SIGCMA-SGC Bucaramanga, diecinueve (19) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO Radicado 680013333002-2018-00006-01 Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante ANA MILENA SALCEDO SILVA asesoriajuridicaricardomartinez@hotmail.com Demandado MUNICIPIO DE BUCARAMANGA notificaciones@bucaramanga.gov.co Asunto SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tema CONTRATO REALIDAD Decide la Sala el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2019 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.
I. LA DEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderado judicial por la señora ANA MILENA SALCEDO SILVA en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra el MUNICIPIO DE BUCARAMANGA 1.
HECHOS La parte demandante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folio 2-10 del expediente, los siguientes: a. Que la señora ANA MILENA SALCEDO SILVA laboró al servicio del Municipio de Bucaramanga mediante contrato de prestación de servicios No. 1628 y 1429 durante el período comprendido desde el día 01 de enero del año 2014 hasta el día 31 de diciembre del año 2015 para prestar los servicios personales de apoyo en la Secretaría del interior brindando asesoría en el programa de tolerancia en movimiento - programa de bus de la conciliación y en la selección, identificación depuración y archivo de los documentos tramitando oficios.
Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2018-00006-01 2 b. Que la demandante desarrolló sus actividades en igualdad de condiciones a los empleados de planta de la entidad demandada. c. Que la señora ANA MILENA SALCEDO SILVA prestó sus servicios personalmente, recibiendo órdenes, llamados de atención, instrucciones, directrices, bajo imposición de reglamentos y condiciones de manera permanente, subordinada y continuada en el desarrollo de su trabajo sin la posibilidad de ausentarse de forma voluntaria y recibiendo de la entidad demandada una remuneración por el cumplimiento de sus actividades. d. Que durante todo el tiempo en el que la demandante trabajó al servicio de la entidad demandada, debía presentarse en las instalaciones del Municipio de Bucaramanga en cumplimiento de horario de lunes a viernes de 7:30 am hasta las 5:00 pm. e. Que la entidad demandada le suministró a la demandante todos los elementos necesarios para prestar su servicio y que nunca le canceló prestaciones sociales ni realizó ningún aporte al Sistema General de Seguridad social pensiones, salud y riesgos laborales. f. Que el Municipio de Bucaramanga en su plan de cargo y asignaciones tiene creado el cargo de auxiliar administrativo código 407. g. Que la señora ANA MILENA SALCEDO SILVA el día 13 de julio de 2017 solicitó a la entidad demandada, el reconocimiento y pago de la relación laboral. h. Que mediante respuesta de fecha 01 de agosto de 2017 la entidad demandada contestó la petición elevada, negando lo solicitado y argumentando que lo que existió entre el Municipio de Bucaramanga y la señora ANA MILENA SALCEDO SILVA fue un contrato de prestación de servicios. 2.
PRETENSIONES “Primero: Declarar la nulidad del acto administrativo número 1775 proferido el día 01 de agosto del año 2017 por el Municipio de Bucaramanga, mediante el cual negó la existencia de una relación laboral, entre ANA MILENA SALCEDO SILVA y el Municipio de Bucaramanga y mediante el cual negó todas y cada una de las peticiones solicitadas el día 13 de julio del año 2017 por ANA MILENA SALCEDO SILVA, acto administrativo Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2018-00006-01 3 notificado el día 08 de agosto del año 2017, el cual no fue recurrido por que no consagró tal oportunidad.
Segundo: Como consecuencia de lo anterior, desde el día 01 de enero del año 2014 hasta el día 31 de diciembre del año 2015, existió una relación laboral de carácter de empleado público y con carácter legal y reglamentario, entre el Municipio de Bucaramanga y ANA MILENA SALCEDO SILVA sin solución de continuidad. Tercero: Condenar al municipio de Bucaramanga, a título de reparación del daños causado, al reconocimiento y pago a favor de ANA MILENA SALCEDO SILVA de todas y cada una de las prestaciones sociales con los factores salariales y bonificaciones desde el día 01 de enero del año 2014 hasta el día 31 de diciembre del año 2015, mínimas y en igualdad de condiciones a las que tiene un empleado público vinculado legal y reglamentariamente con el Municipio de Bucaramanga que cumpla con las mismas funciones que cumplió ANA MILENA SALCEDO SILVA.
Cuarto: Condenar al municipio de Bucaramanga, a título de reparación del daño causado, al reconocimiento y pago a favor de ANA MILENA SALCEDO SILVA de la diferencia salarial resultante entre los honorarios recibidos por ANA MILENA SALCEDO SILVA desde el día 01 de enero del año 2014 hasta el día 31 de diciembre del año 2015 y el salario correspondiente de un empleado público vinculado legal y reglamentariamente con el Municipio de Bucaramanga que cumpla con las mismas funciones, que cumplió ANA MILENA SALCEDO SILVA.
Quinto: Condenar al municipio de Bucaramanga, a título de reparación del daño causado, al reconocimiento y pago a favor de ANA MILENA SALCEDO SILVA al pago de los aportes debidos al sistema general de seguridad social en pensiones, desde el día 01 de enero del año 2014 hasta el día 31 de diciembre del año 2015, con el respectivo cálculo actuarial para efectos de la convalidación por la omisión de afiliación al sistema general de seguridad social en pensiones, teniendo como base el salario solicitado con las respectivas prestaciones sociales, factores salariales y bonificaciones.
Sexto: Condenar al municipio de Bucaramanga, a título de reparación del daño causado, al reconocimiento y pago a favor de ANA MILENA SALCEDO SILVA de la cuota parte que debió asumir el Municipio de Bucaramanga en los aportes que realizó ANA MILENA SALCEDO SILVA al sistema general de seguridad social en pensiones, salud y riesgos laborales desde el día 01 de enero del año 2014 hasta el día 31 de diciembre del año 2015.
Séptimo: Condenar al Municipio de Bucaramanga, a título de reparación del daño causado, al reconocimiento y pago a favor de ANA MILENA SALCEDO SILVA de las horas extras dominicales y festivos que trabajó desde el día 01 de enero del año 2014 hasta el día 31 de diciembre del año 2015. Octavo: Condenar al Municipio de Bucaramanga, a título de reparación del daño causado, al reconocimiento y pago a favor de ANA MILENA Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2018-00006-01 4 SALCEDO SILVA de vestido calzado y labor desde el día 01 de enero del año 2014 hasta el día 31 de diciembre del año 2015.
Noveno: Condenar al Municipio de Bucaramanga, a título de reparación del daño causado, al reconocimiento y pago a favor de ANA MILENA SALCEDO SILVA, al pago de los valores que ANA MILENA SALCEDO SILVA canceló a título de estampillas con destino al Municipio de Bucaramanga desde el día 01 de enero del año 2014 hasta el día 31 de diciembre del año 2015, por cada contrato de prestación de servicios que celebró. Décimo: Ordenar indexar mes a mes los anteriores valores que resulten a título de condenas, con los respectivos intereses moratorios que se causen a partir de la fecha en que se hagan exigibles.
Décimo Primero: Condenar en costas y agencias en derecho que se causen con el presente proceso. Décimo Segundo: Ordenar al Municipio de Bucaramanga dar cumplimiento al inciso final del artículo 187, al artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” (fls.1- 2).
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Invocó como normas violadas los arts. 13, 25, 53, 58 y 93 de la Constitución Política, Artículo 2 de la Ley 2400 de 1968, Artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y Artículo 17 de la Ley 790 de 2002 y el Artículo 21 de la Ley 909 de 2004. Como concepto de violación señaló que el acto acusado se encuentra viciado de nulidad al desconocer las normas legales y superiores en que debía fundarse, al configurarse un contrato de trabajo que exige el pago de las acreencias laborales reclamadas.
Manifestó que la demandante ejecutó de forma personal el servicio contratado, percibió una remuneración por sus servicios, desarrollo sus actividades de forma permanente, bajo continua subordinación y dependencia, toda vez, que estuvo sujeta por parte del empleador al cumplimiento de órdenes e imposición de reglamentos (fls. 4-8). II.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
1. MUNICIPIO DE BUCARAMANGA La entidad demandada se opuso a todas y cada una de las declaraciones y condenas solicitadas en la demanda, argumentando que la demandante estuvo vinculada con el Municipio de Bucaramanga mediante contratos de Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2018-00006-01 5 prestación de servicios, que desarrolló diferentes actividades y que las mismas no fueron cumplidas en forma continua en razón al cambio de los vínculos contractuales y a la existencia de periodos de interrupción por lo que indicó la entidad que existió solución de continuidad.
Señaló que en el presente caso no se acreditaron todos los elementos constitutivos de un contrato realidad, en la medida en que las labores contratadas no implicaron para la demandante una subordinación ni correspondieron a actividades misionales de la entidad y que por el contrario las actividades se desarrollaron en virtud de un contrato de prestación de servicios de manera autónoma e independiente.
Como argumentos de defensa planteó las siguientes excepciones: i) INEXISTENCIA DE LA RELACIÓN LABORAL, al respecto que la demanda carece de evidencia sobre la presunta subordinación ejercida a la señora ANA MILENA SALCEDO SILVA para el cumplimiento de las labores contratadas. ii)INEXISTENCIA DE LA CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO iii) COMPENSACIÓN iv) PRESCRIPCIÓN y v) GENERICA.
(fls. 51-54). III. SENTENCIA APELADA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga denegó las pretensiones de la demanda, al considerar que, pese a que la parte demandante demostró la existencia de los elementos de prestación personal del servicio y la contraprestación recibida, no logró acreditar la existencia de una continuada subordinación en el periodo comprendido entre el día 23 de enero de 2014 y el 09 de septiembre de 2015.
Señaló el Aquo que tanto la demandante como los testigos afirmaron que para la prestación del servicio para el cual fue contratada la señora ANA MILENA SALCEDO SILVA está debía tener disponibilidad y por ello debía cumplir un horario de lunes a viernes de 8:00 am a 6:00 pm y ocasionalmente los sábados y domingos, no obstante en criterio del Aquo el cumplimiento de horario no es razón suficiente para acreditar subordinación por cuanto no obran pruebas en el proceso que permitan determinar fehacientemente, que dichos escenarios fueron permanentes y habituales aunado al hecho que no obran pruebas que indiquen que los supervisores de la contratista la hayan requerido, ni que exista en la planta de personal de la entidad demandada un cargo con idénticas o similares funciones a las asignadas a la demandante.
Finalmente, el Juez de Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2018-00006-01 6 Primera Instancia resolvió abstenerse de condenar en costas al considerar que en el proceso no existió temeridad ni mala fe. (fls. 97-105). IV.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado de la parte demandante solicita se revoque la sentencia de primera instancia para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, manifestando que el Aquo no tuvo en cuenta que la parte demandada no se opuso a las pretensiones de la demanda y que tampoco realizó ninguna contradicción a los hechos consagrados en el libelo de la demanda.
Señala que el Juzgado de Primera Instancia desconoció que la demandante prestó sus servicios al Municipio de Bucaramanga en cumplimiento de un horario de trabajo, con la imposibilidad de solicitar permisos para asistir a consultas médicas y bajo la expedición de órdenes y llamados de atención de forma reiterada, condiciones que en criterio de la parte demandante fueron establecidas en las declaraciones rendidas por los testigos del caso.
Expresa que la demandante cumplió funciones asignadas por la entidad, que en el desarrollo de sus funciones no existió autonomía e independencia, que las labores desarrolladas fueron permanentes y que cumplió las mismas funciones que los empleados públicos de la planta de personal de la entidad Argumenta que el juzgado de primera instancia profirió un fallo teniendo en cuenta sus conclusiones propias y privadas, siendo obligación de la entidad demandada desvirtuar las pretensiones más no del juez llegar a conclusiones propias.
(fls.109-110) V. ALEGACIONES
1. PARTE DEMANDANTE El término venció en silencio.
2. PARTE DEMANDADA El término venció en silencio.
3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO No presentó concepto de fondo en esta instancia. Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2018-00006-01 7 VI. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER
1. PROBLEMA JURÍDICO Conforme a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, el problema jurídico en esta instancia se contrae a determinar, si, ¿Entre la señora ANA MILENA SALCEDO SILVA y el MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, se configuró una verdadera relación laboral con ocasión de los contratos de prestación de servicios celebrados entre éstos? Tesis: No, teniendo en cuenta que no se probó por la parte demandante la existencia del elemento de subordinación o dependencia.
2. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL
2.1. COORDINACIÓN EN LA EJECUCIÓN CONTRACTUAL Y PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMA EN CONTRATOS CELEBRADOS CON ENTIDADES ESTATALES La coordinación de la ejecución en los contratos de prestación de servicios celebrados con entidades estatales ha sido delimitada por el H. Consejo de Estado en los siguientes términos: “La relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.”1 En ese orden de ideas, resulta claro que el instituto de la coordinación es un elemento inherente a los procedimientos administrativos de contratación estatal, consistente en la facultad que posee la entidad estatal de someter al contratista a ciertas condiciones en busca de garantizar el cumplimiento de la finalidad de la contratación estatal establecida en la Ley 80 de 1993.2 1 Consejo De Estado.
Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. CP: Alfonso Vargas Rincón. 1 de septiembre de 2014. Rad: 20001-23-31-000-2011-00503-01(3517-13) Actor: Miguel Jeronimo Pupo Arzuaga Demandado: Servicio Nacional De Aprendizaje – SENA. 2 ARTÍCULO 3o. DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.
Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2018-00006-01 8 Los contratos estatales, se encuadran dentro de los contratos de adhesión, delimitando el concepto en los siguientes términos: “Si el contenido del contrato ha sido definido por uno solo de los contratantes y el otro, simplemente, se plegó a esas disposiciones.
En estos casos, no hay regateo ni conversaciones previas. Uno de los contratantes no tiene más opción que celebrar o dejar de celebrar el contrato, pues el otro contratante, por las más diversas razones, no se muestra dispuesto a discutir, en lo más mínimo, el clausulado por él diseñado.”3 Ahora bien, se precisa que el contrato de trabajo ha sido tipificado como contrato por adhesión desde el mismo origen del derecho laboral como disciplina independiente del estudio del Derecho.
Por lo expuesto, la diferenciación entre la figura negocial del contrato de prestación de servicios en la administración pública y el contrato de trabajo es una tarea compleja, pese a la delimitación de los 3 elementos constitutivos del contrato de trabajo4 en razón a que la subordinación como elemento diferenciador del contrato de trabajo respecto de otras formas de vinculación negocial es un instituto que fácilmente se puede confundir con el elemento de la coordinación en los contratos estatales, por esto se ha establecido un requisito adicional por la jurisprudencia como se expondrá más adelante.
Sobre la similitud entre la subordinación y la coordinación el H. Consejo de Estado ha preceptuado: “La que otrora se consideraba un elemento rigurosamente definitorio del contrato laboral, ha ido decantándose con el tiempo, al punto de considerarse cierto grado de dependencia y coordinación en el contrato de prestación de servicios, sin que por ello, se configure un contrato realidad.
Sin embargo, inclusive en el caso de existir una real coordinación mínima y justificada, en aras de llevar a buen término el objeto contractual, existen elementos que desvirtúan dicho evento y efectivamente configuran un contrato realidad, pues Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.
(Subraya fuera del texto) 3 De los Negocios Jurídicos en el Derecho Privado Colombiano, Generalidades Contractuales, Volumen 2, Segunda Edición, Antonio Bohorquez Orduz, pag 52-53 4 “Para efectos de demostrar la relación laboral derivada de la ejecución de un contrato de prestación de servicios, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es: i. Que su actividad en la entidad haya sido personal; ii.
Que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, iii. que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.” Consejo De Estado;
Sala De Lo Contencioso Administrativo; Sección Segunda; Subsección B; Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez; Bogotá D.C., Treinta (30) De Marzo De Dos Mil Diecisiete (2017); Radicación Número: 25000-23-25-000-2008-00137- 01(0727-13); Actor: María Del Pilar Cárdenas González; Demandado: E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento. Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2018-00006-01 9 tal como lo conceptuó el Contencioso Administrativo, deben examinarse en cada caso las condiciones bajo las cuales fueron prestados los servicios, con el fin de esclarecer, bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva homogenicen las causas propuestas ante esta Jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada caso.”5 Ahora bien, el planteamiento anterior no implica que el ordenamiento tenga una indemnidad a favor de la administración, al respecto el artículo 53 de la Constitución Política reza: “Artículo 53.
El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” (Subraya fuera del Texto Original) Todo lo contrario, la primacía de la realidad sobre la forma la forma es un principio de orden superior, que ha de ser de obligatorio cumplimiento para todas las personas que interactúan dentro de la cultura jurídica colombiana, incluyendo a las entidades estatales que celebran contratos dentro del marco establecido por la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias.
Por esto, adicionalmente a los requisitos clásicos instituidos por el derecho laboral ordinario para la declaración de contrato realidad, es preciso señalar que la jurisprudencia ha establecido un requisito adicional para las relaciones de derecho público, al respecto el H. Consejo de Estado ha reseñado: 5 Consejo De Estado; Sala De Lo Contencioso Administrativo;
Sección Segunda; Subsección B; CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia del 30 De Marzo De 2017. Rad: 25000-23-25-000-2008-00137- 01(0727-13); Actor: María Del Pilar Cárdenas González; Ddo: E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento. Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2018-00006-01 10 “La Corte Constitucional ha puntualizado que la potestad de contratación otorgada a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo puede llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas no puedan ejecutarse por parte del personal de planta de la entidad o cuando se requieran conocimientos especializados.
Conforme a esto, salta a la vista que las funciones del laboratorio de bacteriología eran propias del objeto de la entidad demandada. En el caso concreto, se desvirtuó el carácter temporal de la labor contratada al probarse: 1) El criterio funcional, porque la función contratada - de bacterióloga- está referida a las que debía adelantar la entidad pública como propia u ordinaria y en ningún momento se demostró que desarrollara labores distintas de las asignadas a los bacteriólogos de planta. 2) No hay temporalidad y excepcionalidad de la labor desarrollada por la actora, porque se trató de una vinculación que sin solución de continuidad se extendió por 4 años con la misma persona y con el mismo objeto. 3) El criterio de la continuidad, porque la vinculación se realizó mediante contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, de carácter permanente, los cuales resultaron ser sucesivos y solo en uno de los quince, transcurrió un lapso de 5 meses. 4) Se desvirtuó la autonomía e independencia en la prestación del servicio de la demandante, en razón de la programación de todos los turnos cumplidos, según el horario establecido en su totalidad por la entidad.”6 (Subraya Fuera del Texto) En la actualidad, se puede señalar que los requisitos para dar lugar a la aplicación del principio constitucional previamente indicado, es el contar con los suficientes medios probatorios, que en su conjunto logren determinar la existencia efectiva de los 3 elementos esenciales clásicos que integran el contenido constitutivo de la relación laboral y, como requisito adicional para el sector público, que la función ejercida por parte del contratista corresponda una función inherente a la destinación misional de la entidad estatal.
Conforme con lo expuesto, el requisito adicional se convierte en un requisito esencial en virtud de las grandes similitudes que tiene la vinculación laboral con la forma contractual establecida por la Ley 80 de 1993 frente al eventual sometimiento a un régimen disciplinario7 y la coordinación con sujeción al 6 Consejo De Estado; Sala Contencioso Administrativo;
Sección Segunda; Subsección B; CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia del 30 De Marzo De 2017; Rad: 25000-23-25-000-2008-00137-01(0727- 13); Actor: María Del Pilar Cárdenas González; Demandado: E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento. 7 “Código Único Disciplinario, Articulo 53. Sujetos disciplinables. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales.
Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.
Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2018-00006-01 11 cumplimiento de las finalidades del estado8, asemejándose al instituto de la subordinación. Por lo expuesto, se hace imprescindible estudiar la carga probatoria, para determinar cómo se encuentra asignada la misma por el ordenamiento, a fin de establecer de forma clara los requisitos procedimentales en la declaración de contrato realidad.
2.2. CARGAS PROBATORIAS EN DECLARACIÓN DE CONTRATO REALIDAD FRENTE A ENTIDADES ESTATALES Se advierte que en los negocios jurídicos celebrados con las entidades estatales no opera presunción alguna que establezca que la ejecución de trabajo humano a favor de estas se haya de entender, prima facie, como una relación regida por un vínculo laboral a diferencia de otras codificaciones9.
Por lo tanto, la carga probatoria inicialmente está a cargo del contratista que pretende la declaración jurisdiccional de contrato realidad, generando el pago de las prestaciones y parafiscales durante el periodo en el que fue ejecutado el contrato de prestación de servicios que en la ejecución incorpora al contenido los elementos constitutivos de una relación laboral.
Adicionalmente, en el caso de las entidades estatales existen dos presunciones legales a favor de la forma establecida en el contrato inicialmente pactado, dichas presunciones se instituyen con ocasión de los principios rectores de la función pública, de ahí que se establezcan las siguientes reglas: “Ley 80 de 1993. Artículo 32. De Los Contratos Estatales.
Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos.
No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias. Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva.” 8 Ver cita número 2 de la presente providencia. 9 Código Sustantivo Del Trabajo.
Artículo 24. Presunción. Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo. Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2018-00006-01 12 autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o. Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. (…)” A su turno, la Ley 1437 del 2011 establece: “Artículo 88.
Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar.” De lo expuesto resulta claro que tanto los contratos que considera el demandante como generadores de facto de la relación laboral, como el acto que acusa ante esta jurisdicción gozan de una presunción de estar conforme al ordenamiento, lo cual no es óbice para que no pueda desvirtuarse ante esta jurisdicción las mencionadas presunciones legales.
Por lo tanto, se establece que la carga probatoria ha de ser de resorte exclusivo del demandante en cuanto a la debida demostración de los 4 requisitos establecidos para la declaración de contrato realidad en las relaciones con las entidades estatales. Al respecto en reciente pronunciamiento el H. Consejo de Estado indicó: “De acuerdo a lo expuesto y conforme también lo ha señalado en múltiples ocasiones esta jurisdicción, para que se considere la existencia de una verdadera relación laboral es necesario que se demuestren los elementos esenciales de la misma que son: (i) la prestación personal del servicio;
(ii) que por dicha labor se reciba una remuneración o pago y; (iii) que exista subordinación o dependencia respeto de la entidad. Esta última se refiere en términos generales a que le exijan al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo y la imposición de reglamentos.
Ahora bien, al analizar la subordinación, debe mirarse si se está en presencia de ella realmente o si por el contrario se da la coordinación necesaria que debe existir para el cumplimiento del contrato suscrito, caso en el cual no puede considerarse la existencia de una relación laboral. La jurisprudencia de esta corporación ha establecido que además de las Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2018-00006-01 13 exigencias citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia en el servicio, y para ello debe acreditar que la labor que desarrolló es inherente a la entidad y que existe similitud o igualdad en las funciones de otros empleados de planta”.10 (Negrilla y subrayada fuera de texto) De la jurisprudencia en cita, se desprende claramente que es deber de quien pretende la declaración de la relación laboral, demostrar los cuatros elementos característicos de la misma, haciendo énfasis en que la subordinación o dependencia es aquel elemento que consiste en el cumplimiento de órdenes en cualquier momento; en el modo, tiempo y cantidad del trabajo, así como la imposición de reglamentos.
3. CASO CONCRETO La señora ANA MILENA SALCEDO SILVA, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la respuesta No.1775 proferida el día 01 de agosto del año 2017 por el Municipio de Bucaramanga, mediante la cual se negó la existencia de una relación laboral, y como restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, junto con los aportes que a seguridad social le correspondían al empleador.
En ese orden de ideas, para entrar a resolver el presente trámite la Sala se permite precisar que el análisis del mismo se limitara al elemento de la subordinación durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios, toda vez, que frente a los elementos referentes a la prestación personal del servicio y a la remuneración –que fueron acreditados por el Aquo- no existe reparo alguno por ninguna de las partes. 3.1.
SUBORDINACIÓN O DEPENDENCIA Al respecto, frente al elemento de subordinación y dependencia, el H. Consejo de Estado, reiteradamente ha expuesto lo siguiente: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Consejero Ponente: Doctor William Hernández Gómez.
Sentencia del 12 de julio de 2018. Radicación: 54001-23-31-000-2001-00144-01. Radicación Interna: 0389-17. Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2018-00006-01 14 a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”11.
(Negrilla y subrayado fuera de texto) Con el fin de esclarecer si en el presente proceso se acreditó el elemento esencial de subordinación o dependencia, se procederá a valorar las pruebas obrantes en el proceso: -Audiencia de pruebas de fecha 4 de marzo de 2019 en la que rindieron testimonio los señores MARTHA ELIZABETH HERRERA ORTIZ, y ELVER JIMMY ESTEBAN ALDANA.
(fls.86-88) -Audiencia de pruebas de fecha 4 de marzo de 2019 en la que rindió declaración de parte la señora ANA MILENA SALCEDO SILVA (fls.86-88) -Testimonio rendido por el señor MARTHA ELIZABETH HERRERA ORTIZ, trabajadora de la Secretaría de Gobierno para la época de los hechos, quien manifestó: “JUEZ: PREGUNTADO: ¿Indíquele a este despacho si usted conoce de vista y trato a la señora Ana Milena Salcedo Silva, en caso afirmativo desde cuando la conoce y por qué razón? CONTESTÓ: sí señor, yo la conozco ella fue compañera de trabajo estábamos en el mismo piso secretaría de gobierno del año 2014 y del año 2015, secretaría de Gobierno del Municipio de Bucaramanga.
PREGUNTADO: ¿Dígale a este despacho si usted tiene conocimiento de las actividades que realizaba la señora Ana Milena Salcedo Silva para el Municipio de Bucaramanga? CONTESTÓ: Si señor, ella era coordinadora de un bus que había comprado la secretaría, lo compraron para un plan de los niños que tenían problemas de droga, ella era coordinadora de ese bus, ella coordinaba esa parte.
PREGUNTADO: ¿Usted sabe en qué consistió el programa de tolerancia en movimiento del programa bus de la conciliación del Municipio de Bucaramanga? CONTESTÓ: Si señor el bus fue comprado con el motivo de ir por diferentes barrios, ingresar allí a niños y niñas de varias edades que estaban en problemas de drogas y ellos les mostraban unas filminas les hacían unas conferencias y demás. PREGUNTADO: ¿En la demanda que interpuso la señora Ana Milena Salcedo Silva se indica que ella estuvo vinculada a este programa al que usted se ha referido anteriormente entre el 01 de enero de 2014 y el 31 de diciembre de 2015, es eso cierto? 11 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección b. Consejero Ponente: Doctor Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación no. 23001-23-33-000-2013-00117-01. Radicación Interna: 3730-2014. Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2018-00006-01 15 CONTESTÓ: Si señor, si me consta nosotros estábamos en el piso para muchas actividades, y pues allí ella tenía que asistir.
PREGUNTADO: ¿Qué persona o personas dentro de la administración Municipal de Bucaramanga vigilaban y contralaban actividades desarrolladas por la señora Salcedo? CONTESTÓ: Había un coordinador en un tiempo que era el señor Jairo y la coordinadora de ella era Martha Yaneth Jaimes y del piso el Dr. Rene Garzón secretario de gobierno. PREGUNTADO: Dentro de la administración Bucaramanga y en la calidad de funcionarios había alguna persona o personas que cumplieran las mismas actividades que la señora Ana Milena.
CONTESTÓ: Si señor, si había otras personas, pero no en este momento no recuerdo los nombres, por diferentes rutas. PREGUNTADO: ¿Usted conoció que en algún momento la señora Ana Milena se haya tenido que ausentar de cumplir lo contratado con el Municipio, en caso afirmativo quien daba tramites o permisos para ausentarse? CONTESTÓ: No, yo nunca supe de ausencias de ella y he de suponer que cada uno tenía su jefe en este caso la señora Martha Yaneth sería la del proceso.
PREGUNTADO: ¿Usted supo si a la señora Ana Milena se le adelantó algún proceso tendiente a determinar responsabilidades por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato suscrito con el Municipio de Bucaramanga? CONTESTÓ: No, nunca. PREGUNTADO: ¿La señora Ana Milena podía ceder el contrato a un tercero para que cumpliera en su nombre las actividades del programa del bus de la conciliación? CONTESTÓ: No, no señor.
PREGUNTADO: ¿Quién cubría los gastos relacionados con seguridad social en pensiones, salud y en riesgos labores por las actividades cumplidas por la señora Ana Milena? CONTESTÓ: El Municipio, si señor. PREGUNTADO: ¿La señora Ana Milena recibió alguna capacitación previa a la firma del contrato o durante la ejecución de los contratos relacionado con las actividades pactadas en los contratos para ejecutar el programa del bus? CONTESTÓ: Si claro, en la secretaría nos capacitaban.
PARTE DEMANDANTE: PREGUNTADO: ¿Manifiéstele al despacho si en alguna oportunidad diferente a que la señora Ana prestará sus servicios en este Bus móvil a usted le consta o vio que ella también prestará otras actividades dentro de la alcaldía en secretaría de Gobierno? CONTESTÓ: ella si iba a la secretaría a prestar, a pasar planilla a llevar la información y lógicamente ella si estaba ahí y yo la vi muchas veces ahí pasando todas esas planillas.
PREGUNTADO: ¿Tiene conocimiento que en alguna oportunidad atendiera público o personal ajeno a la institución? CONTESTÓ: Ella me comentaba que en el bus ella tenía que atender público y muchas actividades que realizaba con respecto al programa que ella llevaba. PREGUNTADO: ¿Tiene usted conocimiento que en la Secretaría de Gobierno se hicieran reuniones de forma general una vez al mes o dos veces al mes para impartir algún tipo de ordenes? CONTESTÓ: Si, si señor el Dr. Rene nos reunía por ahí cada 15 días y teníamos que llevar y ella también estaba ahí llevando todo tipo de información de todo el programa y aparte de eso también sé que a ella le tocaba rendir un informe con el aparte.
PREGUNTADO: ¿Tiene usted conocimiento que la señora Ana Milena tuviera la autonomía o potestad para escoger que días de la semana o el mes prestaría sus servicios para los cuales fue contratada? CONTESTÓ: No, no tenía potestad ni de horario ni de días, a ella muchas veces le tocaba quedarse hasta las 7:00 pm y había unos tiempos Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2018-00006-01 16 en los que le tocaba trabajar sábados e inclusive domingos, en las vacaciones ella estaba casi siempre los sábados y domingos trabajando por diferentes barrios.
PARTE DEMANDADA: PREGUNTADO: ¿sumerce nos dijo que la señora Ana Milena trabajaba ejerciendo la coordinación del bus del programa de conciliación, que hacia rutas por los diferentes barrios fomentando el no consumo de drogas es correcto? CONTESTÓ: si totalmente correcto. PREGUNTADO: ¿Teniendo en cuenta eso, sumerce nos puede decir en que horarios tenía que hacer la señora Ana Milena dichos recorridos? CONTESTÓ: Más o menos entre las 7:30 Am la dependencia quedaba afuera más o menos ella me contaba que era entre las 7:30 am y a veces, a veces hasta las 7:00 pm o 6:00 pm y a veces en jornadas continuas. -Testimonio rendido por el señor ELVER JIMMY ESTEBAN ALDANA, conductor del bus aula móvil y capacitador quien trabajó junto con la demandante en el programa, manifestó: ““JUEZ: PREGUNTADO: ¿Indíquele a este despacho si usted conoce de vista trato y comunicación a la señora Ana Milena Salcedo Silva, en caso afirmativo desde cuando la conoce y por qué razón? CONTESTÓ: Si la conozco más o menos desde a partir de febrero del año 2014, en la actividad que se estaba desarrollando en conjunto con la Alcaldía. PREGUNTADO: ¿En la demanda que interpuso la señora Ana Milena Salcedo Silva se indica que en el periodo del 01 de enero de 2014 y el 31 de diciembre de 2015, cumplió funciones para el programa tolerancia en movimiento del bus de la conciliación para el Municipio de Bucaramanga es eso cierto, a usted le consta? CONTESTÓ: si su señoría. PREGUNTADO: ¿Dígale a este despacho que actividades cumplía la señora Ana Milena Salcedo Silva para el Municipio de Bucaramanga a través de este programa? CONTESTÓ: Bueno, en el programa que nosotros manejaban ella era encargada o nos colaboraba en el sentido de hacer los contactos o programación con las instituciones educativas a donde nosotros llegábamos como policías a trabajar, ella era la encargada de tomar contacto con las directivas, de traer y llevar los niños de los cursos con los cuales íbamos a trabajar dentro del aula móvil, ella era la encargada también de hacer que las personas que eran sensibilizadas en esta aula móvil llenaran planillas de asistencia y por último de la actividad ella era la encargada de realizar la actividad pedagógica con los niños en los computadores que están dentro del bus.
PREGUNTADO: ¿Este programa Bus de la conciliación durante que días y en que horario desarrollaba esta actividad? CONTESTÓ: Del lunes a viernes a las 7:00 am ya teníamos que estar en las instituciones educativas, trabajamos jornada continua, más o menos nos estábamos retirando por ahí tipo 5:30 pm casi 6:00 pm. PREGUNTADO: ¿Usted pudo observar que empleados o funcionarios del Municipio de Bucaramanga controlaran la actividad desplegada por la señora salcedo silva, en caso afirmativo que persona o personas realizaban ese control de las actividades? CONTESTÓ: Yo veía que llegaba una señora de nombre Martha y el señor Rene Garzón. PREGUNTADO: ¿En alguna ocasión que a usted le conste la Señora Ana Milena se ausentó del cumplimiento de estas obligaciones derivadas del contrato? CONTESTÓ: Bueno ella cuando Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2018-00006-01 17 no estaba con nosotros, el día anterior nos manifestaba que tenía reuniones en la Alcaldía y por eso no podía asistir al día siguiente con nosotros a las actividades del bus.
PARTE DEMANDANTE: PREGUNTADO: ¿Tiene usted conocimiento que la señora Ana Milena tuviera la autonomía o potestad para escoger que días de la semana o el mes prestaría sus servicios para los cuales fue contratada o tenía que ella someterse a cumplir un horario de 7:00 am a 6:00 pm como usted lo manifestó? CONTESTÓ: Bueno ella cumplía el horario el cual pues siempre, osea dentro del bus se manejaba el horario y ella estaba sometida a eso y ella siempre decía que ella estaba ahí por órdenes de la Alcaldía que era la que debía someterse al horario que se estaba manejando con el bus.
PREGUNTADO: ¿Si la señora Ana milena no se presentaba a prestar sus actividades dentro de esta aula móvil, aun así, ustedes hacían las rutas o nombraban a otras personas, como se hacía en estos casos en los que la señora se ausentara? CONTESTÓ: No, la actividad de la ruta se seguía haciendo normal, pero entonces cuando ella se ausentaba era porque tenía que asistir a reuniones que la citaban de la Alcaldía los jefes directos de ella.
PREGUNTADO: ¿Tiene conocimiento de que existiera un delegado de la entidad que pasara por esta aula móvil y que verificará que la señora Ana estuviera prestando sus servicios, como si realizara algún tipo de revista para observar que ella cumpliera las funciones para las cuales fue contratada? CONTESTÓ: Cuando estábamos en las actividades esporádicamente llegaba la señora, a la que Ana Milena se refería como la Dra. Martha, siempre decía llegó la Dra. Martha y se presentaba ella como la señora Martha y había otro funcionario que al momento se me escapa, había otro funcionario a pasar revista de las actividades que se estaba desarrollando del bus y lógicamente si ella estaba en esas actividades.
PREGUNTADO: ¿Qué funciones tenía usted dentro de esta aula móvil? CONTESTÓ: Era el conductor del bus y también era el capacitador de las charlas a los jóvenes. PREGUNTADO: ¿En algún momento usted observó que la señora Ana Milena, en una jornada manifestará me retiró son las 10:00 am son las 11:00 am o las 12:00, me retiró porque tengo que hacer alguna diligencia de carácter personal? CONTESTÓ: No, siempre estuvo desde que se iniciaban las labores con el bus, ella estaba ahí hasta finalizar la actividad con el bus.
PREGUNTADO: ¿Tiene usted conocimiento para desarrollar las actividades quien suministraba la información, los lapiceros, los computadores quien suministraba todos estos elementos, el combustible del aula móvil, quien suministraba todos estos elementos para realizar las charlas? CONTESTÓ: Los elementos fueron suministrados por parte de la Alcaldía -Declaración de parte rendida por la señora ANA MILENA SALCEDO SILVA, demandante, quien manifestó: “JUEZ: PREGUNTADO: ¿Manifieste si usted estuvo vinculada con el Municipio de Bucaramanga, cumpliendo unas actividades para un programa denominado bus de la conciliación, en caso afirmativo desde cuándo y hasta cuándo? CONTESTÓ: El bus de conciliación no el bus aula móvil D.A.R.E yo estuve coordinándolo en el 2014 y 2015.
PREGUNTADO: ¿sírvase a informar quien supervisaba las actividades que usted había contratado con el Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2018-00006-01 18 Municipio? CONTESTÓ: El Doctor Rene Garzón que era el secretario de gobierno y tenía un jefe directo que era Jairo Duarte en el 2014 y Martha Jaimes en el 2015.
PREGUNTADO: ¿Dígale a este despacho en que consiste el programa aula móvil? CONTESTÓ: El programa aula móvil era un aula que dentro de ese bus había 15 computadores, equipos de sonidos, audios, luces, habían equipo para emitir videos, silla ahí sensibilizábamos los colegios públicos de Bucaramanga, era un programa de Policía, y yo era un oficio y un cargo que yo hacía, era apoyar esa labor con la policía era una charla e inicialmente yo tenía unas planillas que tenía que registrar a todos los niños que entraban al bus D.A.R.E yo y eso tenía yo que llevarlo a la Alcaldía yo tenía que hacer estadísticas, yo tenía que informar a la Alcaldía cuantos niños cuantos niños, cuantas niñas, clasificarlos por edades, por sexo cuantos padres de familia, cuantos profesores, cuantos colegios sensibilizábamos al mes, toda esa información debía yo llevarla a la alcaldía, efectivamente con el jefe inmediato y mensualmente con el Dr. Rene.
La actividad era una charla por parte de la policía, luego hacíamos un audio pasábamos un video con respecto era, el tema era prevención sobre el uso de las drogas, eso era lo que hacíamos en el programa D.A.R.E y se hacía un video con respecto a esto y luego se hacía una evaluación con los niños que esto lo asesoraba yo sobre al tema de la charla que se hacía anteriormente, eso era más que todo, eso duraba más o menos una hora y yo registraba por medio de unas planillas, que esas planillas quedaba en la Secretaría de Gobierno. PREGUNTADO: ¿Las actividades que se cumplían en el aula móvil y los programas que se adelantaban se realizaban en algún horario? CONTESTÓ: Si, a las 7:00 am me recogía el bus D.A.R.E en el anillo vial y esto iniciábamos más o menos, llegábamos a las 8:00 am e iniciábamos actividades y más o menos en la mañana sensibilizábamos tres cursos y en la tarde tres cursos, terminábamos más o menos de 5:00 a 6:00 de la tarde.
PREGUNTADO: ¿Quién cubría, quien pagaba la seguridad social suya en pensiones, salud y en riesgos profesionales derivadas de las actividades que usted cumplía para el Municipio? CONTESTÓ: Por supuesto yo, yo me pagaba todo eso. PREGUNTADO: ¿Durante este período de tiempo usted tuvo algún evento como enfermedad o calamidad que le hubiera impedido asistir al cumplimiento de las obligaciones derivadas de estos contratos? CONTESTÓ: Pues señor Juez, yo, nosotros trabajamos mucho en el norte sensibilizábamos mucho los colegios públicos del norte, los barrios de estratos 1 y 2 y por supuesto como yo trabajaba de 7:00 am a 6:00 pm, jornada continua pues yo no comía, yo era dentro del bus y a mí me dio gastritis, ulcera y créeme que yo no tuve tiempo de ir al médico y yo me auto receté y se me volvió más crónico y créeme que pues no pude ir al médico porque yo me hice como más responsable al trabajo y deje a un lado mi salud, eso fue, pero bueno. PREGUNTADO: ¿Usted podía tenía la potestad de ceder este contrato a otra persona para que se cumplieran las actividades que usted había pactado con el Municipio, usted podía autorizar a otra persona? CONTESTÓ: No, en el momento no. PREGUNTADO: ¿Dígale a este Juzgado si usted conoció en el Municipio de Bucaramanga alguna persona que cumpliera actividades en el aula móvil y desarrollará el programa D.A.R.E que tenía implementado el Municipio de Bucaramanga, una persona que estuviera vinculada en el Municipio de Bucaramanga laboralmente, que tuviera todas las garantías, conoció a alguien? CONTESTÓ: No, yo no conocí a una persona que hiciera Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2018-00006-01 19 lo mismo que yo no. PREGUNTADO: ¿A usted se le impartió capacitación para realizar este tipo de programa? CONTESTÓ: Pues como yo era profesional en lo que era educación de primaria, yo era profesional en educación y más que todo esto era relativo a eso, yo asesoraba lo que era la actividad con los niños y pues era relativo a lo que yo sabía no se me dificultó y amaba lo que hacía. PREGUNTADO: ¿A usted le consta que existiera algún convenio entre la Policía Nacional y el Municipio de Bucaramanga tendiente a implementar este tipo de programas? CONTESTÓ: Un convenio entre la policía y la Alcaldía, lo que yo sé es que el aula móvil se compró, la Alcaldía compró el aula móvil para complementar el programa D.A.R.E para ser más eficaz y llegar a más niños y sensibilizar a más niños, ser más eficaz ese programa, eso es lo que yo tengo entendido y eso lo hicimos por el Dr. Rene me dio una meta de 10.000 sensibilizaciones en el 2014 y logramos la meta y la pasamos casi a 20.000 sensibilizaciones.
PARTE DEMANDANTE: PREGUNTADO: ¿indíquele al despacho si usted tenía la autonomía o la facultad de escoger que días del mes iba a prestar sus servicios? CONTESTÓ: No, porque siempre teníamos agendada el aula móvil todos los días porque teníamos el compromiso de sensibilizar a todos los niños del área de Bucaramanga y por supuesto a todos los colegios públicos de Bucaramanga y todos los días estaba agendada el aula móvil y por supuesto debía estar ahí porque yo tenía que registrar todos los días cada niño que se subía al aula móvil y esas planillas quedaron en la Secretaría de Gobierno. PREGUNTADO: ¿Está fijación de la ruta o el horario o la asignación de la ruta en la que ustedes tenían que hacer estas capacitaciones, quien las fijaba, algún superior suyo, algún jefe inmediato? CONTESTÓ: una parte la policía programaba a los colegios públicos, la otra parte la programaba yo a los barrios y la otra parte el Dr. Rene cuando había eventos especiales los fines de semana que eran por ejemplo en Neomundo, en cualquier evento que el necesitara sábados y domingos teníamos que estar allá en los barrios que él decía que debíamos estar ahí estábamos.
PREGUNTADO: ¿Está situación que usted dice que se presentaba, que usted manifiesta que tenían que estar era por orden expresar del señor Rene o usted podía manifestarle a él que no tenía la voluntad de asistir a estas actividades lo días sábados y domingos? CONTESTÓ: Era por orden del Dr. Rene, incluso en el 2015, trabajamos dos meses seguidos por orden del Dr. Rene, septiembre, sino me equivoco en septiembre y octubre sábados y domingos nos tocó trabajar seguido, era obligatorio.
PREGUNTADO: ¿Tiene conocimiento o usted estuvo presente en reuniones de forma general que se desarrollaran en la Secretaría de Gobierno, para impartir ordenes, llamados de atención al personal? CONTESTÓ: Yo, asistía una vez a la semana por orden del Dr. Rene para informarle sobre el trabajo que estaba realizando y a acatar sugerencia y ordenes sobre lo que él decía que debía hacer y una vez al mes tenía reuniones sobre coordinadores a nivel de toda la Alcaldía e informar todo lo que yo hacía en el trabajo del aula móvil.
PREGUNTADO: ¿Los elementos para usted prestar el servicio para el cual fue contratada, quien los suministraba? CONTESTÓ: La Alcaldía Municipal. PREGUNTADO: ¿Aparte de usted prestar actividades dentro de esa aula móvil, en alguna oportunidad usted también prestó actividades dentro de la institución? CONTESTÓ: Si claro, cuando salían a vacaciones lo colegios que eran en junio yo trabajaba en la Alcaldía como, cuando yo, todas Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2018-00006-01 20 las planillas que yo tenía que eran los registros de toda la gente que se subía al aula móvil yo debía pasar eso a sistema, eso era lo que yo debía hacer allá en la Alcaldía. PREGUNTADO: ¿Alguna vez atendió público o contesto algún oficio un requerimiento? CONTESTÓ: Yo trabajaba muy seguido con los presidentes de las juntas de acción comunal, hacia reuniones con ellos para dar a conocer el programa del aula móvil, porque eso era por orden del Dr. Rene para que ellos podían requerir el servicio y yo podía ir a los barrios a prestar el servicio como tal y atender a los presidentes para cualquier inquietud y eso también era otra función que yo tenía. PREGUNTADO: ¿Durante la ejecución de las actividades que usted realizaba en el aula móvil existía algún delegado del Municipio de Bucaramanga que se presentará en el aula o donde ustedes estaban haciendo las capacitaciones a supervisar para ver si ustedes estaban haciendo estas actividades encomendadas? CONTESTÓ: Claro, en las actividades por ejemplo los fines de semana el Dr. Rene estaba ahí pendiente, ya cuando era en los colegios públicos llegaba de repente el jefe inmediato que era Jairo duarte en el 2014 y Martha Jaimes en el 2015, si efectivamente ellos llegaban de vez en cuando y se subían al bus a ver el desarrollo de la actividad.
Del material probatorio obrante en el proceso la Sala evidencia que las funciones desarrolladas por la demandante en los años 2014 y 2015 consistían en dar apoyo al programa DARE – Aula móvil, programa que consistía en impartir charlas a los niños de los colegios públicos y de los barrios del Municipio de Bucaramanga en temas de prevención sobre el uso de las drogas y hacer actividades evaluativas.
De lo anterior se destaca que la labor desempeñada por la demandante estaba ligada con un programa de la entidad, el cual por su naturaleza de programa no tiene vocación de permanencia por si mismo, sino que le es inherente una temporalidad que está determinada por las políticas del gobierno municipal que a la postre definirán la duración del programa en el tiempo.
En este punto, contrasta la Sala que la actividad misional es aquella que no desaparece con el simple paso del tiempo, advirtiendo que en este caso específico se trataba de un programa social que estaba sujeto a las directrices y voluntad del gobierno de la época por lo que no puede predicarse la existencia de vocación de permanencia del mencionado programa, y prueba de ello es que la propia señora ANA MILENA SALCEDO SILVA manifestó en su declaración de parte, que no existían en la planta de personal del Municipio de Bucaramanga funcionarios que realizarán las mismas actividades que ella, lo que permite establecer que las actividades desarrollados por la demandante no revisten el carácter de permanencia necesario para configurarse un contrato realidad, ni que las funciones sean Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2018-00006-01 21 inherentes a la actividad misional de entidad, ni el parámetro de equidad o similitud con los demás empleados de planta de la entidad.
Al respecto en sentencia de fecha 4 de febrero de 2016 la subsección B de la Sección Segundo del Honorable Consejo de Estado12 recordó que: (i)la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. De igual forma se establece que si bien la señora ANA MILENA SALCEDO SILVA debía cumplir un horario de lunes a viernes de 7:00 Am a 5:00 o 6:00 Pm para la ejecución del objeto de los contratos de prestación de servicios suscritos con la entidad demandada, el mismo por si solo no permite configurar la subordinación ya que de lo relatado por el testigo ELVER JIMMY ESTEBAN ALDANA y la propia demandante se extrae que el mencionado horario, era el horario del aula móvil y que se manejaba de esta forma porque se tenía un compromiso adquirido con anterioridad con los niños del Municipio y con los colegio públicos toda vez, que la demandante coordinaba con los presidentes de las juntas de acción comunal y con los diferentes barrios del Municipio para realizar las sensibilizaciones en temas de prevención de uso de drogas.
De lo manifestado por los testigos MARTHA ELIZABETH HERRERA ORTIZ, y ELVER JIMMY ESTEBAN ALDANA y la demandante se evidencia que la señora ANA MILENA SALCEDO SILVA debía rendirle informes al Dr. Rene cada semana de las actividades que se desarrollaban en la ejecución del programa DARE, a los coordinadores para informar las actividades realizadas 12 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (03162014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca.
Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2018-00006-01 22 en el mes y que de vez en cuando los coordinadores llegaban al lugar donde se encontrará el aula móvil y se subían al bus para presenciar el desarrollo de las actividades. Si bien para la parte demandante lo mencionado anteriormente constituye prueba de una subordinación ejercida por la entidad demandada a la demandante, lo cierto es que lo manifestado por los testigos y la misma demandante da cuenta de una coordinación de actividades propia de los contratos de prestación de servicio y de la supervisión de la ejecución del objeto contractual que debe realizarse por la entidad contratante en aras de garantizar el cumplimiento de la finalidad del contrato estatal.
Adicionalmente, de la declaración rendida por la señora ANA MILENA SALCEDO SILVA se evidencia que la misma nunca recibió capacitaciones por parte de la Alcaldía Municipal porque al momento de ser contratada por el Municipio de Bucaramanga ya se encontraba capacitada con los estudios que había realizado en educación primaria para el desempeño de sus funciones.
Ahora bien, frente a la obligación de solicitar permisos para acudir a citas médicas o para ausentarse del desarrollo de las actividades en el aula móvil, la demandante expuso que ella descuido su salud por darle prioridad al trabajo y que no le quedaba tiempo, lo cual en estricto sentido no permite evidenciar que la demandante tuviera que solicitar permiso para ausentarse de sus funciones, sino que la demandante a voluntad propia decidía no hacerlo ni acudir a citas médicas por el compromiso que tenía con los niños del Municipio y con los colegio públicos.
Así mismo es claro que la demandante nunca desarrolló actividades diferentes a las contenidas en el objeto del contrato puesto que las actividades desarrolladas en el aula móvil realizando el diligenciamiento de las planillas, las actividades evaluativas con los niños, las estadísticas, la realización de informes y la inclusión al sistema de la Alcaldía de las personas sensibilizadas se encuentran incluidas en el objeto y las obligaciones de los contratos suscritos con la entidad demandada.
Es indudable entonces, que la demandante no se encontraba en las mismas condiciones que los funcionarios de la planta de personal del Municipio de Bucaramanga, en tanto desempeñaba actividades para un programa de la Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2018-00006-01 23 Alcaldía que por sí mismo no tenía vocación de permanencia, y sin estar sujeta a subordinación ni dependencia por parte de la entidad demandada.
En virtud de lo señalado, se confirmará la sentencia de primera instancia de fecha 29 de marzo de 2019 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuesta en esta providencia.
4. CONDENA EN COSTAS Dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, y en concordancia con el numeral 3 del artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante y en favor de la entidad demandada, teniendo en cuenta que se confirmó en todas sus partes la sentencia de primera instancia. Las costas serán liquidadas por el juzgado de origen de conformidad con el artículo 366 del código general del proceso.
En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia fecha 29 de marzo de 2019 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuesta en esta providencia SEGUNDO: CONDÉNASE en costas de segunda instancia a la parte demandante y en favor de la entidad demandada de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Las costas serán liquidadas por el juzgado de origen de conformidad con el artículo 366 del código general del proceso.
Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333002-2018-00006-01 24 TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen una vez Ejecutoriada esta providencia y previas constancias de rigor en el sistema justicia siglo XXI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Sala de Decisión Virtual13, Acta No.105/2021 (Aprobado a través de Microsoft Teams) MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO Magistrado (Aprobado a través de Microsoft Teams) (Aprobado a través de Microsoft Teams) SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR IVAN FERNANDO PRADA MACIAS Magistrada Magistrado 13 A través de la herramienta Tecnológica MICROSOFT TEAMS, la cual de conformidad con el artículo 186 del CPACA, garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con la Ley.