TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, cinco de mayo de dos mil veintidós Providencia: Sentencia impugnación tutela Radicado: 66001-33-33-006-2022-00116-01 (L-0320-2022) Acción: Tutela Accionante: José Fabián Estrada Rodríguez actuando como agente oficioso de los niños, niñas, adolescentes y jóvenes estudiantes de la Institución Educativa Normal Superior – El Jardín Accionadas: Unidad Administrativa Especial de Alimentación Escolar, Secretaría de Educación del municipio de Pereira y Comité de Alimentación Escolar de la institución educativa Normal Superior – El Jardín Temas: ➢ Legitimación por activa para presentar acción de tutela en nombre de un grupo de niños, niñas, adolescentes y jóvenes. ➢ Agente oficioso.
Decisión del Juzgado Declara improcedente Decisión del Tribunal Confirma Pasa el Tribunal a resolver la impugnación formulada por el agente oficioso contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Pereira, mediante la cual declaró improcedente la acción constitucional. 1.
HECHOS En las páginas 1 a 3 del archivo en PDF con consecutivo 3 del expediente digital de primera instancia, el agente oficioso indicó: 1.1. El municipio de Pereira dio apertura al proceso SME-LP-292-2021 mediante la Resolución 3230 del 9 de julio de 2021, con la finalidad de suministrar alimentos para la operación del Programa de Alimentación Escolar - PAE con niños, niñas y adolescentes registrados en la matrícula oficial del municipio de Pereira, dándose inicio al proceso a través de licitación pública. 1.2.
Se dio cierre al proceso el 7 de enero de 2022 mediante la plataforma SECOP II y la apertura de las propuestas en la misma plataforma, habiéndose presentado 3 oferentes. 1.3. El 20 de enero de 2022, mediante la Resolución 0528, se adjudicó el proceso de licitación. Expediente 66001-33-33-006-2022-00116-01 (L-0320-2022) Acción de tutela 2 1.4.
Según los estudios del proceso de licitación, se asignaron 460 cupos para los estudiantes de la institución educativa Normal Superior – El Jardín, ya que se encuentran en el grupo IV cupos almuerzo y/o la modalidad requerida por la supervisión. 1.5. Se desconoce si el Comité de Alimentación Escolar realizó el acta que detallaba la metodología utilizada para la focalización y el listado de los titulares de derecho seleccionados, teniendo como deber remitirlo a la Secretaría de Educación conforme al número de matrículas vigentes reportadas en el SIMAT. 1.6.
El 11 de marzo de 2022 se convocó a reunión de padres de familia, en el cual se informó que se habían validado 400 cupos para la ración de los estudiantes, los cuales se someterían a un sorteo dado que no son suficientes para la totalidad de estudiantes titulares del derecho. Informa el accionante, que son alrededor de 200 estudiantes a quienes se les estaría vulnerando el derecho. 1.7.
Afirma el accionante que en conversación con el rector se infirió que, de los 460 cupos contratados, solo podrían prestarse 400 debido a un recorte del presupuesto nacional con relación al PAE, para lo cual propone como solución la compra del almuerzo en la cafetería por un valor de $8.000, llevar el almuerzo preparado desde casa para ser consumido en la institución o cambiar de colegio al estudiante. 1.8.
El día 15 de marzo de 2022 se dio inicio a la entrega de la ración de los estudiantes de la institución educativa en cuestión, que fueron focalizados en el sorteo; y los directivos de la institución anunciaron retomar el horario de jornada continua, de 7:00 de la mañana a 3:15 de la tarde. 1.9. Menciona que algunos estudiantes se han quejado de la mala calidad de los alimentos entregados, por lo que prefieren no recibir la ración; por lo tanto, al ser rechazadas, la institución las redistribuye a los estudiantes que no fueron beneficiados y no tienen los recursos económicos para sufragar el almuerzo.
2. DERECHOS FUNDAMENTALES VULNERADOS Se invocan como transgredidos los derechos a la educación, a la nutrición escolar y a la asistencia alimentaria. 3. PRETENSIONES En las páginas 4 y 5 ibidem se solicita de manera expresa lo siguiente: «[…] 1. PROTEGER el derecho fundamental a la nutrición escolar y asistencia alimentaria, en conexidad con el derecho a la educación artículo 67 de la constitución política de Colombia de los niños, niñas, adolescentes y jóvenes estudiantes de la jornada única de la I.E NORMAL SUPERIOR – EL JARDIN que quedaron por fuera del complemento alimentario del Programa De Alimentación Escolar –PAE-.
Expediente 66001-33-33-006-2022-00116-01 (L-0320-2022) Acción de tutela 3 2. Que, en tal virtud, se ORDENE a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL ALIMENTOS PARA APRENDER ADSCRITO AL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE PEREIRA y al COMITÉ DE ALIMENTACIÓN ESCOLAR PRESIDIDO POR EL RECTOR DE LA I.E NORMAL SUPERIOR – EL JARDÍN desplegar las acciones inmediatas, de control, coordinación, vigilancia y logísticas pertinentes en aras de garantizar la inclusión al Programa De Alimentación Escolar –PAE-.
De los estudiantes que quedaron sin cupo. 3. Se ORDENE a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL ALIMENTOS PARA APRENDER ADSCRITA AL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE PEREIRA y al COMITÉ DE ALIMENTACIÓN ESCOLAR PRESIDIDO POR EL RECTOR DE LA I.E NORMAL SUPERIOR – EL JARDÍN desplegar las acciones inmediatas, de control, coordinación, vigilancia y logísticas pertinentes en aras de garantizar el suministro de la ración en condiciones dignas de consumir a los estudiantes que quedaron sin cupo. […]».
(Mayúsculas y negrita original del texto).
4. INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS 4.1. La Secretaría de Educación de Pereira1 allegó escrito en el que solicita que se declare improcedente la acción de tutela por ausencia de legitimación en la causa por activa, toda vez que el accionante no identifica los estudiantes por los cuales obra como agente oficioso, así como tampoco explica o menciona las circunstancias que imposibilitan a los titulares del derecho a promover la acción por sí mismos o por medio de sus representantes legales.
Explica que la asignación de los cupos se realiza conforme a los parámetros de focalización establecidos por el Ministerio de Educación y la Unidad Administrativa Especial de Alimentación Escolar; por lo tanto, conforme a los estudios previos de la licitación pública SME-LP-292-2021, la institución educativa Normal Superior – El Jardín pertenece al grupo IV, en este sentido las variaciones de aumento o disminución de cupos se afecta por variables como matrícula total conforme al SIMAT y la aceptación de la estrategia PAE para la comunidad educativa.
En consonancia con lo anterior, refiere el ente territorial que la institución educativa objeto del presente asunto desde el año 2018 ha presentado fluctuación de los cupos asignados, por la baja aceptación de los mismos, explica que para el 2021 se le asignó 434 cupos, habiendo tenido devolución de paquetes planta y para este año se le asignaron 400 cupos, pus conforme al SIMAT con corte del 10 de marzo de 202 la institución educativa solo ha focalizado 380 beneficiarios del Programa de Alimentación Escolar. 4.2.
La Unidad Administrativa Especial de Alimentación Escolar y Comité de alimentación escolar de la Institución Educativa Normal Superior – El Jardín guardaron silencio.2 1 Archivo en PDF con consecutivo 10 del expediente digital de primera instancia. 2 Según constancia visible en el archivo en PDF con consecutivo 11 del expediente digital de primera instancia. Expediente 66001-33-33-006-2022-00116-01 (L-0320-2022) Acción de tutela 4
5. EL FALLO IMPUGNADO El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira mediante sentencia del 29 de marzo de 20223 decidió: «[…]
PRIMERO: RECHAZAR por improcedente el recurso de reconsideración interpuesto por el señor José Fabián Estrada Rodríguez contra el proveído de 16 de marzo de 2022, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR improcedente la acción de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. […]» (Negrita y mayúscula original del texto). Argumentó que el recurso de reconsideración interpuesto contra el auto que negó la medida provisional se torna improcedente, dada la naturaleza especial, preferente y sumario del procedimiento de tutela, que no permite aplicar por analogía normas del CGP en relación con recursos no previstos en el Decreto 2591.
Asimismo, indicó que la agencia oficiosa presentada por el señor José Fabián Estrada es abstracta, pues no relacionó el nombre y el documento de identidad de los estudiantes que considera que se encuentran afectados en sus derechos fundamentales y no determinó cuáles estudiantes no fueron focalizados para acceder al programa teniendo derecho a ello o cuales aun siendo focalizados fueron excluidos de la entrega de la ración alimentaria, careciendo el accionante de legitimación por activa, requisito que debe ser cumplido por quien presenta la acción, no siendo esta una facultad oficiosa del juez.
6. LA IMPUGNACIÓN El señor José Fabián Estrada Rodríguez4 presentó impugnación del fallo argumentando que el juzgador se contradijo en los fundamentos jurídicos, afirmaciones y conclusiones, pues por un lado entiende legitimada la actuación conforme a la sentencia T-541A-2014 y por otro lado le niega la calidad de accionante. Aduce que el juzgador se sustrajo del deber legal de decretar prueba de oficio, pese a que solicitó oficiar al director de la institución educativa Normal Superior – El Jardín para que éste allegara la identificación de los estudiantes dentro del PAE, actuar que considera que va en detrimento del esclarecimiento de los espacios oscuros de la controversia, que en el presente caso sería tener plena identidad de los agenciados. 7.
CONSIDERACIONES 7.1. Competencia: Siendo competente esta Corporación para conocer del presente proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y como quiera que no se advierte causal de nulidad que invalide la actuación 3 Archivo en PDF con consecutivo 12 del expediente digital de primera instancia. 4 Archivo en PDF con consecutivo 14 del expediente digital de primera instancia. Expediente 66001-33-33-006-2022-00116-01 (L-0320-2022) Acción de tutela 5 que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir sentencia en segunda instancia. 7.2.
Objeto de decisión 7.2.1. Problema jurídico: ¿Toda persona está legitimada por activa para presentar acciones de tutela en calidad de agente oficioso cuando se pretende el amparo de derechos fundamentales de niños, niñas, adolescentes y jóvenes estudiantes? 7.2.2. Asunto a resolver: Le corresponde a la Sala determinar si se encuentra legitimado por activa el agente oficioso que presentó acción de tutela en nombre de los niños, niñas, adolescentes y jóvenes estudiantes de la jornada única de la institución educativa Normal Superior – El Jardín que quedaron por fuera del Programa de Alimentación Escolar, pretendiendo el amparo a los derechos fundamentales a la educación, a la nutrición escolar y a la asistencia alimentaria. 7.3.
Análisis jurídico 7.3.1. Procedibilidad de la acción de tutela De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, desarrollada por Decreto Ley 2591 de 1991, la acción de tutela puede ser incoada por cualquier persona con el objeto de reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos sean amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o particular cuando está encargado de la prestación de un servicio público, su conducta afecta grave y directamente el interés colectivo o coloca al solicitante en estado de subordinación o indefensión; asimismo, señala que su naturaleza es subsidiaria, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y tiene un término perentorio para resolverse por parte del juez constitucional.
Por su parte, la Corte Constitucional ha determinado que «[…] el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, que al tenor del Artículo 86 de la Carta y del Decreto 2591 de 1991, se sintetizan en existencia de legitimación por activa y por pasiva; afectación de derechos fundamentales; instauración del amparo de manera oportuna (inmediatez); y agotamiento de los mecanismos judiciales disponibles, salvo que se configure la ocurrencia de un perjuicio irremediable o que tales vías sean inexistentes o ineficaces (subsidiariedad) […]».5 7.3.2.
Legitimación por activa La legitimación en la causa por activa es un presupuesto procesal que permite la constitución de una relación jurídico procesal válida, la cual se encuentra conexa a unos hechos y unas pretensiones que conllevan al juez a pronunciarse de fondo; por lo tanto, este requisito se refiere a la calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en la tutela, lo que supone que el derecho que se solicita el amparo sea del propio demandante y no de otra persona,6 toda vez que 5 Sentencia T-788/2013, magistrado ponente Luis Guillermo Guerrero Pérez. 6 Sentencia T-736-2017 Expediente 66001-33-33-006-2022-00116-01 (L-0320-2022) Acción de tutela 6 conforme lo señala el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 la acción de tutela puede ser interpuesta, por regla general, por la persona que se le ha vulnerado o amenazado sus derechos fundamentales y, excepcionalmente, puede ser presentada por otra persona en nombre de quién se le han vulnerado o amenazado los derechos fundamentales, cuando se actúa por medio de un poder especial, como agente oficioso cuando el titular no esté en condiciones de promover su propia defensa, por medio del defensor del Pueblo o por medio de los personeros municipales; lo anterior, tiene como propósito garantizar la protección de derechos fundamentales a quién interpone la acción de tutela y no a otro, toda vez que le asiste un interés directo y particular frente a las pretensiones presentadas.7 La jurisprudencia ha considerado que la figura de agente oficioso encuentra fundamento en los principios de eficacia de los derechos fundamentales, prevalencia del derecho sustancial y solidaridad;8 igualmente, ha señalado que para verificar la existencia de la agencia oficiosa se debe observar: (i) la manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal; y (ii) la circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela, ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa.
En relación con el primer requisito, esto es, la manifestación expresa por parte del agente oficioso de actuar en tal calidad, la alta Corporación ha manifestado que el requisito no se exige de forma estricta, comoquiera que se ha aceptado la legitimación del agente siempre que de los hechos y de las pretensiones se haga evidente que actúa como tal.
Por consiguiente, en criterio de la Corte, (i) si existe manifestación expresa del agente o (ii) si de los hechos se hace evidente que actúa como tal, el juez deberá analizar el cumplimiento de la siguiente exigencia y determinar si, en el caso concreto, las circunstancias le impiden al titular de los derechos presuntamente vulnerados actuar por sí mismo.9 Frente a esta exigencia, la Corte Constitucional ha manifestado en diferentes ocasiones que lo que busca es proteger los derechos de personas en estado de debilidad manifiesta o personas de especial protección constitucional, como lo son menores de edad, personas de la tercera edad o personas amenazadas ilegítimamente en su vida o integridad personal, entre otros.
Ahora bien, en tratándose de los menores de edad, sujetos de especial protección constitucional, la Alta Corte10 flexibiliza los requisitos de procedencia de la acción de tutela por agencia oficiosa, señalando: 7 Sentencia de la Corte Constitucional T-209 de 2019. 8 En la Sentencia T-301 de 2017, magistrado ponente Aquiles Arrieta Gómez, este Tribunal señaló que: “La jurisprudencia constitucional ha indicado que la agencia oficiosa se erigió como un instrumento que contribuye a la concreción de los derechos fundamentales y que encuentra su fundamento en la imposibilidad de la defensa de los derechos de la persona a cuyo nombre se actúa. 9 Sentencia T-072 de 2019. 10 T-736-2017.
Expediente 66001-33-33-006-2022-00116-01 (L-0320-2022) Acción de tutela 7 «[…] [A]rticularmente, cuando se trata de menores de edad, los padres están legitimados para promover la acción de tutela con el fin de proteger sus derechos fundamentales afectados o amenazados, debido a que ostentan la representación judicial y extra judicial de los descendientes mediante la patria potestad.
Además, el inciso 2º del artículo 44 de la Carta Política, establece que "[l]a familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores." En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado que cualquier persona está legitimada para interponer acción de tutela en nombre de los niños o niñas, siempre y cuando en el escrito o petición conste la inminencia de la violación de sus derechos fundamentales, y/o la ausencia de representante legal.
Este último requisito se ha fijado con el fin de evitar intervenciones ilegítimas o inconsultas. A partir de lo expuesto y particularmente teniendo en cuenta que es necesario contar con herramientas que permitan identificar en qué casos debe el juez de tutela considerar que existe legitimidad del agente oficioso para el caso de los menores de edad.
Por ende, la Sala considera que para el caso son aplicables las reglas siguientes: 10.1. De manera general y preferente, la representación legal de los niños y niñas corresponde a sus padres o a quien ejerza la patria potestad. Son estas personas las llamadas a ejercer las acciones legales pertinentes, entre ellas la acción de tutela, cuando resulte necesario proteger los derechos de los menores de edad mediante la actividad de las autoridades estatales.
Como lo resalta la jurisprudencia constitucional, “[l]os derechos que comprende la patria potestad, se reducen a: (i) al usufructo de los bienes del hijo, (ii) al de administración de esos bienes, y (iii) al de representación judicial y extrajudicial del hijo. En relación con el derecho de representación, la legislación establece que el mismo es de dos clases: extrajudicial y judicial.
El primero, se refiere a la representación que ejercen los titulares de la patria potestad, sobre los actos jurídicos generadores de obligaciones que asume el hijo, y que no involucran procedimientos que requieran decisión de autoridad. El segundo, el de representación judicial comporta las actuaciones o intervenciones en procedimientos llevados a cabo, no sólo ante los jueces, sino también ante cualquier autoridad o particular en que deba participar o intervenir el hijo de familia, ya sea como titular de derechos o como sujeto a quien se le imputan responsabilidades u obligaciones.” Esta facultad que tienen quienes ejercen la patria potestad está compuesta, en lo que respecta a la agencia oficiosa, de dos elementos definidos.
En primer lugar, los padres y guardadores deben actuar, respecto de los derechos de acción de los niños y niñas, basados en el principio de beneficencia y bajo el cumplimiento del mandato de primacía del interés superior del menor. Por ende, resulta obligatorio que quienes ejercen la patria potestad adelanten, en nombre del niño, las acciones judiciales y administrativas que resulten necesarias y pertinentes para la protección de las garantías constitucionales.
En segundo lugar, el ejercicio de la patria potestad también confiere un margen de apreciación a padres y guardadores, en lo que respecta a la decisión sobre cuándo es necesario hacer uso de los mecanismos judiciales y administrativo en nombre del menor. En ese sentido, corresponderá a quien ejerce la patria potestad evaluar si existen otras alternativas más simples o expeditas de eficacia de los derechos interferidos, previa al uso de recursos judiciales o administrativos.
Expediente 66001-33-33-006-2022-00116-01 (L-0320-2022) Acción de tutela 8 10.2. Por supuesto, este margen de apreciación está circunscrito a la vigencia de los principios y mandatos antes señalados. Quiere esto decir que aquellos eventos en que esté en grave riesgo de vulneración los derechos constitucionales del menor de edad y no exista una vía alternativa a la cual puedan acudir sus padres o guardadores, el margen en comento se elimina, resultando imperativo el uso de las acciones mencionadas. 10.3.
El ejercicio de la agencia oficiosa por parte de personas distintas a quien ejerce la patria potestad del menor, por ende, impone un deber mínimo de justificación por el agente oficioso. Así, deberá demostrarse, incluso de manera sumaria, que: (i) no concurre persona que ejerza la patria potestad o la misma está formal o materialmente inhabilitada para formular las acciones judiciales o administrativas necesarias; o (ii) que si bien concurren los padres o guardadores, existe evidencia que los mismos se han negado a formular las acciones y dicha omisión afecta gravemente los derechos del niño o niña concernida.
A este respecto, debe insistirse en que los padres y guardadores son titulares de un margen de apreciación en lo que respecta al ejercicio de acciones judiciales o administrativas en nombre de los menores de edad. Por ende, el agente oficioso devendrá su actuación legítima no solo cuando se demuestre que quien ejerce la patria potestad se niega a formular la respectiva acción, sino que también debe estarse ante un escenario de vulneración cierta y grave de los derechos constitucionales de los niños y niñas, que requiere además la atención urgente de los mismos, so pena de que se configura un perjuicio irremediable.
En los demás casos, la Sala considera que la agencia oficiosa resultaría en una extralimitación contraria a las facultades que confiere la patria potestad. En ese sentido, corresponde al juez de tutela determinar si en el evento concreto las condiciones mencionadas están presentes. Es importante advertir que dicha labor de escrutinio judicial, en especial cuando se trata de casos en los que exista duda acerca de la procedencia o no de la agencia oficiosa, deben siempre resolverse de manera que se otorgue eficacia al mandato de prevalencia del interés superior del menor, sin que el reconocimiento de los efectos de la patria potestad pueda operar como barrera para el cumplimiento de est[e] principio constitucional.
Así pues, cabe aclarar que la legitimación prevalente de los representantes legales para presentar la tutela en favor de menores de edad, no impide que otras personas, excepcionalmente, agencien sus derechos. En efecto, en casos límite en los cuales los derechos fundamentales invocados y la gravedad de los hechos demuestren que el niño está en riesgo de sufrir un perjuicio, es posible que otra persona, distinta de los representantes legales, actúe en calidad de agente oficioso. 10.4.
Finalmente, las reglas anteriores operan sin perjuicio de la posibilidad constitucionalmente admitida que los niños y niñas que han adquirido una capacidad cognitiva suficiente en razón de su edad, puedan hacer uso de las acciones judiciales y administrativas en defensa de sus derechos y cuando el ordenamiento jurídico así lo prevea. Para el caso particular de la acción de tutela, la jurisprudencia de la Corte admite que la misma sea promovida por jóvenes menores de edad. […] Ahora bien, aunque podría pensarse que actúan como agentes oficiosas de los estudiantes de la entidad, en este caso no existe la manifestación de las accionantes en el sentido de actuar como tal y del escrito de tutela no es posible inferir que los padres de los menores de edad, en calidad de representantes legales, no estén en condiciones para promover su defensa.
En ese sentido, para el caso no se cumple con la carga de justificación que es requerida para la validez del ejercicio de la agencia oficiosa. Expediente 66001-33-33-006-2022-00116-01 (L-0320-2022) Acción de tutela 9 En efecto, a pesar de que cualquier persona está legitimada para interponer acción de tutela en nombre de los niños, en el escrito de tutela debe constar la inminencia de la violación de sus derechos fundamentales, la ausencia de representante legal o la negativa de padres o guardadores de ejercer las acciones en nombre del menor de edad que encuentra en grave riesgo sus derechos constitucionales.
Así pues, se evidencia que la demanda es imprecisa, pues ni siquiera se identifican los grados en los cuales supuestamente no se han nombrado los docentes requeridos, ni se determina por qué los padres de los estudiantes no pueden acudir a la tutela para solicitar la protección de sus derechos. Adicionalmente, tampoco existe prueba de la inminencia de la violación de los derechos fundamentales de los menores de edad, lo cual también es un requisito para la procedencia de la agencia oficiosa, como se explicó en referencia. Antes bien, la actuación de las demandantes se fundamentó en lo expresado por una madre de familia que no se identifica y, adicionalmente, de las pruebas obrantes en el expediente se encuentra que el centro del debate es un asunto administrativo de la institución educativa, sin que se demuestre que los alumnos hayan sido privados de sus clases, en particular la de educación física.
En ese orden de ideas, la controversia jurídica en el presente asunto se concentra en falencias de tipo administrativo, incluso con una posible consecuencia disciplinaria, pero no en la vulneración de los derechos fundamentales de los niños. 19. En consecuencia, la Sala advierte que las accionantes no acreditaron su legitimidad para actuar, pues nunca se probó que tuvieran interés en el proceso de tutela.
En efecto, no eran titulares de los derechos fundamentales invocados ni demostraron actuar como agentes oficiosas de los estudiantes de la institución educativa. Por consiguiente, es preciso concluir que en este caso no se satisface el presupuesto de legitimación activa y, en esa medida, la tutela es improcedente. […]». (Resaltado de la Sala).
De acuerdo con lo anterior, la Corte fijó las siguientes reglas para tener como acreditada la legitimación por activa en las acciones de tutela cuando se pide el amparo de derechos fundamentales de menores de edad: I) Los padres del menor o a quien ejerza la patria potestad, a quienes se les releva del deber de manifestar que actúan como agente oficioso y de relatar las circunstancias que sustente porque el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa.
II) Personas distintas a quien ejerce la patria potestad del menor, quienes tienen el deber de justificar porque concurre como agente oficioso, debiendo acreditar, así sea de manera sumaria: • La inminencia de la violación de los derechos fundamentales. • La ausencia de los padres o guardador. • Que la persona que ejerce la patria potestad está formal o materialmente inhabilitada para formular las acciones judiciales o administrativas necesarias.
Expediente 66001-33-33-006-2022-00116-01 (L-0320-2022) Acción de tutela 10 • Que los padres o guardadores se han negado a formular las acciones administrativas o judiciales pertinentes, argumentando porque la omisión afecta gravemente los derechos del menor. • Que no exista una vía alternativa a la cual puedan acudir sus padres o guardadores y que esté en grave riesgo de vulneración los derechos constitucionales del menor de edad. 7.3.3.
Caso concreto En el plenario obra las siguientes pruebas: • Resolución 3230 del 9 de julio de 2021, expedida por el municipio de Pereira, mediante la cual se dio apertura al proceso SME-LP-292-2021 cuyo objeto es el «[…] suministro de alimentos para la operación del Programa de Alimentación Escolar con los niños, niñas y adolescentes registrados en la matrícula oficial del Municipio de Pereira de conformidad con los lineamientos técnico administrativos expedidos por la Unidad Administrativa-Alimentos Para Aprender (UAPA) del Ministerio de Educación Nacional, así como la normatividad sanitaria legal vigente […]». • Acta de seguimiento a entrega de paquetes de alimentación en puntos de atención realizada por el municipio de Pereira a la institución educativa Normal Superior – El Jardín el 28 de octubre de 2021, en el cual consta que fueron entregados 434 cupos y se devolvieron 11 paquetes a planta. • El 30 de diciembre de 2021 el municipio de Pereira expide estudio previo de la licitación pública SME-LP-292-2021, mediante la cual se determina la población potencial, oferta y demanda de cupos del programa, los cuales serán asignados a las instituciones que cumplan con los criterios de priorización establecidos en la Resolución 29452 de 2017, quedando la institución educativa Normal Superior – El Jardín en el grupo IV, con 460 cupos asignados para la ración de almuerzo y/o la modalidad requerida por la supervisión, explicando lo siguiente: «[…] Nota 1: MODALIDADES DE SERVICIO: Tanto los cupos priorizados, como la modalidad de entrega en cada institución y/o establecimiento educativo podrán variar, atendiendo la focalización realizada por los (as) rectores (as) de acuerdo a criterios de la Resolución 29452 de 2017 o directivas nacionales sobre el PAE, considerando especialmente las necesidades de la ETC que podrá establecer variaciones en las modalidades de entrega regulares o bien implementar modalidades transitorias y/o excepcionales, en el marco de la normativa adicional, nueva o complementaria del Ministerio de Educación Nacional y la UAPA Alimentos para aprender, acorde con protocolos de bioseguridad por efecto de Covid-19 y las estipulaciones que apliquen al Municipio en la prestación del servicio educativo presencial, en alternancia o en fases de retornos progresivos y seguros a las aulas. […] Nota 4: Tanto los cupos como la modalidad de entrega en cada institución y/o establecimiento educativo podrán variar conforme a la focalización realizada por los rectores de acuerdo con el lineamiento PAE resolución 29452 de 2017 numeral 3.5 y decreto 1075 de 2015 (o normatividad que lo modifique) y conforme a las necesidades de la ETC se podrán realizar variaciones entre las modalidades de entrega en consonancia con la normativa adicional, nueva o complementaria del Expediente 66001-33-33-006-2022-00116-01 (L-0320-2022) Acción de tutela 11 Ministerio de Educación Nacional que se genere por efectos de COVID-19 y articuladas con la particularidad del municipio en el marco del retorno gradual, progresivo y en alternancia a los establecimientos educativos.
Las variaciones en la modalidad de entrega de Alimentación Escolar serán acogidas por el contratista sin que con ello se modifique el valor del contrato a suscribir, de esta manera el contratista manifiesta conocer las modalidades en normalidad y no podrá alegar imprevisión al respecto, en el entendido que dicha situación no es imprevista por la entidad contratante, incluso las que puedan surgir de una nueva regulación que llegue a presentarse en ocasión del retorno a la alternancia. Ahora bien se podrán, inclusive presentar variaciones de las instituciones educativas entre los contratos de suministro de alimentación, en todo caso dicha Modificación no podrá alterar el valor inicial del contrato en un 20% o más del valor inicial del mismo, en caso de no lograr acuerdo con el contratista, se dará aplicación a la modificación unilateral de que trata el artículo 16 de la ley 80 de 1993 y se aplicará conforme al proceso de supervisión y la ruta de afectación a pólizas correspondientes […]». • Resolución 0528 del 20 de enero de 2022, expedida por el municipio de Pereira, por medio del cual adjudica el proceso de licitación pública SME-LP- 929-2021 a los proponentes favorecidos: Productos Frescos del Campo SAS, Unión Temporal PAE Pereira 2022 y Fundación Vivir Sirviendo. • Oficio dirigido al Rector de la institución educativa Normal Superior con el objetivo de informar los cupos que le fueron asignados dentro del PAE, en el cual se comunica la asignación de 400 cupos de almuerzo para la sede El Jardín, el operador que le fue asignado y la explicación del proceso de focalización requerido para la correcta ejecución del PAE. • Actas de visita del 9 de febrero y del 14 de febrero de 2022 realizada por la Secretaría de Educación de Pereira, mediante las cuales consta las revisiones efectuadas a la infraestructura de los restaurantes escolares de la institución educativa Normal Superior, con el fin de verificar el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para la entrega del PAE asignado.
Ahora bien, la acción de tutela presentada por el agente oficioso en busca de la protección de los derechos fundamentales de los niños, niñas, adolescentes y jóvenes estudiantes de la institución educativa Normal Superior – El Jardín estudiantes de la jornada única que quedaron por fuera de los cupos otorgados para el PAE; para tal efecto, pasa la Sala a revisar el requisito de procedibilidad de la legitimación por activa del agente oficioso en el presente asunto, conforme a las reglas jurisprudenciales descritas en el acápite anterior: En primer lugar, la presente acción de tutela no fue presentada por algún padre o persona que ejerza la patria potestad de los menores, ni siquiera se mencionó algo al respecto en todo el proceso, desconociéndose inclusive si el señor Estrada es el padre o representante legal de algún menor; por consiguiente, como el señor José Estrada no tiene la calidad de padre o guarda de los niños, niñas, adolescentes y jóvenes estudiantes de la institución educativa Normal Superior – El Jardín estudiantes de la jornada única que quedaron por fuera de los cupos otorgados para el PAE, no se encuentra relevado de acreditar si quiera sumariamente los requisitos para actuar como agente oficioso de los menores descritos.
Expediente 66001-33-33-006-2022-00116-01 (L-0320-2022) Acción de tutela 12 En este punto, se precisa que la flexibilización de los requisitos exigidos respecto del agente oficioso cuando la acción de tutela es presentada por el padre o guardador nace de la facultad legal de representación judicial y extrajudicial que tienen respecto al menor y no del simple hecho de tratarse de una acción de tutela presentada en favor de unos menores de edad, como lo argumenta el actor, pues la regla general es que no es admisible sobrepasar el margen de apreciación que la ley les confirió a los padres y guardadores respecto a la decisión sobre cuándo es necesario hacer uso de los mecanismos judiciales y administrativos en nombre del menor.
En segundo lugar, en el caso sub examine quedó evidenciado que quien presenta la acción de tutela es una persona distinta a quien ejerce la patria potestad de cada uno de los menores; consecuentemente, el accionante tiene el deber de justificar porque concurrió como agente oficioso en la presente acción de tutela, explicación que debe revisarse dentro del contexto de toda la actuación realizada, por lo que pasa la Sala a estudiar si se cumplió con alguna de las reglas de procedencia excepcional que respecto de este tema exigió la Corte Constitucional: a) El actor no manifestó las razones del actuar como agente oficioso y de la lectura de todo el proceso no es posible inferir quiénes son los menores que pretende le sea amparado los derechos fundamentales, no teniendo conocimiento el juez constitucional de la ausencia de alguno de los padres o guardadores, o de la inhabilidad de los representantes legales de los menores para formular las acciones judiciales o administrativas necesarias, o si éstos se han negado a formular dichas acciones y las razones de su actuar; por lo tanto, para el presente caso no se cumple con la carga de justificación que es requerida para la validez del ejercicio de la agencia oficiosa.
No desconoce la Sala que el actor solicitó al a quo que se oficiara al rector de la institución educativa para que este remitiera el listado de los niños, niñas, adolescentes y jóvenes estudiantes de la institución educativa Normal Superior – El Jardín de la jornada única que quedaron por fuera de los cupos otorgados para el PAE; sin embargo, la sola relación de los nombres de los menores no cumple con la carga de justificación requerida por la Corte Constitucional para habilitarlo como agente oficioso de los mismos, pues se reitera, se desconoce las razones por las que los representantes legales de los menores no acudieron en defensa de los derechos fundamentales de estos, requisito indispensable que debe cumplir cuando una persona distinta a quien ejerce la patria potestad es quien presenta la acción de tutela.
Igualmente, el actor argumenta que es deber del juez constitucional decretar pruebas de oficio cuando hay puntos oscuros en la acción de tutela, fundamento que no es de recibo para la Sala, pues dicha facultad no se puede utilizar para acreditar la legitimación en la causa por activa, ya que la carga de justificación que es requerida para la validez del ejercicio de la agencia oficiosa es del demandante y no del operador judicial.
Expediente 66001-33-33-006-2022-00116-01 (L-0320-2022) Acción de tutela 13 b) Del mismo modo se evidencia que dentro del presente asunto existen otras vías alternativas a las cuales pueden acudir los padres o guardadores del menor de edad, ya que pueden solicitar a las accionadas la asignación del cupo para el almuerzo, o la investigación sobre la forma en que se está asignando los cupos, inclusive pueden solicitar la nulidad de los actos administrativos que consideren que son contrarios al ordenamiento legal; consecuentemente, tampoco se acreditó este requisito en el sub examine. c) Finalmente, tampoco se demostró la inminencia de la violación de los derechos fundamentales, toda vez que el accionante pretende que se incluyan al Programa de Alimentación Escolar a todos los menores que quedaron sin cupo, partiendo de la premisa que todos los estudiantes pertenecientes a la jornada única se les debe brindar el almuerzo, aseveración que no se encuentra acreditada, ya que de las pruebas descritas es claro que dicho beneficio es para una parte de la población estudiantil, la cual es asignada de acuerdo al grupo que sea focalizada la institución educativa, procedimiento que se efectúa a partir de criterios de priorización, conforme a unos lineamientos especificados previamente por el Ministerio de Educación, normativa a partir de la cual el ente municipal agrupó las instituciones educativas, habiendo quedado la Normal Superior - El Jardín en el grupo IV, con asignación de 400 cupos, los cuales fueron otorgados en virtud de los estudiantes matriculados en el SIMAT y debido al a la no aceptación del mismo por parte de unos beneficiarios de la institución verificado desde el año 2018, hecho que también fue afirmado por el actor en el escrito introductorio, encontrando la Sala que otorgar unos cupos a un grupo de estudiantes basados en criterios de selección se encuentra dentro de los parámetros legales y constitucionales, sin que se observe un actuar contrario por este hecho que afecte derechos fundamentales.
Adicionalmente, se observa que la actuación del actor se fundamentó en especulaciones inciertas, pues advierte que existió una conversación aparte con el rector donde se explicó la forma de asignación de los cupos, sin indicar quien sostuvo el diálogo, aunado en que en el mismo hecho 7 advierte que la afirmación puede ser cierta o no, infiriendo una vulneración a unos derechos fundamentales partiendo de premisas no ajustadas a la realidad, ya que no es posible identificar que todos los estudiantes que quedaron por fuera del beneficio son de escasos recursos, vivan lejos del colegio, no tienen como sufragar el almuerzo, están en estado de desnutrición o cumplen con alguno de los requisitos de priorización. En consecuencia, a pesar de que cualquier persona está legitimada para interponer acción de tutela en nombre de los menores de edad, en el escrito de tutela debe constar la inminencia de la violación de sus derechos fundamentales, la ausencia de representante legal o la negativa de padres o guardadores de ejercer las acciones en nombre de los mismos, evidenciándose que la demanda es imprecisa, pues ni siquiera se identifican que estudiantes no les asignaron el cupo o les quitaron el mismo, pese a que consideran que cumplen con los lineamientos para Expediente 66001-33-33-006-2022-00116-01 (L-0320-2022) Acción de tutela 14 ser beneficiaros del almuerzo, condición indispensable para acudir a la tutela para solicitar la protección de sus derechos, ya que, se reitera, el solo hecho de ser estudiante de jornada única no le da el derecho a la ración; por lo tanto, el accionante no acreditó su legitimidad para actuar, pues nunca se probó que tuviera interés en el proceso de tutela, al no ser titular de los derechos fundamentales invocados, ni demostrar el debido ejercicio de agente oficioso que le permitiera actuar en nombre y representación de los estudiantes de la institución educativa sin tener la representación legal. 8.
Conclusión: Teniendo presente los argumentos esbozados, la Sala considera que la providencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira debe ser confirmada en esta oportunidad, toda vez que en este caso no se satisface el presupuesto de legitimación activa y, en esa medida, la tutela es improcedente. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA 1.
Confirmar la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Por Secretaría y a costa de la parte interesada, se expedirán copias de la presente providencia, en caso de ser requeridas.
Notifíquese y cúmplase, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Este documento fue firmado electrónicamente y puede consultarse la sentencia con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co