de subsidiariedad”.
Se observa entonces, que para que proceda el presente mecanismo constitucional en un caso como el que nos ocupa, donde se alega la falta de pago de una acreencia (licencia de maternidad) por parte de una entidad que se encuentra en proceso de liquidación, debe constatarse como requisito, la configuración de un perjuicio irremediable que desplace el proceso diseñado por el legislador para el efecto.
Por lo tanto, el juez constitucional debe examinar si se configuran en el caso concreto las características del perjuicio irremediable establecidas en los reiterados pronunciamientos de la Corte Constitucional, a fin de determinar: (i) que el perjuicio sea inminente, lo que implica que amenace o esté por suceder (ii) que se requiera de medidas urgentes para conjurarlo, que implican la precisión y urgencia de las acciones en respuesta a la inminencia del perjuicio, (iii) que se trate de un perjuicio grave, que se determina por la importancia que el Estado concede a los diferentes bienes jurídicos bajo su protección, y (iv) que solo pueda ser evitado a través de acciones impostergables, lo que implica que se requiere una acción ante la inminencia de la vulneración, no cuando se haya producido un desenlace con efectos antijurídicos; por lo que no puede pretenderse entonces, evadir la competencia del proceso de liquidación en busca de obtener un pronunciamiento más ágil y expedito sobre los procedimientos ordinarios.
En el caso examinado no es procedente el amparo constitucional y así habrá de declararse, toda vez que las pruebas no demuestran que quien utiliza este medio, se encuentre en una condición excepcional o extraordinaria que comprometa su mínimo vital la salud o a la vida digna, pues con el escrito de tutela únicamente se aportó como medio de convicción copia de la cédula de ciudadanía y la historia clínica con anexos de la señora BENÍTEZ SALAZAR.
Adicionalmente, de lo expuesto en precedencia, se tiene que obtener el pago de acreencias por parte de una Empresa Promotora de Salud que se encuentra en liquidación, el legislador creó un trámite especial que garantiza el pago a todos los acreedores en términos de igualdad, esto, dependiente del tipo de crédito; proceso que solo empezó el pasado 25 de enero de 2022 y del cual hace parte la accionante, según las pruebas allegadas al presente trámite y lo manifestado por COOMEVA EPS EN LIQUIDACIÓN en su contestación. Es así como el ordenamiento jurídico consagra las acciones efectivas para la defensa de los derechos subjetivos, tomando en cuenta la 6 Exp.
Rad. 66001-33-33-003-2022-00130-01 (J-0385-2022) Impugnación de Tutela naturaleza subsidiaria propia de la acción de tutela, las cuales ya inició la accionante ante el respectivo liquidador, pues diligenció oportunamente el formulario dispuesto por éste, para el reconocimiento de acreedores. En este sentido, ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial y en la medida en que no se controvierte su eficacia, la presente acción de tutela tan sólo resultaría procedente como mecanismo transitorio de protección, en caso de que se observe que la accionante se encuentran sometida a la posible materialización de un perjuicio irremediable, circunstancia que no acreditada la señora BENÍTEZ SALAZAR, pues más allá de afirmar que se ve afectado su mínimo vital y el de su hija recién nacida “toda vez que dicha prestación esta encamina a solventar los gastos del diario vivir luego del embarazo”, no demuestras sumariamente la necesidad de que mediante tutela se amparen transitoriamente sus derechos» VI.
IMPUGNACIÓN DEL FALLO La parte actora impugnó la sentencia mediante escrito que obra en el archivo 014 del expediente digital de primera instancia, en el cual manifiesta que se encuentra demostrado que las accionadas han dilatado y entorpecido de manera injustificada el reconocimiento de la licencia de maternidad a su favor, y que el Juez de instancia desconoce la condición de personas de especial protección estatal, que ostentan la accionante madre puérpera y la edad de su hija, las cuales fueron acreditadas con la historia clínica aportada en el escrito de tutela.
Considera que el Juez de primer grado ninguna consideración efectuó en relación con el estado de la madre e hija accionante, para tomar su decisión y que por el contrario se demostró que se encuentra cesante por la causa natural del nacimiento de su hija y del cuidado que le debe procurar en sus primeros meses de vida, por lo que resulta diáfano concluir que se presentan dificultades económicas y sociales al estar desprovista de los recursos económicos necesarios para su congrua subsistencia y de su familia, falencia o mengua que se vería superada con el pago de la licencia de maternidad respecto de la cual, se encuentran acreditados los requisitos exigidos por el Decreto único 780 de 2016 para el efecto, siendo la intransigencia de las accionadas, el obstáculo para disfrutar de dicha prestación económica De otro lado afirma que declarar improcedente la presente acción de tutela alegando el carácter subsidiario de la misma y exhortando a quien demanda para que concurra al proceso liquidatario de la EPS en liquidación, desconoce, no solo la primacía del derecho sustancia frente al formal, sino que además, permite a las accionadas beneficiarse de su propia incuria. 7 Exp.
Rad. 66001-33-33-003-2022-00130-01 (J-0385-2022) Impugnación de Tutela Explica que en los términos del inciso segundo, artículo 2.2.3.1 del Decreto 780 de 2016, la licencia de maternidad debe pagarse en un término no mayor a cinco (5) días hábiles a partir de la autorización de la prestación y que en todo caso, la revisión y liquidación de prestaciones económicas se efectuará dentro del término de 15 días hábiles y que en el caso de marras se acreditó que el certificado de licencia de maternidad fue expedido desde el 20 de diciembre de 2021 y que esta no fue pagada en los términos anteriores, por lo que no pueden las entidades accionadas ser avaladas por la decisión el Juez constitucional de primer grado, para que la accionante concurra al proceso liquidatario que no tiene una fecha cercana de resolución y que en todo caso ostenta la parte más débil de esa relación de poder.
VII. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Siendo competente esta Corporación para conocer del presente proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 32º del Decreto 2591 de 1991 y como quiera que no se advierte causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir sentencia en segunda instancia.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN Corresponde a esta Sala determinar si las entidades accionadas han vulnerado o amenazado los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social de la señora Mariana Benítez Salazar, al no reconocer y pagar la licencia de maternidad a ella concedida por el nacimiento de su hijo, desde el 14 de noviembre de 2021 y el 19 de marzo de 2022, o si como lo aducen las accionadas, el presente medio de control resulta improcedente para las pretensiones elevadas por la accionante.
3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO 3.1. Marco general de la acción de tutela 8 Exp. Rad. 66001-33-33-003-2022-00130-01 (J-0385-2022) Impugnación de Tutela De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, la acción de tutela puede ser incoada por cualquier persona con el objeto de reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos sean amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, así: «Artículo 86.
Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.» La precedente regla superior fue desarrollada por el Decreto Ley 2591 de 1991, de cuyo artículo 5º se colige que la acción de tutela como mecanismo de protección de derechos constitucionales fundamentales procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que constituya violación o amenaza de vulneración de cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2º de la indicada norma.
Es de señalar que la acción de tutela como mecanismo residual y transitorio tiene su razón de ser en la necesidad de amparar los derechos fundamentales de las personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados con la acción u omisión de las entidades públicas o incluso de los particulares por vía de excepción. La Corte Constitucional ha determinado que «el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, que al tenor del artículo 86 de la Carta y del Decreto 2591 de 1991, se sintetizan en existencia de legitimación por activa y por pasiva; afectación de derechos 9 Exp.
Rad. 66001-33-33-003-2022-00130-01 (J-0385-2022) Impugnación de Tutela fundamentales; instauración del amparo de manera oportuna (inmediatez); y agotamiento de los mecanismos judiciales disponibles, salvo que se configure la ocurrencia de un perjuicio irremediable o que tales vías sean inexistentes o ineficaces (subsidiariedad)»1 En el caso que ocupa la atención de la Sala, la accionante considera vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social de la señora Mariana Benítez Salazar, al no reconocer y pagar la licencia de maternidad a ella concedida por el nacimiento de su hijo, desde el 14 de noviembre de 2021 y el 19 de marzo de 2022.
Al respecto, el a quo determinó que no es procedente el amparo constitucional ya que no se demuestra que quien utiliza este medio, se encuentre en una condición excepcional o extraordinaria que comprometa su mínimo vital la salud o a la vida digna, y que además existe otro medio de defensa judicial, dado que para obtener el pago de acreencias por parte de una Empresa Promotora de Salud el legislador creó un trámite especial que garantiza el pago a todos los acreedores en términos de igualdad. 3.2.
Procedencia de la acción de tutela para solicitar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad Para abordar el estudio de lo que es objeto de controversia, este juez colegiado deberá analizar, en primer lugar, la procedencia de la acción constitucional instaurada y, sólo en el evento de resultar viable la misma, examinará si en efecto se encuentran vulnerados o amenazados los derechos fundamentales invocados por la accionante.
La H. Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que los conflictos que surjan de derechos prestacionales deben ser resueltos a través de los medios de defensa ordinarios, no obstante, en el evento en que la ausencia del reconocimiento deprecado vulnere un derecho fundamental, ha definido que procede el amparo constitucional a fin de evitar un perjuicio irremediable. 1 Sentencia T- 788 de 2013 Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 10 Exp.
Rad. 66001-33-33-003-2022-00130-01 (J-0385-2022) Impugnación de Tutela En este orden el Máximo Tribunal Constitucional ha señalado2 que la tutela es el medio idóneo para reclamar el pago de la licencia de maternidad, siempre y cuando cumpla con dos requisitos, a saber: «(i) Que se interponga el amparo constitucional dentro del año siguiente al nacimiento3; y (ii) Ante la ausencia del pago de dicha prestación se presume la afectación del mínimo vital de la madre y su hijo4» En la misma sentencia T-503 de 2016 se precisó que ante la trascendencia del derecho a la licencia de maternidad, se presume la vulneración del derecho al mínimo vital teniendo en cuenta que esta remplazaría el salario como medio de subsistencia, se trata entonces de una presunción a la que debe aplicarse el principio de veracidad, en pro de la protección a los niños, por lo que la «simple presentación de la acción de tutela es una manifestación tácita de la amenaza del derecho fundamental, que hace imperante la intervención del juez constitucional en el asunto, sin que sea necesario que la actora deba manifestarlo expresamente».
De igual forma en la decisión en comento, la Corte Constitucional dejó establecido que la licencia de maternidad forma parte del mínimo vital, que se encuentra estrechamente relacionada con el derecho a la subsistencia, razón por la cual la ausencia de su pago se traduce en una transgresión del derecho a la vida, esto, en los siguientes términos: «6.2.
Además, cabe recordar que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la licencia de maternidad forma parte del mínimo vital y se encuentra ligada al derecho a la subsistencia, por lo que su falta de pago presupone una vulneración del derecho a la vida5. 6.3. En los casos en que se invocan la protección de derechos fundamentales que se encuentran en riesgo y porque el apremio de la solicitud demanda una respuesta judicial sin más demoras, se considera que las acciones de tutela son procedentes, puesto que, remitir en sede de 2 Corte Constitucional.
T-503 del 16 de septiembre de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 3 Ídem. 4 Sentencia T-475 de 2009. 5 Sentencias T-368, T- 475 de 2009 y T-554 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio. Igualmente, la sentencia T- 664 de 2002, expuso: “el mínimo vital [es] aquella porción absolutamente indispensable para cubrir las necesidades básicas de alimentación, vestuario, educación y seguridad social.
(…) La licencia de maternidad hace parte del mínimo vital, la cual está ligada con el derecho fundamental a la subsistencia, por lo tanto su no pago vulnera el derecho a la vida. La licencia de maternidad equivale al salario que devengaría la mujer en caso de no haber tenido que interrumpir su vida laboral, y corresponde a la materialización de la vacancia laboral y del pago de la prestación económica”. 11 Exp.
Rad. 66001-33-33-003-2022-00130-01 (J-0385-2022) Impugnación de Tutela revisión los asuntos bajo examen por ejemplo a la Superintendencia de Salud desconocería la urgencia con la que se requiere el amparo de los derechos6. 6.4. Así mismo, la Corporación ha sostenido que, excepcionalmente, la acción de tutela procede para ordenar el pago de la licencia de maternidad, pues aquel no puede considerarse como un derecho de carácter legal, sino, el contrario, debe considerarse como un derecho de carácter fundamental conforme a lo establecido en la Constitución Política y en los tratados internacionales, de orden prevalente, cuando se amenaza el mínimo vital y móvil de la madre y el niño. Por consiguiente, en situaciones particulares, la jurisdicción constitucional es competente para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de la madre y el recién nacido, cuyo derecho al pago constituye un medio económico indispensable para su manutención7.
Conforme la anterior pauta jurisprudencial es claro para esta Sala que, tratándose de la solicitud de reconocimiento y pago de licencias de maternidad, la acción de tutela se torna procedente, comoquiera que las mismas pueden válidamente entenderse como un derecho de carácter fundamental, en cuanto está en riesgo el mínimo vital de la medre y el recién nacido. 3.3.
Licencia de maternidad en el marco de la liquidación de una empresa prestadora de servicios de Salud Se ha dicho por la Corte Constitucional8 que, en el marco del proceso de liquidación de una empresa prestadora de servicios de salud, se debe tener en cuenta que los créditos laborales en los cuales clasifica la licencia de maternidad, pertenecen a la primera clase de créditos de que trata el artículo 2495 del Código Civil9 y tienen privilegio excluyente sobre todo los demás. «Los créditos de primera clase afectan a todos los bienes del deudor y no se transfieren a terceros poseedores.
Estos créditos tienen preferencia sobre todos los demás, las 6 Sentencia T-728 de 2014. 7 Al respecto, en la sentencia T-790 de 2005 (MP: Marco Gerardo Monroy Cabra), en la que la Corte conoció el caso de una profesora, cabeza de familia, a quien la EPS a la que se encontraba afiliada le negó el pago de la licencia de maternidad por tener durante el tiempo de la gestación, un lapso de un mes sin cotizar (correspondiente al tiempo que estuvo sin empleo), reiterando la sentencia T-210 de 1999 (MP: Carlos Gaviria Díaz). 8 Sentencia T-503 de 2016 9 ARTÍCULO 2495. <CRÉDITOS DE PRIMERA CLASE>.
La primera clase de crédito comprende los que nacen de las causas que en seguida se enumeran: 1. Las costas judiciales que se causen en el interés general de los acreedores. 2. Las expensas funerales necesarios del deudor difunto. 3. Los gastos de la enfermedad de que haya fallecido el deudor. Si la enfermedad hubiere durado más de seis meses, fijará el juez, según las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia. 4. <Numeral subrogado por el artículo 36 de la Ley 50 de 1990.
El nuevo texto es el siguiente:> Los salarios, sueldos y todas las prestaciones provenientes de contrato de trabajo. 5. Los artículos necesarios de subsistencia, suministrados al deudor y a su familia durante los últimos tres meses. <Texto derogado por el Artículo 217 de la Ley 1098 de 2006, norma que rige a partir del 8 de mayo de 2007.
Ver Legislación Anterior para el texto vigente hasta esta fecha> El juez, a petición de los acreedores, tendrá la facultad de tasar este cargo si le pareciere exagerado. 6. Lo créditos del fisco y los de las municipalidades por impuestos fiscales o municipales devengados. 12 Exp. Rad. 66001-33-33-003-2022-00130-01 (J-0385-2022) Impugnación de Tutela acreencias se pagan en el mismo orden de numeración en que aparecen incluidas en el artículo 2495 del Código Civil, cualquiera que sea la fecha del crédito y, si existen varios créditos dentro de una misma categoría, se cancelan a prorrata si los bienes del deudor no son suficientes para pagarlos íntegramente».
Lo anterior, en concordancia con el artículo 11 del Convenio 95 de la OIT, aprobado por Colombia mediante la Ley 54 de 1962 y ratificado el 7 de junio de 1963, que señala: «1. En caso de quiebra o de liquidación judicial de una empresa, los trabajadores empleados en la misma deberán ser considerados como acreedores preferentes en lo que respecta a los salarios que se les deban por los servicios prestados durante un período anterior a la quiebra o a la liquidación judicial, que será determinado por la legislación nacional, o en lo que concierne a los salarios que no excedan de una suma fijada por la legislación nacional.//2.
El salario que constituya un crédito preferente se deberá pagar íntegramente antes de que los acreedores ordinarios puedan reclamar la parte del activo que les corresponda.//3. La legislación nacional deberá determinar la relación de prioridad entre el salario que constituya un crédito preferente y los demás créditos preferentes»10. Por tanto, comoquiera que la licencia de maternidad tiene la característica de ser un derecho laboral legal, un derecho fundamental constitucional y un derecho humano, es de orden prevalente, ya que la sustracción de su pago amenaza el mínimo vital y móvil de la madre y del niño. 3.4.
Requisitos para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. Reiteración de jurisprudencia. Los decretos reglamentarios de la Ley 100 de 1993: 1804 de 1999 «Por el cual se expiden normas sobre el régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones” y el 47 de 2000 "Por el cual se expiden normas sobre afiliación y se dictan otras disposiciones», han establecido como requisito, en relación con la obligación de pagar la licencia de maternidad a las afiliadas que hayan dado a luz, que las mismas hubieren cotizado de manera ininterrumpida al sistema de seguridad social en salud durante todo el período de gestación. 10 Artículo 11 del Convenio 95 de la OIT, aprobado por Colombia mediante la Ley 54 de 1962 y ratificado el 7 de junio de 1963. 13 Exp.
Rad. 66001-33-33-003-2022-00130-01 (J-0385-2022) Impugnación de Tutela No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha determinado en su jurisprudencia que «el incumplimiento de tal requisito no debe tenerse como justificación para negar el pago de la licencia en mención ya que es deber del juez constitucional verificar las circunstancia individuales de cada caso, como por el ejemplo: que se hubieren efectuados cotizaciones razonables al sistema general de seguridad social en salud.
Si existe una vulneración del mínimo vital, en sede de tutela, debe propenderse hacia la protección de los derechos fundamentales de la madre como del recién nacido»11 Así mismo, ha definido lo atinente al pago completo o proporcional según las semanas cotizadas durante el período de gestación que «(…) el requisito de cotización durante todo el período de gestación no debe tenerse como un argumento suficiente para negar el pago de la licencia de maternidad, puesto que con dicha negativa se está vulnerando el derecho al mínimo vital de la madre y del recién nacido.
Motivo por el cual, estableció que, dependiendo del número de semanas cotizadas, el pago de la licencia de maternidad deberá hacerse de manera total o proporcional. Lo anterior con la finalidad de proteger a la madre y al menor de edad». Así, «si faltaron por cotizar al sistema General de Seguridad Social en Salud menos de dos meses del período de gestación, se ordena el pago de la licencia de maternidad completa.
Si faltaron por cotizar más de dos meses del período de gestación se ordena el pago de la licencia de maternidad de manera proporcional al tiempo que efectivamente se cotizó»12. En este orden de ideas, si a la madre gestante le faltó por cotizar al sistema General de Seguridad Social en Salud menos de dos meses del período de gestación, deberá reconocerse la licencia de maternidad de manera completa, y en caso de haberle faltado por cotizar más de dos meses del período de gestación deberá reconocérsele dicha prestación de manera proporcional al tiempo que efectivamente cotizó. En la jurisprudencia en comento -Sentencia T-503 de 2016-, la H. Corte Constitucional dejó establecido de igual manera que «La entidad obligada a realizar el pago es la empresa prestadora del servicio de salud con cargo a los recursos del sistema de seguridad social integral.
No obstante, si el 11 Ibídem 12 Corte Constitucional Sentencia T-049 de 2011 y T-368 de 2015 14 Exp. Rad. 66001-33-33-003-2022-00130-01 (J-0385-2022) Impugnación de Tutela empleador no pagó los aportes al sistema de seguridad social en salud o si los aportes fueron rechazados por extemporáneos, es él el obligado a cancelar la prestación económica».
(Negrilla fuera de texto) 3.5. Las funciones y obligaciones del FOSYGA, hoy Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES respecto del pago de licencias de maternidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional dejó establecido que13: «8.1. Según los artículos 218 de la Ley 100 de 199314 y 1° del Decreto 1283 de 199615, el Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA- es una cuenta adscrita al Ministerio de Salud que se maneja por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 207 de la misma Ley, el FOSYGA tiene dentro de sus funciones el pago de las licencias de maternidad. Dice la norma en comento: “De las licencias por maternidad. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá y pagará a cada una de las entidades promotoras de salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
El cumplimiento de esta obligación será financiado por el fondo de solidaridad, de su subcuenta de compensación, como una transferencia diferente a las unidades de pago por capitación, UPC”. De lo anterior se infiere que, por disposición legal, el FOSYGA es el obligado a cubrir la prestación por licencias de maternidad y por lo tanto debe transferir a las EPS, que actúan como simples intermediarios para su reconocimiento, los dineros que éstas finalmente giren a sus afiliadas, “siempre que se cumplan con los requisitos del régimen o que exista por vía judicial una inaplicación de las disposiciones sobre la materia”16.
Esta obligación es desarrollada por el FOSYGA a través del proceso de compensación definido y regulado por el Decreto 2280 de 200417. El artículo 2° de esa norma define la compensación en los siguientes términos: “[Es]el proceso mediante el cual se descuentan de las cotizaciones recaudadas íntegramente e identificadas plenamente por las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y demás entidades obligadas a compensar, EOC, para cada período mensual, los recursos destinados a financiar las actividades de promoción y prevención, los de solidaridad del régimen de subsidios en salud y los recursos que el sistema reconoce a las EPS y demás EOC por concepto de unidades 13 Corte Constitucional Sentencia T-503 del 16 de septiembre de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 14 La norma en cita dispone: “Créase el Fondo de Solidaridad y Garantía, como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud que se manejará por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia, de conformidad con lo establecido en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública de que trata el artículo 150 de la Constitución Política. ║ El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud determinará los criterios de utilización y distribución de sus recursos”. 15 Decreto 1283 de 1996: “ARTICULO 1o.
NATURALEZA DEL FONDO. El fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA es una cuenta adscrita al Ministerio de Salud manejada por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia”. 16 Sentencia T-136 de 2008. 17 Por el cual se reglamenta el proceso de compensación y el funcionamiento de la Subcuenta de compensación interna del régimen contributivo del Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA. 15 Exp.
Rad. 66001-33-33-003-2022-00130-01 (J-0385-2022) Impugnación de Tutela de pago por capitación, UPC, así como los reconocidos para financiar el per cápita de las actividades de promoción y prevención, incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad y paternidad. Como resultado de lo anterior, los recursos provenientes del superávit de las cotizaciones recaudadas se giran o trasladan por las EPS y EOC a las respectivas Subcuentas del Fosyga y este, a su vez, gira o traslada a las cuentas de las EPS y EOC las sumas que resulten a su favor”. 8.2.
Por último, es pertinente precisar que esta Corporación ha señalado que en el reconocimiento y pago de las licencias por maternidad no se aplica lo establecido en Ley 1122 de 200718 y en la sentencia C - 463 de 200819, “pues en virtud del artículo 207 de la Ley 100 de 1993 existe norma específica que regula la materia, y además se trata de un supuesto diferente porque la prestación que se reconoce por ésta licencia no es una exclusión del Plan Obligatorio de Salud”20». 3.6.
El caso concreto. En el caso bajo análisis la accionante Mariana Benítez Salazar manifestó que las entidades accionadas no han reconocido ni pagado en su favor la licencia de maternidad, pese a que la incapacidad fue radicada de manera oportuna. Pues bien, en primer lugar debe indicarse que, contrario a lo manifestado por el a quo, la presente acción resulta procedente dado que pese a que existen otros medios de defensa como lo es, entre otros, el trámite especial creado para el pago a todos los acreedores en casos de procesos de liquidación, lo cierto es que dicho trámite administrativo no puede considerarse un medio eficaz en este caso, en la medida en que a la negación del reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, se le aplica la presunción de vulneración al mínimo vital de la madre y de su niño. Aunado a lo anterior, se tiene que se cumplen los dos presupuestos establecidos por el máximo Tribunal Constitucional para reclamar el pago de la licencia de maternidad a través de la acción de tutela, pues la misma se interpuso dentro del 18 Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. 19 Sentencia C - 463 de 2008.
La Corte declaró exequible el literal j) del artículo 14 de la Ley 1222 de 2007, en el aparte que dispone “En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentes no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos.
Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga”, en el entendido de que “la regla sobre el reembolso de la mitad de los costos no cubiertos, también se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acción de tutela a suministrar medicamentos y demás servicios médicos o prestaciones de salud prescritos por el médico tratante, no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los regímenes legalmente vigentes”. 20 Ver Sentencia T-781 de 2008. 16 Exp.
Rad. 66001-33-33-003-2022-00130-01 (J-0385-2022) Impugnación de Tutela año siguiente al nacimiento de la hija de la accionante, lo cual ocurrió el 14 de noviembre de 2021 y además ante la ausencia del pago de dicha prestación se presume la afectación del mínimo vital de la madre y su hijo21. Definido lo anterior, advierte la Sala que en el presente asunto se encuentra acreditado, y no es objeto de controversia, que la actora es acreedora al pago de la licencia de maternidad por el período comprendido entre el 14 de noviembre de 2021 y el 19 de marzo de 2022, según incapacidad otorgada por Coomeva EPS.
Se encuentra además probado que la accionante radicó ante Coomeva EPS en Liquidación solicitud de pago de licencia de maternidad, sin que se haya efectuado el mismo; así mismo se encuentra establecido que ante la liquidación de Coomeva EPS, la accionante fue trasladada a la EPS Suramericana, frente a quien solicitó nuevamente el pago de su licencia de maternidad, no obstante dicha EPS a través de comunicación del 3 de marzo de 2022, le informa que «el pago de la incapacidad le corresponde a la EPS anterior toda vez que con esta fue realizada la cotización del periodo de inicio de la incapacidad y usted inicio cobertura con EPS Sura a partir del 01 de febrero de 2022» Es así que demostrado como se encuentra que la actora tiene derecho al pago total de su licencia de maternidad, y además teniendo en cuenta que las accionadas no desvirtuaron la presunción que opera en estos casos, según la cual existe vulneración del mínimo vital, teniendo en cuenta que la licencia de maternidad remplazaría el salario como medio de subsistencia, considera la Sala que deben ser amparados los derechos al mínimo vital y a la seguridad social de la accionante.
Ahora, ha dicho la Corte Constitucional que si bien ante la liquidación de una EPS corresponde el traslado de los usuarios, lo cierto es que ese traslado debe mantener incólumes los derechos de sus afiliados y los mecanismos para la exigibilidad de los mismos, «sin perjuicio de que el responsable inicial, la EPS liquidada, ya no lo sea, sino que su responsabilidad sea trasladada a otra EPS (receptora), o bien deba ser asumida por el FOSYGA, conforme a los criterios de utilización y distribución de sus recursos, asignados a la Subcuentas de 21 Sentencia T-475 de 2009. 17 Exp.
Rad. 66001-33-33-003-2022-00130-01 (J-0385-2022) Impugnación de Tutela Compensación siempre y cuando éstas cumplan con el lleno de los requisitos. El Fondo de Solidaridad y Garantía es el encargado de asumir los valores de la licencia de maternidad, las EPS simplemente son delegatarias de dicho pago y es finalmente ese fondo el que asume su costo.
Por lo anterior, es evidente que es al sistema de salud al que le corresponde cubrir las prestaciones por licencia de maternidad de las madres afiliadas al régimen contributivo, que se generen con ocasión del nacimiento de un niño»22. En tal virtud, esta Corporación revocará la sentencia de primera instancia y como se dijo, amparará los derechos al mínimo vital y seguridad social de la actora, para lo cual se ordenará a la EPS Suramericana que, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, si aún no lo ha efectuado, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, pague a la actora la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hija, sin dilación alguna.
Ahora, si bien la mencionada E.P.S., una vez haya efectuado el pago de la licencia de maternidad de la señora Mariana Benítez Salazar, podrá ejercer la facultad de recobro ante el ADRES, a fin de compensar la licencia de maternidad, esta Sala no hará pronunciamiento de fondo al respecto toda vez que en primer lugar el ADRES no es parte en la presente acción y además tal circunstancia corresponde a aspectos financieros referidos al trámite externo de recobros entre entidades lo cual escapa del ámbito de la tutela, en la cual se debate exclusivamente la vulneración de derechos fundamentales y con menor razón para resolver asuntos puramente económicos que escapan a su propósito constitucional, razón por la cual el despacho se abstendrá de pronunciamiento alguno al respecto, se reitera, respetando la facultad de la entidad para tramitar el recobro dentro de los términos legales, sin que se requiera una orden judicial adicional que lo autorice.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VIII. FALLA 22 Sentencia T-503 de 2016 18 Exp. Rad. 66001-33-33-003-2022-00130-01 (J-0385-2022) Impugnación de Tutela 1. REVÓCASE el fallo de primera instancia proferido por el Juez Tercero Administrativo del Circuito de Pereira el 31 de marzo de 2022 en el asunto de la referencia, y en su lugar se dispone: «1.
TUTELAR los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de la señora Mariana Benítez Salazar, por las razones expresadas en la parte motiva de este proveído. 2. Como consecuencia de la declaración que antecede, ORDENAR al Representante Legal de la EPS Suramericana o quien haga sus veces, que en el término perentorio e improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, pague a la actora la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente por el nacimiento de su hijo, sin que pueda someter a la actora constitucional a trámites administrativos o dilaciones injustificadas para dicho pago». 2.
Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este proveído remítase el expediente a la H. Corte Constitucional, para su eventual revisión. Copia del presente pronunciamiento envíese al Juzgado de origen. 5. Por Secretaría, se expedirán copias de la presente providencia, a la parte procesal interesada en ello.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRIGUEZ ARANGO MAGISTRADO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»