SIGCMA-SGC REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Bucaramanga, veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA EXPEDIENTE: 680013333000-2018-01002-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: HERNANDO PABÓN MONSALVE E INVERSIONES EL GRAN AMIGO S.A.S. DEMANDADO: EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO ADMINISTRADORA DEL MONOPOLIO RENTÍSTICO, DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR -COLJUEGOS MINISTERIO PÚBLICO: YOLANDA VILLARREAL AMAYA yvillareal@procuraduria.gov.co CORREOS Demandante: floreza26@hotmail.com fhabogadoespecialista@gmail.com Demandado: inversiones.elgranamigo@hotmail.com SENTENCIA No. 172.
TEMA Sanción por operación de juegos de suerte y azar no autorizados MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Procede la Sala a proferir sentencia de primera instancia dentro de la demanda que bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó el señor Hernando Pabón Monsalve y la sociedad INVERSIONES EL GRAN AMIGO S.A.S., contra la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico, de los Juegos de Suerte y Azar -COLJUEGOS.
I.
ANTECEDENTES 1. HECHOS1 1 Archivo 02 expediente digital. Página 4-7. Nulidad y Restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Inversiones Gran Amigo S.A.S. y Hernando Pabón Monsalve Demandado: COLJUEGOS Rad. 680012333000-2018-01002-00 Los funcionarios de la Gerencia de Proceso y Control a las Operaciones Ilegales de COLJUEGOS, mediante auto comisorio y acta de hechos y retiro de bienes No. 244 del 3 de junio de 2015, retiraron del establecimiento de comercio de la Sociedad INVERSIONES EL GRAN AMIGO SAS, ubicado en la Carrera 6 N®. 12-70 del Municipio de Piedecuesta, 5 máquinas electrónicas tragamonedas, por no poseer contrato de autorización para operar en ese establecimiento de comercio.
Mediante auto No. 20155200001515 del 23 de septiembre de 2015, COLJUEGOS, formuló cargos por una presunta explotación ilegal de juegos de suerte y azar, contra la Sociedad INVERSIONES EL GRAN AMIGO SAS, proponiendo una multa de $257.740.000 por la operación ilegal de 5 máquinas decomisadas con fundamento en el artículo 44 de la Ley 643 de 2001, modificado por el artículo 20 de la Ley 1393 de 2010.
Mediante la Resolución No. 2017520007184 de 10 de abril de 2017, COLJUEGOS, impuso sanción por la operación ilegal de juegos de suerte y azar a la Sociedad INVERSIONES EL GRAN AMIGO SAS y al señor Hernando Abon Monsalve, por valor de $257.000.000. contra dicho acto administrativo se presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación. Mediante la Resolución N°. 20175200035354 del 18 de noviembre de 2017, COLJUEGOS confirmó la Resolución sanción N°. 2017520007184 de 10 de abril de 2017.
Luego, por medio de la Resolución No. 20185000015014 de 25 de abril de 2018, resolvió el recurso de apelación, confirmando la sanción por la operación ilegal de juegos de suerte y azar impuesta a la Sociedad INVERSIONES GRAN AMIGO SAS y al señor Hernando Pabón Monsalve. 2. PRETENSIONES «Primera: Declarar la Nulidad de la Resolución (Acto Administrativo de particular y Concreto) a favor de mi representado como persona natural y a la So INVERSIONES EL GRAN AMIGO SAS, respecto de la Resolución N®. 2017520007184 de 10 de abril de 2017por la cual se impone una sanción por la Operación Ilegal de Juegos de Suerte y Azar, por la Resolución N®. 20175200035354 del 18 de noviembre de 2017, al se resuelve recurso de reposición y la Resolución N®. 20185000015014 de 25 abril de 2018, que resuelve el recurso de apelación, todas ellas expedidas por COLJUEGOS.
Segunda: Como consecuencia de lo anterior, declárese la Extinción de la situación Jurídica de Carácter Particular y Concreto que originó los actos qué se anulan, la Resolución N®. 2017520007184 de 10 de abril de 2017, Nulidad y Restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Inversiones Gran Amigo S.A.S. y Hernando Pabón Monsalve Demandado: COLJUEGOS Rad. 680012333000-2018-01002-00 por la cual se impone una sanción por la Operación Ilegal de Juegos de Suerte y Azar, por la Resolución N®. 20175200035354 del 18 de noviembre de 2017, por la cual se resuelve recurso de reposición y la Resolución N®. 20185000015014 de 25 de abril de 2018, que resuelve el recurso de apelación, adelantado por COLJUEGOS Tercera: Condenar en costas y agencias en derecho a COLJUEGOS».
3. FUNDAMENTO DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÒN Invocó los siguientes cargos de nulidad: 3.1. PRIMER CARGO: ILEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS POR MANIFIESTA SU OPOSICIÓN A LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA O A LA LEY POR INDEBIDA VALORACION PROBATORIA Y FALSA MOTIVACION). 3.1.1 Indebida valoración probatoria y falsa motivación: Recrimina que la demandada haya indicado no se tenía permiso de operación y que estas máquinas se encontraban encendidas.
Por el contrario, señaló que lo consignado ese documento no era real, por cuanto las maquinas estaban apagadas y se desconoció que al momento de la aprehensión estaba pendiente la autorización de una modificación, mas no la autorización o concesión para operar. 3.1.2 Violación directa a la ley: señaló que se mal interpretó el artículo 44 de la Ley 643 de 2001, modificado por la Ley 1393 de 2010 artículo 20, por cuanto, se demostró que, si bien el establecimiento se encontraba abierto al público, las 5 Mets retenidas no estaban funcionando.
Además, señaló que contaba con un contrato de concesión y se estaban pagando los derechos rentísticos, aunado a que se tenían las autorizaciones de que trata el artículo 2.7.5.3 del decreto 1068 de 2015. 3.1.3 Inconformidad frente al desarrollo de la prueba fílmica y negación de pruebas oportunamente solicitadas: indicó que desde el inicio del procedimiento se ejerció oposición frente al registro fílmico realizado el día de la aprehensión, porque se enfocaron fueron las cámaras que estaban encendidas.
Sin embargo, pese a tal divergencia, la entidad negó la práctica de pruebas en curso del procedimiento sancionatorio. Nulidad y Restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Inversiones Gran Amigo S.A.S. y Hernando Pabón Monsalve Demandado: COLJUEGOS Rad. 680012333000-2018-01002-00 3.1.4 Inconformidad frente a la vinculación y sanción como representante legal de la sociedad: la vinculación del señor Hernando Pabón Monsalve como persona natural en el proceso sancionatorio, vulnera el ejerció de toda actividad como representante legal o administrador de una empresa, habida cuenta que como persona natural no ha operado ni he gestionado juegos de suerte y azar. 3.2.
SEGUNDO CARGO: VIOLACION AL DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA. Indicó incumplimiento y falta de diligencia en las notificaciones de los actos administrativos demandados, debido a que en el proceso de notificación de la Resolución No. 20175200035354 del 18 de noviembre de 2017 y la No. 20185000015014 de 25 de abril de 2018, no se aplicaron los artículos 67 y 68 de la Ley 1437 de 2011, pues en dichos actos administrativos se obvió la citación para la notificación personal y se procedió con la notificación por aviso, lo que genera flagrantemente el incumplimiento al artículo 29 de la Constitución Política.
También señaló que se violó el debido proceso, porque COLJUEGOS debió, mediante un auto independiente, pronunciarse sobre la práctica de las pruebas solicitadas, para permitir el ejercicio del derecho de defensa sobre la procedencia, conducencia de dichas pruebas y/o haber cercenado el derecho de contradicción tal como lo hizo en la Resolución No. 20175200035354 del 18 de noviembre de 2017, por la cual se resuelve recurso de reposición, confirmando la Resolución sanción No. 2017520007184 de 10 de abril de 2017 y negando la práctica de pruebas solicitadas. 3.3.
TERCER CARGO: CUANDO SE CAUSE AGRAVIO INJUSTIFICADO A UNA PERSONA: Alegó que esta causal de nulidad tipifica porque se rompió el equilibrio del derecho, imponiéndose una multa, no teniendo la obligación de soportar, porque se adoptó, vulnerando el principio de legalidad, el debido proceso, publicidad, etc.
4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 2 Archivo 6 expediente digital. Nulidad y Restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Inversiones Gran Amigo S.A.S. y Hernando Pabón Monsalve Demandado: COLJUEGOS Rad. 680012333000-2018-01002-00 Mediante escrito presentado el 6 de mayo de 2019, COLJUEGOS contestó la demanda, reconociendo que el día 3 de junio de 2015 se adelantó una visita de control en el establecimiento de comercio El GRAN AMIGO, lugar en el que se encontraron cinco máquinas tragamonedas las cuales operaban sin el correspondiente contrato de concesión. En general, se opuso a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que el procedimiento sancionatorio se adelantó conforme las normas vigentes.
Indicó que en todo momento garantizó el debido proceso y el derecho de defensa de los investigados, pues, las decisiones adoptadas en el curso de la actuación administrativa, fueron notificadas a las partes en debida forma, tanto así, que en todo momento el profesional del derecho que representaba a los demandantes en sede administrativa, presentó en tiempo sus escritos de descargos, alegatos de conclusión y recursos, los cuales fueron debidamente resueltos por la administración, desvirtuando cada uno de los argumentos propuestos y siempre brindándole la oportunidad de controvertir las decisiones adoptadas.
Con relación a la conducta objeto de reproche por parte de esta entidad a los demandantes, señaló que la misma se tipificó y configuró, pues se encuentra consagrada en el Decreto 493 de 2001, y la sanción impuesta fue tasada conforme a lo establecido en el literal a) del artículo 20 de la Ley 1393 de 2010. Frente al argumento de que las cinco máquinas que fueron objeto de la medida cautelar no se encontraran encendidas al momento de la visita, señaló que el registro fílmico dio cuenta de manera certera y fehaciente, de que todas y cada una de las diecisiete máquinas que se encontraron el establecimiento de comercio, estaban encendidas, operando y a disposición del público.
Frente al argumento que señala que existió un error de transcripción o identificación de los seriales de los elementos de juegos de suerte y azar que fueron objeto de medida cautelar de retiro, informó que luego de revisada la base de datos de COLJUEGOS frente al Contrato de Concesión No. C-1089 de 2013, no se evidenció que los seriales 04027383* y 04023735* sobre los cuales se aduce la discrepancia, existiera un error de transcripción o se encontraran relacionados en el referido contrato, razón por la cual esta diferencia, no presentaba alteración sobre la condición de ilegalidad que recala sobre las máquinas objeto de medida cautelar.
Nulidad y Restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Inversiones Gran Amigo S.A.S. y Hernando Pabón Monsalve Demandado: COLJUEGOS Rad. 680012333000-2018-01002-00 Como excepción de mérito propuso la ausencia de vicios de nulidad contra el acto administrativo demandado. II. TRÁMITE PROCESAL La demanda se admitió el 5 de febrero de 2019.
Por medio de auto de fecha 4 de agosto de 2020, se fijó el litigio y se decretaron las pruebas solicitadas. El 7 de abril de 2021 el Despacho 007 del Tribunal Administrativo de Santander asumió el conocimiento del presente proceso con ocasión de la redistribución de procesos realizada conforme a los Acuerdos No. CSJSAA21-17 de 10 de febrero de 2021 y No. PCSJA20-11686 de fecha 10 de diciembre de 2020.
A través de auto de fecha 13 de mayo de 2021, se resolvió el recurso de reposición que presentó la parte demandada contra el auto de 4 de agosto de 2020, confirmándose la prueba pericial decretada. Sin embargo, debido al escrito que presentó COLJUEGOS en el cual indicó que las maquinas decomisadas habían sido destruidas, se profirió el auto de fecha 6 de octubre del presente año, por medio del cual se prescindió de la prueba pericial, se ordenó el cierre del periodo probatorio y se corrió traslado para alegar de conclusión. III.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante en sus alegatos reiteró los fundamentos de nulidad que expuso en la demanda3. Por su parte COLJUEGOS4, solicitó que se desestimaran las pretensiones de la demanda, porque se demostró el recto ejercicio de la facultad sancionadora frente al ejercicio ilegal o sin autorización de juegos de suerte y azar.
IV. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente, se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el desarrollo de las etapas procesales de primera instancia se ejerció su control de legalidad. Por ello y como no se observan vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso, se procede a dictar sentencia en esta primera instancia. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3 Archivo 62 expediente digital. 4 Archivo 65 expediente digital.
Nulidad y Restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Inversiones Gran Amigo S.A.S. y Hernando Pabón Monsalve Demandado: COLJUEGOS Rad. 680012333000-2018-01002-00 1. Competencia El Tribunal Administrativo de Santander es competente para conocer en primera instancia de este proceso en atención a la cuantía de la sanción impuesta a los accionantes. 2.
Problemas Jurídicos Conforme los fundamentos que ha expuesto la parte demandante y la entidad demandada, en el presente caso se deben resolver los siguientes planteamientos: PJ.1 ¿Se encuentran viciadas de ilegalidad la Resolución No. 2017520007184 del 10 de abril de 2017 “por la cual se impone una sanción por la operación ilegal de Juegos de Suerte y Azar a la empresa INVERSIONES GRAN AMIGO S.A.S”; la Resolución No. 20175200035354 del 18 de noviembre de 2017 “por la cual se resuelve un recurso de reposición y la Resolución No. 20185000015014 del 25 de abril de 2018”, que resuelve un recurso de apelación, expedidas por COLJUEGOS, al haberse expedido con: i) indebida valoración probatoria por considerar que, la manifestación consignada en el acta de hechos 3-06-2015 es contraria a la realidad, toda vez que el establecimiento de comercio si contaba con permiso previo para la operación de juego de Suerte y Azar; ii) falsa motivación; iii) violación directa a la ley, y, iv) violación al debido proceso y derecho de defensa? TESIS: Se decretará la nulidad parcial de las resoluciones demandadas, por cuanto se considera que se vulneró el debido proceso y el principio de legalidad respecto de la sanción que se le impuso al señor Hernando Pabón, teniendo en cuenta que el operador era la persona jurídica INVERSIONES GRAN AMIGO S.A.S. sobre la cual debió únicamente recaer la sanción. 3.
Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Las potestades sancionatorias en el sector de juegos de suerte y azar5. 5 Marco teórico adoptado conforme lo desarrollado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en la providencia de fecha 13 de junio de 2013, radicado: 11001-03-06-000-2013-00015-00(C) Nulidad y Restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Inversiones Gran Amigo S.A.S. y Hernando Pabón Monsalve Demandado: COLJUEGOS Rad. 680012333000-2018-01002-00 Además de las sanciones disciplinarias, fiscales6 y penales7 a que se pueden ver expuestos los diferentes actores del sector de juegos de suerte y azar, la ley 643 de 2001 prevé dos grupos de sanciones administrativas propias de dicho sector, de los cuales en esta oportunidad resulta pertinente referirse a las sanciones por evasión de los derechos de explotación. En el Capítulo IX “Fiscalización, control y sanciones en relación con los derechos de explotación” de la ley 643 de 2001, luego de señalar las facultades de fiscalización que tienen las empresas, sociedades o entidades públicas administradoras del monopolio de juegos de suerte y azar para asegurar el efectivo cumplimiento de las obligaciones a cargo de los concesionarios o destinatarios de autorizaciones8, el artículo 44 establece las sanciones que tales administradores pueden imponer por evasión en los derechos de explotación, las cuales se circunscriben a tres eventos en particular: a) Cuando detecten personas operando juegos de suerte y azar sin ser concesionarios o autorizados o, siendo concesionarios o autorizados que operen elementos de juego no autorizados, podrá cerrar los establecimientos, decomisar los elementos de juego y deberá poner los hechos en conocimiento de la autoridad penal competente; b) Cuando se detecte que los concesionarios o personas autorizadas omiten o incluyen información en su liquidación privada de los derechos de explotación de las cuales se origine el pago de un menor valor por concepto de estos; y 6 “Ley 643 de 2001.
Artículo 54. Control Fiscal. Los recursos del monopolio son públicos y están sujetos a control fiscal, el cual será ejercido por el órgano de control que vigile al administrador del monopolio de acuerdo con las normas especiales sobre la materia”. 7 Sin perjuicio de otras conductas penales en que puedan incurrir los servidores públicos o los particulares, se consagra un tipo penal especial por la explotación ilegal de juegos de suerte y azar: “Articulo 312.
Ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico (Modificado por el artículo 18 de la ley 1393 de 2010): El que de cualquier manera o valiéndose de cualquier medio ejerza una actividad establecida como monopolio de arbitrio rentístico, sin la respectiva autorización, permiso o contrato, o utilice elementos o modalidades de juego no oficiales, incurrirá en prisión de seis (6) a ocho (8) años y multa de quinientos (500) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena se aumentará en una tercera parte cuando la conducta fuere cometida por el particular que sea concesionario representante legal o empresario legalmente autorizado para la explotación de un monopolio rentístico y hasta la mitad, cuando lo fuere por un servidor público de cualquier entidad titular de un monopolio de arbitrio rentístico o cuyo objeto sea la explotación o administración de este.” 8 “Articulo 43.
Facultades de fiscalización sobre derechos de explotación. Las empresas, sociedades o entidades públicas administradoras del monopolio de juegos de suerte y azar tienen amplias facultades de fiscalización para asegurar el efectivo cumplimiento de las obligaciones a cargo de los concesionarios o destinatarios de autorizaciones para operar juegos de suerte y azar.
Para tal efecto podrán: a) Verificar la exactitud de las liquidaciones de los derechos de explotación presentadas por los concesionarios o autorizados; b) Adelantar las investigaciones que estimen convenientes para establecer la ocurrencia de hechos u omisiones que causen evasión de los derechos de explotación; c) Citar o requerir a los concesionarios o autorizados para que rindan informes o contesten interrogatorios; d) Exigir del concesionario, autorizado, o de terceros, la presentación de documentos que registren sus operaciones.
Todos están obligados a llevar libros de contabilidad; e) Ordenar la exhibición y examen parcial de libros, comprobantes y documentos, tanto del concesionario o autorizado, como de terceros, legalmente obligados a llevar contabilidad; f) Efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta fiscalización y oportuna liquidación y pago de los derechos de explotación.” Nulidad y Restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Inversiones Gran Amigo S.A.S. y Hernando Pabón Monsalve Demandado: COLJUEGOS Rad. 680012333000-2018-01002-00 c) Cuando se detecten errores aritméticos en las declaraciones de derechos de explotación presentadas por los concesionarios o autorizados, y cuando tales errores hayan originado un menor valor a pagar por dichos derechos.
En todo caso, el artículo 44 aclara que las sanciones a que el mismo se refiere, se impondrán “sin perjuicio del cobro de las multas o la indemnización contemplada en la cláusula penal pecuniaria pactada en los contratos de concesión, cuando a ello hubiere lugar y sin perjuicio del pago total de los derechos de explotación adeudados.” Con relación a la falta descrita en el literal a) el mismo artículo 44 señala que, en estos casos, para los juegos localizados o similares, a los responsables se les proferirá sanción de multa equivalente a ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes por cada máquina tragamonedas.
En cuanto al ejercicio de la función de administración y sanción, inicialmente en la estructura de la ley 643 de 2001, dicha competencia se le otorgó a ETESA, en el orden nacional, y en los departamentos, distritos y municipios, en el nivel territorial. A raíz de la liquidación de ETESA (decreto 175 de 2010), la Ley 1393 de 2010 trasladó sus funciones de administración a la DIAN9, a quien, como consecuencia de ello, también se le asignó la competencia para imponer las sanciones del artículo 44 de la ley 643 de 2001, en los tres eventos arriba señalados.
Actualmente, las referidas funciones de administración de los juegos de suerte y azar del orden nacional se encuentran radicadas en COLJUEGOS conforme lo establece el decreto 4142 de 201110, según el cual corresponde a dicha entidad, entre otras funciones, las siguientes: «1. Explotar y administrar los juegos de suerte y azar de su competencia “(…) “11.
Administrar con la colaboración de terceros los derechos de explotación y los gastos de administración sobre los juegos de suerte y 9 “Artículo 19. Administración de derechos de explotación. La Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, tendrá a su cargo la administración de los derechos de explotación y los gastos de administración sobre los juegos de suerte y azar explotados por entidades públicas del orden nacional (…)”. 10 Por el cual se crea la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar, COLJUEGOS.
El artículo 2 del decreto señala: “Artículo 2. Objeto. La Empresa Industrial y Comercial del Estado, COLJUEGOS, tendrá como objeto la explotación, administración, operación y expedición de reglamentos de los juegos que hagan parte del monopolio rentístico sobre los juegos de suerte y azar que por disposición legal no sean atribuidos a otra entidad.
Su domicilio será la ciudad de Bogotá D. C.” Nulidad y Restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Inversiones Gran Amigo S.A.S. y Hernando Pabón Monsalve Demandado: COLJUEGOS Rad. 680012333000-2018-01002-00 azar de su competencia. Esto comprende su recaudación, fiscalización, liquidación, discusión, cobro, devolución, sanción y todos los demás aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los derechos de explotación y gastos de administración.» En consecuencia, las atribuciones de fiscalización y sanción de los artículos 43 y 44 de la ley 643 de 2001, que estaban inicialmente en cabeza de ETESA y que luego se trasladaron a la DIAN, pasaron a ser competencia de COLJUEGOS, en cuanto sucesor de la función de administración de los juegos de suerte y azar del orden nacional, conforme al objeto y funciones que le asigna el decreto 4142 de 201111.
Al respecto, puede revisarse el documento explicativo de los antecedentes del decreto 4142 de 2011 (Contrato DNP-445-2011), que expone claramente el nuevo esquema de funcionamiento de los juegos de suerte y azar, en el que COLJUEGOS asumiría la potestad sancionatoria y de fiscalización que otrora tuvieron ETESA y la DIAN, como administrador del monopolio en el orden nacional12. 4.
Caso concreto. 4.1 Hechos relevantes probados. 4.1.1. Conforme lo indicado en el certificado de existencia y representación legal, se evidencia que la sociedad INVERSIONES EL GRAN AMIGO S.A.S., tiene su domicilio en el Municipio de Piedecuesta, su objeto social al suministro de máquinas paga monedas para adultos y la explotación y operación de juegos de suerte y azar.
El gerente general de la sociedad es el señor Hernando Pabón Monsalve. 4.1.2 Por medio de auto comisorio No. 244 del 3 de junio de 2015, la Gerencia de Control de Operaciones Ilegales de la Vicepresidencia de Gestión Contractual de COLJUEGOS, en uso de sus facultades legales, comisionó a dos empleados de la 11 Para garantizar ese traslado de funciones a COLJUEGOS, el artículo 25 del mismo decreto 4142 de 2011 derogó las diversas disposiciones que le habían asignado transitoriamente las tareas de administración y sancionatorias a la DIAN; particularmente, derogó el inciso 1 del artículo 44 de la ley 643 de 2001, que con la reforma de la ley 1393 de 2010, establecía, como ya se dijo, que las sanciones por evasión de los derechos de explotación y gastos de administración en el orden nacional, estaban en cabeza de la DIAN. 12 “De manera especial, se trasladó a COLJUEGOS la función de administrar los derechos de explotación y de gastos de administración (función del numeral 11), que se había concedido temporalmente a la DIAN por medio de la Ley 1393.
El diseño institucional propuesto contemplaba la asignación de todas las funciones de administración del monopolio a COLJUEGOS, lo cual implica que las funciones que se habían trasladado a la DIAN debían retornar al nuevo administrador del monopolio (…) La solución adoptada en el Decreto 4142 que creó COLJUEGOS fue transcribir textualmente las funciones de administración que tenía la DIAN.
El numeral 11 de las funciones de COLJUEGOS incluye la fiscalización y sanción por el incumplimiento de obligaciones relacionadas con los derechos de explotación.” Nulidad y Restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Inversiones Gran Amigo S.A.S. y Hernando Pabón Monsalve Demandado: COLJUEGOS Rad. 680012333000-2018-01002-00 entidad para que ejecutaran un control en el establecimiento ubicado en la Cra. 6 No. 12 del Municipio de Piedecuesta. 4.1.3 En el acta de visita No. 244 del 3 de junio de 2015, se consignó que el establecimiento de comercio estaba operando, pero no se aportó la orden de concesión de Coljuegos.
Se informó que mediante Oficio No. 20154200110631 del 27 de abril de 2015 se solicitó el concepto de uso favorable de suelo expedido por autoridad competente. Se indicó que no existía autorización para su funcionamiento. Se decomisaron 5 mets por no estar debidamente relacionados. 4.1.4 La Gerente de Control de Operaciones Ilegales de Coljuegos, mediante auto GPCOI 20155200001555 del 23 de septiembre de 2015 formuló pliego de cargos contra los señores ELIO PEÑA VILLAMIZAR, identificado con Cédula de Ciudadanía número 91.247.338, DANNY VILLAMIZAR GOMEZ, identificado con Cédula de Ciudadanía número 91.355.895, a la sociedad INVERSIONES EL GRAN AMIGO S.A.S. con NIT 900453351-9, y al señor HERNANDO PABON MONSALVE, identificado con Cédula de Ciudadanía número 91.226.676 como persona natural dada su condición del representante legal, por la presunta operación ilegal de juegos de suerte y azar en la modalidad de localizados, en el establecimiento de comercio, denominado "INVERSIONES EL GRAN AMIGO. 4.1.5 COLJUEGOS se pronunció sobre las pruebas y corrió traslado para alegatos mediante auto GPCOI 20165200002455 de 17 de febrero de 2016. 4.1.6 Por medio de la Resolución Radicado No. 201700007184 del 10 de abril de 2017, se declaró responsable a la sociedad INVERSIONES EL GRAN AMIGO S.A.S., y al señor HERNANDO PABON MONSALVE, por la operación ilegal de juegos de suerte y azar en la modalidad de localizados en el establecimiento de comercio.
Como consecuencia, impuso multa por valor de $257.740.000. 4.1.7 La modificación del contrato de concesión la solicitó la sociedad demandante el día 19 de marzo de 2015. Coljuegos, mediante oficio del 27 de abril de 2015, requirió a la sociedad comercial para que aportara una documentación faltante, referida al concepto previo del lugar donde operarían las máquinas. 4.1.8 Consta la Resolución, por la cual se modifica la Resolución 525 del 17/05/2013 mediante la cual se autorizó a la INVERSIONES EL GRAN AMIGO S.A.S, la Nulidad y Restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Inversiones Gran Amigo S.A.S. y Hernando Pabón Monsalve Demandado: COLJUEGOS Rad. 680012333000-2018-01002-00 suscripción del OTRO SÍ al contrato de Concesión de 2013.
En consecuencia, se autorizó a la sociedad para operar 135 máquinas electrónicas tragamonedas. 4.1.9 El 8 de octubre de 2015, la sociedad INVERSIONES EL GRAN AMIGO S.A.S. con Coljuegos, firmaron o suscribieron OTRO SI al contrato de concesión No. C1089 para la celebración y comercialización de juegos de suerte y azar localizados de 135 máquinas electrónicas tragamonedas. 4.1.10 Por medio de la Resolución No. 20185000015014 de 25 de abril de 2018 se resolvió el recurso de reposición, confirmando en todas sus partes la Resolución No. 20175200007i del 10 de abril de 2017.
A través de la Resolución No. 20185000015014 del 25 de abril de 2018 se resolvió el recurso de apelación interpuesto. 4.1.11 La Gerencia Procesos Control a las Operaciones Ilegales profirió Resolución No. 20155200005104 de 23 de septiembre de 2015, por medio de la cual se ordenó el decomiso y destrucción de los siguientes elementos: La destrucción de estas máquinas quedó consignada en el Acta No. 22 de septiembre de 2016. 5.1.
Caso concreto. Análisis critico En el caso bajo estudio solicita la sociedad Inversiones GRAN AMIGO S.A.S. y su representante legal, la nulidad de la sanción que le impuso COLJUEGOS, por la explotación y operación ilegal de juegos de suerte y azar en el establecimiento comercial ubicado en el Municipio de Piedecuesta -Santander. El origen de la actuación administrativa se remonta a la inspección que realizó COLJUEGOS en el establecimiento de comercio el día 3 de junio de 2015, en la que Nulidad y Restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Inversiones Gran Amigo S.A.S. y Hernando Pabón Monsalve Demandado: COLJUEGOS Rad. 680012333000-2018-01002-00 se decomisaron cinco máquinas tragamonedas que supuestamente no contaban con la autorización para operar.
Luego de este decomiso, la entidad demandada profirió pliego de cargos contra los demandantes y luego, al concluir que la sociedad demandante operó dichas máquinas de manera ilegal, le impuso la multa que hoy es cuestionada por vía judicial. Como se expuso en los antecedentes de esta providencia, la parte demandante funda sus pretensiones en los diferentes cargos de nulidad que estableció en contra de los actos administrativos demandados.
Por esa razón se procede al análisis de cada uno de los supuestos fácticos y jurídicos expuestos. 5.1.1 Primer cargo de nulidad: Ilegalidad de los actos administrativos demandados por manifiesta oposición a la constitución política o a la ley por indebida valoración probatoria y falsa motivación. Los demandantes desarrollan este primer cargo de nulidad, en cuatro ejes: i) indebida valoración probatoria y falta motivación, ii) violación de la ley, iii) inconformidad frente a la filmación del procedimiento y, iv) inconformidad frente a la vinculación y sanción del representante legal.
(i) En lo relativo a la indebida valoración probatoria y falsa motivación, lo fundamentan en que no es cierto que el establecimiento de comercio no contara con una autorización para funcionamiento. Por lo tanto, advirtieron que lo consignado en el acta de fecha 3 de junio de 2015 carece de veracidad. Según se detalla en el acta que levantaron los funcionarios comisionados, inicialmente se determinó que estaban operando diecisiete máquinas tragamonedas sin contar con la respectiva autorización por parte de la autoridad competente.
Sin embargo, al finalizar el procedimiento, los empleados del establecimiento entregaron el documento respectivo que acreditaba la concesión para operar, encontrando la entidad demandada que únicamente estaban autorizadas para funcionar doce de las diecisiete maquinas encontradas. Por esta razón, se dispuso el decomiso de las cinco maquinas restantes.
Nulidad y Restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Inversiones Gran Amigo S.A.S. y Hernando Pabón Monsalve Demandado: COLJUEGOS Rad. 680012333000-2018-01002-00 De lo anterior, es claro la diferencia o distinción que hizo la entidad demandada de que el establecimiento de comercio sí contaba con la autorización para operar y explotar juegos de suerte y azar.
Sin embargo, lo que motivó la aprehensión de algunas maquinas fue que estas no estaban relacionadas en el acto que autorizaba el funcionamiento. Desde este punto de vista no es cierto que la entidad demandada haya incurrido en una falsedad al momento de plasmar lo sucedido en el acta de aprehensión, pues, fue evidente que no todas las maquinas estaban autorizadas para operar y en ese sentido el literal a) del artículo 44 de la Ley 643 de 2001- modificado por el artículo 20 de la Ley 1393 de 2010-, expresamente refiere como falta, cuando el concesionado, ponga en funcionamiento elementos de juego y azar que no estén autorizados.
En ese sentido, se debe dejar claro que la entidad demandante, en últimas no desconoció la existencia del contrato de concesión, sino que estaban presentes unas maquinas que no se encontraban incluidas en dicho acuerdo contractual. Si bien al momento de la inspección la sociedad demandante estaba pendiente de una modificación del acto de concesión, lo cierto es que, en ese día dicha autorización para operar las demás maquinas no existía, por lo que se entiende configurada la falta descrita en el citado artículo 44 de la Ley 643 de 2001.
Incluso, luego del acta de aprehensión, los interesados podían presentar dentro de los 15 días siguientes a la notificación de esta, escrito o prueba alguna que demostrara la previa autorización de la operación de los elementos de juego, tiempo durante el cual no se aportó la documentación que permitiera verificar la autorización para operar los elementos de juego incautados, siendo ello imposible, ya que el OTRO SÍ al contrato de concesión C1089 se suscribió entre las partes el día 8 de octubre de 2015.
Por otro lado, frente a los errores de transcripción o identificación de los seriales de las maquinas que fueron decomisadas, como lo expuso la entidad demandada, esta situación no tiene la vocación de afectar la legalidad de los actos demandados, habida cuenta que el hecho que motivó la sanción es la operación ilegal de maquinas tragamonedas no autorizadas por la autoridad competente, lo cual, según lo consignado en el acta fue lo constatado por los funcionarios comisionados para tal fin.
En ese sentido, los posibles errores de transcripción- porque no se tienen Nulidad y Restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Inversiones Gran Amigo S.A.S. y Hernando Pabón Monsalve Demandado: COLJUEGOS Rad. 680012333000-2018-01002-00 certeza de que ello fue así-, son propios de la relación establecida en el acta de decomiso que no inciden o afectan el procedimiento sancionatorio, máxime cuando se demostró que las maquinas decomisadas no estaban relacionadas en el contrato de concesión. Ahora, si bien es cierto que fueron cinco las maquinas decomisadas y sin ánimo de hacer más gravosa la situación de los accionantes, llama la atención de la Sala que en los considerandos del acto administrativo por medio del cual se modificó la Resolución 525 del 17/05/2013 mediante la cual se autorizó a la INVERSIONES EL GRAN AMIGO S.A.S, la suscripción del OTRO SÍ al contrato de Concesión de 2013 y en los numerales del mismo acuerdo de voluntades, se determina que antes de la solicitud de adición, dicho establecimiento no contaba con máquinas autorizadas, sino con las veintiuna que fueron autorizadas.
Lo expuesto, se detalla en los siguientes cuadros: En este recuadro correspondiente a los considerandos de la resolución que autorizó la modificación, se observa en la última fila que antes de la solicitud en el establecimiento EL GRAN AMIGO no existían maquinas, por lo que se pide la inclusión de veintiún maquinas. Esto se corrobora nuevamente en el OTRO SI, en donde se detallan las veintiún maquinas autorizadas.
Nulidad y Restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Inversiones Gran Amigo S.A.S. y Hernando Pabón Monsalve Demandado: COLJUEGOS Rad. 680012333000-2018-01002-00 Por estas razones, la Sala declara infundados los motivos expuestos por los demandantes, habida cuenta que se demostró la operación de máquinas sin autorización. (ii) El segundo eje que desarrollan los demandantes en este cargo de nulidad se refiere a la violación de la ley, bajo el entendido de que se aplicó indebidamente el artículo 44 de la Ley 643 de 2001, modificado por la Ley 1393 de 2010 artículo 20, ya que las maquinas decomisadas no estaban operando.
Es decir, considera el demandante que no es cierto lo consignado en el acta de decomiso, debido a que las maquinas estaban apagadas. El numeral a) del citado artículo dispone que se podrá imponer sanción: «Cuando se detecten personas operando juegos de suerte y azar sin ser concesionarios o autorizados o siendo concesionarios o autorizados que operen elementos de juego no autorizados, podrá cerrar los establecimientos, decomisar los elementos de juego y deberá poner los hechos en conocimiento de la autoridad penal competente.» Con fundamento en esta disposición la entidad demandada decomisó las maquinas y luego, procedió a imponer sanción de multa en el procedimiento ampliamente detallado por cada una de las partes.
Como la divergencia que plantea la parte actora radica en que las maquinas si se encontraban en el establecimiento, pero no estaban funcionando porque no estaban prendidas. Sin embargo, lo que se evidencia del expediente administrativo es que Nulidad y Restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Inversiones Gran Amigo S.A.S. y Hernando Pabón Monsalve Demandado: COLJUEGOS Rad. 680012333000-2018-01002-00 la entidad demandada grabó toda la inspección que realizó en el establecimiento de comercio, determinando que todas las diecisiete maquinas que operaban estaban prendidas y que incluso había personas en cada una de estas.
En los considerandos de la resolución por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición, se estableció la ubicación en la que se encontraban las maquinas decomisadas y se plasmaron fotografías con la identificación de cada una. En tal sentido se señaló: Pese a que la parte actora recrimina la forma en que se realizó el procedimiento y sostiene que las maquinas estaban fuera de funcionamiento, lo cierto es que, no aportó ninguna prueba tendiente a desvirtuar lo afirmado por COLJUEGOS en todo el curso de la actuación sancionatoria.
Nulidad y Restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Inversiones Gran Amigo S.A.S. y Hernando Pabón Monsalve Demandado: COLJUEGOS Rad. 680012333000-2018-01002-00 Por lo tanto, al no estar demostrado que las maquinas estaban apagadas, la Sala desestima el argumento que planteó la parte actora y por el contrario considera que la demandada no actuó por fuera del marco establecido en el literal a) artículo 44 de la Ley 643 de 2001, habida cuenta que se encontró el uso de elementos de juego de suerte y azar no autorizados por la autoridad competente.
(iii) El tercer aspecto que expusieron los demandantes como fundamento de este cargo de nulidad, está relacionado con la inconformidad frente a la filmación del procedimiento y a las pruebas que no se decretaron. En cuanto al registro fílmico expuso la parte actora que desde el inicio del procedimiento sancionatorio desconoció la veracidad de este documento, por cuanto lo grabado corresponde a las maquinas que si estaban autorizadas.
Como se expuso en párrafos anteriores, la entidad demandada hace referencia a un registro fílmico que documentó todo el procedimiento realizado el día 3 de junio de 2015, en el cual asegura que se acreditó que todas las maquinas estaban prendidas y dispuesta para su uso. Teniendo en cuenta esta referencia probatoria, considera la Sala que los demandantes debieron desvirtuar dicha prueba, demostrando que las maquinas decomisadas ese día, estaban apagadas.
Sin embargo, lo que se evidencia es que los accionante, ni en curso de la actuación administrativa ni en este proceso judicial, probaron su teoría consistente en que los objetos decomisados no estaban en funcionamiento expuesto al uso del público. En lo relacionado con la decisión que adoptó la demandada de negar la práctica de pruebas solicitadas por los accionantes, se considera que no se vulneró el debido proceso, ni el derecho de defensa, habida cuenta que dentro del tramite administrativo COLJUEGOS se pronunció sobre la impertinencia e inconducencia de las probanzas pedidas por los investigados, mediante auto GPCOI20165200002455 de 17 de febrero de 2016.
Incluso, en dicho auto la autoridad demandada le indicó que la prueba pericial solicitada resultaba impertinente para efectos de demostrar lo pretendido, porque la justificación de la operación ilegal determinada por encontrarse en el establecimiento maquinas que no estaban autorizadas, no era susceptible de probarse a través de una prueba pericial.
Nulidad y Restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Inversiones Gran Amigo S.A.S. y Hernando Pabón Monsalve Demandado: COLJUEGOS Rad. 680012333000-2018-01002-00 En este orden, es importante resaltar que el procedimiento sancionatorio que adelantó bajo el conducto de los dispuesto en la Ley 1437 de 2011 que en materia probatoria prevé el artículo 48 de la citada norma, «cuando deban practicarse pruebas se señalara un término no mayor a treinta (30) días».
Por lo anterior, es dable concluir que en el procedimiento sancionatorio el deber que le asiste a la autoridad es pronunciarse sobre las pruebas pedidas por las partes, sin distingo si se niegan o decretan, pues ello, dependerá del análisis de pertinencia y conducencia que se haga. Por ello, en el presente caso se considera que no se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa de la parte investigada, toda vez que, COLJUEGOS si se pronunció sobre las pruebas solicitadas por los investigados, lo que a su vez indica que no pretermitió dicha etapa procesal.
(iv) El cuarto aspecto que se indicó en este cargo de nulidad, fue la inconformidad en torno a la vinculación y sanción del señor Hernando Pabón Monsalve, dado que como persona natural no ha operado ni ha gestionado juegos de suerte y azar. En otras palabras, lo que se critica es que se extiendan los efectos de la sanción al representante legal por el simple hecho de ostentar dicha condición. Por su parte, COLJUEGOS fundamenta la vinculación del señor Pabón Monsalve en calidad de representante legal, conforme a lo dispuesto en el artículo 200 del Código de Comercio, que establece que estos responderán solidaria e Ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a tes socios o a terceros.
Sin distingo de lo que se decida con posterioridad en torno a los otros cargos de nulidad que se han presentado, la Sala de manera anticipada considera que la vinculación y posterior sanción del representante legal de la sociedad, vulnera el debido proceso y el principio de legalidad de las faltas y las sanciones, contemplado en el numeral 1º del artículo 3º de la Ley 1437 de 2011.
Para sustentar la anterior afirmación, es necesario referirse a lo dispuesto en los artículos 6º y 7º de la Ley 643 de 2001 que regulan lo concerniente a las modalidades de operación de juegos de suerte y azar. El artículo 6º, indica que la operación directa es aquella que realizan los departamentos y el Distrito Capital, por Nulidad y Restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Inversiones Gran Amigo S.A.S. y Hernando Pabón Monsalve Demandado: COLJUEGOS Rad. 680012333000-2018-01002-00 intermedio de las empresas industriales y comerciales o sociedades de capital público.
Mientras que el artículo 7º regula la operación indirecta «que realizan personas jurídicas, en virtud de autorización, mediante contratos de concesión o contratación en términos de la Ley 80 de 1993, celebrados con las entidades territoriales, las empresas industriales y comerciales del Estado, de las entidades territoriales o con las sociedades de capital público autorizadas para la explotación del monopolio, o cualquier persona capaz en virtud de autorización otorgada en los términos de la presente ley, según el caso».
De los citados artículos se puede concluir que la operación de juegos de suerte y azar puede ser desarrollada por entidades públicas de manera directa o de manera indirecta por particulares, constituidos a través de personas jurídicas. En tal sentido, si el legislador les dio competencias a las personas jurídicas para el desarrollo de esta actividad comercial, es lógico que los destinatarios de la regulación, control o sanción en caso de infracciones al régimen legal establecido serían las sociedades comerciales que para tal fin se hayan creado.
Por esta razón de tipo legal, no se comparte lo pretendido por COLJUEGOS al vincular al representante legal de la sociedad, cuando es claro que le legislador definió al operador como la persona jurídica, que en este caso sería la sociedad INVERSIONES S.A.S., debidamente constituida con patrimonio propio y responsabilidad distintas a la persona natural que la preside.
Es importante resaltar que la expresión contenida en el citado artículo 7º de “personas jurídicas”, fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-031 de 2003, dejando claro que la operación se debe realizar por medio de una persona jurídica. En tal sentido, señaló que la explotación económica del monopolio estatal de juegos de suerte y azar no es en sí misma una profesión u oficio.
Es una actividad económica que puede incorporar personas que practiquen diferentes profesiones u oficios pero que deberán cumplir con un requisito en particular para su ejercicio, el cual es el de estar vinculadas de cualquier forma (como socios, empleados, etc.) a una persona jurídica. La Sala tampoco considera que el artículo 200 del Código de Comercio se pueda aplicar en este procedimiento, primero, porque la Ley 643 de 2001 no autoriza ni remite a dicha disposición y, segundo, porque lo regulado en esa disposición se Nulidad y Restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Inversiones Gran Amigo S.A.S. y Hernando Pabón Monsalve Demandado: COLJUEGOS Rad. 680012333000-2018-01002-00 refiere a un asunto totalmente distinto al investigado, por cuanto se refiere a la actuación dolosa o culposa que realicen los administradores en desmedro de los intereses de los socios de la empresa.
En el régimen sancionatorio deben estar claramente detalladas y precisadas las conductas constitutivas de infracción, en garantía de los principios de legalidad e indubio pro administrado. Por ello, considera la Sala que la sanción impuesta al señor Hernando Pabón Monsalve es ilegal, debido a que no es el sujeto destinatario de las infracciones que se competen en el desarrollo de las actividades de suerte y azar, sino la persona jurídica que se le ha otorgado la concesión. En consecuencia, en caso de que no prosperen los demás cargos de nulidad formulados, de manera anticipada la Sala manifiesta que declarará la nulidad parcial de las resoluciones demandadas en el sentido de excluir al señor Hernando Pabón Monsalve de la sanción impuesta por el ejercicio ilegal de juegos de suerte y azar. 5.1.2 Segundo cargo: Violación del derecho de defensa y debido proceso.
Consideró la sociedad demandante que hay incumplimiento y falta de diligencia en las notificaciones de los actos administrativos demandados, porque tanto la Resolución No. 20175200035354 del 18 de noviembre de 2017, por la cual se resuelve recurso de reposición y la Resolución No. 20185000015014 de 25 de abril de 2018 por la cual se resuelve el recurso de apelación, no se aplicó el artículo 67 y 68 de la Ley 1437 de 2011, ya que se obvió la citación para la notificación personal y se procedió con la notificación por aviso, lo que genera flagrantemente el incumplimiento al artículo 29 de la Constitución Política.
También indicó que violó el debido proceso, porque COLJUEGOS debió en auto separado pronunciarse sobre la práctica de las pruebas solicitadas, para permitir el ejercicio del derecho de defensa sobre la procedencia, conducencia de dichas pruebas. La Sala desestima los argumentos planteados por la parte demandada, por las siguientes razones: En cuanto a la notificación de las Resoluciones No. 20175200035354 del 18 de noviembre de 2017, por la cual se resuelve recurso de reposición y la No. 20185000015014 de 25 de abril de 2018 por la cual se resuelve el recurso de apelación, se evidencia que COLJUEGOS los notificó mediante mensaje enviado al Nulidad y Restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Inversiones Gran Amigo S.A.S. y Hernando Pabón Monsalve Demandado: COLJUEGOS Rad. 680012333000-2018-01002-00 buzón de notificaciones señalados por el señor Fredy Harvey Torres Aldana en calidad de apoderado de la sociedad demandante13., por lo que se cumplió lo previsto en el artículo 67 de la Ley 1437 de 2011, que autoriza la notificación por medios electrónicos.
Respecto a la decisión que adoptó COLJUEGOS relacionada con las pruebas que solicitó la sociedad demandante, se considera que no se transgredió el debido proceso ni el derecho de defensa por el hecho de que se haya proferido en el mismo auto que corrió traslado para alegar, pues, la garantía que existe es que la entidad emitió un pronunciamiento de fondo en torno a la impertinencia de las pruebas que solicitó la sociedad actora, con lo cual se garantizó la etapa procesal correspondiente.
En cuanto a la oportunidad para interponer recursos contra esta decisión, se tiene que el artículo 40 de la Ley 1437 de 2011, dispone que contra el auto que decida la solicitud de pruebas no procede recurso alguno. 5.1.3 Tercer cargo: Cuando con ello se cause un agravio injustificado a una persona. La sociedad demandante fundamenta este cargo de nulidad advirtiendo que se le causa un agravio injustificado porque se le impuso una sanción que no tiene el deber de soportar.
A juicio de la Sala los fundamentos que expuso la sociedad actora en este cargo de nulidad, más que razones jurídicas y/o procedimentales que afecten las formalidades del procedimiento administrativo sancionatorio que se surtió, son apreciaciones subjetivas que no fueron soportadas en el proceso, en tanto que, no se desvirtuaron los motivos que llevaron a COLJUEGOS, a decomisar las máquinas tragamonedas y luego a iniciar el procedimiento sancionatorio por la operación y explotación de juegos de suerte y azar sin la debida autorización. Por esta razón se desestima este cargo de nulidad. 5.2.
Conclusiones. En síntesis como se expuso en párrafos anteriores al momento de analizar la legalidad de la vinculación al procedimiento sancionatorio del señor Hernando Pabón Monsalve, la Sala considera que se deben anular de manera parcial los actos 13 Archivo digital tomo II expediente administrativo, folio digital 101 y 116. Nulidad y Restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Inversiones Gran Amigo S.A.S. y Hernando Pabón Monsalve Demandado: COLJUEGOS Rad. 680012333000-2018-01002-00 demandados, bajo el entendido que se transgredió el principio de legalidad y el debido proceso, por cuanto el represente legal no debió ser sancionado, ya que expresamente la norma – Ley 643 de 2001- se refiere al operador indirecto como la persona jurídica que es autorizada por medio de un contrato de concesión, por lo que en ese sentido, la falta debe ser endilgada a la sociedad infractora. 6.
Condena en costas. De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el numeral 5º del artículo 365 del C.G.P, no se condenará en costas de primera instancia, porque la demanda prosperó parcialmente para la parte actora. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No. 2017520007184 del 10 de abril de 2017 “por la cual se impone una sanción por la operación ilegal de Juegos de Suerte y Azar a la empresa INVERSIONES GRAN AMIGO S.A.S. y al representante legal HERNANDO PABÓN MONSALVE”; la Resolución No. 20175200035354 del 18 de noviembre de 2017 “por la cual se resuelve un recurso de reposición y la Resolución No. 20185000015014 del 25 de abril de 2018”, que resuelve un recurso de apelación, todas expedidas por COLJUEGOS.
SEGUNDO: En consecuencia, a TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, entiéndase excluido de dicha sanción contenida en los referidos actos, al señor HERNANDO PABÓN MONSALVE identificado con cédula de ciudadanía 91.226.676, conforme las razones expuestas previamente.
TERCERO: SIN CONDENAR EN COSTAS de primera instancia a la parte vencida.
CUARTO: En firme esta providencia, archívese el expediente.
CUARTO: Regístrese la actuación en el Sistema Judicial Justicia Siglo XXI, por el Auxiliar Judicial adscrito al Despacho de la magistrada ponente. Nulidad y Restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Inversiones Gran Amigo S.A.S. y Hernando Pabón Monsalve Demandado: COLJUEGOS Rad. 680012333000-2018-01002-00
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobado en sesión electrónica a través de la herramienta Tecnológica TEAMS, la cual de conformidad con el artículo 186 del CPACA, garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con la Ley. Aprobado por la Sala como consta en Acta No. 57 del 11 de noviembre de 2021. CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Magistrada Ponente Aprobado TEAMS JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado Ausente con permiso FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada Firmado Por: Claudia Patricia Peñuela Arce Magistrada Oral 007 Tribunal Administrativo De Bucaramanga - Santander Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: abf09113b134da3ff46a19c552f22c5396ea135c89b0cb95fc8c3027f6cb5c6b Documento generado en 23/11/2021 10:24:41 AM Nulidad y Restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Inversiones Gran Amigo S.A.S. y Hernando Pabón Monsalve Demandado: COLJUEGOS Rad. 680012333000-2018-01002-00 Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica