SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Risaralda

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, cinco de mayo de dos mil veintidós Referencia Radicación: 66001-33-33-005-2018-00304-01 (D-0034-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Norvey de Jesús Gallo Palacio Demandado: Departamento de Risaralda Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

I.

ANTECEDENTES El señor Norvey de Jesús Gallo Palacio, a través de apoderado judicial, ha instaurado demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, frente al departamento de Risaralda, en procura de las siguientes: 1.

PRETENSIONES. En las hojas 78 y 79 del documento “CUADERNO1PPAL(.pdf)” del expediente electrónico1, solicita la parte actora: 1 Samai Juzgado – índice 13 Radicación: 66001-33-33-005-2018-00304-01 (D-0034-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 1.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 000401 – 3507 del 13 de febrero de 2018, expedido por la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda y de la Resolución 0180 del 11 de abril de 2018 proferida por el gobernador del departamento de Risaralda, mediante los cuales fue negada la existencia de la relación laboral y por ende el pago de prestaciones sociales y demás acreencias laborales a las que tiene derecho el demandante. 1.2.

Que se reconozca la existencia de una relación de carácter laboral entre el demandante y la entidad demandada en los períodos de tiempo comprendidos entre el 8 de julio de 2013 y el 31 de diciembre de 2013 y entre el 23 de julio de 2015 y el 9 de noviembre de 2015. 1.3. Que se reconozca que el tiempo laborado por el demandante, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, es computable para efectos pensionales. 1.4.

Que, como consecuencia de la declaración anterior y, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al departamento de Risaralda, liquidar y pagar todas las prestaciones legales y convencionales adeudadas al actor, correspondientes a los períodos comprendidos entre el 8 de julio de 2013 y el 31 de diciembre de 2013 y entre el 23 de julio de 2015 y el 9 de noviembre de 2015, tales como prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, auxilio de transporte, dotación de calzado y vestido de labor, cesantías, intereses a las cesantías, compensación de vacaciones, subsidio de alimentación y el valor del trabajo suplementario correspondiente a horas extras, recargos nocturnos y por trabajo en dominicales y festivos.

Dichas sumas deberán ser indexadas al momento en que se realice el pago y liquidadas con base en el valor mensual de los contratos celebrados. 1.5. Que se condene a la parte demandada a reconocer y pagar en favor del demandante el valor de los porcentajes de cotización a salud y pensión que debió cancelar a los fondos correspondientes, que fueron asumidos por el mismo en los períodos indicados anteriormente. 1.6.

Que se condene a la parte demanda a reconocer los ajustes de valor, conforme al IPC, según lo establecido en el artículo 187 del CPACA. Radicación: 66001-33-33-005-2018-00304-01 (D-0034-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 1.7. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido por el artículo 192 del CPACA. 1.8.

Que se condene en costas a la parte demandada, según lo establecido en el artículo 188 del CPACA. 2.

HECHOS. En las hojas 80 a 82 del documento ibidem, se narraron los siguientes: 2.1. El señor Norvey de Jesús Gallo Palacio fue contratado por el departamento de Risaralda – Secretaría de Educación Departamental, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, como auxiliar de servicios generales en las instalaciones de los establecimientos educativos San Clemente e instituto Guática del municipio de Guática. 2.2.

El demandante fue contratado en el período comprendido entre el 8 de julio de 2013 y el 31 de diciembre de 2013 y entre el 23 de julio de 2015 y el 9 de noviembre de 2015, a través de contratos de prestación de servicios, por los cuales recibió sumas mensuales de $1.133.000 (2013) y $1.166.990 (2015). 2.3. Durante los períodos en que el demandante prestó sus servicios para el departamento de Risaralda en las instalaciones de ambas instituciones San Clemente e Instituto Guática, de manera personal, cumplió con los horarios establecidos, con las órdenes impartidas por los rectores de tales instituciones e interventores de los contratos, no se le reconocieron ni pagaron prestaciones sociales legales ni convencionales a que tiene derecho, no se le efectuaron los aportes al sistema de seguridad social integral en salud y pensión, habiendo sido asumidos en su totalidad por él. 2.4.

El 8 de febrero de 2018, el demandante presentó reclamación administrativa para el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de emolumentos dejados de percibir a causa de la modalidad de contratación utilizada, la cual fue resuelta negativamente por el departamento de Risaralda mediante oficio No. 000401 – 3507 del 13 de febrero de 2018 y ante el recurso de apelación interpuesto, la decisión fue confirmada a través de la Resolución 0180 del 11 de abril de 2018.

Radicación: 66001-33-33-005-2018-00304-01 (D-0034-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. De las hojas 82 a 92 ibidem, señala transgredidas las siguientes disposiciones: • Constitución Política, artículos 25, 53, y 122 y 125 • Decreto 2400 de 1968, artículo 2 modificado por el Decreto 3074 de 1968 • Decreto 1950 de 1973, artículo 7º • Decreto 2503 de 1998, artículo 2º El concepto de violación lo expone así: Sostiene que el demandante estuvo vinculado al departamento de Risaralda mediante una pluralidad de contratos de prestación de servicios como auxiliar de servicios generales en instalaciones de los establecimientos educativos San Clemente e instituto Guática; que existía continuidad en el objeto de contratación y en las funciones; cumplió con un horario de trabajo y recibió órdenes de sus superiores para la realización de las mismas durante todo el tiempo de vinculación, por lo que se configuraron los tres elementos constitutivos de una relación laboral los cuales son prestación personal del servicio, subordinación y remuneración, la cual fue ignorada en su perjuicio y le impidió acceder a los derechos mínimos establecidos en la Constitución Política y en la ley, los cuales debe garantizar todo empleador a sus trabajadores cuando existe una relación laboral, como considera que es el caso.

Cita in extenso jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre la primacía de la realidad sobre las formas, la teoría de la relación laboral y las diferencias con el contrato de prestación de servicios, último que puede ser desvirtuado cuando el trabajador demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor de contratista.

Por otra parte manifiesta que para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, es decir, que su actividad en la entidad haya sido personal, que por su labor haya recibido una remuneración o pago y que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia; además, le corresponde demostrar la permanencia, Radicación: 66001-33-33-005-2018-00304-01 (D-0034-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 esto es, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta y, que una vez se tienen elementos de juicio para que se declare la relación laboral, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional.

Concluye que es evidente que existió una manifiesta intención por parte del departamento de Risaralda de desconocer y menoscabar los mínimos derechos del demandante, pues siempre fue vinculado como auxiliar de servicios generales por medio de contratos de prestación de servicio, sin tener en cuenta que la necesidad del servicio era permanente, lo que hizo que su vinculación se prolongara por dos períodos de tiempo, como prueba que no fue un cargo que buscaba cubrir una necesidad temporal.

Finalmente refiere al tema de la prescripción, para indicar que la sentencia que reconoce la existencia del contrato de trabajo es de carácter constitutivo, que la prescripción trienal de derechos empieza a contabilizarse desde la ejecutoria de la sentencia que la declara, que antes de dicha sentencia no se puede hablar de esta figura, que el trabajador debe reclamar en un período razonable (según jurisprudencia del Consejo de Estado, 3 años contados desde la terminación del último contrato de prestación de servicios, mientras que para otra Sección de esa misma Corporación, el tiempo debe ser de 5 años).

Con lo anterior colige que no hay lugar a declarar la prescripción de las prestaciones dentro del presente asunto, ya que el actor presentó la reclamación dentro de los 3 años que tanto la ley como la jurisprudencia han mencionado como tiempo prudencial o razonable para dicha solicitud, y de igual forma el último contrato de prestación de servicios suscrito con el departamento de Risaralda fue en el año 2015, sin que tampoco haya pasado el lapso de tiempo anteriormente mencionado.

II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El departamento de Risaralda presentó oportunamente escrito de contestación de demanda visible de las hojas 168 a 190 del documento “CUADERNO1PPAL(.pdf)” del expediente electrónico2, cuyos argumentos se resumen así: 2 Samai Juzgado – índice 13 Radicación: 66001-33-33-005-2018-00304-01 (D-0034-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 Se pronunció en relación con cada uno de los supuestos de hecho y se opone a la prosperidad de las súplicas de la demanda.

Expuso como razones y fundamentos legales frente a los hechos alegados, que en ningún caso los contratos de prestación de servicios generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebran por el término estrictamente indispensable, que el objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada, razón por la que el contrato de prestación de servicios debe tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley.

Señala que la entidad territorial no ha quebrantado ninguno de los preceptos en materia laboral señalados por la parte actora, que en realidad se suscribieron fue contratos de prestación de servicios que cumplieron con las características propias de los mismos, por el término indispensable para ejecutar el objeto y así como se tiene en cuanto a la actividad personal, que no puede pregonarse subordinación laboral por el solo hecho que el contratista tenga que cumplir y desempañar las funciones propias para lo cual fue contratado, pues esta situación deviene del objeto mismo del contrato y a su vez, resulta lógico que la entidad contratante vigile el cumplimiento del contrato sin que por ello resulte subordinado el contratista, es tanto así, que en todo contrato que se celebra debe existir una supervisión o interventoría para constatar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por las partes intervinientes.

Se pactaron además honorarios para que se realizara la prestación de un servicio, sin derecho a ningún otro tipo de emolumentos. Manifiesta en conclusión, que constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible la subordinación o dependencia y el hecho de que desplegó funciones públicas de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor, siempre y cuando, de las circunstancias en que se desarrollaron tales actividades, no se deduzca que eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contratantes.

Propone la excepción de prescripción y denomina como tales: “inexistencia del contrato de trabajo o relación laboral” e “inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido”. Radicación: 66001-33-33-005-2018-00304-01 (D-0034-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira profirió sentencia3, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones formuladas en la demanda, en cuanto declaró probada parcialmente la excepción de prescripción, dispuso la nulidad de la actuación administrativa enjuiciada, negó el reconocimiento de las pretensiones consecuenciales en dicho lapso, y accedió a algunas de las demás pretensiones por el tiempo restante conforme se lee en la parte resolutiva del fallo, así: “1.

DECLARAR probada la excepción de prescripción extintiva formulada por la entidad demandada, respecto de la solicitud de devolución y pagos prestacionales reclamados y causados desde el 08 de julio de 2013 al 31 de diciembre de 2013, de conformidad con lo señalado en la parte considerativa de la presente providencia. 2. DECLARAR no probadas las excepciones de inexistencia del contrato de trabajo o relación laboral, inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido, formuladas por la entidad demandada, de conformidad con lo señalado en la parte motiva. 3.

DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 000401-3507 del 13 de febrero de 2018, y la Resolución No. 0180 del 11 de abril de 2018 proferidas por el Departamento de Risaralda, por medio del cual se negó al demandante el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales correspondientes, conforme a lo expuesto en las consideraciones de esta sentencia. 4.

DECLARAR que entre el señor Norvey de Jesús Gallo Palacio y el Departamento de Risaralda existió una relación laboral durante el periodo comprendido entre el 08 de julio de 2013 al 31 de diciembre de 2013 y del 23 de julio de 2015 al 9 de noviembre de 2015. 5. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Departamento de Risaralda a reconocer, liquidar y pagar al señor Norvey de Jesús Gallo Palacio las prestaciones sociales que por ley le correspondan, con excepción de los intereses a las cesantías, la prima de servicios y el trabajo suplementario, sólo por el periodo comprendido entre el 23 de julio de 2015 al 9 de noviembre de 2015, en el que estuvo vinculado a la entidad demandada bajo contrato de prestación de servicios, tomando como base los honorarios derivados del contrato correspondiente a dicho período, en los cuales se encontró demostrada la existencia de la relación laboral, todo ello conforme a los precisos términos establecidos en esta providencia. 6.

CONDENAR a la entidad demandada al pago compensatorio en dinero a favor del demandante de las dotaciones de vestido y calzado de labor por el periodo comprendido entre el 23 de julio de 2015 al 9 de noviembre de 2015, conforme con lo expresado en la parte motiva. 3 Samai Juzgado – índice 14 Radicación: 66001-33-33-005-2018-00304-01 (D-0034-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 7.

CONDENAR a la demandada, a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. Para ello, se dará aplicación a la siguiente fórmula: (…) 8. DECLARAR que el tiempo laborado por la parte demandante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios por los períodos en que estuvo vinculada con el Departamento de Risaralda bajo contrato de prestación de servicios desde el 08 de julio de 2013 al 31 de diciembre de 2013 y del 23 de julio de 2015 al 9 de noviembre de 2015, se debe computar para efectos pensionales. 9.

A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Departamento de Risaralda a consignar al fondo de pensiones como aportes pensionales en favor de la parte demandante, el valor de la diferencia que exista entre lo cotizado por el señor Norvey de Jesús Gallo Palacio como contratista y la suma que se debió cotizar por este concepto, mes a mes, tomando como ingreso base de cotización los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, por los periodo desde el desde el 08 de julio de 2013 al 31 de diciembre de 2013 y del 23 de julio de 2015 al 9 de noviembre de 2015, pero sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para tal efecto, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación por contratos de prestación de servicios, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, deberá la parte demandante cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador. 10.

NEGAR las demás pretensiones de la demanda. (…)” Como fundamento de la decisión anterior, el a quo analizó la normatividad y la jurisprudencia del Consejo de Estado, en torno a la relación laboral encubierta, sus elementos y efectos. Con base en lo anterior y a la luz de los elementos de prueba allegados al presente proceso, concluye que el demandante ha logrado acreditar de manera incontrovertible los elementos configuradores de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, el salario o remuneración y la continuada subordinación o dependencia de su empleador, como presupuestos necesarios para la declaratoria de la existencia del contrato laboral, vedado bajo otro tipo de vinculación, para el caso, contratos de prestación de servicios, y que lo pretendido por la administración fue disfrazar una relación laboral y evitar el pago de prestaciones sociales, no obstante la naturaleza de la actividad efectivamente cumplida por el demandante.

Aduce que a tono con la jurisprudencia y bajo el entendido que la declaración de la existencia de relación laboral genera automáticamente la obligación de asumir el pago de la totalidad de los beneficios prestacionales, conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, al presentarse tal relación, se impone Radicación: 66001-33-33-005-2018-00304-01 (D-0034-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 garantizar la especial protección del Estado, y por ende, el derecho a que se le reconozca y pague al demandante, a título de restablecimiento del derecho, lo que corresponda por concepto de prestaciones sociales y acreencias laborales.

Sobre la prescripción, cita la última sentencia de unificación del Consejo de Estado del 9 de septiembre de 2021, además de la pauta jurisprudencial también de unificación de esa misma Corporación del 25 de agosto de 2016, para indicar que el término con que cuenta el contratista para solicitar la existencia de una relación laboral es de tres años contados a partir de la fecha de terminación del último contrato, aclarando que en aquellos eventos en los que se presenta un lapso superior a 30 días entre cada uno, se debe analizar la prescripción a partir de sus respectivas fechas de finalización dada la vocación de permanencia de la relación laboral, a efectos de verificar si existió o no interrupción contractual y en aras de proteger los derechos de los trabajadores burlados por las autoridades al encubrir la relación laboral bajo contratos de prestación de servicios, posición que indica es acogida por el Despacho, toda vez que se constituye en precedente y por ende resulta de obligatorio acatamiento.

Para el caso, se tienen dos períodos laborados por el demandante, el primero con fecha de terminación del 31 de diciembre de 2013, siendo esa fecha a partir de la cual empieza a transcurrir el término de los tres años que tenía para incoar la reclamación administrativa, es decir, hasta el 31 de diciembre de 2016 y el demandante solicitó el reconocimiento y pago de las acreencias laborales ante la entidad demandada el 8 de febrero de 2018, esto es, por fuera del término que tenía para ello, configurándose así la prescripción extintiva respecto de las solicitudes de devolución y pagos salariales y prestacionales reclamados entre el 26 de junio de 2013 (sic) al 31 de diciembre de 2013; la anterior circunstancia no sucede para el período comprendido entre el 23 de julio de 2015 al 9 de noviembre de ese mismo año, por lo que dispone ordenar el pago al demandante, de la totalidad de las prestaciones sociales que por ley le correspondan y se deriven del vínculo con la entidad demandada por dicho lapso, tomando como base los honorarios contractuales derivados de dicho contrato.

Por otra parte, respecto del pago de los porcentajes de cotización por salud y pensión, cita nuevamente la pauta jurisprudencial del 9 de septiembre de 2021 y agrega que si bien la regla fijada por el Consejo de Estado se refiere puntualmente a la improcedencia del reembolso de los aportes a salud y riesgos profesionales por Radicación: 66001-33-33-005-2018-00304-01 (D-0034-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 ser obligatorios y de naturaleza parafiscal, considera el Despacho que el argumento análogo le es aplicable a la restitución de los aportes pensionales, dado que conforme a la sentencia C-895 de 2009 citada como sustento en el citado precedente de unificación, comparten igual naturaleza de aportes parafiscales, luego entonces, la prohibición de destinación diferente e inexistencia de crédito en favor del demandante le es extensible, máxime cuando de la parte resolutiva del citado proveído se evidencia que el pago de los aportes en favor de la parte actora fue negado, pese a haberse reconocido en primera instancia. Que diferente es, que se evidencien aportes incompletos o ausencia de cotizaciones al sistema pensional, pues en dicho evento procede, pero en función de la complementación correspondiente al sistema como tal.

Concluye en resumen que se accede a los derechos prestacionales surgidos de la relación laboral del demandante con la entidad territorial demandada, dentro de lo cual incluye la dotación de calzado y vestido, con excepción de los intereses a las cesantías que los niega bajo el entendido que es a partir de la ejecutoria de la sentencia que surge el derecho para la parte actora y por tanto no puede predicarse que exista mora en el reconocimiento ni en el pago de la misma, condición necesaria para que sea viable la condena por dicho concepto, sobre la prima de servicios advierte que según sentencia C-402 de 2013 se excluye de su reconocimiento a quienes laboran en las entidades territoriales y el trabajo suplementario al que tampoco accede ya que el actor no adquiere la calidad de empleado público además que lo así solicitado requiere un exigente ejercicio probatorio.

IV. LOS RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandante, con el escrito que reposa en documento “RECURSOAPELACIONDEMANDANTE(.pdf)” del expediente electrónico4, formuló impugnación frente a la sentencia de primer grado, en razón de su inconformidad, en primer lugar, en cuanto a la liquidación ordenada con base en los honorarios que se pactaron en los contratos de prestación de servicios, por cuanto aduce que el juzgado de primera instancia tomó como fundamento para tal decisión una providencia judicial del Consejo de Estado que alude exclusivamente a contratos realidad de personal docente, quienes tienen su sistema exclusivo de ascenso en la profesión, que no puede ser equiparable con situaciones como la del actor, quien 4 Samai Juzgado – índice 16 Radicación: 66001-33-33-005-2018-00304-01 (D-0034-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 fungía como auxiliar de servicios generales para el que no existe sistema de clasificación de ascensos, que por ello no pueden analizarse en igualdad de condiciones.

Indica que se debe garantizar en el demandante la especial protección del derecho a la igualdad, por lo que debe fundarse la decisión con base en las condiciones laborales de un auxiliar de servicios generales y no aplicando jurisprudencia exclusiva de contrato realidad de personal docente. Respecto del pago de los intereses a las cesantías, señala que si bien la Sección Segunda del Consejo de Estado aclaró en diferentes oportunidades que solo a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad se circunscribe el derecho a reclamar los derechos derivados de una verdadera relación laboral, y en consecuencia de ello, se hacen exigibles las prerrogativas laborales y prestacionales en favor del trabajador demandante, lo cierto es que posterior a dicha ejecutoria, ya hay lugar a su reconocimiento, ello por la mora que se genera día a día en el retraso del pago de la condena judicial impuesta; de tal modo que el derecho al reconocimiento de los intereses a las cesantías si puede ser exigible después de la ejecutoria de la sentencia que así lo ordena y por lo tanto a la entidad le surge la obligación de pagarlos desde ese momento.

Solicita en la alzada finalmente que se revoque parcialmente la sentencia recurrida y en su lugar se liquide el pago de las prestaciones sociales con base en las condiciones laborales de los trabajadores de planta como empleado de servicios generales y se condene al departamento, a partir de la ejecutoria del fallo proferido en este asunto, al pago del 1% mensual por concepto de los intereses a las cesantías.

El departamento de Risaralda interpuso recurso de apelación el cual sustentó mediante escrito visible en documento denominado “RECURSOAPELACIONDEPTORISARALDA(.pdf)” del expediente electrónico5, en el cual señaló como motivos de inconformidad, lo siguiente: - Contrato de prestación de servicios – naturaleza: 5 Samai Juzgado – índice 17 Radicación: 66001-33-33-005-2018-00304-01 (D-0034-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 Sostiene que el ordenamiento jurídico ha venido desarrollando las normas pertinentes que rigen la contratación por prestación de servicios con el Estado, Ley 80 artículo 32, radicando la diferencia fundamental de aquel con el contrato laboral, en el elemento de la subordinación, y el contrato de prestación de servicios cuenta con un elemento estructural de marcada importancia para el desarrollo de la actividad el cual se denomina coordinación. Indica que lo anterior, desdibuja la percepción de que el hecho de imponer condiciones en el marco del cumplimiento de las labores previstas en el contrato de prestación de servicios implique necesariamente la subordinación. Que el elemento de permanencia de la labor contratada limita a la administración en cuanto a la escogencia del tipo contractual, sin que le sea dado acudir al contrato de prestación de servicios para el desempeño de labores públicas permanentes; en diferente sentido, si la labor surge a raíz de situaciones excepcionales en las cuales el personal de la administración no sea suficiente para el cumplimiento de los fines, se podrá hacer uso de esta modalidad contractual para suplir dicha necesidad.

Agrega que la decisión de contratar o no, no es una mera liberalidad de la administración, sino que viene impuesta por la necesidad del servicio; así mismo, la determinación de con quién hacerlo, el precio y las condiciones del contrato de prestación de servicios, deben estar acordes con la defensa del erario y procurando la calidad del servicio o de las obras contratadas. - Carencia de elementos estructurales de la relación laboral: Manifiesta en este punto que el señor Norvey de Jesús Gallo Palacio pretende el reconocimiento de una relación laboral supuestamente escondida mediante contratos de prestación de servicios, situación totalmente alejada de la realidad, porque dentro del proceso no existe prueba alguna, además de las declaraciones rendidas, que permita concluir la inexistencia de la subordinación ejercida en este caso por los rectores en cada una de las instituciones en las que el actor prestaba sus servicios.

Dice que incurre en error el juzgador de primera instancia en cuanto a tener probada la permanencia en virtud a los tiempos estipulados en los contratos celebrados con el demandante, cuando en realidad las fechas establecidas en estos permiten ver su discontinuidad, además que la inconsistencia con el calendario académico Radicación: 66001-33-33-005-2018-00304-01 (D-0034-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 permite ver que las labores realizadas por aquel fueron contratadas por situaciones anormales y externas de la institución. Considera insuficiente para probar el elemento de subordinación, el testimonio rendido por el señor Norvey de Jesús Gallo Palacio.

Explica que la subordinación implica el control total y absoluto por parte del empleador, quedando inestable su aseveración al cimentarla sobre una única declaración; que no resulta consistente el testimonio, porque no hace posible probar la permanencia del demandante en el establecimiento, más aún cuando resultan tan variables. Argumenta que un testimonio resulta insuficiente y más cuando no se soporta en otras versiones o documentos, para acreditar que el demandante cumplía un horario, que permanecía obligatoriamente en el lugar donde prestaba sus servicios durante el mismo, que requería autorizaciones expresas del rector para faltas y demás situaciones y que éste le impartía órdenes de obligatorio cumplimiento.

Que no puede basar el juez su decisión únicamente en la percepción subjetiva de un declarante, con mayor razón cuando los hechos afirmados en la declaración debieron haber quedado plasmados en pruebas documentales como cuadros de turnos, mensajes, textos o al menos otros testimonios que permitieran constatar la versión entregada. Sostiene que, aunque es cierto al señor Norvey de Jesús Gallo Palacio se le estableció un horario dentro del cual debía realizar sus labores, esto obedeció al principio de coordinación del contrato de prestación de servicios, cuestión que no implica necesariamente subordinación, dado que las labores desarrolladas deben estar en armonía con las necesidades que originan dicha labor, las cuales se hacían necesarias durante la jornada estudiantil.

Si se permitiera que el contratista desarrollara las actividades en el horario escogido a su arbitrio, no sería posible cumplir los fines y funciones del Estado. Que no se aportó por la parte actora documentación alguna que demostrara llamados de atención, imposición de órdenes, obligaciones de cumplir metas, métodos para realizar labores, ni mucho menos el cumplimiento de un horario; por tal razón no se logró desvirtuar la simple facultad de supervisión que el contratante tiene sobre el contratista y que puede perfectamente darse sobre las bases de un contrato de prestación de servicios.

Radicación: 66001-33-33-005-2018-00304-01 (D-0034-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 Concluye, en resumen, que no fueron suficientes los elementos probatorios allegados al proceso para demostrar la existencia de una relación laboral y los elementos integrantes de la misma, ya que no se acreditó en forma suficiente el control absoluto y total del cual consta, por lo que estima errónea la valoración probatoria realizada por el a quo en cuanto al mérito otorgado a la prueba testimonial, cuando la misma no es apta para establecer todos los componentes de una relación de trabajo. - Condena en costas: Finaliza con reparo en cuanto a la presunta condena en costas, para lo cual trae a colación sentencia del Consejo de Estado que señala que el artículo 188 del CPACA faculta al juez para determinar el valor de la condena, después de analizar diversos aspectos, tales como la conducta de las partes y la causación de las mismas, guardando armonía con el artículo 365 del CGP, con lo cual se deja atrás la posición objetivo – valorativa para la imposición de costas y se asume un carácter netamente demostrativo.

En ese orden, en este asunto no existe prueba alguna tendiente a demostrar la causación de las costas, además que las partes se limitaron al ejercicio mesurado del derecho de contradicción y defensa, razones por las cuales no es procedente la decisión del despacho de condenar en costas al departamento de Risaralda. Solicita revocar la sentencia emitida por el juzgado de primera instancia, y en su lugar declarar probadas las excepciones propuestas por la parte demandada dentro del proceso con base en las pruebas decretadas y valoradas en el mismo.

V. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto del 6 de abril de 2022 obrante en el expediente electrónico6, de conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que fuera modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se dispuso la admisión del recurso de apelación formulado por la entidad demandada. 6 Samai Tribunal – índice 3 Radicación: 66001-33-33-005-2018-00304-01 (D-0034-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 De acuerdo con la constancia secretarial7, dentro del término se presentó pronunciamiento únicamente por parte de la entidad demandada8, frente al recurso de apelación propuesto por la parte actora, a través del cual reitera que no existe fundamento jurídico para reconocer una relación laboral, por cuanto no se configuran los elementos estructurales en el presente caso, pues los contratos de prestación de servicios tienen plena validez y únicamente puede predicarse una relación laboral derivada de la suscripción de tales contratos en cumplimiento de todos y cada uno de los siguientes requisitos: 1) El servicio se prestó personalmente; 2) Que por dicho servicio haya recibido una remuneración; 3) Que existe subordinación; 4) Que el servicio se prestó en desarrollo de actividades propias de la entidad; 5) Que las actividades podían ser desarrolladas por el personal de planta y 6) Que no requiera conocimientos especializados.

Que no puede confundirse la subordinación con la coordinación que realiza el contratante con el contratista y finalmente que no se encuentra demostrado el elemento de subordinación en relación a la función, es decir, en desarrollo de actividades propias de la entidad y que podían ser ejecutadas por el personal de planta. Concluye advirtiendo que al no existir un contrato laboral por ausencia de los elementos estructurales del mismo, no es posible aplicar la jurisprudencia indicada por la parte demandante y mucho menos reconocer intereses a las cesantías, dado que son prestaciones exclusivas y derivadas de una relación laboral que no logró demostrarse en la relación contractual entre el demandante y el departamento de Risaralda, refiriendo a la subordinación, lo funcional y la permanencia del servicio; razones por lo que solicita nuevamente se revoque en su totalidad la sentencia de primera instancia proferida.

VI. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda esta Corporación Judicial la decisión sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, 7 Samai Tribunal – índice 8 8 Samai Tribunal – índice 7 Radicación: 66001-33-33-005-2018-00304-01 (D-0034-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1539 y 24310 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este último modificado por la Ley 2080 de 202111, vigente para el momento de la interposición de los recursos.

CUESTIÓN PREVIA. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.

Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con 9 Artículo 153 Ley 1437 de 2011: “Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 10 Artículo 243 Ley 1437 de 2011, modificado por la Ley 2080 de 2021: “Son apelables las sentencias de primera instancia (…) 11 Ley 2080 de 2021: “ARTÍCULO

86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. (…) En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.” (Se subraya y resalta) Radicación: 66001-33-33-005-2018-00304-01 (D-0034-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada” 12 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.

2. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer, conforme las impugnaciones de ambas partes, si se configura o no una relación laboral entre el departamento de Risaralda y el señor Norvey de Jesús Gallo Palacio, con ocasión de la función que éste desempeñaba como auxiliar de servicios generales en instituciones educativas de la entidad accionada, mediante contratos de prestación de servicios, por los períodos desde el 8 de julio de 2013 al 31 de julio de 2013 y del 23 de julio de 2015 al 9 de noviembre de 2015; a lo cual se opone la entidad accionada, al considerar que se configuró una relación contractual de prestación de servicios y no de índole laboral con el demandante, sin subordinación, sino de coordinación de actividades, que no concurren los elementos de la relación laboral, lo cual no da lugar a la causación de las acreencias de carácter laboral pretendidas, máxime cuando las pruebas, según invoca, no permiten arribar a esta conclusión especialmente sobre el elemento de la subordinación. En caso de mantenerse la decisión sobre la existencia de la relación laboral, estudiará esta Magistratura los puntos de inconformidad de la parte actora también recurrente, atinentes a la base de liquidación de las prestaciones reconocidas y sobre la viabilidad de reconocimiento de los intereses a las cesantías.

Finalmente habrá de analizarse lo correspondiente al reparo que sobre las costas invoca la entidad demandada en la impugnación. Para abordar el estudio de lo que es objeto de controversia, es preciso señalar que esta Corporación se pronunció13 sobre hechos similares. En los mencionados fallos 12 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro. 13 Sentencia del 30 de septiembre de 2021, radicación 2017-00388-01 (D-0109-2021).

Demandante María Eugenia Montoya Valencia. Demandado: Municipio de Pereira. Sentencias del 13 de agosto de 2021, radicación 2016-00295-01 (D-0081-2019) demandante Leidy Johana Pérez Bedoya; 25 de junio de 2021, radicación 2017- 00012-01 (F-0903-2020), demandante Luis Fernando Arango Pardo; del 16 de abril de 2021, radicación 2016- 00134-01 (F-0300-2018), demandante José Guiblin Velásquez Acevedo; radicación 2016-00206-01 (F-0296- 2018); sentencia del 30 de abril de 2021, radicación 2016-00295-01 (F-0562-2019), demandante Gloria Lucía Muñoz Gómez; sentencia del 17 de mayo de 2019 radicación 2016-00218-02 (D-0702-2018), demandante: Radicación: 66001-33-33-005-2018-00304-01 (D-0034-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este habrá de proferirse.

3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el asunto de la referencia se ha solicitado el reconocimiento de una relación laboral entre el señor Norvey de Jesús Gallo Palacio y la entidad accionada, por el período comprendido entre el 8 de julio de 2013 y el 31 de diciembre de 2013 y del 23 de julio de 2015 al 9 de noviembre de 2015, de acuerdo con la función que desempeñaba como auxiliar de servicios generales al servicio de la accionada, en virtud de vinculación mediante contratos de prestación de servicios; y, a título de restablecimiento del derecho, reclama la parte actora el reconocimiento y pago de las prestaciones laborales generadas por el servicio personal y subordinado realizado en favor del ente demandado.

En primera instancia fueron estimadas parcialmente las pretensiones formuladas en la demanda, en cuanto se declaró probada en parte la excepción de prescripción, se dispuso la nulidad sustancial de la actuación administrativa enjuiciada, se negó el reconocimiento de las pretensiones consecuenciales en el período que según el Juzgado de conocimiento resultó afectado de dicho fenómeno jurídico y se accedió al reconocimiento de algunos de los factores prestacionales, liquidados con base en los honorarios pactados en cada contrato.

La entidad accionada formuló recurso de apelación, al considerar que no se acreditó la relación laboral declarada, especialmente en el elemento de la subordinación, por cuanto insiste en que se trata de una coordinación bajo directrices necesarias para la ejecución del contrato estatal. Por otra parte, refiere su inconformidad frente a la presunta condena en costas impuesta en su contra y en favor del demandante.

La parte actora impugna la sentencia, al considerar que la base de liquidación de las prestaciones reconocidas debe realizarse con base en las condiciones laborales de los empleados de planta que cumplen la función de servicios generales y no partiendo de sus honorarios, así mismo, que deben ser reconocidos en tal virtud el pago de los intereses a las cesantías.

Fabio Antonio Castaño Ramírez; sentencia del 1° de agosto de 2019, radicación 2016-00652-00, demandante: María Cristina Durán Burgos. Radicación: 66001-33-33-005-2018-00304-01 (D-0034-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 Para resolver el problema jurídico planteado en esta instancia, se ocupa la Sala en el análisis de las circunstancias fácticas del asunto, a la luz del material probatorio allegado, con el fin de determinar si el señor Norvey de Jesús Gallo Palacio cumple con los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral y el consiguiente pago de las prestaciones sociales, de conformidad con la normatividad que regula la materia, y con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del H. Consejo de Estado que desarrolla la misma, circunscribiendo su estudio a lo que fue materia de apelación, en concordancia con el principio de congruencia establecido en el artículo 281 del C.G.P., según el cual “la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”.

Para tal efecto, esta corporación judicial abordará el estudio de (i) la regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad; (ii) elementos de configuración de la relación laboral en el sub examine, especialmente en cuanto a la concurrencia del elemento subordinación materia de impugnación por pasiva; conforme al análisis de lo anterior, habrá de abordarse lo que es también objeto de recurso por la parte actora, esto es, (iii) las pretensiones que fueron denegadas en primera instancia, tales como la base de liquidación de las prestaciones conforme el salario y/o bajo las mismas condiciones de empleados de planta y los intereses a las cesantías; y finalmente, (v) el reparo que sobre condena en costas invoca la demandada en su alzada.

Precisa esta Magistratura que solo es objeto de impugnación lo enunciado en precedencia. 3.1. Regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad. La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir diversas clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria), b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Miembros de Corporaciones Públicas.

No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una tercera modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) De los contratistas Radicación: 66001-33-33-005-2018-00304-01 (D-0034-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral.

Es así como en el caso de los contratos de prestación de servicios, de ser desdibujados sus elementos esenciales, corresponderá decidir sobre la existencia de una relación laboral, bien a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial, o bien a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público, tal como lo ha definido en forma pacífica y de tiempo atrás la jurisprudencia vinculante del máximo órgano de esta Jurisdicción14, lo cual ha reiterado recientemente15.

La Corte Constitucional en sentencia C-154-9716, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la Ley 80 de 1993 "por la cual se dicta el Estatuto de Contratación Administrativa", determinó, entre otros, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “(…) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

“En desarrollo de lo dispuesto en la Constitución, el legislador definió el contrato laboral como “aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”. Esto significa que la relación laboral con el Estado, que surge de la relación legal y reglamentaria o del contrato de trabajo, no importa el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato, tiene tres elementos que lo identifican: i) la prestación de servicios u oficios de manera personal, ii) la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, iii) la contraprestación a los dos anteriores que se denomina salario.

Por su parte, el contrato de prestación de servicios fue diseñado por el legislador como un contrato 14 Sección Segunda -Subsección B. CP César Palomino Cortés. Sentencia del 26 de julio de 2018. Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00799-01(2778-13). Actor: Pablo Emilio Torres Garrido. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, CP William Hernández Gómez, providencia del 28 de marzo de 2019.

Referencia: Nulidad, Radicación: 11001-03-25-000- 2017-00910-00 (4587), Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Demandado: Héctor José Vásquez Garnica, Temas: Acción de Lesividad, falta de jurisdicción, recurso de reposición. 16 Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara.

Radicación: 66001-33-33-005-2018-00304-01 (D-0034-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 estatal que celebran “las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados//En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

“ El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: “a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

“El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

“Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.

“c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

“Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá Radicación: 66001-33-33-005-2018-00304-01 (D-0034-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.” (Negrilla por fuera del original).

Por su parte, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo17 sobre el tema en estudio ha advertido: “…que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.” Precisa además el H. Consejo de Estado: “Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” Señaló también las consecuencias de develar una relación laboral en la apariencia de contrato de prestación de servicios, indicando en su momento que la tesis apuntaba a reconocer al contratista que demostrara los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el 17 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda.

CP: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10) Radicación: 66001-33-33-005-2018-00304-01 (D-0034-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 título de reparación de un daño, tal como lo precisó en sentencia del 4 de febrero de 201618, se precisó lo siguiente: “(…) Ello implica que los derechos económicos laborales deben reconocerse, no a título de restablecimiento del derecho, sino a título de reparación del daño, porque quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público.

Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios18, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho.” El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de la Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se haya celebrado contratos de prestación de servicios que entrañan una relación laboral; de tal manera que, configurada tal relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hubieren querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado." De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

Conforme lo dicho, el contrato de prestación de servicios es procedente para la administración, cuando mediante la planta de personal no puede obtener el desarrollo de actividades por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto 18 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B CP Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 4 de 2016.

Expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 Referencia: 0316- 2014 Actor: Magda Viviana Garrido Pinzón. Autoridades Departamentales. Radicación: 66001-33-33-005-2018-00304-01 (D-0034-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.

En el primer evento, como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional19 y el Consejo de Estado20, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P).

Al respecto, la OIT en la recomendación del año 2006, numeral II, indicó: “…13 Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: a) El hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única y principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, y otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.” Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, 19 Sentencia C-154 de 1997, MP Hernando Herrera Vergara. 20 Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, CP Carlos A. Orjuela G. Radicación: 66001-33-33-005-2018-00304-01 (D-0034-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia21 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. 3.2. Relación laboral en el sub examine -elementos que la configuran- subordinación. El material de pruebas da cuenta de la vinculación del demandante por contratos de prestación de servicios, para la realización de la función de auxiliar de servicios generales en dos instituciones educativas del ente demandado departamento de Risaralda (hojas 8 a 27 del documento “CUADERNO1PPAL(.pdf)” y link audiencia de pruebas en el expediente electrónico22).

Todos los contratos de prestación de servicios tenían como objeto idéntico, el de auxiliar de servicios generales, primero, en establecimiento educativo San Clemente, luego en instituto Guática, y coinciden de igual modo en precisar las siguientes actividades (OBLIGACIONES), con solo algunas variaciones mínimas de redacción entre uno y otro: “1.

Garantizar las condiciones de aseo y el cuidado de las zonas o áreas que le sean asignadas. 2. Velar por el cuidado de los elementos utilizados para la ejecución de sus tareas. 3. Llevar a cabo la apertura, cierre de puertas y control de llaves de las instalaciones del establecimiento educativo. 4. Informar al coordinador o al rector de la institución cualquier novedad ocurrida en la zona o en los equipos bajo su cuidado. 5.

Realizar el traslado, montaje y desmonte de material, mobiliario y equipamiento dentro de las instalaciones. 6. Informar al coordinador o al rector de la institución sobre las anomalías e irregularidades que se presenten en las instalaciones de la institución. 7. Verificar y estar atento del 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. 22 Samai Juzgado – índice 13 Radicación: 66001-33-33-005-2018-00304-01 (D-0034-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 estado de los salones, el funcionamiento de las instalaciones y el equipamiento del Establecimiento Educativo. 8.

Garantizar la asistencia a la institución educativa para realizar las actividades objeto del contrato en los horarios que labora la institución educativa, logrando con ello no entorpecer ni causar traumatismos en el desarrollo normal de las actividades académicas. 9. Debe dar buen trato a todo el personal de la comunidad educativa e igualmente exigirlo.

(…)”. Se ocupará la Sala en el análisis de los tres elementos que configuran una relación laboral, como ya se indicó, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, siendo este último principalmente el objeto de alzada por la demandada. Sobre el primero y segundo elementos, (prestación personal del servicio y remuneración), esta Corporación evidencia que en efecto concurren, en cuanto de los contratos de prestación de servicios se evidencia que el servicio fue efectivamente prestado por el actor y por ende pagado exclusivamente a éste, y aunque en efecto por la naturaleza de la vinculación por prestación de servicios lo que percibía el mismo fue a título de honorarios, debe precisarse que lo elemental para dar por acreditado este elemento del contrato laboral, es que fruto de la labor ejercida, aquel recibía como contraprestación una remuneración sin que incida la calificación o denominación de la misma, dado que en aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad consagrado en el artículo 53 de la C.P., lo relevante no es la formalidad que le quieran dar las partes sino dentro de su acepción más amplia o genérica, lo que realmente es, es decir, una remuneración, encontrando así la Sala acreditados ambos elementos arriba enunciados.

Es relevante referir, en virtud de los motivos de apelación de la entidad demandada, que las pruebas enunciadas en precedencia, específicamente las documentales, permiten deducir sin lugar a dubitaciones que el actor durante todo el tiempo en que realizó actividades bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, lo hizo en calidad de auxiliar de servicios generales (y ejecutó también labores de vigilancia), como se desprende claramente de los mismos contratos de prestación de servicios suscritos, en la descripción de su objeto arriba señalado, así como en las obligaciones contractuales.

Respecto de la subordinación como elemento de la relación laboral, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido enfática en señalar que constituye Radicación: 66001-33-33-005-2018-00304-01 (D-0034-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 el elemento esencial y diferenciador de la relación laboral con otro tipo de vínculo, conforme se reitera en la sentencia del 1º de marzo de 201823, en la cual se define la subordinación así: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”.

En relación con la subordinación que, al decir de la entidad impugnante no concurre en el presente asunto, sino que tanto las actividades realizadas, la manera de ejecutarlas y la coordinación o verificación ejercida sobre las mismas son propias de la modalidad de contratación por prestación de servicios, estima la Sala, contrario a lo invocado por la entidad, que este elemento sí se encuentra acreditado en el presente plenario, a través de las múltiples pruebas documentales aportadas, además con la prueba testimonial recaudada en la audiencia de pruebas, que en contraposición a lo expuesto por la accionada, sí da cuenta de las condiciones en que se desarrolló la prestación de los servicios del demandante, actividades y características propias de la misma y a la cual considera necesario la Sala hacer alusión dada la inconformidad de la alzada frente a dicho medio de prueba practicado.

Se recibió el testimonio del señor Elquin Alexander Escudero Calle (quien manifestó haber sido compañero de trabajo del demandante en la institución educativa San Clemente): señaló que conoce al señor Norvey de Jesús Gallo Palacio, que durante un tiempo trabajó a través de Servitemporales y luego en el año 2013 comenzó a trabajar por OPS y ya pasó al instituto Guática también por OPS suscritas con la Secretaría de Educación Departamental.

Señala que en el San Clemente trabajó en el 2013 y le parece que en 2014 pero no lo recuerda bien, ya en el Guática trabajó en el año 2015, que durante su vinculación debía pagar la seguridad social según lo contado por el demandante y como tareas que realizaba, indicó que tenía a su 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP Carmelo Perdomo Cuéter.

Sentencia del 1 de marzo de 2018. Expediente 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014). Radicación: 66001-33-33-005-2018-00304-01 (D-0034-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 cargo el aseo, también le colaboraba en la granja de la institución San Clemente a él (el testigo), porque le ayudaba a cuidar los animales, darles comida y lo ponían también a trabajar construcción, los revoques, siendo sus jefes los rectores, en el San Clemente la señora a quien llamó “Martha Ramírez” y en el Guática “Ferney Castro”, que estas personas le impartían órdenes al actor, siendo testigo directo en el primer instituto de los mencionados.

Agrega el mismo declarante que al señor Norvey de Jesús Gallo Palacio le pagaba la Secretaría de Educación Departamental; sobre el horario que cumplía éste indicó que entre 7:30 am y 8:00 y salía entre 4:00 y 4:30 todos los días en el instituto San Clemente, manifiesta que al actor no le entregaban uniformes, solo en algunas ocasiones le daban guantes y tapabocas que los sacaban de la bodega.

Menciona que había alguien en la granja que era Salomón y hacía las mismas tareas que el demandante, con la diferencia que al primero le daban primas, subsidios y todas esas cosas, mientras que a Norvey le llegaba solo el sueldo y debía pagar su seguridad social. Continúa exponiendo la obligación de solicitar permiso en caso de tener que ausentarse de su trabajo, momentos para los cuales debían reemplazarlo entre los otros trabajadores que había allá y explica que durante el trabajo del demandante en el instituto Guática, el horario era también de lunes a viernes y las funciones que realizaba eran las de portero de la escuela, que madrugaba a abrir los salones.

Comparece igualmente como testigo el señor David Alejandro Córdoba Guevara (manifestó conocer al señor Norvey de Jesús Gallo Palacio, ya que son amigos): indicó que aquel tuvo un contrato de prestación de servicios desde julio a diciembre de 2013 en el instituto San Clemente de Guática, el que prestaba de manera personal y se desempeñaba como un auxiliar de servicios generales, a cargo como rectora para aquella época estaba Martha Ramírez, hacía tareas como aseador, tenía horario de 7:00 am a 5:00 pm, todo lo cual sabe porque se conoce hace muchos años con el demandante y pues sabe muchas cosas de su vida privada.

Que ya para el año 2015 el actor estuvo en el instituto Guática, explicó que prestaba sus servicios de manera presencial y era el encargado del aseo, debía también tener bien la cancha y por órdenes del rector allí que era “Ferney Castro”, debía abrir los salones y hacerle el aseo a los mismos, era el encargado de manejar las llaves. En cada institución recibía las instrucciones por parte de los rectores, respectivamente.

Radicación: 66001-33-33-005-2018-00304-01 (D-0034-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 Señala este deponente que las tareas del día a día eran el aseo, barría, abría y cerraba los salones, que también sabe de ello porque en muchas ocasiones pasó a visitarlo al instituto Guática y que el horario era fijo, solo algunas veces salía más temprano, de lunes a viernes entraba entre 7:00 a 8:00 am y salía por ahí entre 4:30 y 5:00, pero también cuando lo necesitaban de más lo llamaban los sábados y los domingos.

Menciona la necesidad de Norvey de solicitar permisos cuando necesitaba ausentarse de su trabajo, como por ejemplo para acudir a alguna cita médica, sobre los pagos de prestaciones o no indicó no tener conocimiento. Aclara no haber estado presente cuando el demandante recibía las órdenes, simplemente que todo ello se lo comentaba el mismo actor dada la cercanía que tienen.

De las pruebas referidas en precedencia, se deduce con claridad que dentro de las labores ejercidas por el demandante al interior de los establecimientos educativos San Clemente e instituto Guática, se encontraba la de celaduría o vigilancia como ya se indicó, pues se deja de manifiesto así, tanto en las mismas minutas contractuales (obligaciones números 1 a 3 del contrato 724 del 26 de junio de 201324 y obligaciones 1 a 3 trascritas anteriormente, contrato 991 del 24 de junio de 201525), como en las declaraciones practicadas en el curso del proceso, así mismo actividades relacionadas con el aseo de las instituciones educativas; esto es, se colige que el objeto para el que fuera contratado, entrañaba actividades generales entre vigilancia y como auxiliar de servicios generales.

La anterior prueba testimonial analizada en conjunto con el restante acervo probatorio obrante en el plenario, para la Sala, contrario a lo invocado por la parte demandada impugnante, permiten acreditar el elemento de la subordinación en este asunto, en cuanto ponen de manifiesto que el demandante prestó sus servicios para la demandada como contratista de prestación de servicios, que cumplía funciones de vigilante y servicios generales, que estaba sometido a un horario que evidentemente fue impuesto en razón de la necesidad del servicio, de tal forma que no queda duda acerca del desempeño del actor en las mismas condiciones de un servidor público o empleado de planta de instituciones educativas del municipio de Guática o del departamento de Risaralda.

Además, se desvanece el argumento de la impugnación, en cuanto refiere como si se hubiese recepcionado un solo testimonio, cuando en efecto fueron dos, ni que la 24 Hoja 8 documento “CUADERNO1PPAL(.pdf)” – Samai Juzgado, índice 13 25 Hoja 17 ibidem Radicación: 66001-33-33-005-2018-00304-01 (D-0034-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 prueba testimonial resulta ser prueba insuficiente para demostrar la subordinación y/o permanencia del servicio por parte del demandante, ya que quedó acreditado que el primer declarante que pasó por los estrados judiciales fue compañero de trabajo de actor en la institución educativa San Clemente, que coincidió en tiempo y espacio con las funciones del mismo y, si bien el segundo podría considerarse un testigo de oídas al haber manifestado no constarle directamente los hechos materia de prueba, lo que resulta de suma importancia es que no se encuentran en sus relatos y respuestas, inconsistencias que sean relevantes respecto de todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar de la actividad desplegada por el demandante, en lo cual fueran coherentes ambos testimonios, por demás acordes con el restante material probatorio recaudado en el proceso, principalmente en relación con la naturaleza de las funciones desarrolladas por el demandante, de lo cual no queda ningún asomo de duda para la Magistratura.

Por estas mismas razones, carece de sustento la afirmación del departamento de Risaralda en lo que atañe a que la imposición de un horario obedecía solo al principio de coordinación como parte de la supervisión del contrato y que tampoco se halla prueba sobre llamados de atención u órdenes que se impartían, circunstancias que no son admisibles para el tipo de objeto pactado y las actividades ejecutadas en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes.

En cuanto a los horarios de los que se aduce eran “variables”, tampoco es un argumento que tenga la capacidad de desacreditar el elemento de la subordinación, toda vez que si el actor tenía a su cargo dentro de las labores a ejercer, la de vigilancia y aseo, lo lógico es asumir que debían concretarse unos turnos para cubrir todo el tiempo la función de cuidado de cada plantel educativo, turnos que, se repite, no podían ser elegidos al arbitrio o voluntad del contratista, sino por el contrario, impuestos de acuerdo a las necesidades del servicio que debe ser continuo.

Resalta esta Magistratura que la jurisprudencia del H. Consejo de Estado26 ha establecido que el elemento de la subordinación además se presume para este tipo de tareas de vigilancia – aquellas evidentemente cumplidas por el accionante, acorde a lo ya considerado - de entidades cuya misión, precisamente, corresponde a la formación educativa y cuidado de los estudiantes, lo que permite afirmar que 26 Sección Segunda.

Sentencia de 3 de mayo de 2007. CP: Jesús María Lemos Bustamante, expediente No. 4583-2004, actor Martín Gallo Gallo. Esta posición ha sido reiterada por la misma Sección en su subsección B, entre otras, en Sentencia de 30 de julio de 2009, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicado 05001233100020000472801; y en sentencia de 11 de marzo de 2010, CP Bertha Lucía Ramírez.

Expediente 050012331000200204024-01. Radicación: 66001-33-33-005-2018-00304-01 (D-0034-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 existe un sometimiento permanente de éste a las directrices, órdenes e instrucciones emanadas de las autoridades educativas, conforme lo explica el alto tribunal, en relación con aspectos requeridos para el funcionamiento de las instituciones estatales, entre ellas las educativas, como es el caso de los servicios de vigilancia o de aseo; así lo explica: “( ) La función de celador subsiste y puede subsistir bajo una relación legal y reglamentaria y por ello puede derivarse el reconocimiento de la existencia de una relación laboral.

La labor de vigilancia no puede considerarse prestada de forma autónoma pues el celador no puede decidir en qué lugares presta el servicio ni en qué horario. Es más ni siquiera puede ausentarse del trabajo sin causa previa y debidamente justificada pues pondría en riesgo los bienes confiados a su cuidado, en otras palabras, existe una relación de subordinación. De acuerdo con los razonamientos precedentes la Sala concluye que en el asunto conciliado puede haber una relación de carácter laboral durante el tiempo en que el demandante se desempeñó como vigilante de las instalaciones del colegio Francisco de Paula Santander del Municipio de Duitama ( ).”.

(Negrilla fuera del texto) La anterior posición fue ratificada27 por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en pronunciamiento en que frente a la subordinación en las funciones de vigilancia manifestó que éstas son necesarias de forma permanente para el cumplimiento de la misión de la entidad: “Advierte la Sala que si una persona presta servicios como vigilante - celador resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.

Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio”.

Igualmente el elemento subordinación se presume en las actividades de servicios generales (que también realizaba el actor), como lo ha señalado el H. Consejo de 27Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 2 de mayo de 2013. CP: Alfonso Vargas Rincón, expediente No. 2027-2012, actor: Lizardo Antonio Restrepo. Radicación: 66001-33-33-005-2018-00304-01 (D-0034-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 Estado28, en reciente pronunciamiento del 6 de agosto de 2020, que, en el desarrollo de actividades de servicios generales, a través de contratos de contratos de prestación de servicios, la subordinación se infiere de la naturaleza misma de las funciones, en cuanto este criterio jurisprudencial parte de la base que no es posible cumplir tal tipo de función de forma independiente, con elementos propios y sin sujeción a horarios y a órdenes impartidas por superiores.

Así, de la naturaleza del empleo mismo del señor Norvey de Jesús Gallo Palacio, se puede afirmar su falta de libertad para llevar a cabo las funciones de auxiliar de servicios generales dentro de las cuales se encontraba la de vigilancia, esto es, para realizar actividades operativas en Establecimiento Educativo Oficial, e igualmente que no se trataba de labores de carácter científico o que requirieran conocimientos especializados ajenos a la función administrativa, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios o por turnos establecidos por la misma entidad.

Lo anterior da lugar a inferir, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, en la que concurrían los elementos esenciales de la relación laboral, especialmente la subordinación que se controvierte por pasiva en la presente instancia. Bajo este entendido, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 como lo explica la entidad demandada en su impugnación, señala esta Magistratura que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 28 Sentencia del 06 de agosto de 2020.

Sección Segunda Subsección B. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00315-01(5461-19). Actor: Netgivia Milena Bedoya Morales. Demandado: Municipio de Pereira – Risaralda. Radicación: 66001-33-33-005-2018-00304-01 (D-0034-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 Lo expuesto permite concluir que cuando el demandante desarrolló sus labores como conserje y/o auxiliar de servicios generales bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto a través del rector de la respectiva institución educativa; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, la ejecución de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes impartidas por el respectivo rector, en cuanto por la naturaleza de las funciones, éstas no podían desarrollarse bajo la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino que exigen la subordinación propia de la relación laboral, ante su estrecho vínculo con el servicio educativo y la logística en la seguridad de los planteles de educación a cargo del ente accionado.

Sobre lo que debe entenderse como función permanente, la Corte Constitucional29 ha acudido a los siguientes criterios de identificación: “(i) criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)”;

(ii) criterio de igualdad, cuando “las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”; (iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”;

(iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si “la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral”. 29 Sentencia C-614 de 2009.

Radicación: 66001-33-33-005-2018-00304-01 (D-0034-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 Conforme a lo expuesto, advierte la Sala que, en los eventos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar, de conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado: “(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.

Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. (…) En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de Caja de Compensación30” Teniendo en cuenta lo razonado conforme a la orientación jurisprudencial traída a cita y, al encontrarse desvirtuada la autonomía e independencia en la prestación del servicio que cumplía el demandante y, por tanto, acreditados todos los elementos de la relación laboral, concluye la Sala en este punto que no le asiste razón al ente accionado en sus argumentos de impugnación encaminados a desvirtuar la existencia de la relación laboral que ha quedado evidenciada, ante lo cual se impone 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. Radicación: 66001-33-33-005-2018-00304-01 (D-0034-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 para este Cuerpo Colegiado confirmar la sentencia recurrida, en cuanto declaró configurada en este caso una verdadera relación laboral en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política.

Establecida la causación del derecho a la declaratoria de la relación laboral, determinará esta corporación judicial si hay lugar al reconocimiento de las prestaciones reclamadas, concretamente en cuanto a la acreencia negada a la parte actora y objeto de impugnación. 3.3. Pretensiones de restablecimiento negadas en primera instancia y objeto de impugnación por activa. 3.3.1.

Base de liquidación de las prestaciones sociales. Insiste la parte actora vía apelación que se debe garantizar su especial protección en igualdad de condiciones laborales a las de aquellos que son trabajadores de planta y que fungen como auxiliar de servicios generales o empleado público en similar situación, esto es, básicamente, reprocha el hecho de haberse ordenado la liquidación prestacional conforme a los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, dado que el a quo se apoyó en pauta jurisprudencial que alude exclusivamente a contratos realidad del personal docente.

Al respecto, estima la Sala que tal pedimento no tiene vocación de prosperidad, por cuanto aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron sobre la remuneración. Lo anterior, en la medida en que, si bien este Cuerpo Colegiado en Sala de Descongestión señaló en algunos pronunciamientos31 lo atinente al reconocimiento de las diferencias salariales surgidas de la existencia de una relación laboral, el Tribunal se ha apartado de dicha postura, para acoger la posición adoptada por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, conforme a la cual será el valor pactado en el contrato el que servirá de base para la liquidación de la condena en este tipo de asuntos, tal y como lo señaló el a quo. 31 Sentencia del 31 de enero de 2013, radicado: 66001-33-31-001-2010-00636-01 (L-1032-2012).

M.P Liliana Marcela Becerra Gámez. Actor: José Danilo Barragán Sánchez. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 7 de marzo de 2013, radicado: 66001-33-31-002-2008-00553-01 (C-1266-2012) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez. Actor: Carlos Ariel Correa Ocampo. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 28 de junio de 2013, radicado: 66001-33-31-001-2010-00467-01 (C-0156-2013) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez.

Actor: Luz Estella Loaiza. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 18 de julio de 2013, radicado: 66001-33-31- 004-2011-00181-01 (C-0226-2013) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez. Actor: Darly Franceth García Guevara. Accionado Municipio de Pereira. Radicación: 66001-33-33-005-2018-00304-01 (D-0034-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 Y, no se halla cabida tampoco al argumento que la parte actora esgrime en su alzada sobre la liquidación prestacional con base en los honorarios, fundada únicamente del tema de contrato realidad en el sector docente o cargos que tengan la característica del escalafón o ascenso, por cuanto la misma jurisprudencia del H. Consejo de Estado32, esto es, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 citada en el fallo de primer grado, fijó para la solución de este tipo de controversias las siguientes sub reglas, dentro de las cuales se encuentra la de la orden de liquidación prestacional: “i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener inicidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho laboral de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). 32 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016. MP. Carmelo Perdomo Cuéter. Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). Radicación: 66001-33-33-005-2018-00304-01 (D-0034-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral ente el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados (…)”.

(Negrillas y subrayas de la Sala) Esta sentencia de unificación que por lo mismo tiene fuerza vinculante, señala que, para todos los casos en que se discuta la existencia de una relación de carácter laboral, independientemente de las características de la función o actividad que se hubiere ejercido por quien reclama sus derechos, por modo alguno debe comprenderse delimitada a una sola categoría de empleos, contrario sensu, fija la directriz que, en materia de controversias relacionadas con el contrato realidad, ha de tenerse en cuenta para efectuar las liquidaciones de las condenas consecuenciales en materia prestacional, con base nada más que en los honorarios estipulados en los contratos según el acuerdo de voluntades; razón por la cual, carece de sustento la pretendida modificación de la sentencia en ese sentido. 3.3.2.

Intereses a las cesantías. La negativa en la sentencia impugnada sobre este emolumento, se centró básicamente en que como es precisamente a partir de la ejecutoria de la sentencia que surge el derecho para la el actor y la obligación para la entidad demandada del pago del auxilio de cesantías, no puede predicarse por tanto que exista mora en el reconocimiento ni en el pago de la misma, siendo aquella la condición necesaria para que se torne procedente tal reconocimiento y que no se cumple en el caso de marras.

Solicita la parte actora en la demanda e insiste en ello por vía de apelación, que se condene al pago de los intereses a las cesantías, al considerar que, si bien el Consejo de Estado aclaró en diferentes oportunidades que solo a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad se hacen exigibles las prerrogativas laborales y prestacionales que se reclaman, lo cierto es que posterior a dicha ejecutoria hay lugar al reconocimiento de los intereses en Radicación: 66001-33-33-005-2018-00304-01 (D-0034-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 mención, por la mora que se genera día a día en el retraso del pago de la condena judicial impuesta.

Manifiesta específicamente que, “el derecho al reconocimiento de los intereses a las cesantías sí puede ser exigible después de la ejecutoria de la sentencia que así lo ordena y, por lo tanto, a la entidad le surge la obligación de pagarlos desde ese momento.” Frente a lo anterior, señala el Tribunal que en la misma sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201633 ya citada en estas consideraciones, fue mencionado el carácter de “sentencia constitutiva” del derecho, como referencia de los “criterios jurisprudenciales discordantes entre las salas de decisión que integran esta sección segunda, particularmente, en lo que concierne a si el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho o como reparación integral del daño”; y uno de tales criterios que fueron citados en esta sentencia unificadora, fue el que sostuvo la “subsección B en providencia de 4 de febrero de 2016, expediente 81001-23-33-000-2012-00020-01(0316-14), consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, se inclinó por el derrotero trazado en la sentencia de 19 de febrero de 2009, antes citada, al considerar: Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al "reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación·de servicios67, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho”.

La Ley 50 de 1990, estipula en su artículo 99, lo siguiente: “Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016.

CP Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). Radicación: 66001-33-33-005-2018-00304-01 (D-0034-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.” (…)” (Subraya la Sala) Los intereses a las cesantías constituyen una prestación social que el empleador debe pagar a sus empleados sobre las cesantías que tenga acumuladas a 31 de diciembre de cada año en un 12% anual o proporcional, según el caso, por tanto, depende del reconocimiento y pago del auxilio de las cesantías, prestación que para casos como el que se estudia, surge sólo con ocasión de la declaratoria de una relación laboral inmersa en un vínculo contractual estatal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios y por virtud de la primacía de la realidad sobre las formalidades, esto es, lo que en efecto se materializa solo hasta la ejecutoria de la sentencia que así lo disponga, en virtud, se repite, de su carácter de sentencia constitutiva de derechos.

El derecho al reconocimiento y pago de los intereses a las cesantías solo se hace procedente una vez cause ejecutoria la sentencia y, en tal virtud, hace parte de las prestaciones sociales a liquidar por la entidad demandada, en cuanto tales intereses a las cesantías resultan exigibles de igual modo aun con el carácter constitutivo de la sentencia, al igual que todos los demás derechos reconocidos en la presente sentencia. Por lo anterior, hay lugar a modificación de la sentencia de primera instancia sobre lo aquí analizado, en el sentido de excluir los intereses a las cesantías de las negativas expresas de emolumentos, enunciadas en el numeral 5º de la parte resolutiva de aquella y, en su lugar, incluidos dentro del grupo de prestaciones sociales que por ley le corresponden al demandante y que se ordenó reconocer en su favor, para su liquidación y pago, como corresponde según lo indicado en precedencia. 3.4.

Costas en primera instancia. La entidad demandada recurrente solicita que se revoque la condena en costas, por cuanto explica que se ha dejado atrás por la jurisprudencia la posición objetivo – valorativa para su imposición y se asume un carácter meramente demostrativo, y que en el asunto de la referencia no existe prueba alguna tendiente a ello.

Radicación: 66001-33-33-005-2018-00304-01 (D-0034-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 Sin embargo, se advierte por la Sala que, contrario a lo argumentado por el departamento de Risaralda en su alzada, en el numeral 12 de la parte resolutiva de la sentencia que se ataca, se dejó claramente dispuesto que no se imponía condena en costas, conforme a lo explicado en la parte motiva de dicho proveído sobre el particular, así: (…) 6.

Costas. En cuanto a la condena en costas, se advierte que el Consejo de Estado en sentencia reciente36 reiteró el criterio expuesto en otras providencias34, precisando que el artículo 188 del C.P.A.C.A. atribuye al juez la facultad de disponer sobre tal condena, para lo cual considera necesario efectuar un análisis de las distintas circunstancias suscitadas al interior del trámite procesal, entre ellas la conducta de las partes y su comprobada causación, lo que resulta conforme a las previsiones del artículo 365 del Código General del Proceso, aduciendo además que así se descarta “una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas”.

La postura descrita ha sido adoptada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda35 y será acogida por esta célula judicial. En ese orden de ideas, considera el Despacho que en el presente asunto no hay lugar a condenar en costas a la parte demandada vencida, por cuanto no se encuentra acreditada su causación y su conducta procesal no tipifica los presupuestos para su imposición.” (Resalta y subraya la Sala) En consideración a lo indicado, carece de fundamento fáctico el argumento que sobre condena en costas fue planteado por pasiva en el recurso de apelación y, por tanto, queda relevada esta magistratura de realizar un estudio diferente o adicional al aquí expresado sobre el tema en cuestión en sede de impugnación, en cuanto es evidente que no ha mediado una condena en costas en la primera instancia que viabilice un pronunciamiento al respecto por el Tribunal.

4. COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA. No se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, 34 Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez 35 Sentencia del 5 de abril de 2019. M.P. Fernando Alberto Álvarez Beltrán. Radicado: 66001333375120150039601 (F-0261-2017 Radicación: 66001-33-33-005-2018-00304-01 (D-0034-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias77 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso78, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.

En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.

En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. VII. FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, salvo el numeral 5º que se MODIFICA en el sentido de excluir de la negativa de emolumentos los intereses a las cesantías, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia. En tal virtud, el citado numeral de la sentencia recurrida, quedará así: Radicación: 66001-33-33-005-2018-00304-01 (D-0034-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 “5.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Departamento de Risaralda a reconocer, liquidar y pagar al señor Norvey de Jesús Gallo Palacio las prestaciones sociales que por ley le correspondan, con excepción de la prima de servicios y el trabajo suplementario, sólo por el periodo comprendido entre el 23 de julio de 2015 al 9 de noviembre de 2015, en el que estuvo vinculado a la entidad demandada bajo contrato de prestación de servicios, tomando como base los honorarios derivados del contrato correspondiente a dicho período, en los cuales se encontró demostrada la existencia de la relación laboral, todo ello conforme a los precisos términos establecidos en esta providencia.” 2.

Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co”