150013333002-2013-00297-01 · Tribunal Administrativo de Boyacá

RESPONSABILIDAD MÉDICO – ASISTENCIAL DEL ESTADO / Régimen de responsabilidad aplicable / Concepto y elementos del acto médico complejo. (…) constantemente la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia médico-asistencial, ha determinado que la responsabilidad del Estado puede surgir en distintos momentos y estadios de la atención y en términos generales el régimen aplicable es el subjetivo, bajo el título de imputación de falla del servicio bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria.

De allí que se haya precisado, que todas aquellas actuaciones del servicio médico-asistencial componen el denominado “acto médico complejo”, que está integrado por (i) los actos puramente médicos, como intervenciones, suministro de medicamentos y demás procedimientos realizados directamente dentro del proceso de atención; (ii) los actos paramédicos, que corresponden a las acciones preparatorias del acto médico (incluyendo las obligaciones de seguridad); y (iii) los actos extra médicos, que comprenden los servicios complementarios pero necesarios para adelantar la atención médica, como el alojamiento y la alimentación. En tal sentido, se puede precisar que al adentrarse al juicio de responsabilidad es necesario verificar, dependiendo de la faceta del servicio, cuál fue el contenido obligacional en el que falló el Estado, a través de sus centros prestadores del servicio de salud públicos.

En este orden de ideas, independientemente que al finalizar la atención no se haya logrado la curación efectiva y/o definitiva del paciente, o incluso aquel haya perdido la vida, lo verdaderamente relevante es indagar si la prestación del servicio de salud, se suministró en forma eficiente, oportuna y de calidad, además determinar si se hizo uso de todos los mecanismos que estaban a su alcance al realizar el tratamiento para mejorar la salud del paciente, de acuerdo a la lex artis ad hoc y los protocolos médicos aplicables para el caso concreto.

RESPONSABILIDAD MÉDICO – ASISTENCIAL DEL ESTADO / La historia clínica es el medio idóneo para probar la falla en el servicio por acción u omisión. De igual manera se resalta que para que pueda predicarse la existencia de una falla en la prestación del servicio médico, el Consejo de Estado, ha precisado que se requiere la demostración de que la atención médica no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso.

RESPONSABILIDAD MÉDICO – ASISTENCIAL DEL ESTADO / Análisis de la falla del servicio implica revisar el contenido obligacional vigente al momento de los hechos que configuran la responsabilidad / Obligación médica de realizar valoración anestésica anterior a procedimiento quirúrgico / Marco normativo. (…) es del caso recalcar el criterio jurisprudencial, respecto a que lo procedente en los casos donde se discute la falla médica, es el cotejo del contenido obligacional de los profesionales que laboraban al servicio de la E.S.E, destacándose al respecto, que para la época en que acaecieron los hechos, el entonces Ministerio de la Protección Social, expidió las “buenas prácticas para la seguridad del paciente en la atención de salud”, que se constituye en la herramienta de recomendaciones técnicas de obligatorio cumplimiento a las instituciones prestadoras del servicio de salud y en el anexo C, relacionado con la “Prevención de las Complicaciones Anestésicas”, se aprecia la lista de chequeo que se debe seguir en el acto médico anestésico y del cual se destaca: “(…) Evaluación Preanestésica: Es mandataria en todo paciente.

En ella el médico anestesiólogo debe establecer el estado clínico del paciente, su estado físico según la clasificación del estado físico de la American Society of Anesthesiologist (ASA) y las pautas de manejo que consideren pertinentes. Consulta preanestésica: El día de la cirugía, el especialista a cargo del caso debe revisar que la información anterior esté completa y consignada en el registro anestésico.

Se debe informar al paciente o a sus familiares sobre el riesgo del acto anestésico y se debe obtener el consentimiento informado. (…) Preparación Perianestésica: Lista de chequeo: El anestesiólogo debe colaborar con el cirujano y el resto del equipo quirúrgico para completar una lista de chequeo global del paciente con al menos los ítems de la lista de chequeo recomendada y validada por la OMS/OPS.

Antes de iniciar el acto anestésico, el anestesiólogo debe hacer una revisión que incluya lo siguiente: (…) Paciente: - Verificar y anotar si hay cambios respecto a la evaluación preanestésica, - Los exámenes paraclínicos requeridos. - Consentimiento informado- Cavidad oral: dificultad para la intubación o prótesis (…)” RESPONSABILIDAD MÉDICO – ASISTENCIAL DEL ESTADO / Obligación médica de realizar valoración anestésica anterior a procedimiento quirúrgico / Prescindir de su realización constituye inobservancia de la lex artis médica y en consecuencia una falla en el servicio / Confirma primera instancia que declaró responsabilidad.

(…) es factible colegir que previo a la intervención de hernia, el menor XXX, tenía que ser valorado por el médico anestesiólogo, para así conocer los antecedentes de salud del paciente y su núcleo familiar y contar con exámenes que se conocen como preanestésicos, no solo para evitar o aminorar los riesgos de la anestesia, sino para informar a los familiares la condición de salud del paciente antes del procedimiento quirúrgico, manifestaciones que coinciden con el contenido obligacional destacado up sufra.

(…) No obstante, al tenerse claridad sobre el procedimiento y los requisitos previos que debían practicarse y que corresponden con el protocolo que debía seguirse, no reposa en el plenario, ni en el contenido de la historia clínica, ni la valoración preanestésica, pruebas que también fueron requeridas de oficio por la A-quo y que no fue allegada por la parte a quien le incumbía soportar su contracción, esto es a la E.S.E Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá. Conforme a lo cual, al no existir prueba del cumplimiento del requisito previo a la intervención quirúrgica que se le iba a practicar al menor, la Sala encuentra una flagrante omisión y negligencia en la atención del servicio de salud que recibió XXX, ya que al prescindir de la realización de la valoración por anestesiología y los exámenes preanestésicos, no se cumplió con los protocolos y guías, no se conoció el estado de salud del paciente previo a la intervención, y se practicó la cirugía sin dar a conocer a los familiares y en especial a los progenitores del paciente los riesgos y complicaciones de la anestesia.

De igual manera encuentra la Sala desacierto en el argumento del recurrente respecto a que la decisión de primera instancia se basó en indicios no probados, desconociendo que tal como lo ha afirmado la jurisprudencia, “la Sala considera que aportar una historia clínica incompleta constituye un -hecho indicador- que permite inferir la falta de diligencia en la prestación del servicio -hecho indicado-; lo anterior, teniendo en cuenta que este documento no solo es el pilar basilar que da fe de la calidad ofrecida en la atención médica hospitalaria, sino también porque es uno de los principales medios probatorios, que en compañía de las reglas de la experiencia y la sana critica, permiten de manera inequívoca la formación del grado de convicción del juez.” (…) Con esto, la Sala constata que la E.S.E Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá, incurrió en una conducta irregular al aportar a este proceso una historia clínica incompleta, lo cual tal como lo refirió el A-quo, se considera un indicio en su contra, pues no se observan registros detallados de la evaluación médica y anestésica que dicen haber practicado antes del procedimiento, por lo que los argumentos del recurrente no son congruentes con el análisis de la sentencia recurrida.

Igualmente, se precisa que si bien la parálisis cerebral era un efecto secundario probable en la aplicación de la anestesia, para este caso, tal como se ha reiterado, lo que se cuestiona, es la omisión de los aspectos previos en lo relacionado con la valoración pre anestésica completa (…). DAÑO Y PERJUICIOS MORALES DERIVADOS DE RESPONSABILIDAD ESTATAL / Función compensatoria / Discrecionalidad parcial del juez para su tasación / Aplicación de subreglas jurisprudenciales para su cuantificación. Así las cosas, en relación con el perjuicio moral, ha reiterado la jurisprudencia del órgano de cierre, criterio que acoge este Tribunal, que la indemnización que se reconoce a quienes sufran un daño antijurídico tiene una función básicamente satisfactoria o compensatoria y no reparatoria del daño causado, de allí que los medios de prueba que para el efecto se alleguen al proceso pueden demostrar su existencia, pero no una medida patrimonial exacta frente al dolor, destacando el siguiente aparte: “Deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos.

Para las víctimas indirectas se asignará un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado, conforme al cuadro. La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso”. También la jurisprudencia precisa que el daño moral, se ha entendido como el producido generalmente en el plano psíquico interno del individuo, reflejado en los dolores o padecimientos sufridos a consecuencia de la lesión a un bien; daño que tiene existencia autónoma y se configura una vez satisfechos los criterios generales del mismo, esto es, que sea particular, determinado o determinable, cierto, no eventual y que tenga relación con un bien jurídicamente tutelado.

DAÑO Y PERJUICIOS MORALES DERIVADOS DE RESPONSABILIDAD ESTATAL / Aplicación de subreglas jurisprudenciales para su cuantificación / Presunción legal por el parentesco / Tasación no está sujeta a tarifa legal o prueba determinada / Modifica primera instancia respecto del monto reconocido por perjuicios morales. (…) encuentra esta Sala que la decisión de primera instancia, pese a reconocer lo solicitado por la parte demandante en el introductorio, dichos valores, no se ajustan con los parámetros de la sentencia de unificación, respecto al primer rango.

Sin embargo, atendiendo cuidadosamente las condiciones, criterios y reglas de la sentencia de unificación en materia de reconocimiento de perjuicios morales expuestos líneas atrás y al compararla con la decisión objeto de recurso y los motivos de inconformidad, encuentra la Sala que efectivamente la juez de primera inaplicó las tablas, pero por motivos diferentes a las reglas de excepción, toda vez que basó la decisión en que reconoció lo solicitado.

En consecuencia, la decisión de primera instancia desconoció la naturaleza y finalidad del perjuicio moral que, tal como fue explicado, no necesariamente requiere de una tarifa legal o de un dictamen médico legal para reconocer que la víctima de un daño padeció dolor o sufrió emocionalmente a consecuencia de la lesión a un bien jurídicamente tutelado, y que su núcleo familiar cercano también se vio afectado, por lo que era procedente la aplicación de las reglas de la experiencia, según las cuales se infiere que la muerte, lesión, etc., afecta a la víctima y a sus familiares más cercanos esto es, los que conforman su núcleo familiar, y se expresa en un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo, está la de hacer parte de una familia como espacio básico de toda sociedad, independientemente de lo pretendido, dando relevancia a lo debidamente probado (…) ya que no existe mérito para desconocer el primer rango indicado en la sentencia de unificación, por lo que en aplicación de la prelación de los derechos de los menores y las presunciones de parentesco se modifica el numeral tercero y se accede al reconocimiento y liquidación de los perjuicios morales.

NOTA DE RELATORÍA: El documento que se presenta al público ha sido modificado para incluir los anteriores descriptores de la providencia, más no para modificar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la providencia original. Para validar la integridad del documento los interesados pueden consultarlo a través de la plataforma SAMAI.

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN 4 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Tunja, veintidós (22) de marzo de dos mil veintidós (2022) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada- E.S.E HOSPI TAL JOSE CAYETANO VASQUEZ y la parte demandante, contra la sentencia de primera instancia de fecha 04 de agosto de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

De manera previa, la Sala precisa que por tratarse de un asunto en que se analiza la responsabilidad del Estado por falla del servicio médico y donde se analizan aspectos del estado de salud y manejo de la historia clínica1, en el que se involucra a un menor de edad como víctima de los hechos, condición que todavía mantiene, en desarrollo de esta providencia se tomaran medidas orientadas a anonimizar2 e impedir su identificación, respetando su derecho a la intimidad y dignidad, conforme a los artículos 33 y 192 de la Ley 1098 de 2006, y 7 de la Ley 1581 de 2012.

De igual manera, al emitirse la presente decisión se acogen3 los criterios de protección de derechos de los menores y de género en el marco de la no re- victimización.

ANTECEDENTES Declaraciones y condenas4 Los señores José Paulino Díaz Moya y Claudia Milena Restrepo Salazar, en nombre propio y en representación de los menores XXX (víctima), Brayan Esteban Díaz Restrepo (hermano de la víctima) y José Daniel Carvajal Restrepo, 1 Ar t ículo 14 de la Resolución 1999 de 1995. Así m ism o, el ar t ículo 24 de la Ley 1437 de 2011, m odificada por la Ley 1755 de 20158, cont em pló que t endr án car áct er reservado las infor m aciones y docum ent os que involucr en der echos a la pr ivacidad e int im idad de las per sonas, incluidas en las hojas de vida, la hist or ia labor al y los expedient es pensionales y dem ás r egistros de per sonal que obr en en los ar chivos de las inst it uciones públicas o pr ivadas, así com o la historia clínica, salvo que sean solicit ados por los pr opios int eresados o por sus apoder ados con facult ad expr esa par a acceder a esa infor m ación. 2 Con la siguient e car act er íst ica XXX 3 ACUERDO No. PSAA12-9743 del 30 de oct ubr e de 2012“Por el cual se aclar a el Acuer do No. PSAA12 -9721 de 2012 sobr e la polít ica de igualdad y no discr im inación con enfoque difer encial y de géner o en la Ram a Judicial y en el Sist ema Int egrado de Gest ión de Calidad En concor dancia con los par ám etros del ICBF, apr obado m ediant e Resolución No. 6022 del 30 de Diciem br e de 2010 Modificado m ediant e Resolución No. 8376 de julio 4 de 2018. a través de apoderado judicial, instauraron demanda de reparación directa contra la E.S.E. Hospital José Cayetano Vásquez, la Empresa Promotora De Salud SaludCoop E.P.S., con el fin de que se les declare administrativamente responsables por los perjuicios derivados de la responsabilidad médica.

Como consecuencia de lo anterior, pidió se condene a las demandadas al pago de las siguientes sumas de dinero: Por concepto de Lucro cesante: la suma de cuatro cientos noventa y cinco millones ciento ochenta mil pesos $495´180.000. Por concepto de perjuicios morales: el equivalente a 100 SMLMV a favor del menor víctima, el equivalente a 50 SMLMV para los padres del menor y el equivalente a 20 SMLMV para los (2) hermanos del menor.

Por concepto de daño a la v ida en Relación: la suma de 100 SMLMV para el menor, así como 100 SMLMV para el menor y 50 SMLMV para los padres y 20 SMLMV para los (2) hermanos del menor. Por concepto de Perjuicios fisiológicos: la suma de 100 SMLMV. Fundamentos fácticos (ff. 8-9)5 El apoderado de la parte demandante acotó que el 30 de mayo de 2010, nació el menor XXX, hijo de Claudia Milena Restrepo Salazar, y José Paulino Díaz Moya.

Señaló que la señora CLAUDIA MILENA RESTREPO, madre del menor XXX, observa que su hijo le empieza un dolor en la parte del abdomen donde lo lleva por urgencia del HOSPI TAL JOSE CAYETANO VASQUEZ, donde es atendido por un cirujano, le toman exámenes de Rx radiografía, y el médico le manifiesta que es una hernia y que es de operación. Arguyó que pasados 3 meses lo lleva nuevamente al hospital donde, le reiteran que el menor tiene una hernia y requiere operación, pero la madre decide no tramitar la cirugía, debido a que considera que puede ser riesgoso.

Destacó que en el mes de junio (Sic) le dio nuevamente el dolor producto de la hernia donde es llevado por urgencia del HOSPI TAL JOSE CAYETANO VASQUEZ, es atendido nuevamente por la doctora que lo valoró en el mes de abril, donde nuevamente le manifiesta es de operación como se lo había dicho y que, si no lo opera, el niño iba a tener complicaciones más graves.

Enfatizó que por ello la madre realizó los trámites pertinentes para que se realizara la cirugía, resultado de esto, se reunieron en cita médica con el anestesiólogo Walter Rafael González y que, en dicha cita, el galeno se limitó de manera grosera a entregarle la orden médica, esto sin revisar al menor. Aseveró que se programó cirugía para el día 26 de julio de 2012 a las 8:00 de la mañana, en esa fecha a las 10:00 am ingresa el menor al quirófano y le comunican a la madre que la cirugía no tiene complicaciones.

Manifestó que diez minutos después de haber ingresado al quirófano, el anestesiólogo sale a preguntar “de qué lado está la hernia” a lo que la madre le responde que se encuentra en el lado derecho y al alrededor de las 12 del mediodía se escucha al personal médico informando de un código azul. Indicó que le informaron a la madre de XXX que al momento de despertarlo de la anestesia el niño “se fue por 7 minutos”, pero que después de un momento volvió a respirar, corolario a lo anterior le informan que el niño sufrió un paro cardiaco.

Señaló que luego del paro cardíaco, el menor, es remitido a la UCI de la Clínica de SaludCoop Ibagué, le realizaran exámenes médicos para verificar si sufrió algún daño y le informan a la madre que en los momentos en que estuvo muerto, entró aire a su cerebro y el resultado de ello es una parálisis cerebral permanente. Acotó que el menor estuvo conectado con aparatos durante 15 días en el hospital de Ibagué (Sic), hasta cuando le dieron de alta el día 17 de agosto de 2012, así pasaron 2 meses y le realizaron un Tac donde los resultados salen que el menor sufrió una parálisis cerebral.

Refirió que después de los sucesos, el menor XXX, padece de por v ida con parálisis cerebral, donde no puede realizar ni seguir disfrutando de su niñez, vivir la v ida como una persona normal, realizar sus labores cotidianas, ir al colegio, tener amigos, tener una familia, ser alguien en la vida, todo esto le fue arrebatado, por la negligencia e imprudencia de los galenos adscritos al Hospital JOSÉ CAYETANO VASQUEZ, con convenio a la EPS DE SALUDCOOP. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA E.S.E Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá (ff. 202-230)6 La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda y sostuvo que las hernias inguinales son algo muy común, y que se realizó en debida forma el procedimiento para la hernia del menor, esto en virtud al correcto diagnóstico realizado en la ESE, y que lo sucedido con el menor era algo sobreviniente, que este es un riesgo que se corre en cualquier procedimiento quirúrgico, por tanto, a la madre se le había informado de dicha posibilidad.

Indicó que la entidad se encontró en capacidad para atender el código azul del caso en litigio, y como quiera que los médicos realizaron todos los esfuerzos para reanimarlo, tanto así que en v irtud a la experticia de los galenos 6 Se advier t e que m ediant e aut o del 21/06/2018, se declar ó ineficaz el llam am ient o en gar ant ía r ealizado por la ent idad. se logró salv ar la vida del menor.

Con ello se demostraría la diligencia de la E.S.E, y que por tanto no es v iable endilgarle responsabilidad a esa entidad. Adujo que la E.S.E fue diligente no solo para atender al menor, sino para trasladarlo a un hospital de mayor nivel, donde contasen con una unidad pediátrica de cuidados intensiv os. Señaló sobre el conocimiento de la acudiente sobre los riesgos de la cirugía, que la señora Xenaida Restrepo, suscribió un consentimiento el día de la práctica del procedimiento quirúrgico, es decir el día 26 de julio de 2012.

Así mismo, expuso los elementos de la responsabilidad y, por otra parte, refirió que lo sucedido pudo suceder en razón a que él podía padecer de una malformación cardiaca congénita asintomática, que se asocia a la desnutrición crónica severa, la cual expone como la causante del paro cardiorrespiratorio, y con ello los padecimientos del menor.

Indicó que debido a la característica asintomática del padecimiento no era posible descubrir dicha malformación, y que ella solo v ino a desarrollarse en medio del procedimiento quirúrgico. Complemento como razones de defensa, con la formulación de las siguientes excepciones: “Falta de causa petendi”: expuso que no hay material probatorio que permita al juez decidir de fondo Falta de causa para promover de fondo: sostuvo que no se demostró que la afectación del menor fue causada por el procedimiento quirúrgico Excepción “genérica”.

SALUCOOP EPS La entidad no dio contestación a la demanda. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA7 El Juzgado segundo Administrativ o Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante sentencia proferida el 04 de agosto de 2021, resolv ió: “PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda incoadas en contra de SaludCoop EPS en Liquidación, por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLARAR patrimonial y extracontractualmente responsable a la E.S.E. Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá de los daños causados a XXX, Claudia Milena Restrepo Salazar, José Paulino Diaz, Brayan Esteban Diaz Restrepo y José Daniel Carvajal Restrepo, con ocasión de la parálisis cerebral espástica severa diagnosticada a XXX, ocasionada por la complicación anestésica que sufrió en la 7 Ar chivo 41 del expedient e digit al. cirugía de herniorrafía inguinal realizada el día 26 de julio de 2012, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a la E.S.E. Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá a pagar a los demandantes por concepto de daño moral por el diagnóstico de parálisis cerebral espástica severa de XXX las siguientes cantidades de salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de ejecutoria de la presente sentencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva:

CUARTO: CONDENAR a la E.S.E. Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá a pagar a favor de XXX por concepto de daño a la salud lo correspondiente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de ejecutoria de la presente sentencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: CONDENAR a la E.S.E. Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá a pagar a favor de XXX por concepto de daño material – lucro cesante futuro- la suma de doscientos veinticuatro millones setenta y cuatro mil novecientos treinta y siete pesos con cincuenta y seis centavos ($224.074.937,56), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEXTO: Como medidas de reparación no pecuniarias se ordena a la E.S.E. Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá: 1.- Garantizar a los demandantes la atención psicológica que requieran con ocasión de los hechos aquí demandados, desde el momento de esta sentencia y hasta que el profesional en psicología tratante considere convenient e y necesaria dicha atención, siempre y cuando los demandantes consientan dicho acompañamiento psicológico.

Igualmente en caso que la EPS del menor ordene su atención médica en la ESE Hospital José Cayetano Vázquez de Puerto Boyacá, ésta deberá dar prelación en la atención médica que requiera el menor XXX y en caso de ser necesario prestar dicho servicio de manera domiciliaria. 2.- Implementar políticas tendientes a crear conciencia en su personal médico asistencial sobre la necesidad de garantizar la atención médica especializada y oportuna a la población menor de edad.

SÉPTIMO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

OCTAVO: Dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del CPACA, las sumas reconocidas devengaran intereses en los términos señalados en dichas normas.

NOVENO: Sin condena en costas (…)” Para adoptar esta determinación, la juez de primera instancia analizó los hechos motivo de la demanda, considerando una afectación a la salud, toda vez que el menor padece parálisis cerebral espástica severa, padecimiento que en su criterio fue el resultado de la cirugía practicada el 26 de julio de 2012 en la E.S.E Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá, con lo que se acreditó el primer elemento de la responsabilidad.

Refirió que en el expediente no obra prueba alguna de la valoración médica que debió hacer el médico Walter Rafael González, donde se establecieran los antecedentes personales y familiares del paciente, y la orden de los exámenes o ayudas diagnósticas necesarias o como mínimo obtener su talla y peso, lo que se denomina como valoración preanestésica.

Agregó que a pesar que el juzgado solicitó la valoración preanestésica, esta no se presentó, lo que implica que no se realizó, o no se puede acreditar ello, la relevancia esta de valoración es que, con base en ella, se determina el tipo de procedimiento a realizar, así como los medicamentos apropiados para el procedimiento y la dosis de los mismos.

Indicó que no presentar los documentos solicitados implican un indicio contra la entidad, y de acuerdo al testimonio de Rubilma Moya, no se realizó valoración médica alguna al menor. Resaltó que, dentro del registro de anestesia aportado por el hospital, no está el peso y talla del menor, medidas con las cuales se determina la dosis de medicamento a suministrar, ni tampoco se indica la técnica anestésica empleada.

Arguyó que en varios registros se muestra que el menor sufrió un paro cardiorrespiratorio, y que no se logró demostrar que se realizaron valoraciones prev ias a la anestesia, por lo que mencionó que con alto grado de probabilidad el anestesiólogo que intervino en la cirugía practicada al menor XXX, no poseía información para decir cómo debía proceder para la anestesia.

Determinó que el hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá, está llamado responder por el daño causado a los demandantes, a título de falla en el serv icio específicamente en la atención anestésica prestada al menor XXX en la cirugía practicada el día 26 de julio de 2012 y que en los hechos de la demanda no existe reproche alguno respecto a la EPS SaludCoop, y en medio del proceso tampoco se evidenció negligencia en los tramites de remisión del menor a un centro de salud de tercer niv el.

Ni tampoco existe reclamación por situaciones ocurridas en la clínica de SaludCoop en Ibagué, por ello niega las pretensiones contra SaludCoop EPS. Realizó el reconocimiento de los perjuicios morales conforme lo determinado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2014 expediente 31172.

De igual manera, reconoció los perjuicios por concepto a daño a la salud, siguiendo las sentencias de unificación proferidas al interior de los expedientes No. 19031 y 38222, C.P. Dr. Enrique Gil Botero del 14 de septiembre 2011, en concordancia con la sentencia de unificación de agosto 28 de 2014, para colegir el daño a la salud del menor XXX, según su diagnóstico de parálisis cerebral es de la máxima gravedad, pues afectó su sistema nerv ioso central, sus cuatro extremidades, sus órganos v isual, auditiv o y del habla, dicha lesión además de ser severa es irreversible lo que indica que la v íctima no podrá realizar activ idades cotidianas que desarrolla normalmente una persona de su edad, como estudiar, jugar, caminar, correr, reír, nadar, hablar, ver, oír, establecer relaciones afectivas, conformar una familia, tener hijos, ejercer profesión u oficio o devengar el sustento para si o para su familia, ubicándolo en un 80%.

Respecto al reconocimiento de perjuicios materiales, señaló que la indemnización de lucro cesante a menores de edad que han padecido lesiones de tipo permanente, el Consejo de Estado ha indicado que su liquidación debe hacerse sobre el salario mínimo legal mensual, habida cuenta de la expectativa legítima de ejercer una labor productiva al cumplir la mayoría de edad y sin existir bases para establecer cuál sería esa activ idad, liquidación que debe ser proporcional a la pérdida de capacidad laboral sufrida y se incrementará en un 25% correspondiente al valor de las prestaciones sociales desde el momento en que la v íctima cumpla 18 años de edad, y hasta la totalidad de su v ida probable.

Por lo que para el caso en concreto, estableció que el menor XXX Diaz Restrepo, nació el día 30 de mayo de 2010, luego los 18 años de edad los cumple el día 30 de mayo de 2028, lo que indica que el lucro cesante a liquidar es solo de índole futuro y respecto a la pérdida de la capacidad laboral, consideró que, conforme al diagnóstico de parálisis cerebral espástica severa, la pérdida de su capacidad laboral es del 100%, por el compromiso de sus 4 extremidades, de su sistema nerv ioso central, de sus órganos visual, auditivo y de la voz que le impiden desarrollar cualquier actividad física o intelectual por sí mismo.

Finalmente realizó un pronunciamiento sobre el daño a otros bienes constitucionales protegidos y medidas de reparación integral y el criterio asumido en la sentencia de unificación de 14 de septiembre de 2011 radicado 05001232500019940002001 (19031), por lo que dispuso de las medidas de reparación no pecuniarias. RECURSO DE APELACIÓN Parte demandante8 El apoderado de la parte demandante, allegó escrito de apelación, en contra de la sentencia de fecha 04 de agosto de 2021.

Conforme a lo cual, señaló que los valores que solicitó no eran una limitante para los demás perjuicios que se llegaren a demostrar dentro del proceso en el denario procesal y expuso que el papá y los hermanos del menor de acuerdo a la tabla que se mostró en la parte considerativa de la demanda pudieron habérsele reconocido 100 SMLMV y 50 SMLMV respectivamente.

Manifestó que observó un error en la tasación del numeral quinto de la sentencia, toda vez que al realizar la operación le arroja un valor de $ 257´772.000 y no de $ 224.074.937,56, acotando para el efecto la fórmula de la liquidación. 8 Ar chivo 43 del expedient e elect r ónico Parte demandada- E.S.E. Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá9 En la oportunidad procesal, el apoderado de la entidad, presentó recurso de apelación, mediante el cual solicita se revoque la decisión de primera instancia, al argumentar que aunque hubo un daño consistente en una parálisis cerebral espástica severa, este no es resultado de una conducta de la E.S.E., ni mucho menos que se hubiese probado directa o indirectamente (indicios) una relación necesaria y eficiente entre el hecho generador del daño y el daño probado (nexo causal como elemento de la responsabilidad).

Expuso que no existe claridad en cuanto al momento modo y lugar de causación del daño, toda vez que la cirugía de Herniografía fue exitosa, y que la juez resaltó que hubo falencias en la interv ención quirúrgica, pero después se mencionó que la falla estaba en los procedimientos anestésicos. Manifestó que la juez quiere darle a entender de manera lacónica (Sic) en su fallo que pudo suceder falla en el procedimiento, empero, resalto que una decisión judicial que pretenda sustentarse en indicios, debe tener unos requisitos, como son: Prueba directa, que sean plurales, concomitantes (Relación material y directa) y que estén correlacionados entre sí, cosa que no se ve en la motiv ación de sentencia de primera instancia. Arguyó que no se probó que la anestesia aplicada al menor fue la causante de la parálisis cerebral, y que el juez solo intuyó que la causante del padecimiento fue la anestesia.

Además, que no existe prueba que demostrara que se aplicó una dosis incorrecta al menor con relación a su talla y peso, por lo que consideró que para llegar a esta conclusión se requiere de un peritaje que demuestre si la dosis suministrada estaba acorde a la situación del menor. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Los recursos fueron admitidos en auto del 26 de nov iembre de 202110 y dentro de la oportunidad, la parte demandante allegó escrito descorriendo el recurso interpuesto por el apoderado de la E.S.E. Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá11, mediante el cual reitero los mismos argumentos de la demanda, se refirió a los hechos probados, para culminar solicitando se confirmara la sentencia de primera instancia y en aplicación de la Ley 2080 de 2021, se ordenó por Secretaría de la Corporación adelantar el trámite previsto en el numeral 5º del artículo 67 ibídem12.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público, no emitió concepto. 9 Ar chivo 45 del expedient e elect r ónico 10 Índice 4- Sam ai. 11 Índice 8- Sam ai 12 “(…)5. Si fuer e necesar io decr et ar pr uebas, una vez pr act icadas, el super ior aut or izar á la pr esent ación de alegat os por escr it o, par a lo cual conceder á un t ér mino de diez (10) días.

En caso cont r ar io, no habr á lugar a dar t r aslado par a alegar. El secr et ario pasar á el expedient e al despacho par a dict ar sent encia dent r o de los diez (10) días siguient es de concluido el t ér mino par a alegar o de ejecut or ia del aut o que adm it e el r ecur so. (…)” CONSIDERACIONES CONTROL DE LEGALIDAD De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del CPACA, la Sala no encuentra hasta este momento que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda inv alidar la actuación realizada dentro del proceso.

PROBLEMAS JURÍDICOS Corresponde a esta Sala establecer: ¿El material probatorio en su conjunto y, en especial el registro clínico, las declaraciones rendidas dentro del proceso, permiten establecer que el daño alegado por los demandantes, es atribuible a la entidad demandada como lo determinó la primera instancia? En caso que el interrogante anterior sea afirmativo, ¿fue ajustado a derecho el reconocimiento de los perjuicios en la forma dispuesta por la A- quo? De la interpretación de la sentencia apelada y los motiv os de inconformidad propuestos en los recursos, la Sala concreta la tesis argumentativa del caso para dirimir el objeto de la litis e igualmente anuncia la posición que asumirá, así: Tesis argumentativa propuesta por la Sala Una vez revisado el expediente, la Sala advierte que desde antes de la intervención quirúrgica al menor, se omitió realizar los exámenes y valoraciones correspondientes para establecer su estado de salud previo, y las posibles complicaciones que pudieran darse durante y después del procedimiento quirúrgico realizado, por lo tanto los cargos del impugnante E.S.E Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá, no están llamados a prosperar y se confirmará la sentencia de primera instancia, al compartir el análisis realizado respecto a que el daño que sufrió XXX, obedeció a una complicación anestésica que no fue advertida previamente, ni informada y que tal vez se hubiese podido evitar o aminorar.

Teniendo en cuenta la no procedencia del recurso de apelación por parte de la entidad recurrente, procederá analizar los argumentos de la parte demandante y en tal sentido, la Sala modificará la sentencia de primera instancia, respecto únicamente del reconocimiento de perjuicios morales ylucro cesante futuro, atendiendo loscriterios de unificación establecidos por el órgano de cierre de la jurisdicción y se confirmará en todo lo demás la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja.

ANÁLISIS DE LA SALA De la acreditación del daño Como lo refirió el A- quo, está probado el daño que sufrió el menor XXX y sobre lo cual no existe controversia por los extremos en litis, consistente en la parálisis cerebral espástica niv el 5 de compromiso bilateral, por lo que se toma la valoración y diagnóstico emitido el 17 de mayo de 2013, por el Instituto de Ortopedia Roosevelt, descrita de la siguiente manera: “(…) paciente con diagnóstico de parálisis cerebral espástica nivel 5 de compromiso bilateral.

Secuelas de encefalopatía hipoxisquemica secundaria a paro cardiorrespiratorio (…)”13.(Negrilla y subrayado fuera del texto original) Diagnóstico corroborado con el informe pericial de clínica forense No. UBTNJ-DSB-04400-C-2019 rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Unidad Básica Tunja por medio de su Director Seccional Dr. Álv aro Jesús Hernández Zambrano, de fecha 21 de nov iembre de 2019, en el cual se concluyó: “Con los hallazgos descritos y la información de la historia clínica, se puede concluir que el menor XXX presenta una parálisis cerebral espástica severa con imposibilidad de la movilidad de las 4 extremidades asociada a discapacidades severas del desarrollo psico-motor, con trastornos visuales, auditivos y del habla, que limitan totalmente el desarrollo de una vida normal con imposibilidad para relacionarse con el medio, lo que conduce a que el menor tenga una dependencia absoluta de terceras personas para realizar necesidades primarias, sin ninguna calidad de vida, condiciones que por demás son irreversibles dada la afectación cerebral severa que padece, que de no contar con el cuidado permanente de su madre podría avanzar rápidamente a un desenlace fatal.”14 (Negrilla y subrayado fuera del texto original) No obstante lo anterior, es en el plano de la imputación donde se desarrollan los argumentos del recurso de apelación presentado por la entidad demandada.

El apoderado de la E.S.E. cuestionó que (i) se hubiese probado directa o indirectamente (indicios) una relación necesaria y eficiente entre el hecho generador del daño y el daño probado (nexo causal como elemento de la responsabilidad), y (ii) que no existe claridad en cuanto al momento modo y lugar de causación del daño, toda vez que la cirugía de herniorrafía fue exitosa.

De la imputación del daño Tal como fue indicado en el acápite que antecede, a fin de resolv er los cuestionamientos de la parte demandada recurrente, la Sala, procede a la valoración probatoria arrimada al plenario a fin de verificar que el daño sufrido por el menor XXX, fue producto de la atención médica que recibió en la E.S.E Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá o si por el contrario, la prestación del servicio de salud, fue adecuada, oportuna y pertinente. 13 Ver folios 39-40 -pdf – piezas pr ocesales escaneadas. 14 Ver dict am en per icial - pdf – piezas pr ocesales escaneadas.

Con el fin de abordar el fondo del asunto resalta la Sala que constantemente la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia médico-asistencial, ha determinado que la responsabilidad del Estado puede surgir en distintos momentos y estadios de la atención y en términos generales el régimen aplicable es el subjetiv o, bajo el título de imputación de falla del servicio bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la activ idad médica hospitalaria15.

De allí que se haya precisado, que todas aquellas actuaciones del servicio médico-asistencial componen el denominado “acto médico complejo”, que está integrado por (i) los actos puramente médicos, como interv enciones, suministro de medicamentos y demás procedimientos realizados directamente dentro del proceso de atención; (ii) los actos paramédicos, que corresponden a las acciones preparatorias del acto médico (incluyendo las obligaciones de seguridad); y (iii) los actos extramédicos, que comprenden los servicios complementarios pero necesarios para adelantar la atención médica, como el alojamiento y la alimentación16.

En tal sentido, se puede precisar que al adentrarse al juicio de responsabilidad es necesario verificar, dependiendo de la faceta del servicio, cuál fue el contenido obligacional17 en el que falló el Estado, a través de sus centros prestadores del servicio de salud púbicos. En este orden de ideas, independientemente que al finalizar la atención no se haya logrado la curación efectiva y/o definitiva del paciente, o incluso aquel haya perdido la v ida, lo verdaderamente relevante es indagar si la prestación del serv icio de salud, se suministró en forma eficiente, oportuna y de calidad, además determinar si se hizo uso de todos los mecanismos que estaban a su alcance al realizar el tratamiento para mejorar la salud del paciente, de acuerdo a la lex artis ad hoc y los protocolos médicos aplicables para el caso concreto.

Sobre este aspecto, el Consejo de estado se ha pronunciado como sigue: “(…) Ha sido reiterada la jurisprudencia que apunta a señalar que la práctica médica debe evaluarse desde una perspectiva de medios y no de resultados, lo que lleva a entender que el galeno se encuentra en la obligación de practicar la totalidad de procedimientos adecuados para el tratamiento de las diversas patologías puestas a su conocimiento, procedimientos que por regla general conllevan riesgos de complicaciones, situaciones que, de llegar a presentarse, obligan al profesional de la medicina al agotamiento de todos los medios a su alcance conforme a la lex artis para evitar daños mayores y, de así hacerlo, en ningún momento se compromete su responsabilidad, incluso en aquellos eventos en 15 Consejo de Est ado – Sección Ter cer a, sentencia de 12 de m ayo de 2011, Exp. 19.835. 16 Consejo de Est ado – Sección Ter cer a – Subsección B, del 03 de oct ubr e de 2016, expedient e 05001-23-31-000-1999-020 59 - 01(40057), C.P Ram ir o Pazos. 17 Henao, Juan Car los.

La noción de falla del ser vicio com o violación de un cont enido obligacional a car go de una per sona pública en el der echo colom biano y el der echo fr ancés. En Est udios De Der echo Civil, Obligaciones y Cont r at os, Libr o de Hom enaje a Fer nando Hinest r osa, 40 Años de Rect or ía. Bogot á: Univer sidad Ext er nado de Colom bia, 2003, pp. 57-114: “(…) Par a logr ar det er minar lo [det er minar a qué est á obligado el Est ado], se debe par t ir de que ‘el r asgo car act erístico de la obligación es su objet o: deber de conduct a det er minada a car go del deudor y en beneficio del acr eedor, t écnicament e denom inado pr est ación’.

Est e últ im o concept o debe difer enciar se del ‘cont enido de la obligación’, a pesar ‘de la ínt ima conexión que exist e ent re ellos’. En efect o, ‘objet o es la m ateria de que se com pone la obligación (y) cont enido es la m anera com o est a m ateria está dispuest a, r egulada en las diver sas var iant es que puede pr esent ar ’.La pr ecisión es im por tante porque per m ite afir mar que el alcance de las pr est aciones que el Est ado debe a sus asociados, habr á de ser est udiado t eniendo en cuent a el cont enido de la obligación: la pr est ación com o objet o de la obligación es el pr im er paso par a det er minar el cont enido obligacional, y se com plem ent a con un análisis m ás sut il de las cir cunst ancias de m odo, t iem po y lugar en las que la pr est ación se debe.

(…)” los cuales los resultados sean negativos o insatisfactorios para la salud del paciente, a pesar de haberse intentado evitarlos en la forma como se deja dicho. (…)”18 (Subraya y negrilla fuera del texto original) En ese orden de ideas, se puede considerar que, el contenido obligacional en materia médico-asistencial se sustenta en el principio de confianza19, la posición de garantía20 y el fin de protección de la norma21, donde el fallador debe ubicarse en el lugar en el que se encontraba el médico al momento de atender al paciente para determinar las posibilidades con que contaba22.

De igual manera se resalta que para que pueda predicarse la existencia de una falla en la prestación del serv icio médico, el Consejo de Estado, ha precisado que se requiere la demostración de que la atención médica no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, v igente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso23.

Del mismo modo, deberá probarse que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó el serv icio con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance24. Es por ello, que la prueba directa por excelencia dentro de los procesos en los cuales se discute la responsabilidad extracontractual del Estado deriv ada del despliegue de activ idades médico-asistenciales, es la historia clínica “documento público, que da fe, desde el punto de vista de su contenido expreso, de la fecha y de las anotaciones que en ella hizo quien la elaboró (art. 264 del C. P. C.), y desde el punto de vista negativo, también da fe de lo que no ocurrió”25, sin perjuicio que los demás medios probatorios soporten o desmientan lo allí registrado. 18 Consejo de Est ado – Sección Ter cera – Subsección A, del 27 de ener o de 2016, expedient e 20001-23-31-000-2001-015 59 - 01(29728), C.P Her nán Andr ade. 19 Consejo de Est ado – Sección Ter cer a – Subsección B, del 29 de abr il de 2015, expedient e 17001-23-31-000-1998-006 67 - 01(25574), C.P Ram ir o Pazos: “(…) La Sala int er preta ese der echo social [der echo de t oda per sona al disfr ut e del m ás alt o nivel posible de salud física y m ent al] no sólo como la posibilidad formal de acceder a esa clase de servicios, sino a que estos se presten de manera eficiente, digna, responsable, diligente y de acuerdo con la lex artis; debe t r aducir se por tanto, en que a quien en evident es condiciones de debilidad, der ivadas de la enfer m edad que lo aqueja, acude en pr ocur a del ser vicio, se le br inde una at ención de calidad que le per m ita t ener las m ejores expectativas de r ecuper ar la salud.

Esa int er pr etación no supone una obligación de r esult ado par a el pr est ador del ser vicio, sino que debe ent ender se com o la gar ant ía del pacient e a obt ener la at ención en las m ejor es condiciones disponibles, bajo el ent endido de que quien acude en busca de un ser vicio m édico confía en que ser á t ratado de m aner a adecuada.

(…)”. 20Consejo de Est ado – Sección Ter cer a – Subsección B, 15 de oct ubr e 2015, expedient e 190012331000200300267-01(37.531), R. Pazos: “(…) Est ima la Sala que la conduct a m édica a asum ir por las ent idades pr estador as de ser vicios de salud y los m édicos t r atantes, debe tener identidad con la pat ología a t r atar, deber ser integral en r elación con el t ratam iento y la dolencia m isma, y sobr e t odo debe ser opor t una, com o quier a que fr ent e al enfer m o, aquellos t ienen una posición de gar ant e, com o quier a que al m om ento ingr esar la señor a Meneses al hospit al San Pedr o, est e asum ió su cuidado y cust odia (…)”. 21 Pinzón Muñoz, Car los Enr ique.

La r esponsabilidad ext r acont ractual del Est ado. Una t eor ía nor mativa. Bogot á: Gr upo Edit orial Ibáñez, 2016, pp. 348-350: “(…) En definit iva, el cr it erio de fin de pr ot ección de la nor m a de cuidado solo cobr a sent ido si se int er pr eta de m aner a cor recta, ex ant e, el deber objet ivo de cuidado. Es decir debe adm it irse que la act uación dent r o del rol social obliga a un com por tamiento diligent e y adecuado, m ás aun cuando se per sonifica a una adm inist ración pública, especial cont ext o que ubica en los agent es del Est ado el deber de avizor ar clar am ent e lafinalidad de cada una de las nor mas que gobier nan su r elación con los adm inist rados dent ro de esa r elación inst it ucional, par a así evit ar activar la r esponsabilidad que em er ge de m aner a diáfana cuando su com por t amiento se ubica por fuer a de los post ulados nor m at ivos, o no consult a con sus finalidades.

(…)” 22 Ibíd.: “(…) dada la com plejidad de los fact or es que inciden en la exact it ud del juicio, el juez t endr á que ser en extremo cuidadoso al m om ento de valor ar est a pr ueba [la de la falla] pues r esult a r elativament e fácil juzgar la conduct a m édica ex post. Por ello, la doct r ina ha señalado que ‘el juez y los per it os deben ubicar se en la sit uación en que se encont r aba el m édico al m om ento de r ealizar dicho diagnóst ico’.

(…)” 23 Sección Ter cera, sent encia del 25 de febr er o de 2009, expedient e 17149, C.P. Rut h St ella Cor r ea Palacio 24 Sección Ter cera, la sent encia del 11 de febr er o de 2009, expedient e 14726, C.P. Ram ir o Saavedr a Becer r a 25 Consejo de Est ado, Sección Ter cer a, sentencia del 10 de agost o del 2007, r ad. 15178, M.P. Mar ía Elena Gir aldo Góm ez Así las cosas y centrando el caso concreto, lo primero que destaca la Sala es que, en el registro clínico del menor, con fecha del 26 de julio de 2012, efectivamente él ingresó al servicio de cirugía a las 6:42 a.m, con reporte al examen físico de paciente en “buenas condiciones generales”26.

De igual manera se destaca la nota de enfermería de las 9:54 a.m, así: “(…) Ingresa usuario menor de edad al servicio de cirugía proveniente del servicio de consulta externa para realización de procedimiento quirúrgico ambulatorio de herniorrafía inguinal derecha con código de autorización número 1011121648 ingresa consiente, tranquilo, orientado, deambulando por sus propios medios en compañía de la mamá, el doctor Lujan explica procedimiento a familiares quienes diligencian y firman consentimiento informado.

Se viste usuaria con ropa quirúrgica se entregan pertenencias a familiares se pasa a quirófano para canalizar vena bajo sedación frecuencia cardiaca 112 latidos por minuto saturación de oxígeno de 99%”27 (Negrilla y subrayado fuera del texto original) Ahora bien, según la descripción quirúrgica N 7123 de la misma fecha, la interv ención inició a las 10:00 a.m y finalizó a las 10:20 a.m y no hubo complicaciones, por lo que se destaca la anotación: “(…) Descripción: previa asepsia y antisepsia Incisión inguinal derecha Dieresis … palnos hasta defecto Saco herniario indirecto disección del saco de elementos del cordón ligadura y corte alto vicryl 2-0 Revisión de hemostasis Cierre por planos hasta piel Termina procedimiento No hubo complicaciones…”28 (Negrilla y subrayado fuera del texto original) No obstante, lo anterior también reposa la nota de las 12:04 horas, donde la auxiliar de enfermería, reportó lo siguiente: “(…) 11+30 jefe Sonia realiza llamado, refiere que hay código azul en el área de CX acudo al área doctor Lujan CX de turno comenta paciente verbalmente, paciente en pop de hernia inguinal sin complicaciones durante el procedimiento que duró 15 minutos, durante la recuperación de anestesia presentó paro cardiorrespiratorio se procede a realizar maniobras de RCP administraron dosis de atropina el paciente sale del paro, pero requiere urgente neurología UCI para estado pos reanimación.” (Negrilla y subrayado fuera del texto original) También se destaca la anotación “aclaratoria posterior alaintervención” de las 12:09 horas, suscrita por Manrique Wilson Ignacio, la cual coincide con el registro clínico suscrito por el médico cirujano Lujan S. Emiro Antonio, así: “(…) Nota aclaratoria posterior a la intervención del procedimiento quirúrgico el paciente presenta complicación anestésica con paro cardiorrespiratorio para lo cual se realiza reanimación cerebrocardiopulmonar con el equipo quirúrgico posterior al llamado de anestesiología, se realiza reanimación durante 5 minutos con posterior recuperación de los signos vitales, el paciente es valorado por 26 Ver folio 49 – hist or ia clínica - pdf – piezas pr ocesales escaneadas. 27 Ver folio 51 – hist or ia clínica- pdf – piezas pr ocesales escaneadas. 28 Ver folio 48 – hist or ia clínica- pdf – piezas pr ocesales escaneadas. pediatría quien considera remisión en código azul a III nivel”.

(Negrilla y subrayado fuera del texto original). Conforme a la remisión a la UCI, destaca la Sala de la epicrisis de la Clínica SaludCoop de Ibagué que: “(…) EVOLUCIÓN 27/07/2012 12:03:00 A.M. ANÁLISIS: REGULAR CONDICIÓN CLÍNICA … CSNIDER PACIENTE CURSA CON EDEMA CEREBRAL SECUNDARIO EVENTO HIPÓXICO … EVOLUCIÓN 27/07/2012 7:31:00 P.M. ANÁLISIS: SX DE CONTROL DE EDEMA CEREBRAL POSTREANIMACIÓN, EL CUADRO NEUROLÓGICO AUN SECUNDARIO HIPOXIA NEUROLÓGICA POST PARO CR”.

(Negrilla y subrayado fuera del texto original). De lo hasta acá destacado, no existe duda respecto a que el menor XXX, posterior al procedimiento quirúrgico realizado el 26 de julio de 2012, sufrió un complicación anestésica (así quedo plasmado en el registro clínico resaltadoen precedencia), que le causó un paro cardiorrespiratorio, por lo que se le tuvo que realizar reanimación cerebro-cardiopulmonar durante 5 minutos.

Y deriv ado de ese paro cardiorrespiratorio, el menor sufrió las secuelas de la parálisis cerebral, entonces sí existe claridad en cuanto a la causación del daño y de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, por lo que no puede el apoderado de la entidad, desconocer que al plenario fue allegada la valoración y diagnóstico emitido el 17 de mayo de 2013, por el Instituto de Ortopedia Roosevelt, donde se concluyó que el menor XXX, es un paciente con diagnóstico de parálisis cerebral espástica niv el 5 de compromiso bilateral, por las Secuelas de encefalopatía hipoxisquemica secundaria a paro cardiorrespiratorio29.

Ahora bien, con el fin de continuar analizando los argumentos de la E.S.E Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá, es del caso recalcar el criterio jurisprudencial, respecto a que lo procedente en los casos donde se discute la falla médica, es el cotejo del contenido obligacional de los profesionales que laboraban al serv icio de la E.S.E, destacándose al respecto, que para la época en que acaecieron los hechos, el entonces Ministerio de la Protección Social, expidió las “buenas prácticas para la seguridad del paciente en la atención de salud”30, que se constituye en la herramienta31 de recomendaciones técnicas32 de obligatorio cumplimiento33 a las instituciones prestadoras34 del serv icio de salud y en el anexo C, relacionado con la “Prevención de las Complicaciones Anestésicas”, se aprecia la lista de chequeo que se debe seguir en el acto médico anestésico y del cual se destaca: 29 Ver folios 39-40 -pdf – piezas pr ocesales escaneadas. 30 guia-buenas-pr act icas-segur idad-pacient e2010.pdf (m insalud.gov.co) 31 Const it uye los est udios r ealizados por la Unidad Sect or ial de Normalización en Salud, t ienen el car áct er de r ecomendaciones t écnicas de volunt ar ia aplicación por los act or es del Sist ema Obligat or io de Gar ant ía de la Calidad de la At ención de Salud del Sist ema Gener al de Segur idad Social en Salud, los cuales podr án ser adopt ados por el Minist erio de la Pr ot ección Social. 32 Nor m a t écnica adopt ada por el Minist erio de Pr otección Social en el m ar co del Sist ema Obligat orio de Gar ant ía de Calidad de la At ención en Salud (SOGC)- Decr et o 1011 de 2006. 33 Ar t ículo 11 del Decr et o 1011 de 2006. 34 Dir igido a los pr est ador es de ser vicios de salud, las ent idades pr om otoras de salud, las adm inist rador as del r égim en subsidiado, las ent idades adapt adas, las em pr esas de m edicina pr epagada y a las ent idades depar t am entales, distritales y m unicipales de salud.

“(…) Evaluación Preanestésica: Es mandataria en todo paciente. En ella el médico anestesiólogo debe establecer el estado clínico del paciente, su estado físico según la clasificación del estado físico de la American Society of Anesthesiologist (ASA) y las pautas de manejo que consideren pertinentes. Consulta preanestésica: El día de la cirugía, el especialista a cargo del caso debe revisar que la información anterior esté completa y consignada en el registro anestésico.

Antes de iniciar el acto anestésico, el anestesiólogo debe hacer una revisión que incluya lo siguiente: (…) Paciente: - Verificar y anotar si hay cambios respecto a la evaluación preanestésica, Los exámenes paraclínicos requeridos. Consentimiento informado Cavidad oral: dificultad para la intubación o prótesis Vía venosa. ( ) (…) Registro anestésico: debe incluir: Aspectos clínicos relevantes para el procedimiento anestésico Monitoreo del paciente Medicamentos administrados Líquidos administrados - Técnica empleada Estado del paciente al final del acto anestésico Monitoreo básico intraoperatorio Estrategias de control del dolor postoperatorio.

Siempre debe haber un médico anestesiólogo responsable del acto anestésico durante todo momento en la sala de cirugía. En el quirófano debe haber personal entrenado para colaborar en el monitoreo y en la ejecución del acto anestésico. (…)” (Negrilla y subrayado fuera del texto original). De lo destacado en la norma técnica vigente para la época de la ocurrencia de los hechos objeto de litis y que se constituye en el contenido obligacional que se debía atender en la prestación del serv icio de salud del menor XXX, la Sala razona respecto a la evaluación preanestésica lo siguiente: Es obligatoria en todo paciente.

En ella el médico anestesiólogo debe establecer el estado clínico del paciente. El día de la cirugía, el especialista a cargo del caso debe rev isar que la información anterior esté completa y consignada en el registro anestésico. Se debe informar al paciente o a sus familiares sobre el riesgo del acto anestésico. Se debe obtener el consentimiento informado.

Antes de iniciar el acto anestésico, el anestesiólogo debe hacer una rev isión del paciente y constatar: i) si hay cambios respecto a la evaluación preanestésica; ii) los exámenes paraclínicos requeridos; iii) la cav idad oral y la v ía venosa. Concordante con lo anterior, encuentra la Sala que en relación con los protocolos y guías de manejo para la atención de cirugías ambulatorias programadas como la que le fue practicada al menor, establecidos en el E.S.E Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá, la declaración del entonces Subgerente Científico de la entidad Carlos Caballero Ropain, rendida en la audiencia de pruebas del 21 de marzo de 2019, fue clara y precisa en señalar que previo a la intervención se requería de una valoración anestésica, y del cual se destacan los siguientes apartes: “(…) ¿sírvase decir al despacho cuales son los protocolos que tiene establecidos el hospital para esa época para efectos de una cirugía como la que le realizaron al paciente y que procedimientos previos y posteriores se hacen en las mismas? (…) al paciente inicialmente es valorado por medicina general quien diagnostica una hernia, lo remite al cirujano, el cirujano general confirma el diagnóstico de la hernia y propone como tratamiento quirúrgico la herniorrafía inguinal, él lo remite a valoración por anestesia y el anestesiólogo dentro del protocolo solicita unos exámenes, determina a través de la anamnesis o interrogatorio a los padres, a los familiares o al paciente, algún tipo de antecedentes o de patologías que pueda tener el paciente o el familiar que puedan tener alguna contraindicación o alguna limitación para un determinado tipo de anestesia, una vez teniendo todos los antecedentes del paciente inclusive los familiares y a la vez los exámenes que uno llama preanestésicos, esto es todo lo que está abarcando la consulta preanestésica, se determina el riesgo anestésico y dependiendo de esto se toma la determinación de qué tipo de anestesia se debe colocar para el paciente teniendo en cuenta la edad, los riesgos, los laboratorios y el tipo de procedimiento quirúrgico que se le vaya a hacer al paciente (…) ¿teniendo en cuenta los parámetros de dosificación que generalmente las reglas son que sea por talla y peso, en el caso que nos ocupa que es un niño, hay algún otro tipo de elemento a parte de la talla y el peso que se deba tener en cuenta para hacer una dosificación previo a la cirugía?, contestó “en adultos el parámetro general es el peso, en pacientes pediátricos los que más se utilizan son talla y peso, son los básicos para la determinación de la dosificación de medicamentos, pero no quiere decir que dependiendo de condiciones específicas de cada paciente también se tengan en cuenta otras, por ejemplo pacientes desnutridos, pacientes que tengan algún tipo de estados que no puedan caminar y que tengan pérdida de masa corporal y todo esto, son pacientes que entran también a considerar otros parámetros (…)” (Negrilla y subrayado fuera del texto original).

De la declaración del deponente quien por el cargo desempeñado, es conocedor de los protocolos y atención que se debe seguir en una institución prestadora del serv icio de salud, es factible colegir que previo a la intervención de hernia, el menor XXX, tenía que ser valorado por el médico anestesiólogo, para así conocer los antecedentes de salud del paciente y su núcleo familiar y contar con exámenes que se conocen como preanestésicos, no solo para evitar o aminorar los riesgos de la anestesia, sino para informar a los familiares la condición de salud del paciente antes del procedimiento quirúrgico, manifestaciones que coinciden con el contenido obligacional destacado up sufra.

De igual manera, la Sala en v irtud del artículo 174 del CGP, valora como prueba trasladada, la entrevista realizada35 al galeno Wilson Ignacio Manrique Bustos y quien, para la época de los hechos, trabajaba como médico ayudante quirúrgico en la E.S.E Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá, quien se refirió al procedimiento quirúrgico realizado al menor XXX, lo siguiente: “(…)para una cirugía como la que se realizó al niño XXX Díaz, el cirujano valora al paciente en la consulta externa allí realiza el diagnóstico, solicita una serie de exámenes de laboratorio (pre quirúrgicos) para después ser valorado por el anestesiólogo en la consulta externa y si todo se encuentra dentro de los parámetros normales programar la fecha de la cirugía, el día de la cirugía el paciente se debe presentar con el ayuno adecuado de ocho horas para poder realizar el procedimiento de ingreso a la sala de cirugía en donde se toman signos vitales y el paciente tiene una entrevista nuevamente con el anestesiólogo y con el especialista en cirugía que va a realizar el procedimiento para firmar el consentimiento informado del procedimiento, (…) para este caso el paciente por ser menor de edad solo puede ser acompañado por su madre hasta la sala en donde se preparan los pacientes ya que no puede ingresar al quirófano ya que esta es zona estéril (…) ¿en su experiencia como médico, que razón pudo ser la causal de la complicación del niño XXX Diaz en el procedimiento realizado?, a lo que respondió: “en los casi trece años que llevo desarrollando mi actividad como médico y por mi experiencia adquirida podría afirmar que se trató de una complicación anestésica (…)” (Negrilla y subrayado fuera del texto original).

No obstante, al tenerse claridad sobre el procedimiento y los requisitos previos que debían practicarse y que corresponden con el protocolo que debía seguirse, no reposa en el plenario, ni en el contenido de la historia clínica, ni la valoración preanestésica, pruebas que también fueron requeridas de oficio por la A-quo y que no fue allegada por la parte a quien le incumbía soportar su contracción, esto es a la E.S.E Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá. Conforme a lo cual, al no existir prueba del cumplimiento del requisito previo a la interv ención quirúrgica que se le iba a practicar al menor, la Sala encuentra una flagrante omisión y negligencia en la atención del servicio de salud que recibió XXX, ya que al prescindir de la realización de la valoración por anestesiología y los exámenes preanestésicos, no se cumplió con los protocolos y guías, no se conoció el estado de salud del paciente prev io a la interv ención, y se practicó la cirugía sin dar a conocer a los familiares y en especial a los progenitores del paciente los riesgos y complicaciones de la anestesia.

En este punto la Sala precisa que erradamente el recurrente de la parte demandada, pretende hacer ver que lo que está en discusión es la intervención 35 El 10 de m ar zo de 2017- En la invest igación penal r adicada con el No. 15572610319820128189600 folio 613. quirúrgica, obv iando lo narrado por la parte demandante y el análisis de la sentencia objeto del recurso de apelación, ya que no se está en discusión la interv ención como tal, sino la omisión del contenido obligacional respecto a la no realización de la valoración preanestesica y los exámenes prev io, queriendo generar confusión, pues la Juez, basó su decisión en lo probado y conforme a lo pretendido que no es más que la negligencia por no cumplir con el protocolo preanestesico.

(…) La Sala advierte que el Hospital (…) incurrió en una conducta procesal que constituye indicio de responsabilidad y que además impide establecer si el comportamiento de los médicos que intervinieron en la atención del paciente fue adecuado: el carácter ilegible de la historia clínica allegada al proceso”36. Así las cosas, para el sub judice, y según lo consignado en la precaria historia clínica que se constituye en prueba indiciaria tal como se indicó en precedencia, la prestación del servicio de salud que brindó la E.S.E Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá, a través de los diferentes galenos que atendieron al menor XXX, se limitó en la expedición de la orden de la cirugía y la realización de la interv ención, obv iando indagar sobre los antecedentes fisiopatológicos del paciente e informar en debida forma a los familiares del mismo, realizar la lista de chequeo, especialmente lo relacionado con el control de seguridad de la anestesia y riesgos de la misma o los datos mínimos del menor como lo eran la talla y el peso.

Con esto, la Sala constata que la E.S.E Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá, incurrió en una conducta irregular al aportar a este proceso una historia clínica incompleta, lo cual tal como lo refirió el A-quo, se considera un indicio en su contra, pues no se observan registros detallados de la evaluación médica y anestésica que dicen haber practicado antes del procedimiento, por lo que los argumentos del recurrente no son congruentes con el análisis de la sentencia recurrida.

M.P. Mar t ín Ber múdez Muñoz. anamnesis, indagar antecedentes médicos, familiares, perinatales, etc, la realización de examen físico; y según los datos obtenidos realizar un análisis clínico del caso que hubiese permitido anticipar riesgos anestésicos, tomar exámenes pre-quirúrgicos pertinentes y de esta manera brindar la información completa a los padres sobre este riesgo y que no se realizó. Conforme con lo anterior, esta instancia encuentra debidamente probada la falla en el serv icio en la atención médica asistencial brindada al menor XXX, puesto que desde antes de la intervención quirúrgica se omitió realizar los exámenes y valoraciones correspondientes para establecer su estado de salud previo y las posibles complicaciones que pudieran darse durante y después del procedimiento quirúrgico realizado; por lo tanto, los cargos del impugnante E.S.E Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá, no están llamados a prosperar y se confirmará la sentencia de primera instancia, al compartir el análisis realizado respecto a que el daño que sufrió el menor obedeció a una complicación anestésica que no fue advertida previamente, ni informada y que tal vez se hubiese podido ev itar o aminorar.

Para esta Sala, también llama la atención la falta de diligencia y deber de cuidado que debió tener la E.S.E Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá y los galenos que laboran para ella, no solo respecto al contenido obligacional de la valoración preanestésica, sino lo encontrado a lo largo del expediente, como el deficiente diligenciamiento de la historia clínica y la omisión e irregularidades que se adv ierten en el consentimiento informado.

Sobre este aspecto resalta la sala que, la doctrina entiende por consentimiento informado, el proceso que surge en la relación médico-paciente, por el cual éste último expresa su voluntad y ejerce por tanto su libertad al aceptar someterse o rechazar un plan, diagnóstico terapéutico, de investigación, etc., propuesto por el médico para actuar sobre su persona, y todo ello tras haber recibido información suficiente sobre la naturaleza del acto o actos médicos, sus beneficios y riesgos y las alternativ as que existan a la propuesta37.

El marco normativ o v igente contenido en la Ley 23 del 18 de febrero de 1981, “Por la cual se dictan normas en materia de ética médica”, consagró en sus artículos 15 y 16, la obligación del médico de no exponer al paciente a riesgos injustificados, que al texto refieren: “ARTICULO 15. El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados.

Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos, y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente.

ARTICULO 16. La responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efecto del tratamiento, no irá más allá del riesgo previsto. El médico advertirá de él al paciente o a sus familiares o allegado”. (Subraya y negrilla fuera del texto original) 37 RODRIGUEZ LÓPEZ, Pedr o. Responsabilidad m édica y hospit alar ia. 1ª ed. Bar celona, Bosch, 2004, p.115.

CARRASCO GÓMEZ, J.J. Responsabilidad m édica 2ª ed, Madr id, 1998, p.84. Disposición normativ a reglamentada por el Decreto 3380 del 30 de noviembre de 1981, que señaló: “ART. 10. El médico cumple la advertencia del riesgo previsto, a que se refiere el inciso segundo del artículo 16 de la Ley 23 de 1981, con el aviso que, en forma prudente, haga a su paciente o a sus familiares o allegados, con respecto a los efectos adversos que, en su concepto, dentro del campo de la práctica médica, pueden llegar a producirse como consecuencia del tratamiento o procedimiento médico.

ART. 11. El médico quedará exonerado de hacer la advertencia del riesgo previsto en los siguientes casos: Cuando el estado mental del paciente y la ausencia de parientes o allegados se lo impidan: Cuando exista urgencia o emergencia para llevar a cabo el tratamiento o procedimiento médico. ART. 12. El médico dejará constancia en la historia clínica del hecho de la advertencia del riesgo previsto o de la imposibilidad de hacerla ” (Subraya y negrilla fuera del texto original) De lo destacado en cita, es claro que el médico cumple la advertencia del riesgo prev isto a que se refiere el inciso segundo del artículo 16 de la Ley 23 de 1981 con el av iso que en forma prudente hace al paciente o a sus familiares o allegados, con respecto a los efectos adversos que, en su concepto, dentro del campo de la práctica médica, pueden llegar a producirse como consecuencia del tratamiento o procedimiento médico.

Así las cosas, el tema del consentimiento informado y previo otorgado por el paciente o su representante legal, frente a las interv enciones, tratamientos y procedimientos que se le realizan, ha contado con innumerables pronunciamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado, que se pueden sintetizar en el deprecado para el año 2013, cuando la Subsección B de la Sección Tercera, resolv ió un caso en el que un paciente que fue sometido a varias intervenciones porque padecía colitis ulcerativa y donde resultó lesionado con perforación de la vejiga y disfunción eréctil y aunque el paciente había firmado el consentimiento informado, no le habían advertido de todos los riesgos de las interv enciones38, lo que conllevó a considerar que si el paciente no tuvo 38 Consejo de Est ado, Sección Ter cer a, Subsección “B”, C.P. St ella Cont o Díaz del Cast illo.

Con salvam ent o de vot o del m agist rado Ram ir o Pazos Guer r ero, en el que m anifiest a la necesidad de difer enciar la falt a de consent im ient o de ot ros casos com o est e en el que se ot or gó el consent imiento pero no se infor m ó de los r iesgos: “Ahora bien, la ausencia de consent im ient o infor m ado podr ía consist ir, por un lado, en que se lleve a cabo un t r atamiento o pr ocedim iento quir úr gico sin la aut or ización del pacient e –salvo aquellas sit uaciones de est ado de necesidad-, en cuyo caso el galeno y, de cont er a, laent idad pr est adora del ser vicio, asum en t odos los r iesgos inher ent es al m ism o y com pr om eten su r esponsabilidad en la m edida en que se m at erialicen, y, por otro lado, los event os en los cuales sí hay un consent im ient o respecto de los t ratamientos o pr ocedimientos m édicos a r ealizar, per o el pacient e no es infor m ado de los r iesgos que pueden der ivar se de los m ism os.

Diferenciar estas dos sit uaciones adquier e r elevancia par a efect os de la indem nización de los per juicios. En el pr im er caso, de llegar a concr etarse los r iesgos inher ent es a tales intervenciones, los daños que sufr a el pacient e –m uerte o lesiones- le serán im putables a la ent idad pública dem andada, en t ant o exist ir ía una ausencia t ot al de consent im ient o y deber á indem nizar los daños m at eriales e inm at er iales que se causen, al haber pr ivado al enfer m o de la opor t unidad de explor ar alt ernat ivas médicas, con posibilidades y r esult ados m ás satisfactorios, fr ente a su condición clínica.

En el segundo event o, es decir, cuando sí consint ió en la pr áctica del t r atamiento o pr ocedim iento, per o no se le infor m ó sobr e los r iesgos –genér icos o específicos- que de est os se der ivan, lo que se causa es un daño m or al que se gener a al no haber podido decidir libr em ente si aceptaba o no t ales r iesgos. En el caso concr et o, sí hubo un consent im ient o suscrito por el pacient e par a que le efect uar an los pr ocedim ient os quir úr gicos necesarios par a t r atar la colitis ulcer ativa que padecía, per o no se le infor m ar on los r iesgos específicos que conllevaban.

En ot r os tér minos, el señor Muñoz Tovar sí consint ió en la pr áct ica de est as intervenciones, per o no fue infor m ado de m aner a com plet a sobre las secuelas que podr ían gener ar le. Por lo ant er ior, solam ente debió indem nizar se el daño m or al por él padecido ant e la im posibilidad de haber decidido r espect o de su salud con pleno conocim ient o de causa, per o no había lugar a r econocer per juicios m at eriales en la m odalidad de lucr o cesant e, en t ant o no se t r ató de un event o de ausencia t otal de consent im ient o”. la oportunidad y conocimiento de asumir los riesgos deriv ados de los procedimientos a los que fue sometido, es procedente la declaratoria de responsabilidad.

Para el caso en estudio, fue allegado al plenario el siguiente consentimiento informado, que se retoma para ilustración y mejor análisis: Lo primero que se adv ierte, es que es un formato diligenciado de manera incompleta e ilegible, pero con el membrete de la E.S.E Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá, lo que permite inferir claramente que corresponde a un documento de titularidad de la demandada, sin que describa cual era el procedimiento a realizar, ni datos de quien realizaría el procedimiento, ni de la especialidad, es más no tiene firma de ningún profesional de la salud.

Adicionalmente en la parte superior se refiere como datos del representante a “Claudia Milena Restrepo” y quien según las probanzas de la litis es la progenitora del menor XXX y la persona que acompañó todo el tiempo al paciente como lo registraron las diferentes notas de la historia clínica destacadas ut supra, no obstante, en la firma se adv ierte el nombre “Xenaida Restrepo”, por lo que llama la atención de la Sala si tal como lo refirió la testigo abuela del menor Rubilma Moya39, ella en calidad de abuela acompañó a la madre del menor el día de la cirugía, una persona con nombre totalmente diferente a la representante legal o acompañante aparentemente, suscribió el denominado consentimiento.

Ahora bien, aparecen 3 posibles riesgos, pero no se especifica a que procedimiento corresponden, pues tal como se señaló en precedencia, no reúnen los requisitos establecidos en la norma, incumpliéndose con otra carga por parte de la entidad y vulnerando los derechos no solo del paciente, sino de los familiares, en especial de los progenitores, quienes son los representantes legales del menor, a conocer con certeza los riesgos de la interv ención. Así las cosas, la Sala encuentra que el equipo médico de la E.S.E Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá, no prev ió los riesgos del procedimiento al que fue sometido el paciente, ni realizó una evaluación específica sobre los riesgos de la anestesia, ni mucho menos realizó una valoración de los factores del mismo, inherentes a verificar y pronosticar las condiciones del paciente; riesgos que desafortunadamente se concretaron en la etapa post quirúrgica y que conllev aron a la afectación que hoy padece el menor XXX, por lo que tampoco procede ese argumento de apelación. En este punto la Sala reitera40 que las conclusiones de las partes que se enfilan a efectuar juicios de contenido científico sobre la atención médica deben contar con respaldo probatorio en el expediente, ya que la práctica de la medicina no puede interpretarse y juzgarse solo a partir de la percepción del hombre medio, so pena de llegar a conclusiones infundadas o desprov istas de solidez, como las presentadas por la entidad recurrente, a quien en ese orden de ideas le correspondía probar que la prestación del servicio de salud fue diligente, siguió los protocolos y guías, adecuada, oportuna y eficiente, aspectos, que con el acervo allegado se desvirtuaron, conllevando a confirmar la sentencia recurrida respecto de la declaratoria de responsabilidad.

Cargos de la parte demandante respecto del reconocimiento de perjuicios Estos se centran en que los valores que solicitó no eran una limitante para los demás perjuicios que se llegaren a demostrar dentro del proceso en el denario procesal y expuso que el papá y los hermanos del menor de acuerdo a la tabla que se mostró en la parte considerativa de la demanda pudieron habérsele reconocido 100 SMLMV y 50 SMLMV respectivamente (Sic), además que observó un error en la tasación del numeral quinto de la sentencia, toda vez que al realizar la operación le arroja un valor de $ 257´772.000 y no de $ 224.074.937,56, acotando para el efecto la fórmula de la liquidación. 39 Audiencia de pr uebas del 21 de m ar zo de 2019 40 Ver, por ejem plo: TAB, Sent. 2010-00170, jul. 8/2020.

M.P. José Fer nández Osor io; TAB, Sent. 2014-00124, jul. 6/2020. M.P. José Fer nández Osor io; y TAB, Sent. 2013-00296, sep. 8/2020. M.P. José Fer nández Osor io. Sea lo primero señalar que esta Sala atenderá únicamente lo manifestado en el libelo, con el fin de garantizar el principio de iurianovit curia, de seguridad jurídica y de jurisdicción rogada que regula la materia.

Así las cosas, en relación con el perjuicio moral, ha reiterado la jurisprudencia del órgano de cierre, criterio que acoge este Tribunal, que la indemnización que se reconoce a quienes sufran un daño antijurídico tiene una función básicamente satisfactoria o compensatoria41 y no reparatoria del daño causado, de allí que los medios de prueba que para el efecto se alleguen al proceso pueden demostrar su existencia, pero no una medida patrimonial exacta frente al dolor, destacando el siguiente aparte: “Deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos.

Para las víctimas indirectas se asignará un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado, conforme al cuadro. La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso”. También la jurisprudencia precisa que el daño moral, se ha entendido como el producido generalmente en el plano psíquico interno del indiv iduo, reflejado en los dolores o padecimientos sufridos a consecuencia de la lesión a un bien42; daño que tiene existencia autónoma y se configura una vez satisfechos los criterios generales del mismo, esto es, que sea particular, determinado o determinable, cierto, no eventual y que tenga relación con un bien jurídicamente tutelado.

Correspondiendo, entonces, al operador judicial tasar discrecionalmente la cuantía de la reparación teniendo en cuenta los criterios generales contemplados en la sentencia del 28 de agosto de 201443 por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, sobre la indemnización de perjuicios morales deriv ados de lesiones a una persona, siempre que el acervo probatorio allegado corrobore el daño alegado, destacando que la unificación jurisprudencial no determinó, ni se refirió a establecer cuál era la prueba idónea, específica y concreta para determinar la afectación moral.

Concordante con lo anterior, la sentencia de unificación, precisó que la reparación del daño moral, en caso de lesiones tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a la v íctima directa, familiares y demás personas allegadas y fijó como referente en la liquidación del perjuicio moral, en los eventos de lesiones, la valoración de la gravedad o lev edad de la lesión reportada por la v íctima.

Su manejo se ha div idido en seis (6) rangos, así: 41 T r at ándose del per juicio o daño m or al por la m uer te o las lesiones de un ser quer ido, la indem nización t iene un car ácter sat isfactorio, t oda vez que -por r egla gener al- no es posible r ealizar una r estitución in nat ur a, por lo que es pr ocedent e señalar una m edida de sat isfacción de r eem plazo, consist ente en una indem nización por equivalencia diner ar ia.

Al r espect o puede consult ar se el cr it erio doct rinal expuest o por RENATO SCOGNAMIGLIO, en su obr a El daño m or al. Cont r ibución a la t eor ía del daño ext r acont ractual. T r aducción de Fer nando Hinest r osa, Bogot á, Edit. Ant ar es, 1962, pág. 46. 42 Consejo de Est ado, Sala de lo Cont encioso Adm inist rativo, Sección Ter cer a, sent encia del 10 de julio de 2003, expedient e núm er o 14083, M.P.: Mar ía Elena Gir aldo Góm ez, cr iterio r eiterado por la Subsección B de esa m ism a Sección en sent encia de 30 de junio de 2011, expedient e núm er o 19836, M.P.: Danilo Rojas Bet ancour t h. 43 Consejo de Est ado, Sala de lo Cont encioso Adm inist rativo, Sección Ter cer a, sent encia de unificación pr ofer ida el 28 de agost o de 2014, expedient e 31.172, M.P.: Olga Mélida Valle de De la Hoz.

De allí que el operador judicial, deberá verificar la gravedad o lev edad de la lesión causada a la v íctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos. Para las v íctimas indirectas se asignará un porcentaje de acuerdo con el niv el de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado, conforme al cuadro; por lo tanto, la gravedad o lev edad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motiv arán de conformidad con lo probado en el proceso.

Agotado el estudio de las generalidades de los perjuicios morales y con el fin de desatar la inconformidad del recurrente demandante, se adv ierte por esta instancia que efectivamente en desarrollo de la unificación se fijaron los parámetros de reconocimiento de perjuicios de naturaleza moral, sin embargo, en el documento final aprobado mediante acta del 28 de agosto de 2014, también realizaron consideraciones respecto de reglas de excepción para todos los casos de daños morales, destacando los siguientes aspectos: “En casos excepcionales, como los de graves violaciones a los derechos humanos, entre otros, podrá otorgarse una indemnización mayor de la señalada en todos los eventos anteriores, cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño moral sin que en tales casos el monto total de la indemnización pueda superar el triple de los montos indemnizatorios antes señalados.

Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño”. Lo anterior, permite colegir que la excepción está condicionada a las probanzas, como aquellas circunstancias debidamente acreditadas con una mayor intensidad y gravedad del daño moral, sin que en tales casos el monto total de la indemnización pueda superar el triple de los montos indemnizatorios fijados en dicha sentencia; de allí que el quantum deberá motiv arse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño una vez se corrobore por los interesados ya que las simples manifestaciones no pueden constituirse un elemento de juicio valorativo para el reconocimiento de un perjuicio moral superior al fijado.

Para la Sala es claro que, esta regla de excepción no contradice la sentencia de unificación de la Sección Tercera del 25 de septiembre del 2013, pues la misma aceptó la inaplicación de los baremos definidos en relación con el tope indemnizatorio de los perjuicios morales siempre y cuando se acredite por los afectados un mayor grado de aflicción o congoja.

Realizadas las anteriores precisiones, encuentra esta Sala que la decisión de primera instancia, pese a reconocer lo solicitado por la parte demandante en el introductorio, dichos valores, no se ajustan con los parámetros de la sentencia de unificación, respecto al primer rango. Sin embargo, atendiendo cuidadosamente las condiciones, criterios y reglas de la sentencia de unificación en materia de reconocimiento de perjuicios morales expuestos líneas atrás y al compararla con la decisión objeto de recurso y los motiv os de inconformidad, encuentra la Sala que efectiv amente la juez de primera inaplicó las tablas, pero por motiv os diferentes a las reglas de excepción, toda vez que basó la decisión en que reconoció lo solicitado.

En consecuencia, la decisión de primera instancia desconoció la naturaleza y finalidad del perjuicio moral que, tal como fue explicado, no necesariamente requiere de una tarifa legal o de un dictamen médico legal para reconocer que la v íctima de un daño padeció dolor o sufrió emocionalmente a consecuencia de la lesión a un bien jurídicamente tutelado, y que su núcleo familiar cercano también se v io afectado, por lo que era procedente la aplicación de las reglas de la experiencia, según las cuales se infiere que la muerte, lesión, etc., afecta a la v íctima y a sus familiares más cercanos esto es, los que conforman su núcleo familiar, y se expresa en un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del indiv iduo, está la de hacer parte de una familia44 como espacio básico de toda sociedad45, independientemente de lo pretendido, dando relev ancia a lo debidamente probado.

Conforme a lo anterior, se enfatiza que, de acuerdo con lo debidamente acreditado en el plenario, con especial énfasis en la conclusión a la que allegó el informe pericial de clínica forense No. UBTNJ-DSB-04400-C-2019 rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Unidad Básica Tunja por medio de su Director Seccional, el menor XXX, ostenta una condición de salud con secuelas severas, como lo es una parálisis cerebral espástica severa con imposibilidad de la mov ilidad de las 4 extremidades asociada a discapacidades severas del desarrollo psico-motor, con trastornos v isuales, auditiv os y del habla, que limitan totalmente el desarrollo de una v ida normal con imposibilidad para relacionarse con el medio, lo que conduce a que el menor tenga una dependencia absoluta de terceras personas para realizar necesidades primarias, sin ninguna calidad de v ida, condiciones que por demás son irrev ersibles dada la afectación cerebral severa que padece, que de no 44 Sección Ter cera, sent encia de 15 de oct ubr e de 2008, expedient e 18586.

“Las r eglas de la exper iencia, y la pr áct icacient ífica han det er m inado que en la gener alidad, cuando se est á ant e la pér dida de un ser quer ido, se siente aflicción, lo que genera el proceso de duelo. Razón por la cual la Sala r eit era la posición asum ida por la Cor por ación en la sent encia de 17 de julio de 1992 donde sobr e el par t icular, ycon fundam ent o en la Const it ución, se analizó el t ópico, así: “(…) 45 Cor t e Const itucional, C-821 de 9 de agost o de 2005.

“4.2. Am par ada en la doct r ina especializada, t am bién la jur ispr udencia const it ucional ha señalado que el sur gim ient o de la fam ilia se r emonta a la pr opia exist encia de la especie hum ana, r azón por la cual se const ituye en “la expr esión pr im er a yfundam ent al de la nat ur aleza social del hom br e””. contar con el cuidado permanente de su madre podría avanzar rápidamente a un desenlace fatal.

Así las cosas para la Sala, está debidamente probada la lesión del menor XXX, y las secuelas permanentes que no solo afectan su estado físico, sino emocional, sensorial y que deriv an en un acompañamiento permanente familia, ya que no existe mérito para desconocer el primer rango indicado en la sentencia de unificación, por lo que en aplicación de la prelación de los derechos de los menores y las presunciones de parentesco se modifica el numeral tercero y se accede al reconocimiento y liquidación de los perjuicios morales, señalados en la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 28 de agosto de 2014, expediente 32988, así como el Documento Final aprobado mediante Acta del 28 de agosto de 2014 “Referentes para la reparación de perjuicios inmateriales”, los cuales quedaran así: Por último, y con respecto al cargo de apelación de la parte demandante, en este se acota que observó un error en la tasación indicada en el numeral quinto de la sentencia de primer grado, toda vez que al realizar la operación le arroja un valor de $ 257´772.000 y no de $ 224.074.937,56, para tal efecto, esta Sala procede únicamente a verificar la aplicación y actualización del procedimiento de liquidación. Aclarando que la fórmula aplicada por la A- quo, atendió los parámetros fijados por el Consejo de Estado49, encontrándose ajustada, y la operación presentada en la sentencia no arroja ningún error.

Así las cosas, se modificará el numeral quinto de la sentencia de primer grado y se procederá únicamente a la actualización con el salario mínimo legal mensual v igente 202250, que con el incremento del 25%, arroja como renta la suma de $1.250.000 y al despejar la formula51 se establece un valor de Doscientos cuarenta y seis millones seiscientos 46 Ver r egistro civil de nacim ient o folio 56- anexos de la dem anda pdf. 47 Ver r egistro civil de nacim ient o folio 60- anexos de la dem anda pdf. 48 Ver r egistro civil de nacim ient o folio 58- anexos de la dem anda pdf. 49 Sent encia del 6 de diciem br e de 2013 al int er ior del r adicado No. 19001-23-31-000- 2000-02463-01(28102) con ponencia de la Dr a. St ella Cont o Diaz 50 Por cor r esponder a la fecha en que se adopt a est a decisión. 51 treinta y cinco mil seiscientos noventa pesos con setenta y tres centavos ($ 246.635.690,73).

Finalmente, esta Sala confirmará, en toda lo demás, la sentencia recurrida, en especial las medidas de reparación integral adoptadas por la ev idente vulneración de los derechos del menor XXX y los demás demandantes, que, al tenor de las disposiciones convencionales nacionales e internacional, deben ser declaradas a fin de ev itar que casos como el acá analizado vuelvan a suceder.

COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, señala52: “(…)

ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.

(…)” En criterio de la Sala, el nuevo inciso 2. º implica que actualmente la condena en costas solo puede imponerse cuando de forma ev idente la demanda o su oposición carezcan de sustento jurídico. Sin embargo, en reciente pronunciamiento de la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, mediante sentencia proferida el 11 de octubre de 2021, dentro del proceso con Rad.

No. 11001-03-26-000-2019-00011- 00(63217), se precisó lo siguiente: “(…) 4) El artículo 47 de la Ley 2080 de 21 de enero de 2021 adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011-CPACA. El texto integrado de la norma es el siguiente: (…) El artículo 188 del CPACA fijó (i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos; además (ii) definió la excepción a la regla, esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal.

(…) En suma, la mejor interpretación de la disposición es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero y segundo del artículo 188 ibídem, que garantiza la aplicación de la regla general -condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas ) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e 52 La m odificación legislat iva es aplicable en r azón a que el r ecur so de apelación se pr esent ó con post er ioridad al 25 de ener o de 2021. irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.” Atendiendo la postura jurisprudencial antes reseñada, la Sala considera procedente retomar el criterio objetivo – valorativo para la condena en costas, pues de la lectura sistemática de los dos incisos del artículo 188 del CPACA (con la adición en comento), se colige que, para la procedencia de la condena en costas: Hay una regla general (criterio objetiv o – valorativo), que remite a los artículos 365 y 366 del CGP, esto es, que se encuentren causadas y en la medida de su comprobación. Hay una excepción a la regla, que son los procesos en los que se ventile un interés público, donde en principio no debe imponerse la condena.

Hay una excepción a la excepción que, en todo caso, habilita su procedencia cuando la demanda carezca de fundamento legal. En este caso, no fueron generados gastos, no se av izora la manifiesta carencia de fundamento legal en el recurso presentado por el apoderado de la E.S.E Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá, por lo tanto, la Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho en esta instancia en su contra por ser la vencida.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativ o de Boyacá, Sala de Decisión 4, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR los numerales tercero y quinto de la sentencia proferida el 04 de agosto de 2021por el Juzgado Segundo Administrativ o Oral del Circuito Judicial de Tunja, el cual quedara así: “TERCERO: CONDENAR a la E.S.E. Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá a pagar a los demandantes por concepto de daño moral por el diagnóstico de parálisis cerebral espástica severa de XXX, las siguientes cantidades de salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de ejecutoria de la presente sentencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva: (…)

QUINTO: CONDENAR a la E.S.E. Hospital José Cayetano Vásquez de Puerto Boyacá a pagar a favor de XXX por concepto de daño material – lucro cesante futuro- la suma de Doscientos cuarenta y seis millones seiscientos treinta y cinco mil seiscientos noventa pesos con setenta y tres centavos ($ 246.635.690,73), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás, la sentencia de primera instancia de fecha 04 de agosto de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativ o Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en esta prov idencia.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Ejecutoriada la presente sentencia, devuélvase el expediente al despacho de origen, prev io registro en el sistema Samai. Esta prov idencia se estudió y aprobó en sesión v irtual de la Sala de Decisión, según acta de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Firmado electrónicamente BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada Firmado electrónicamente FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Constancia: La presente providencia fue firm ada electrónicam ente en la plataform a Sam ai por los m agistrados que integran la Sala de Decisión. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conform idad con el artículo 186 del CPACA.