TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintiocho de abril de dos mil veintidós Providencia: Sentencia segunda instancia Radicado: 66001-33-33-004-2019-00085-00 (L-0870-2020) Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Corporación Servicios Médicos Internacionales THEM & CIA LTDA - COSMITET Demandado: Superintendencia de Salud Temas ➢ Régimen exceptuado en salud de los afiliados al Fondo Nacionales de Prestaciones Sociales del Magisterio vs Régimen especial en salud. ➢ Potestad de modificar o decidir en relación sobre la entrega de medicamentos, sin fundamento técnico para ello. ➢ Incumplimiento del suministro de medicamentos prescritos por el médico tratante. ➢ Cumplimiento de ordenes emanadas por la Superintendencia de Salud a las entidades prestadora del servicio de salud.
Decisión de primera instancia Niega súplicas. Decisión de segunda instancia Confirma. Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. 1. PRETENSIONES Se encuentran las siguientes (fls. 2 y s.s. Cdno.1): 1.1.
Que se declare la nulidad de la Resolución número 001996 del 31 de julio de 2017, proferida por la Superintendencia Delegada de Procesos Administrativos de la Superintendencia de Salud, por medio de la cual se impuso sanción a la entidad demanda por valor de 60 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 1.2. Que se declare la nulidad de la Resolución número 002909 del 15 de diciembre de 2017 proferida por la Superintendente Delegada de Procesos Administrativos de la Superintendencia de Salud, por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición contra la Resolución número 001996 del 31 de julio de 2017 confirmándola y se concede un recurso de apelación. Radicación: 66001-33-33-002-2019-00085-00 (L-0870-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 1.3.
Que se declare la nulidad de la Resolución número 009243 del 21 de agosto de 2018, proferida por el Superintendente de Salud, por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación contra la Resolución número 001996 del 31 de julio de 2017, confirmándola en todas sus partes. 1.4. Que se declare que COSMITET LTDA no incurrió en incumplimiento de las normas que sirvieron de fundamento a las Resoluciones demandadas. 1.5.
Que se declare que la entidad demandada no está obligada a responder por la sanción impuesta en los actos administrativos demandados por 60 salarios mínimos legales mensuales vigentes y por ningún valor. 1.6. Que se ordene la devolución de los dineros que la entidad demandante hubiese pagado o deba pagar a la Superintendencia de Salud, en virtud de las actuaciones administrativas aquí adelantadas que culminaron con la expedición de los actos administrativos enjuiciados. 1.7.
Que, en caso de confirmar las resoluciones demandadas, se reduzca la sanción proporcionalmente a la infracción cometida. 1.8. Que se condene en costas y gastos procesales a la parte demandada. 2.
HECHOS Fueron resumidos de la siguiente manera (fl. 2 y s.s. Cdno. 1): 2.1. Mediante Resolución número PARL 001146 del 30 de marzo de 2016, la Superintendencia Delegada de Procesos Administrativos ordena la iniciación de procedimiento administrativo sancionatorio contra la entidad demandante para lo cual le concede el término de 5 días para ejercer el derecho de defensa. 2.2.
La investigación se inició, en consideración a que la Superintendencia de Salud recibió día 13 de agosto de 2015, queja por parte de la señora Carmen Lucía Domínguez Buenos, quien alegaba la falta de distribución de los medicamentos PREMARIN, UNGÜENTO, DETRUSITOL Y ROSUVASTATINA. 2.3. En dicha resolución se imputaron como cargos, las infracciones a los artículos 26 y 27 de la Ley 1438 de 2011 al igual que la violación a los numerales 7 y 12 del artículo 130 de la citada Ley, por contestar de manera extemporánea o incompleta los requerimientos de la Coordinadora Grupo Instructivo al Usuario de la Superintendencia de Salud. 2.4.
Que el día 10 de agosto de 2017, le fue notificada el contenido de la Resolución número 001996 del 31 de julio de 2017, por medio de la cual la Superintendente Delegada de Procesos Administrativos sanciona a Cosmitet LTDA, con multa equivalente a 60 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2.5. Posteriormente, el 14 de febrero de 2018 es notificada de la Resolución número Radicación: 66001-33-33-002-2019-00085-00 (L-0870-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 002909 del 15 de diciembre de 2017, por medio de la cual la Superintendente Delegada de Procesos Administrativos resuelve el recurso de reposición contra la Resolución número 001996 del 31 de agosto de 2017, confirmándola y concediendo el recurso de apelación. 2.5.
Finalmente, el día 4 de septiembre de 2018, se le notificada a la demandante de la Resolución número 009243 del 21 de agosto de 2018, por medio de la cual el Superintendente de Salud resuelve el recurso de apelación impetrado contra la Resolución número 001996 del 31 de agosto de 2017, confirmándola en todas sus partes.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante basa su argumentación a folios 3 y siguientes del expediente, señalando como normas quebrantadas las siguientes: - Constitución Política: artículo 29. Como concepto de violación refiere la entidad demandada, no tuvo en cuenta que no podía sancionar a Cosmitet LTDA, con fundamento en los artículos 26 y 27 de la Ley 1438 de 2011, por cuanto estas no fueron incumplidas, porque los medicamentos que según la Superintendencia no fueron suministrados, si lo fueron suministrados a la paciente, solo que en otra denominación, ahora, no es obligación de dicha entidad conformar Comités Técnico Científico al pertenecer a un régimen excepcional donde además no existe un No POS, por ello aduce que la Supersalud no le podía exigir procedimiento que no estaba obligada a tener como así se sustentó oportunamente en la vía administrativa.
Indica que en cuenta a la respuesta a los numerales 5 y 6 de la Resolución demandada, no se dio respuesta, en tanto solo se debían contestar en caso de que los medicamentos no suministrados fueran NO POS, y esa era la única condición, situación que no ocurre en este caso, puesto que si bien es cierto no se le otorgaron a la paciente algunos medicamentos, esto no fue porque fueran POS o no POS, sino porque el convenio con el médico que los autorizó había finalizado y por es no se le suministraron esos medicamentos especialistas le haya recetado otros medicamentos incluso mejores para su tratamiento.
Explica que los medicamentos ROSUVASTATINA, PREMARIL y DETRUSITOL no fueron suministrados a la paciente porque no estuvieran incluidos en el Manual del Usuario, sino porque el convenio con el médico que la trató terminó y ya no estaba vigencia, y por ello no era obligación de la entidad demandante entregarle dichos medicamentos. Que el servicio y la atención médica le fue prestada a satisfacción a la usuaria, lo que se demuestra con que el nuevo especialista le otorgó nuevos medicamentos, los cuales le fueron suministrados oportunamente por la demandada sin que se infringiera la norma por no provisión de medicamentos.
Refiere que a la paciente se le otorgaron los medicamentos ordenados, sin ninguna Radicación: 66001-33-33-002-2019-00085-00 (L-0870-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 traba para su suministro y además se le prestó adecuadamente el servicio de salud, ya que solo hubo un impase temporal durante el cual se terminó el convenio con el doctor Corrales, para que la paciente luego fuera atendida por la I.P.S. Laips Calculaser, pero jamás sin desproteger a la usuaria ni deja de suministrarle los medicamentos que necesitaba para su tratamiento, que no fueran exactamente los mismos no infiere que no se le hayan dado otros con los mismos principios activos y el mismo fin, medicamentos autorizados por el INVIMA.
Afirma que la superintendencia consideró que la demandante incumplió los numerales 7 y 12 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, porque según ella no fue atendido el requerimiento NURC 2-2015-085858 del 25 de agosto de 2015, que formuló unos cuestionamientos a la demandante específicamente en 6 puntos concretos, los cuales, si fueron contestados por la entidad accionante, y que incluso fueron reconocidos por la superintendencia. Resalta que, si bien es cierto, Cosmitet LTDA no respondió los puntos 5 y 6, es porque no tenía que hacerlo, motivo por el cual se dio cumplimiento a los artículos y jamás se infringió la ley como así se declaró.
4. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA. La Superintendencia Nacional en Salud, presentó escrito de contestación de la demanda visible a folios 80 y s.s. del cuaderno 1, pronunciándose respecto de cada uno de los hechos y oponiéndose a las pretensiones de la demanda, indicando que Cosmitet Ltda incurrió en dos faltas, la primera consistente en la negación y retardo injustificado en la entrega de medicamentos a la señora Carmen Lucía Domínguez Bueno, y la segunda, relativa al no acatamiento de una orden impartida por la Superintendencia Nacional de Salud, en el sentido de remitir la información solicitada con ocasión de la queja por la usuaria.
En cuanto a la primera de las fallas, indica que se encuentra probado en el expediente administrativo que el médico tratante de la señora Carmen Lucía le formuló los medicamentos Rosuvastatina, Premari y Detusitol, este último debía ser entregado en 60 unidades, pero solo fue suministrado la mitad del tratamiento, evidenciándose para la entidad demandada el incumplimiento por parte de la sancionada, aunado a lo cual los restantes medicamentos fueron suministrados tardíamente.
Frente al incumplimiento, la sancionada justificó su actuar argumentando que es un IPS de un régimen exceptuado, lo cual no es de recibo para la demandada, por cuanto indistintamente que los usuarios se encuentren afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud o alguno de los regímenes exceptuados, cuentan con las mismas garantías en el goce y ejercicio de su derecho fundamental a la salud y no de otra forma puede concebirse a la luz de la Constitución Política y de la Ley Estatutaria 1751 de 2015.
Agrega que se encuentra plenamente probado con la documental que conforma el expediente administrativo sancionatorio, la prescripción de medicamentos que otrora fue desatendida por la sancionada fue suscrita por el Dr. Andrés Felipe López, Radicación: 66001-33-33-002-2019-00085-00 (L-0870-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 y no por el Dr. Corrales como lo ha querido hacer ver la hoy demandante, sin que entonces pueda excusarse su falta bajo el argumento que la orden fue emitida por un médico no adscrito, pues este se desvinculó de la entidad demandante, luego de que se le fuera prescrito dichos medicamentos.
Señala que fue desconocido lo previsto por el numeral 130.7 de la Ley 1438 de 2011, pues una orden dada por la superintendencia fue incumplida por la sancionada durante más de 9 meses, remitiendo la información solicitada de manera incompleta y solo hasta el momento en que se presentó los descargos frente a la Resolución número PARL 00146 del 30 de marzo de 2016, por medio de la cual se ordenó la iniciación del procedimiento administrativo sancionatorio, lo cual ocurrió el 19 de mayo de 2016 a través de escrito radicado con el NURC 1-2016- 066935.
Informa que contrario a lo manifestado por la parte demandante en el libelo de demanda, en el expediente administrativo sancionatorio obra la guía de correo número 900000257041 expedida por al empresa de correspondencia REDEX, en la cual se certifica que el requerimiento remitido mediante el oficio NURC 2-2015- 085858 del 25 de agosto de 2015, fue recibido a satisfacción por la IPS Cosmitet Ltda el día 3 de septiembre de 2015, por lo que la vigilada tenía hasta el 7 de septiembre para atender la orden impartida por la Superintendencia Nacional de Salud, sin haber cumplido con su deber por más de 9 meses.
Formula como excepción la de “inexistencia de falsa motivación al debido proceso”.
5. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira negó las pretensiones de la demanda, a través de las siguientes decisiones contenidas en la parte resolutiva de la sentencia proferida en audiencia inicial del 10 de marzo de 2020: “1. NIÉGUESE las pretensiones de la demanda por lo considerado. 2. CONDENAR en costas a la Corporación Servicios Médicos Internacionales THEM & CIA LTDA COSMITET LTDA, a favor de la Superintendencia Nacional en Salud, las cuales se liquidarán conforme el C.G.P. por parte de la secretaría del Despacho.
Para tal efecto, se fijan como agencias en derecho la suma de dos millones trecientos cuarenta y tres mil setecientos ventéis pesos ($2.343.726.oo). 3. Expídase a costa de la parte interesada las copias auténticas que sean solicitadas, con las constancias secretariales requerida, con observancia de los parámetros legales. (Artículo 114 del Código General del Proceso).
Lo anterior, con fundamento en los argumentos que a continuación se extraen de la parte motiva de la sentencia: “(…) Decantado lo anterior la actuación administrativa no se fundamentó en la fórmula del especialista en urología, sino en la prescripción por medicina general de estos mismos fármacos. Luego como efectivamente ocurrió la Superintendencia no tuvo en cuenta el Radicación: 66001-33-33-002-2019-00085-00 (L-0870-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 argumento de cambio de especialista en urología, como la razón para no haber entregado el medicamento, ya que la prescripción objeto de reclamación y la reiteración de la queja era de medicina general, además de no ser un argumento válido ya que prima la continuidad del servicio, sobre el cambio del prestador.
Con relación a la entrega de medicamentos se evidencia tanto del argumento de COSMITET como de lo consignado en la resolución sanción que el medicamento DETRUSITOL 4mg fue entregado en agosto de 2015 con una cantidad de 30 unidades, pero la Superintendencia conforme la Fórmula 584676 estableció que el medicamento debía ser entregado en 60 cápsulas para un período de dos meses, infiriendo que la cantidad suministrada resultaba insuficiente.
Respecto de ésta situación COSMITET advierte que no se entregó la cantidad prescrita, porque en ese lapso de tiempo se produjo un cambio del prestador de la especialidad en Urología y que el nuevo prestador del servicio le prescribió NITROFURANTOINA antibiótico que es incluso mejor, sin embargo, quedó evidenciado en la actuación administrativa y así se consignó en la resolución sanción y en la decisión que la confirma que para completar la fórmula de DESTRUSITOL (TOLTERODINA) 4 mg, el día 29 de enero de 2016, es decir, casi seis (6) meses después se le dispensa a la paciente el fármaco TOLTEDIX (TOLTERODINA ) cantidad 30, el cual tiene el mismo principio activo.
Situación que confirma que no hubo cumplimiento por parte de la institución en el suministro del medicamento ordenado, ya que el medicamento dispensado no corresponde al prescrito. Además debe hacerse énfasis que la queja presentada por la señora Domínguez Bueno, acerca de la no autorización y entrega corresponde a atenciones brindadas el 6 y 31 de julio de 2015, y la institución investigada debía haberla suministrado en esa época, reiterando que no tiene cabida el argumento de cambio de prestador porque va en contravía de los principios del sistema y porque este cambio se dio mucho tiempo después de la atención objeto de queja.
(…) Ahora bien, en este punto se torna pertinente indicar que el cargo que hizo la Superintendencia de Salud en contra de COSMITET, consistente en no haber convocado el Comité Técnico Científico o bien sea a la Junta Técnico Científica de Pares de la Superintendencia Nacional de Salud, para que se autorizara o suministrara los medicamentos prescritos, deberá ser estudiado a la luz del régimen exceptuado al cual está vinculado COSMITET, ya que ésta aduce que no era su obligación contar con Comité Técnico Científico, por ser un régimen excepcional.
(…) Con lo anterior se decanta que el argumento aducido por COSMITET para no haber dado una respuesta clara respecto al requerimiento realizado por la Superintendencia de Salud antes de iniciar la actuación administrativa concretamente los puntos 5 y 6 relacionados con el sometimiento al Comité de Técnico Científico, para la autorización y suministro de los medicamentos prescritos a la señora Domínguez Bueno o explicar el motivo porque no se acudió a éste mecanismo, no es una justificación, toda vez, que su deber es dar cumplimiento al principio de integralidad que rige el sistema, por lo tanto, si bien se trata de un régimen exceptuado no quiere decir ello que no se deba someter a los principios y lineamientos para la prestación del servicio de salud.
(…) Así las cosas, quedó decantado del expediente administrativo que COSMITET Radicación: 66001-33-33-002-2019-00085-00 (L-0870-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 LTDA, entregó de manera incompleta el medicamento DETRUSITOL (TOLTERODINA) 4 mg, y cambio la prescripción de este medicamento por el denominado TOLTEDIX (TOLTERODINA) de 4 mg, para completar su suministro por considerar que tenía el mismo principio activo.
En cuanto al medicamento PREMARIL (óvulos conjugados), no suministró este fármaco y como argumento de haber cumplido con su entrega adujo en el escrito de demanda que suministro el medicamento ESTERMAX crema vaginal que también son óvulos conjugados. En consecuencia, está acreditado que COSMITET LTDA, cambió la prescripción para completar la entrega de uno de los f1ármacos prescritos y el otro no lo entrego, y aún si se aceptara que lo reemplazo por otro no acreditó ninguna justificación técnica científica para haber cambiado la orden médica, en consecuencia, no resulta probado este cargo.
(…) Al respecto debe decir el Despacho, que en el expediente administrativo está acreditado que la entidad demandante no dio respuesta al requerimiento en el término concedido y así se consigna cronológicamente en la resolución sanción, atendiendo que con la guía número 900000257041 de la Empresa REDEX,1 el requerimiento fue recibido el día 3 de septiembre de 2015, en consecuencia, COSMITET LTDA, tenía hasta el 07 del mismo mes y año para pronunciarse.
Pese a lo anterior, COSMITET LTDA solo se pronuncia sobre el requerimiento cuando se abre la investigación administrativa, concretamente rinde el informe del requerimiento a modo de descargos y también lo cita en el escrito de alegatos, haciendo evidente la falta de oportunidad que tenía para hacerlo, ya que solo brinda respuesta hasta el 19 de mayo de 2016.
Contrario a lo manifestado por la entidad demandante, si está acreditado que recibieron el requerimiento NURC 2-2015-085858 del 25 de agosto de 2015, por lo tanto, no es válido el argumento según el cual no dieron respuesta por no haberlo recibido.” Concluye que no existen causas para haber interrumpido la continuidad del servicio, adicionalmente se suministraron otros fármacos en reemplazo de los prescritos sin ninguna justificación técnico científica, y si bien es cierto la prestación del servicio de salud por parte de COSMITET LTDA, está enmarcada dentro de los términos y condiciones de la licitación que ganaron, ello no implica que se aparte de un plan de beneficios donde se garantiza el suministro de unos medicamentos, así como la entrega excepcional de otros, teniendo que tener el mecanismo idóneo para definir como se hace la entrega de estos últimos, siempre respetando el criterio del médico tratante, circunstancia que claramente no se observó en este caso y se procedió a la entrega incompleta del fármaco prescrito o al cambio del mismo, sin ningún criterio que lo sustentara.
6. EL RECURSO DE APELACIÓN La Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM & CIA LTDA COSMITET LTDA, interpuso y sustentó de manera oportuna el recurso de apelación contra la decisión judicial proferida en primera instancia (fls. 127 y s.s. Cdno.1) 1 Folio 39 del expediente administrativo medio magnético obrante a folio 95 se observa la guía con sello de recibido de COSMITET LTDA del 3 de septiembre de 2015.
Radicación: 66001-33-33-002-2019-00085-00 (L-0870-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 señalando que los artículos 26 y 24 de la Ley 1438 de 2011, no fueron incumplidos porque los medicamentos si fueron suministrados a la paciente, solo que en otra denominación precisando que no es obligación de COSMITET LTDA conforman comités técnicos científicos al pertenecer a un régimen excepcional, donde además no existen no POS, por ello la Superintendencia no podía exigir un procedimiento que no estaba obligada a tener.
Resalta que los usuarios de Cosmitet LTDA, por pertenecer a un régimen excepcional, no tienen comité técnico científico, y por ello, no podía sancionarse a dicha entidad con fundamentos en dichos artículos por no haber tenido un comité o no hacer acreditado el procedimiento para la aprobación o desaprobación de un medicamento, más aún cuando en ningún momento se le cohibió a la usuaria de la prestación de los servicios de salud, y donde tampoco se le negaron los medicamentos.
Afirma que si bien no se le otorgaron a la paciente algunos medicamentos, esto no fue porque fueron POS o no POS, sino porque el convenio con el médico que los autorizó había finalizado y por eso no se le suministraba esos medicamentos específicos a la paciente, pero no fue obstáculo para se le continuaran prestando adecuados servicios de salud y el médico especialista le haya recetado otros medicamentos, incluso mejores para su tratamiento.
Expone que, si bien cierto a la paciente no se le entregaron los medicamentos exactamente con esa denominación, si le fueron entregados los medicamentos autorizados y que corresponden a la denominación internacional y autorizada por el INVIMA, tal y como fue fundamentado en los descargos e igualmente en los alegatos de conclusión y los correspondientes recursos de la vía administrativa.
Concluye que se evidencia que no es cierto que se hayan infringido los artículos 26 y 27 de la ley 1438 de 2011, por lo siguiente: - Al pertenecer Cosmitet a un régimen excepcional, no debe tener un Comité Técnico Científico. - Al no tener esta obligación, la Superintendencia Nacional de Salud, no puede sancionar a la entidad demandante por no acreditar un procedimiento de aprobación ante un comité que no está obligada a tener. - Los medicamentos si fueron suministrados a la paciente, pese a existir un inconveniente temporal por el cambio del doctor Corrales con la IPS Laips Calculaser, que impidió que inicialmente a la paciente se le entregaran los medicamentos prescritos, sin embargo, la nueva IPS le formuló otros medicamentos y siempre se garantizó la prestación del servicio médico asistencial a la paciente al igual que se le suministraron sus medicamentos. - Al haberse suministrado los medicamentos a la paciente, no se podía sancionar a la demandante con fundamento en los artículos 26 y 27 de la Ley 1438 de 2011.
Por último, sostiene que la Superintendencia Nacional de Salud, no acredita ni acreditó que la demandante haya recibido el requerimiento NURC 2-2015-085858 del 25 de agosto de 2015, para que afirme que no se dio respuesta a tiempo, ya que Radicación: 66001-33-33-002-2019-00085-00 (L-0870-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 si esto ocurrió fue porque no fue recibido por COSMITET LTDA, y mal haría la entidad tomar esto como un incumplimiento que jamás ocurrió. Además, se tiene que la demandante sí respondió el requerimiento cuando presento los descargos dentro de la investigación administrativa.
7. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO A la convocatoria debida que se dio mediante auto del 22 de enero de 2021 (fl. 04 del expediente digital), concurrieron las partes así: 7.1. La Superintendencia Nacional de Salud, alegó de conclusión, de acuerdo con el folio 06 del expediente digital, insistiendo en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, aduciendo que las Resoluciones emitidas por la Superintendencia Nacional de Salud se encuentran debidamente motivadas y fueron expedidas por la autoridad competente, respetando el debido proceso y el derecho de defensa sin que entonces exista causal alguna que afecte o comprometa su existencia, validez o eficacia. Lo anterior, indicando que tuvo en consideración el material probatorio real y fehaciente que daban cuenta de las faltas en las que incurrió la aquí demandante en cuanto a la entrega de medicamentos a la señora Carmen Lucia Domínguez Bueno y al incumplimiento de su obligación legal de acatar las instrucciones impartidas por la demandada. 7.2.
La parte actora, arrimó escrito visible en el documento 07 del expediente digital, mediante el cual insiste en los argumentos esbozados en la demanda y en el recurso de apelación, explicando que a la paciente se le otorgaron los medicamentos ordenados, no se le puso ninguna traba para su suministro y además se le prestó adecuadamente el servicio de salud, ya que solo hubo un impase temporal durante el cual se terminó el convenio con el doctor Corrales, para que la paciente luego fuera atendida por la I.P.S. Laips Calculaser, pero jamás sin desproteger a la usuaria ni dejar de suministrarle los medicamentos que necesitaba para su tratamiento, que no fueran exactamente los mismos no infiere que no se le hayan dado otros con los mismos principios activos y el mismo fin, medicamentos autorizados por el INVIMA y que además son autorizados.
Por lo tanto, solicita que se declare que la CORPORACION DE SERVICIOS MÉDICOS THEM Y CIA Cosmitet Ltda. no incurrió en incumplimiento de las normas que le sirvieron de fundamento a las resoluciones precitadas y no está obligada al pago de suma de dinero alguna a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, así como que se ordene la restitución de cualquier suma de dinero que se haya pagado o deba pagar por parte de la demandante a la Superintendencia de Salud con ocasión de las actuaciones administrativas que culminaron con la expedición por parte de la entidad de las resoluciones de las cuales se pretende la nulidad
8. CONSIDERACIONES DE LA SALA Radicación: 66001-33-33-002-2019-00085-00 (L-0870-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 8.1. COMPETENCIA. Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigioso, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 243 y 247 ibidem.
8.2. OBJETO DE LA DECISIÓN. 8.2.1. Problemas jurídicos: ¿Desconoce la Superintendencia Nacional en Salud, el debido proceso y el régimen exceptuado de un administrador que presta los servicios de salud de los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, al sancionarlo por incumplir parámetros o lineamientos establecidos en el régimen general de salud? ¿Qué el instituto prestador de servicios médicos asistenciales, pertenezca a un régimen exceptuado en salud, le permite adoptar decisiones autónomas respecto a la entrega y modificación de medicamentos de un afiliado, sin sustento técnico para ello? ¿Se desconoce el contenido del numeral 7 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, cuando la prestadora del servicio de salud, incumple un requerimiento realizado por la Superintendencia Nacional en Salud, respecto del deber de remitir información dentro de un término preciso? ¿Dicha situación es subsanada con la presentación de los descargos cuando se inicia la investigación administrativa? 8.2.2.
Asunto a resolver: Corresponde al Tribunal en esta instancia analizar el derecho pretendido, conforme los argumentos expuestos por la parte demandante recurrente, para establecer si la sanción pecuniaria impuesta por la Superintendencia Nacional de Salud, a través de la Resolución número 001996 del 31 de julio de 2017, confirmadas por las Resoluciones números 002909 del 15 de diciembre de 2017 009243 del 21 de agosto de 2018, fueron expedidas con desconocimiento del debido proceso y el principio de legalidad, conforme la decisión adoptada por el a quo, por cuanto no se tuvo en cuenta que la demandante es un prestadora del servicio de salud del régimen exceptuado, además nunca se obstaculizaron el suministro de los medicamentos o prestación del servicio médico asistencial a la paciente Carmen Lucía Domínguez Bueno; o si por el contrario, conforme los preceptos legales, constitucionales, y las pruebas aportadas en vía administrativa se logró acreditar que hubo un incumplimiento en la atención en salud de la referida paciente, conforme lo dispuesto por la Superintendencia de Salud.
8.3. TESIS DE LAS PARTES 8.3.1. Tesis de la parte actora: sostiene que hay lugar a declarar una falta de Radicación: 66001-33-33-002-2019-00085-00 (L-0870-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 competencia por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, para sancionar a la entidad demandante, en razón al régimen excepcional que la cobija por ser una IPS, además de la vulneración del artículo 29 de la Constitución Política, ya que COSMITET LTDA, no está obligada a tener comité técnico y además nunca obstaculizó los medicamentos o prestación del servicio a la paciente Carmen Lucía Domínguez Bueno. 8.3.2.
Tesis de la Superintendencia Nacional de Salud: indica que al momento de proferir las Resoluciones No. PARL 001996 del 10 de agosto de 2017, PARL 002909 del 15 de diciembre de 2017 y 009243 del 21 de agosto de2018, tuvo en consideración el material probatorio real y fehaciente que daban cuenta de las faltas en las que incurrió la aquí demandante en cuanto a la entrega de medicamentos a la señora Carmen Lucia Domínguez Bueno y al incumplimiento de su obligación legal de acatar las instrucciones impartidas por dicha entidad.
8.4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Procederá la Sala a determinar lo que en derecho corresponda, circunscribiendo su estudio exclusivamente a los juicios de reproche esbozados por la parte recurrente, previo el análisis del material probatorio obrante en el expediente y de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma.
En lo que respecta a la potestad sancionadora del Estado, en términos de la jurisprudencia constitucional2 corresponde a una disciplina compleja, que de cara al derecho administrativo sancionador, supone una disolución del modelo clásico consistente en la represión de ilícitos bajo el poder judicial -el derecho penal delictivo3-, a un poder de sanción ejercido por las autoridades administrativas -el derecho contravencional4, el derecho disciplinario5 y el derecho correccional6-, con el que se pretende, según la Guardiana de la Constitución, garantizar la preservación y restauración del ordenamiento jurídico, mediante la imposición de una sanción que no sólo repruebe sino que también prevenga la realización de todas aquellas conductas contrarias al mismo, todo ello de conformidad con lo estatuido 2 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-818/05.
Referencia: expediente D-5521. Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002. Demandante: Ernesto Matallana Camacho. Magistrado Ponente: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL. Bogotá, D. C., nueve (9) de agosto de dos mil cinco (2005). 3 Sentencia de la Corte Constitucional C-1161, del 06 de septiembre de 2000, Referencia: expedientes D-2851.
Actores: Jaime Enrique Granados Peña. M.P: Dr. Alejandro Martínez Caballero. 4 Sentencia de la Corte Constitucional C-1112 de 2000, del 24 de agosto de 2000, Referencia: expedientes D- 2832. Actores: José Darismel Cortés Álvarez. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz. 5 Sentencia de la Corte Constitucional T-438 de 1992, del de 01 de Julio de 1992.
Referencia: expediente D- 1413. Actor: Argemiro Ramírez Mendivielso, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz. 6 Sentencia de la Corte Constitucional C-242, del 16 de Abril de 1999, Referencia: Expediente T-199 265. Carlos Ramiro Borja Ávila Contra La Juez Doce Laboral Del Circuito De Santafé De Bogotá. M.P Martha Victoria Sáchica de Moncaleano. Radicación: 66001-33-33-002-2019-00085-00 (L-0870-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 en los artículos 17, 28, 49 y 1610 Superiores.
La Ley 715 de 2001 establece en su artículo 68 que la Superintendencia Nacional de Salud tendrá como competencia realizar la inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las normas constitucionales y legales del sector salud y de sus recursos, al respecto consagra la norma: “ARTÍCULO 68. La Superintendencia Nacional de Salud tendrá como competencia realizar la inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las normas constitucionales y legales del sector salud y de los recursos del mismo.
Las organizaciones de economía solidaria que realicen funciones de Entidades Promotoras de Salud, administradoras de régimen subsidiado o presten servicios de salud y que reciban recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, estarán sometidas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud. La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá funciones de inspección, vigilancia y control sobre las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud IPS, en relación con el cumplimiento de las normas técnicas, científicas, administrativas y financieras del sector salud.
Los procesos de liquidación de las instituciones prestadoras de servicios de salud, IPS, privadas serán de competencia de la Superintendencia de Sociedades, con excepción de las fundaciones, corporaciones y demás entidades de utilidad común sin ánimo de lucro, siempre y cuando no hayan manejado recursos públicos o de la Seguridad Social en Salud.
Para el ejercicio de sus funciones, la Superintendencia Nacional de Salud, por medio de la jurisdicción coactiva, realizará el cobro de las tasas, contribuciones y multas a que hubiere lugar. (…) Sin perjuicio de la responsabilidad fiscal, disciplinaria y penal, la Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de sus atribuciones y competencias, y previa solicitud de explicaciones, impondrá a los representantes legales de los departamentos, distritos y municipios, directores de salud, jefes de presupuesto, tesoreros y demás funcionarios responsables de la administración y manejo de los recursos sector salud en las entidades territoriales, multas hasta de 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la expedición del acto administrativo, a favor del Fondo de Solidaridad y Garantía, por incumplimiento de las instrucciones y órdenes impartidas por la Superintendencia, así como por la violación de la normatividad vigente sobre la prestación del servicio público de salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
El pago de las multas debe hacerse con recursos de su propio peculio, y en consecuencia no se puede imputar al presupuesto de la entidad de la cual dependen.” 7 ARTICULO 1o. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. 8 ARTICULO 2o.
Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares 9 ARTICULO 4o. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.
Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades. 10 ARTICULO 16. Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico. Radicación: 66001-33-33-002-2019-00085-00 (L-0870-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 Así mismo el Decreto 2462 de 2013, estipula en su artículo 6º que le corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud realizar inspección, vigilancia y control a la generación, flujo, administración, recaudo y pago oportuno y completo de los aportes y aplicación de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Ahora bien, la Ley 1438 de 2011, contempla como sujetos de inspección, vigilancia y control integral de la Superintendencia Nacional de Salud a Las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado, las Empresas Solidarias, las Asociaciones Mutuales en sus actividades de Salud, las Cajas de Compensación Familiar en sus actividades de salud, las actividades de salud que realizan las aseguradoras, las entidades que administren planes adicionales de salud, las entidades obligadas a compensar, las entidades adaptadas de Salud, las administradoras de riesgos profesionales en sus actividades de salud.
Las entidades pertenecientes al régimen de excepción de salud y las universidades en sus actividades de salud, sin perjuicio de las competencias de la Superintendencia de Subsidio Familiar. Así mismo se prevé en dicha ley que la función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud se desarrollará mediante un procedimiento preferente y sumario, con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y contradicción. El trámite sancionatorio en esencia se surte según los parámetros que impone la Ley 1437 de 2011, de manera tal que el primer pronunciamiento es el pliego de cargos en donde se le indica al investigado las normas que incumple y las posibles sanciones que se le pueden imponer, para que en su escrito de descargos exponga las explicaciones y justificaciones que considere convenientes, los cuales son tenidos en cuenta para la decisión definitiva.
En este orden, desde el ámbito procesal no existe controversia sobre el tipo de facultad sancionatoria de la administración habida cuenta la Ley 1437 de 2011, fija precisos parámetros al respecto; empero, consideración distinta se tiene en torno a lo sustancial, en la medida en que, la autoridad competente goza de un amplio margen para concretar la conducta debida e imponer la multa, por lo que, al existir múltiples normas el funcionario impone y encuadra la infracción a la norma que el considere pertinente.
La Corte Constitucional en la Sentencia C-742 de 2010, al estudiar la legalidad que erige la facultad sancionatoria administrativa, señaló que aunque debe ceñirse a las reglas del debido proceso, las mismas se tornan laxas al ser dirigidas a personas que tienen deberes especiales u obligaciones objetivas, en ese sentido se extracta lo siguiente: “(…) Esa aplicación menos severa de las garantías del debido proceso se puede Radicación: 66001-33-33-002-2019-00085-00 (L-0870-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 observar, por ejemplo, en la jurisprudencia constitucional sobre los principios de legalidad y tipicidad en materia administrativa sancionatoria.
La Corte ha precisado que el principio de legalidad en el ámbito administrativo sancionatorio solamente exige la existencia de una norma con fuerza material de ley que contenga una descripción genérica de las conductas sancionables, sus tipos y las cuantías máximas de las sanciones, norma cuyo desarrollo puede ser remitido a actos administrativos expedidos por la administración; es decir, no se requiere que cada conducta sancionable esté tipificada de manera detallada en una norma de rango legal, como sí lo exige el derecho penal.
El principio de tipicidad en el derecho administrativo sancionatorio, por otra parte, no demanda una descripción pormenorizada de las conductas sancionables; permite recurrir a la prohibición, la advertencia y el deber, es decir, a descripciones más generales de las conductas sancionables. (…)” (NFT) Según lo expuesto, establecida como se encuentra la competencia de la entidad demandada para adelantar la investigación y vigilancia del control de las entidades prestadores del servicio de salud, incluyendo aquellas del régimen exceptuado como lo es COSMITET LTDA, y que su facultad discrecional ostenta como objetivo principal salvaguardar el interés público que constituye la salud y la vida de las personas, procederá esta Colegiatura al análisis de la actuación enjuiciada de cara a las normas rectoras que la rigen.
Ahora bien, procederá esta Colegiatura a examinar los elementos de juicio recaudados en el asunto, a efectos de verificar los vicios advertidos por la parte demandante, y así determinar si la actuación está viciada de nulidad por desconocimiento del debido proceso o si la misma se ajusta a derecho, ello sustentado en dos cargos, a saber: 8.4.1.
Del régimen exceptuado de salud al que pertenece COSMITET y suministro de medicamentos a la quejosa Carmen Lucía Domínguez Bueno. Como fundamento para desarrollar dicho cargo, el juez de primera instancia consideró que era deber de la entidad demandante dar cumplimiento al principio de integralidad que rige el sistema, por lo tanto, si bien se trata de un régimen exceptuado no quiere decir ello que no se deba someter a los principios y lineamientos para la prestación del servicio de salud, por ende, debía realizar todas las actividades que fuesen necesarias tendientes a lograr la autorización y suministro del medicamento y adicional a ello, entregar el específicamente recetado, en relación con esta última circunstancia, en caso de efectuarse una modificación del medicamento, debía existir justificación técnica para ello, a través del Comité Técnico Científico, o explicar el motivo porque no se acudió a éste mecanismo.
Frente a este punto, la entidad demandante en el recurso de alzada, expone iguales argumentos esgrimidos en la vía administrativa, en la demanda, y en los alegatos de conclusión, afirmando que la superintendencia, no tuvo en cuenta, que no podía sancionar a esa entidad con fundamento en los artículos 26 y 27 de la Ley 1438 de 2011, esto por cuanto jamás fueron incumplidas, porque los medicamentos si fueron suministrados a la paciente solo que en otra denominación, que corresponden a la denominación internacional y autorizada por el INVIMA, precisando que no es obligación de COSMITET conformar Comités Técnicos Científicos al pertenecer a Radicación: 66001-33-33-002-2019-00085-00 (L-0870-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 un régimen excepcional donde además no existe NO POS, por ello la Supersalud no le podía exigir procedimiento que no estaba obligada.
Para resolver dicho cargo, resulta importante para la Sala resaltar el material probatorio, dispuesto por el a quo en la decisión de primera instancia: Se encuentra a folio 1, memorando de la superintendente delegada para la protección del usuario, dirigido a la superintendente delegada de Procesos Administrativos, cuyo asunto es el traslado para investigación administrativa de COSMITET LTDA. el cual dispone: “Una vez surtida las actividades de inspección y vigilancia; y de acuerdo con el análisis de la queja de uno de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, registrada contra COSMITET LTDA, se advirtió que existe la posibilidad que dicha entidad haya incurrido en infracción a las normas del Sistema General de Seguridad Social en Salud por el suministro de medicamentos, por la DEMORA EN LA AUTORIZACIÓN DE MEDICAMENTOS NO – POS; de manera que se remite la actuación a su Despacho, de acuerdo al artículo 18 numeral 20 del Decreto 2462 de 2013, con el objeto que se evalúe la pertinencia de iniciar investigación administrativa …” Dentro del expediente administrativo, reposa formula 614385 del 06 de julio de 2015, prescrita por el médico Jhon Robert Corrales con los siguientes medicamentos: DETRUSITOL (TOLTERODINA) 4 mg, cantidad 60 tabletas una cada día por dos (2) meses y Estrógenos Conjugados Crema (PREMARIL).
De acuerdo a folio 23 del expediente administrativo, aparece oficio 28 de julio de 2015, suscrito por la auditora médica de medicamentos de COSMITET – RISARALDA cuyo asunto es respuesta a inconformidad de usuaria, dirigida a la señora Carmen Rodríguez, del cual se extrae lo siguiente: “Respecto a la inconformidad descrita por la usuaria el pasado 18 de julio de 2015, me permito informar lo siguiente: “En cumplimiento a la normatividad vigente, en especial a lo descrito en el Decreto 2200 de 2005, Cap IV “… Toda prescripción de medicamentos debe hacerse por escrito, previa evaluación del paciente y registro de sus condiciones y diagnóstico en la historia clínica…”, para lo cual se sugiere a la usuaria asistir a una cita con médico general para que pueda valorarla, llevando consigo las fórmulas médicas del especialista y pueda nuevamente reformularla realizando la anotación respectiva en la historia clínica.
Es importante que tenga esta información presente, ya que el día de hoy usted asistió a su consulta programada de 9:30 llegando a las 9:35 y como describe la médica que la atendió, no llevó la fórmula de los medicamentos, ni tampoco conocía, situación que nos hubiera permitido solucionar el inconveniente.” Copia de la epicrisis del 30 de julio de 2015, correspondiente a consulta externa de la paciente Carmen Lucía Domínguez Bueno, realizada por el médico general del Andrés Felipe López Sánchez (fls 29 a 31), de la cual se extrae lo siguiente: “MOTIVO DE CONSULTA M.C. “EL PROBLEMA DE LA ORINA Y LO QUE ME MANDÓ EL URÓLOGO” E.A. PACIENTE EN LA SEPTIMA DECADA DE LA VIDA CON ANTECEDENTES DE ENFERMEDAD CRÓNICA REVASCULARIZADA CON ANGIOPLASTIA Y Radicación: 66001-33-33-002-2019-00085-00 (L-0870-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 COLOCACIÓN DE STENT MEDICADO, CON ANTECEDENTE DE SINDROME METÁBOLICO E HIPOTIROIDISMO EN VALORACIÓN Y MANEJO POR MEDICINA INTERNA DR. PACHECO POR ALTO RIESGO E HISTORIA CLÍNICA DE EVENTO CARDIOVASCULAR MAYOR.
VIENE PRESENTANDO DESDE HACE VARIOS MESES CUADRO DE INCONTINENCIA URINARIA, APARENTEMENTE DE ESFUERZO Y POLAQUIURIA CON INFECCIONES URINARIAS RECURRENTES POR LO CUAL FUE REFERIDA AL SERVICIO DE UROLOGÍA, QUIEN PRESCRIBIÓN TRATAMIENTO ANTIBIÓTICO POR TRES MESES CON NITROFURANTOINA Y LUEGO REALIZÓ ESTUDIO DE URODINAMIA, EL CUAL REPORTA (DIC) “…DETRUSOR HIPOCONTRACTIL CON OSBTRUCCIÓN LEVE AL TRACTO DE SALIDA DX INCONTINENCIA URINARIA MIXTA …” EL DR CORRALES INDICA TRATAMIENTO ASÍ: “TOLTERODINA EN DENOMINACIÓN COMERCIAL DETRUSITOL X 4 MG TAB SR 1 VO AL DÍA X 2 MESES ESTROGENOS CONJUGADOS CREMA, DENOMINACIÓN COMERCIAL PREMARIN, A PLICAR 3 VECES A LA SEMANA” SE PROCEDE A FORMULAR LOS MEDICAMENTOS INDICADOS POR UROLOGÍA DE ACUERDO A LA FORMULACIÓN. TIENE INDICADO, POR UROLOGÍA REALIZARSE ESTUDIO DE CISTOCOPIA 1 MES DESPUES DE INICIAR EL TRATAMIENTO.” En consecuencia, fue expedida formula 584676 del 30 de julio de 2015, prescrita por el referido médico general Andrés F. López, con los siguientes medicamentos: DETRUSITOL (TOLTERODINA) 4 mg, cantidad 60 tabletas una cada día por dos (2) meses y Estrógenos Conjugados Crema (PREMARIL).
Posteriormente, a folio 15 se encuentra correo electrónico del 3 de agosto de 2015 remitido por la usuaria que interpuso queja contra COSMITET LTDA, dirigido a la oficina de atención al usuario de la Superintendencia de Salud, donde expuso lo siguiente: “… desde el día 9 del mes de julio/2015 estoy tramitando los medicamentos DESTRUSITOL (Tolterodina) de 4 mg y PREMARIL (estrógenos conjugados) formulados por el especialista en urología Dr. CORRALES, al ser negados por auditoría médica de COSMITET LTDA Regional Pereira, supuestamente porque “no había registro ni físico, ni en el sistema del tratamiento formulado ” Requerimiento dirigido al representante legal de COSMITET LTDA. Radicado 2- 2015-085858 del 25 de agosto de 2015, suscrito por la Coordinadora del Grupo de Instrucción de la Superintendencia Nacional de Salud, obrante a folios 37-38 del expediente administrativo, el cual no fue contestado por la entidad demandante.
Por lo anterior, se profiere Resolución número PARL 001146 del 30 de marzo de 2016 “Por medio de la cual se ordena la iniciación de procedimiento administrativo sancionatorio en contra de COSMITET LTDA” suscrita por la Superintendente Delegada de Procesos Administrativos, obrante a folios 67 y s.s. del expediente administrativo, cuya parte considerativa y resolutiva se extrae lo siguiente: “(…) “III.
FUNDAMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA “(…) Considerando la importancia de la información solicitada, cuyo propósito es establecer el cumplimiento en la prestación de servicios de salud y teniendo en Radicación: 66001-33-33-002-2019-00085-00 (L-0870-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 cuenta la obligación de los vigilados de atender oportunamente los requerimientos formulados por esta superintendencia Nacional de Salud o sus Delegadas, este Despacho advierte la omisión cometida de la COSMITET LTDA, en la remisión de la información solicitada por la Coordinadora del Grupo de Instrucción de la Superintendencia Delegada para la Protección al Usuario mediante oficio No. 2- 2015-085858, constituye una presunta violación de lo previsto: I) en el artículo 114 de la Ley 1438 de 2011, II) en el numeral 130.12 y 130.13 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011.
“(…) “IV. FORMULACIÓN DE CARGOS Conforme se acredita en los documentos remitidos por el Superintendente Delegado de Protección al Usuario, esta Delegada advierte presuntas conductas violatorias a las normas del Sistema de Seguridad Social en Salud en perjuicio de los derechos de sus usuarios, de manera que COSMITET LTDA, por intermedio de su representante legal o quien haga sus veces, debe responder administrativamente por los siguientes cargos, para lo cual podrá remitirse a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se precisan en el numeral II del acápite de antecedentes según se indica en cada caso particular: 4.1.
Provisión de servicios por condiciones particulares extraordinarios y que se requieren con necesidad (NO POS) CARGO PRIMERO: Presunto incumplimiento de lo señalado en el artículo 26 y 27 de la Ley 1438 de 2011, modificado por el artículo 116 del Decreto Ley 019 de 2012, artículo 7 y 8 de la resolución 546 de 2010, expedida por el entonces Ministerio de Protección Social, por presuntas irregularidades en la observancia del procedimiento para la evaluación, aprobación o desaprobación de las ordenes médicas para acceder a la provisión de servicios y/o medicamentos. 4.2.
Instrucciones Impartidas por la Superintendencia Nacional de Salud CARGO SEGUNDO: Presunto incumplimiento de lo señalado en los numerales 130.7 y 130.12 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, por cuanto contestó extemporáneamente, contestó de manera incompleta y no contestó lo solicitado en relación al requerimiento por la Coordinadora Grupo Instrucción al Usuario, mediante oficio identificado con NURC 2-2015-085858.
Lo anterior conforme lo dispuesto en el numeral II de la presente Resolución. “RESUELVE “ARTÍCULO PRIMERO: ORDENAR la iniciación de procedimiento administrativo sancionatorio en contra de COSMITET LTDA, identificada con NIT 8300023202-1 y en consecuencia formular como pliego de cargos los consignados en el acápite IV FORMULACIÓN DE CARGOS de la presente resolución, de acuerdo con lo expuesto en la parte resolutiva del presente acto administrativo.
“ARTÍCULO SEGUNDO: CONCEDER a COSMITET LTDA, un término de cinco (5) días hábiles, contados a partir del día siguiente a la notificación de la presente resolución, para que a través de su representante legal, ejerza el derecho de defensa y contradicción…” “(…). Al respecto, se remite comunicación del 14 de mayo de 2016, suscrita por el Coordinador médico de COSMITET RISARALDA, acerca de constancia de atenciones brindadas a la señora Carmen Lucía Domínguez Bueno, atendiendo el Radicación: 66001-33-33-002-2019-00085-00 (L-0870-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 requerimiento formulado por la Superintendencia Nacional de Salud, del cual se extrae lo siguiente: “…EN RELACIÓN CON ÉSTA ÚLTIMA ESPECIALIDAD CABE HACER LA SIGUIENTE PRECISIÓN YA QUE SE RELACIONA DIRECTAMENTE CON UNA PREGUNTA ACERCA DE LOS MANEJOS ORDENADOS POR EL DR. CORRALES, CABE MENCIONAR QUE ESTE PROFESIONAL ES DE LA ESPECIALIDAD DE UROLOGÍA, Y DESDE EL AÑO 2015 MES DE OCTUBRE YA NO PRESTA SERVICIOS A NUESTRA POBLACIÓN Y EN EL CASO PARTICULAR DE NUESTRA PACIENTE, LA ÚLTIMA ATENCIÓN POR ESTE GALENO, SE BRINDO EN MARZO DE 2015 SE ANEXA DETALLE DE PRINT DE RELACIÓN DE ATENCIONES MÉDICAS DONDE SE OBSERVA COMO CONDUCTA SOLICITUD DE URODINAMIA.
(…) DONDE SE OBSERVA COMO CONDUCTA ES UNA SOLICITUD DE URODINAMIA ANTE LA PRESENCIA DE INFECCIÓN DE VÍAS URINARIAS, DE ESTE ATENCIÓN EN ADELANTE PARA LOS PROBLEMAS DE ÍNDOLE UROLÓGICA USUARIA HA SIDO ATENDIDA EN LAIPS CALCULASER, ENTIDAD DEBIDAMENTE HABILITADA Y QUE SE DEDICA A LA ESPECIALIDAD DE URULOGÍA ENTIDAD DONDE SE HA GENERADO LAS AUTORIZACIONES DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS QUE SE RELACIONAN AL INICIO DE ESTE CONCEPTO (…) DEBEMOS ENFATIZAR QUE EL DR. CORRALES NO REGISTRA ATENCIONES EN NUESTRO SISTEMA DE HISTORIA CLÍNICA EN EL MES DE JUNIO DEL AÑO 2015, SU ÚLTIMA ATENCIÓN REGISTRADA CORRESPONDE AL DÍA 14 DEL MES DE MARZO DEL AÑO 2015.
“POR LO TANTO, NO PODEMOS PRONUNCIARNOS ACERCA DE LA CONDUCTA MENCIONADA, YA QUE PUEDE CORRESPONDE A UNA ATENCIÓN BRINDADA POR DICHO GALENO EN FORMA PARTICILAR, DE TAL MODO QUE DESCONOCEMOS EL CONTENIDO DE LA HISTORIA CLÍNICA DE ESA ATENCIÓN Y OBVIAMENTE NO PODEMOS SER VINCULADOS A DICHA CONDUCTA YA QUE NO CABE NINGUNA RESPONSABILIDAD A COSMITET LTDA, SI DICHA ATENCIÓN SE BRINDÓ POR HISTORIA CLÍNICA Y OBVIAMENTE EN FORMA INDEPENDIENTE YA QUE EN LA ATENCIÓN BRINDADA EN EL MES DE MARZO LA ÚNICA PRESCRIPCIÓN QUE ENCONTRAMOS FUE NITROFURANTOINA ORAL 1 TABLETA CADA 8 HORAS POR 30 DÍAS.” Luego, con escrito del 17 de mayo de 2016, suscrito por el apoderado de COSMITET LTDA, a través del cual da las explicaciones de la queja radicada por la señora Carmen Lucía Domínguez Bueno, con relación al requerimiento realizado por la Coordinadora del Grupo de Instrucción de la Superintendencia Nacional de Salud, del cual se lee lo siguiente: Años FECHA DE DESPACHO CÓDIGO PRODUCTO TOTAL 2015 AGO 1121T0704511 DETRUSITOL SR 4 mg CAPSULA DE LIBERACIÓN 30 1158R0300003 ROSUVASTATINA 40MG RTABLETA CAJA x 7 28 140E0111767 ESTERMAX 6.25MG CREMA VAGINAL TUBO 40 GR 1 Radicación: 66001-33-33-002-2019-00085-00 (L-0870-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 “Lo cual permite concluir que COSMITET LTDA ha cumplido con el suministro de los medicamentos objeto de la queja especialmente con el suministro de la fórmula 584676 del 30 de julio del año 2015, los cuales se entregaron a la accionante el día 18 DE AGOSTO DEL AÑO 2015, sin colocar en riesgo la salud de la señora Carmen Lucía Domínguez.
La entidad demandada, profiere Resolución número PARL 005494 del 05 de octubre de 2016 “Por medio de la cual se resuelven pruebas y se corre traslado para alegar de conclusión a COSMITET LTDA”, según folios 155 y s.s. del expediente administrativo. Se presenta escrito de alegatos de conclusión por el apoderado de COSMITET LTDA el 11 de octubre de 2016, obrante a folios 169 y s.s. del expediente administrativo, en el cual reitera los argumentos expuestos en los descargos y que correspondían a la contestación del requerimiento formulado por la Coordinadora del Grupo de Instrucción de la Superintendencia Nacional de Salud, y finalmente solicita no declarar ninguna de las pretensiones de la quejosa y en consecuencia ordenar el archivo del proceso administrativo sancionatorio contra COSMITET LTDA, toda vez, que dicha institución no desarrollo ninguna conducta que vulnerara el derecho a la salud de la señora Carmen Lucía Domínguez Bueno. La Superintendencia de Salud, expidió la Resolución número PARL 001996 del 31 de julio de 2017 “Por medio de la cual se resuelve una investigación administrativa sancionatoria adelantada en contra de COSMITET LTDA”, obrante a folios 209 y s.s. del expediente administrativo, de la cual se resalta: “(…) Respecto de los medicamentos denominados DETRUSITOL (Tolterodina) de 4 mg y PREMARIL (estrógenos conjugados), se encuentra que los mismos no hace parte del POS, y por lo tanto, procedía autorización y trámite de conformidad con la normativa citada.
Ahora bien, del análisis de los argumentos presentados por la defensa de COSMITET LTDA, en sus escritos de descargos y alegatos de conclusión se observa que el apoderado de la investigada suministró parte de la información que había sido solicitada a través del requerimiento de NURC 2-2015-085858 del 25 de agosto de 2015, ya que aportó una relación de las autorizaciones de servicios prestados a la señora CARMEN LUCÍA DOMINGUEZ, revisado el listado, se considera que esa relación de autorización no demuestra cumplimiento de lo endilgado en el cargo primero, toda vez que, este versa sobre el suministro de medicamentos NO POS, y no sobre autorizaciones de servicios de salud diferentes que pertenecen al Plan Obligatorio de Salud (POS).
Por otro lado, en los escritos de igual forma, se incluyó una relación de pantallazos con los cuales la investigada pretende comprobar cuáles han sido los medicamentos entregados a la usuaria para el período respectivo, esto es, enero a agosto de 2015 (folio 58), sin embargo, en los mismos no es posible determinar los nombres de los medicamentos autorizados, solo los números de formula y las fecha de entrega; por lo que estos pantallazos no demuestran cumplimiento por parte de la institución, al no resulta posible determinar qué tipo de medicamentos fueron entregados.
Seguidamente, tanto en su escrito de descargos, como en su escrito de alegatos de conclusión, la institución presenta la siguiente relación de entrega de medicamentos dentro de los cuales están incluidos los medicamentos NO POS relacionados en el cargo primero de la Resolución número PARL 001146 de 2016: Radicación: 66001-33-33-002-2019-00085-00 (L-0870-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 (…) Como puede evidenciarse, en relación con la precedencia solo figura el medicamento NO POS denominado DETRUSITOL 4 mg (que se consideró como presuntamente no autorizado y suministrado)y sobre el mismo se establece que fue despachado en agosto de 2015 con una cantidad de 30 unidades, mediante el código 1121T0704511; sin embargo, revisada la orden médica número 584676 expedida en favor de la usuaria (folio 5), se encontró que en la misma se establece que el medicamento debía ser entregado en una cantidad de 60 unidades para un período de dos (2) meses, por lo que es posible inferir que la cantidad suministrada resultó insuficiente.
Por su parte, el medicamento llamado PREMARIL (estrógenos conjugados), ni siquiera está descrito en la anterior relación, por lo que no es demostrable que haya sido suministrado a la usuaria. Ahora bien, debe mencionar esta Delegada que la investigada, ni con los argumentos de defensa esbozados, ni con las pruebas aportadas, logra demostrar que sometió las diferentes órdenes médicas otorgadas a la usuaria (con las cuales se establecía la necesidad de suministrar los medicamentos), al Comité Técnico Científico – CTC o bien sea a la Junta Técnico Científica de Pares de la Superintendencia Nacional en Salud, para que se procediera a la evaluación de las mismas, y consecuentemente se autorizará o suministrará, de acuerdo al criterio médico respectivo.
(…) En la presente constancia (folio 81) fueron relacionados varios medicamentos como dispensados, dentro de los cuales se encuentra TOLTEDIX (TOLTERODINA) de 4 mg (cantidad 30) entregado a la usuaria el 29 de enero de 2016, frente a esto, este Despacho debe manifestar que si bien el medicamento suministrado tiene como componente la Tolterodina al igual que el DETRUSITOL, no se puede considerar que existió cumplimiento por parte de la institución en el suministro del medicamento ordenado, ya que el medicamento dispensado no corresponde al ordenado.
Además de eso, la orden médica en cuestión, identificada con No. 584676 data del 30 de julio del año 2015 y el medicamento denominado TOLTEDIX (TOLTERODINA) de 4 mg, con el que se pretende demostrar el cumplimiento a lo ordenado medicamente, fue entregado hasta el día 29 de enero de 2016, esto es, casi seis meses después, por lo que no es posible considera ni siquiera que existió un suministró oportuno. En este punto, es importante menciona que COSMITET LTDA, debía realizar todas las actividades que fuesen necesarias tendientes a logar a la autorización y el suministro del medicamento, y adicional a ello, entregar el específicamente recetado, ya que el médico tratante de la señora, especialista en urología, desde su experiencia profesional y conocimiento del tema, consideró que la paciente requería específicamente del medicamento denominado DETRUSITOL de 4 mg y no otro, tal y como se evidencia en la EPICRISIS de la paciente aportada con la queja presentada (folios 15-16).
(…) No es de recibo para esta Delegada que el apoderado de la investigada mencione que es posible que el DR. CORRALES haya ordenado el suministro de los medicamentos fuera del marco de la institución a la que él representa, porque como ha quedado claro, fue el médico ANDRÉS FELIPE LÓPEZ, quien ordenó el suministro de los medicamentos DETRUSITOL (Tolterodina) de 4 mg y PREMARIL, atendiendo las sugerencias del urólogo CORRALES, especialista que Radicación: 66001-33-33-002-2019-00085-00 (L-0870-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 había tratado a la señora DOMINGUEZ.
Así las cosas, por lo manifestado hasta el momento, para este Delegada ni los argumentos dados por el apoderado de COSMITET LTDA, ni el sustento probatorio aportado tanto en el escrito de descargos, como en el escrito de alegatos de conclusión, lograron desvirtuar el cargo primero formulado en la Resolución número PARL 001146 del 30 de marzo de 2015, motivo por el cual este se confirma y será considerado al momento de fijar la sanción aplicable a la institución aseguradora de servicios de salud.
(…) De conformidad con la guía de correo número 900000257041 de la empresa REDEX, el requerimiento fue recibido en COSMITET LTDA el día 03 de septiembre de 2015, por lo que, el representante legal de esta institución tenía hasta el 07 de septiembre de ese mismo año para dar respuesta al mismo. Sin embargo, revisado el Sistema de Correspondencia de la Superintendencia Nacional de Salud – SUPERCOR, no se encuentra que se haya dado respuesta al mismo dentro del término conferido.
Ahora bien, es importante mencionar, como se ha hecho ya en el presente acto administrativo, que el apoderado de la investigada estructuró el escrito de descargos y el escrito de alegados de conclusión de conformidad con lo solicitado por la coordinadora de Grupo de Instrucción de la Superintendencia Nacional de Salud a través del NURC 2-2015-085858 del 25 de agosto de 2015, es decir, de respuesta al requerimiento siguiendo lo solicitado en caso uno de los numerales de ese documento, aunque evidentemente con falta de oportunidad, ya que solo brinda esa respuesta hasta el 19 de mayo de 2016, esto es, casi nueve (9) meses después de que le fue solicitada la información, y de manera posterior a la iniciación del presente procedimiento administrativo sancionatorio, por lo que no es posible considerar que haya dado respuesta a lo solicitado.
Además de eso, no se puede considerar que con la información suministrada en los escritos de descargos y de alegatos de conclusión, el requerimiento haya sido contestado en su totalidad, debido a que no se dio información acerca de los solicitado en los numerales 5 y 6 de ese documento (…) Las solicitudes de los numerales referidos, cobran especial relevancia teniendo en cuenta que en los mismos se hace alusión al procedimiento de evaluación para la aprobación o desaprobación de las órdenes médica por parte del Comité Técnico Científico de la institución, en razón a que algunos de los medicamentos que necesitaba la usuaria eran NO POS.
Precisamente por este aspecto es que la Superintendencia Delegada de Procesos Administrativos decidió ordenar la iniciación de la investigación administrativa adelantada en contra de COSMITET LTDA, por lo que el incumplimiento de los establecido en el acápite anterior de este acto administrativos, es reafirmado. (…)
RESUELVE
“ARTÍCULO PRIMERO: SANCIONAR a COSMITET LTDA, identificada con NIT 830.023.202-1, con multa equivalente a SESENTA (60) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES a la fecha de expedición de esta resolución, de acuerdo con lo dispuesto en la parte motiva del presente acto administrativo. “(…)” Contra la mentada decisión, el apoderado de COSMITET LTDA dentro del término interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación que reposa a folios 253 a Radicación: 66001-33-33-002-2019-00085-00 (L-0870-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 261 del expediente administrativo, en la cual expuso como argumentos respecto del primer cargo que conforme prescripción del médico urólogo se le entregó a la usuaria el medicamento DETRUSITOL (TOLTERODINA), en 30 tabletas el 15 de agosto de 2015, y debido a que se terminó el contrato de prestación de servicios con el doctor Corrales, el nuevo especialista en urología le prescribió NITROFURANTOINA, que es un antibiótico para tratar infecciones urinarias.
En cuanto al PREMARIL (estrógenos conjugados), indicó que se debe tener en cuenta que el estrógeno vaginal viene envasado en forma de anillo flexible y de tableta para introducir en la vagina y como crema para aplicar en la vagina, indicado que a la paciente se le suministró el medicamento denominado ESTERMAX VAGINA crema que es un estrógeno conjugado correspondiente al que requería la paciente.
Respecto del segundo cargo manifestó que COSMITET LTDA, entregó los medicamentos NO POS ordenados a la señora Carmen Lucía Domínguez Bueno, tal como lo demostró con la prueba documental aportada en el proceso en la etapa de descargos en consecuencia no existió Comité Técnico científico que avalara o desaprobara la entrega del medicamento denominado DETRUSITOL, porque siempre se respetó el criterio médico del profesional que lo ordena.
Mediante Resolución número PARL 002909 del 15 de diciembre de 2017 “Por medio del cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto por COSMITET, en contra de la Resolución PARL 001996 de fecha 31 de julio de 2017”, se confirmó la Resolución 001996 del 31 de julio de 2017, por medio de la cual se sancionó a COSMITET y concedió el recurso de apelación. Luego, con Resolución 009243 del 21 de agosto de 2018 “Por la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución No. PARL 001996 del 31 de julio de 2017, confirmada por la Resolución No. 002909 del 15 de diciembre de 2017”, suscrita por el Superintendente Nacional de Salud, se confirmó la Resolución PARL 001996 del 31 de julio de 2017, que a su vez había sido confirmada mediante la Resolución No. PARL 002909 del 15 de diciembre de 2017.
De los argumentos de la Superintendencia Nacional de Salud, para confirmar el contenido del acto administrativo sancionatorio, se destaca: “Manifiesta el recurrente que teniendo en cuenta la patología de la señora Carmen Lucía Domínguez Bueno, el especialista Dr. Corrales le formuló el medicamento denominado DETRUSITOL (tolterodina) el cual fue entregado a la usuaria en 30 tabletas el 15 de agosto de 2015, cubriendo el tratamiento mensual.
“Con respecto al anterior argumento, es de manifestar que, si bien existió un suministro del medicamento ya mencionado, el mismo fue entregado de manera parcial (30 unidades), habida cuenta que su médico tratante ordenó el suministro de 60 unidades para dos meses, tal como se observa a folio 5 la orden médica número 584676 (del 30 de julio de 2015), razón por la cual la usuaria se vio obligada a interponer queja ante la superintendencia. “La anterior afirmación es reforzada al observar a folio 51 del expediente administrativo que la entidad vigilada hace una relación de entrega del medicamento denominado DETRUSITOL SR 4mg de fecha agosto (2015) Radicación: 66001-33-33-002-2019-00085-00 (L-0870-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 confirmando la fecha referenciada en la orden médica No. 584676 arriba mencionada y en el cual se evidencia como fecha de autorización 11 de agosto de 2015, es decir inobservando los principios de oportunidad y continuidad.
“Es importante mencionar, que la EPS investigada solo actuó una vez la superintendencia intervino en caso de la señora Carmen Lucía Domínguez, bajo el requerimiento realizado por uno de los grupos de esta entidad, situación que deja entrever la falta de gestión del riesgo en salud de los usuarios a cargo de la vigilada. “En la misma orden médica visible a folio 5, se ordenó el suministro 1 PREMARIN (estrógenos conjugados crema) para aplicar 3 veces por semana, no obstante, dentro del expediente administrativo no se encuentra la autorización y entrega efectiva de la crema ordenada; al respecto vale la pena señalar que para este despacho, no basta el argumento del recurrente consistente en el suministro de crema ESTERMAX VAGINAL, puesto que su médico tratante ya había expedido una fórmula.
“(…) “De igual manera argumenta que el fondo debe ser administrado por una entidad financiera. La prestación de los servicios médico asistenciales se realiza a través de la contratación con entidades de salud de acuerdo con las instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. Este sistema tiene carácter de excepcionado del Sistema General de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, los usuarios de COSMITET LTDA por pertenecer a un régimen excepcional no tienen comité técnico científico, solo se excluye a los usuarios lo establecido en el manual del usuario y contrato de prestación de servicios suscrito con la FIDUPREVISORA, que establece las exclusiones del plan de beneficios del magisterio. Al respecto, este despacho considera que la vigilada según el material probatorio que reposa dentro del expediente administrativo sancionatorio, presentó irregularidades en la observancia del procedimiento para la evaluación y aprobación de las ordenes médicas para acceder a la provisión de servicios y/o medicamentos requeridos por la usuaria Carmen Lucía Domínguez Bueno incumpliendo igualmente los principios en los que se fundamenta el Sistema General de Seguridad Social en Salud, tales como oportunidad, continuidad, eficiencia y calidad, sin dejar de lado que la usuaria reclamante de la prestación del servicio de salud correspondía a un sujeto de especial protección constitucional como lo es un adulto mayor.
“Por lo anterior, frente a los argumentos relativos a su condición de régimen de excepción, lo que deja entrever es la falta de atención en salud requerida por los usuarios, pues más allá de pertenecer a un régimen excepcionado, la vigilancia debe garantizar la prestación del servicio de salud requerido, de acuerdo a las condiciones y términos que el médico tratante o ante el Comité Técnico Científico de Pares de la Superintendencia Nacional de Salud, sin dilaciones, ni demoras; en consecuencia los argumentos del recurrente no están llamados a prosperar.” “Frente al cargo segundo, se atribuyó responsabilidad en cabeza del sancionado toda vez, que contestó extemporáneamente, contestó de manera incompleta y no contestó lo solicitado por la Coordinadora del Grupo de Instrucción al Usuario realizado bajo el oficio NURC 2-2015-085858 del 25 de agosto de 2015, referente al caso de la señora Carmen Lucía Domínguez, para lo cual se estimó el término de respuesta de dos días.” En este punto vale la pena recordar las disposiciones que fueron incumplidas por parte de COSMITET LTDA, y que rigen en el Sistema General de Seguridad Social Radicación: 66001-33-33-002-2019-00085-00 (L-0870-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 en Salud, específicamente, los artículos 26 y 27 de la Ley 1438 de 2011:
ARTÍCULO 26. COMITÉ TÉCNICO-CIENTÍFICO DE LA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD. Para acceder a la provisión de servicios por condiciones particulares, extraordinarios y que se requieren con necesidad, la prescripción del profesional de la salud tratante deberá someterse al Comité Técnico-Científico de la Entidad Promotora de Salud con autonomía de sus miembros, que se pronunciará sobre la insuficiencia de las prestaciones explícitas, la necesidad de la provisión de servicios extraordinarios, en un plazo no superior a dos (2) días calendario desde la solicitud del concepto.
Los Comités Técnicos-Científicos deberán estar integrados o conformados por médicos científicos y tratantes. Bajo ninguna circunstancia el personal administrativo de las Entidades Promotoras de Salud integrará estos comités, así sean médicos.
PARÁGRAFO. La conformación de los Comités Técnico-Científicos debe garantizar la interdisciplinariedad entre los pares especializados del profesional de la salud tratante y la plena autonomía profesional en sus decisiones.
ARTÍCULO
27. SOLICITUD DE SERVICIOS NO PREVISTOS EN EL PLAN DE BENEFICIOS Y CREACIÓN DE LA JUNTA TÉCNICO - CIENTÍFICA DE PARES. <Artículo modificado por el artículo 116 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> La provisión de servicios no previstos en el Plan de Beneficios, que se requieran con necesidad y sean pertinentes en el caso particular de acuerdo con la prescripción del profesional de la salud tratante, deberá ser sometida por la Entidad Promotora de Salud al Comité Técnico Científico o a la Junta Técnico - Científica de pares de la Superintendencia Nacional de Salud, de conformidad con lo que determine el reglamento.
Tanto los Comités Técnicos Científicos como las Juntas Técnico - Científica de pares de la Superintendencia Nacional de Salud, con autonomía de sus miembros, se pronunciarán sobre la insuficiencia de las prestaciones explícitas, la necesidad y la pertinencia de la provisión de servicios extraordinarios, en un plazo no superior a siete (7) días calendario desde la solicitud completa del concepto, que se establecerá por el reglamento y de acuerdo con las condiciones médicas del paciente.
La Superintendencia Nacional de Salud tendrá una lista de médicos especialistas y otros profesionales especializados para conformar la Junta Técnico Científica. La conformación de la Junta Técnico Científica debe garantizar la interdisciplinariedad entre los pares especializados del profesional de la salud tratante y la plena autonomía profesional en sus decisiones.
En los casos en que el Gobierno Nacional determine que la provisión de servicios, no previstos en el plan de beneficios, sea decidido por la Junta Técnica Científica, la Entidad Promotora de Salud deberá enviar la solicitud a la Junta Técnico Científica a más tardar al día siguiente de la recepción de la prescripción del profesional de la salud.
Los Comités técnicos científicos deberán estar integrados o conformados por médicos especialistas y otros profesionales especializados. Bajo ninguna circunstancia el personal administrativo de las Entidades Promotoras de Salud integrará estos comités, así sean médicos. La conformación de los comités técnico- científicos debe garantizar la interdisciplinariedad entre los pares especializados del profesional de la salud tratante y la plena autonomía profesional en sus decisiones.
Radicación: 66001-33-33-002-2019-00085-00 (L-0870-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 PARAGRAFO TRANSITORIO. El Gobierno Nacional expedirá la reglamentación dentro de los seis (6) meses siguientes a la vigencia del presente decreto ley. El artículo 26 de la ley 1438 de 2011 continuará vigente hasta la entrada en vigencia de la reglamentación ordenada por el presente artículo.
En el recurso de apelación, insiste la entidad demandante que no fueron desconocidas dichas disposiciones, por cuanto los medicamentos formulados sí fueron suministrados a la paciente solo que en otra denominación, avalada internacionalmente y autorizada por INVIMA, que contenía el mismo principio activo. En efecto, de acuerdo con el recuento probatorio dilucidado, encuentra la Sala que el especialista en urología doctor Jhon Robert Corrales le prescribió el 6 de julio de 2015, fórmula número 614385 con los medicamentos DETRUSITOL (TOLTERODINA) 4 mg, cantidad 60 tabletas una cada día por dos (2) meses y Estrógenos Conjugados Crema (PREMARIL) a la paciente Carmen Lucía Domínguez, posteriormente, de acuerdo con la inconformidad presentada por la misma afiliada ante la entidad demandante, en relación con la falta del suministró de dichos medicamentos, COSMITET LTDA, dio respuesta informándole que debía acudir a consulta médica general, para que le reformularan los medicamente recetados por el especialista en urología. Siendo atendida el 30 de julio de 2015, por el médico general del Andrés Felipe López Sánchez, galeno que expidió formula número 584676 del 30 de julio de 2015, con los siguientes medicamentos: DETRUSITOL (TOLTERODINA) 4 mg, cantidad 60 tabletas una cada día por dos (2) meses y Estrógenos Conjugados Crema (PREMARIL), de los cuales solo se suministró el primero de los fármacos el día 15 de agosto de 2015, el total de 30 tabletas, es decir, para un mes de tratamiento.
Luego, se terminó el contrato de prestación de servicios con el especialista Corrales, y se suscribió convenio con CALCULASER IPS cambiando el medicamento DETRUSITOL (TOLTERODINA) por NITROFURANTOINA. De lo descrito, comparte este Tribunal las consideraciones sustentadas por el Juzgado Cuarto Administrativo y la Superintendencia Nacional de Salud, cuando indican que en primer lugar, no es válido afirmar que el cambio de especialista en urología, es la razón para no haber entregado el medicamento completo de DETRUSITOL (TOLTERODINA) 4 mg, pues la formula emanó de medicina general que prescribió este mismo fármaco; en segundo lugar, no puede calificarse como un argumento válido ya que en la prestación de servicios en salud prima la garantía de la continuidad del tratamiento ordenado por el especialista y médico general de la IPS, sobre al cambio del prestador; y en tercer lugar, si bien cierto el aludido medicamento fue cambiado por NITROFURANTOINA, de acuerdo a la prescripción que realizó el nuevo prestador del servicio, a raíz de la finalización del convenio con el urólogo Corrales, ello acaeció de manera tardía, el día 29 de enero de 2016, es decir, casi seis (6) meses después de habérsele entregado de manera parcial el primer medicamento (DETRUSITOL), además de que no contó con aval de un Comité Técnico Científico o de la Junta Técnico Científica de Pares de la Superintendencia Nacional de Salud, que aprobará o desaprobara la orden médica que inicialmente se le había proporcionado para la entrega del medicamento que es Radicación: 66001-33-33-002-2019-00085-00 (L-0870-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 catalogado NO POS.
Esta última conclusión es igualmente aplicable a la entrega del medicamento PERMARIL (estrógenos conjugados), frente a la cual la entidad demandante refirió que no se le hizo entrega de este sino de ESTREMAX VAGINA crema es un estrógeno conjugado correspondiente al que requería la paciente, sin que allegará estudio o soporte científico que fundamentará la razón de su variación, como lo requirió la superintendencia demandada, cuando le solicitó que informará el porqué de la inobservancia de los procedimientos contemplados en el régimen general de salud, de contar con un Comité Técnico científico que avalara o desaprobara la entrega de los medicamentos, pues se reitera estos fueron formulados tanto por el especialista en urología y por el médico general adscritos a la prestadora del servicio de salud COSMITET LTDA, para la época de las atenciones del 6 y 31 de julio de 2015; por lo tanto, como en efecto lo concreta el a quo y los actos administrativos demandados, si existió incumplimiento por parte de la institución en la entrega de los medicamentos formulados, ya que los proporcionados no correspondieron a los prescritos, y en el caso del fármaco denominado DETRUSITOL, tampoco fue suministrado en la cantidad especificada en la formula, lo que a todas luces denota que la prestadora desconoció su obligación dentro del sistema de salud, e impuso una barrera a su afiliada que requería de los servicios de salud.
Ahora bien, en lo referente al régimen exceptuado de salud de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y el no cumplimiento de los lineamientos dispuestos en el régimen general, en especial, lo atinente en convocar a un Comité Técnico Científico o a la Junta Técnico Científica de Pares de la Superintendencia Nacional de Salud, para que se autorizara o suministrara los medicamentos prescritos, la Corte Constitucional en reciente pronunciamiento T- 042 de 2020, precisó: 1.
El Sistema Integral de Seguridad Social se rige por la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones; no obstante, conforme al artículo 279 de aquella normatividad, no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quienes se encuentran cobijados por un régimen exceptuado. 2. Es preciso indicar que el régimen de los cotizantes y beneficiarios al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fue creado por la Ley 91 de 1989 como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personaría jurídica, el cual tiene entre sus objetivos el de garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales a sus afiliados.
Los recursos del Fondo son manejados por la Fiduprevisora S.A., quien debe contratar a distintas IPS para la prestación de los servicios de salud. 3. El Fomag cuenta con un Consejo Directivo11, que se encarga de determinar las políticas generales de administración e inversión de los recursos del Fondo, por lo tanto, es el responsable de establecer las coberturas, las condiciones en que se presta el servicio y los beneficiarios de ese régimen especial. 11 Conformado por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, Ministro de Educación, Ministro de Trabajo, dos representantes del magisterio, y el gerente de la Fiduprevisora con voz, pero sin voto.
Radicación: 66001-33-33-002-2019-00085-00 (L-0870-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 4. Ahora, si bien el Fondo tiene la facultad de establecer las políticas en materia de salud para sus miembros, eso no implica que éstas puedan desconocer los principios y garantías contenidos en los artículos 4812 y 4913 de la Constitución14. 5.
Sobre este particular la Corte ha sostenido, que la existencia de los regímenes exceptuados, como lo es, el del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no desconoce los principios constitucionales, en especial al de igualdad, siempre y cuando las normas que rigen a este mejoren las condiciones de sus miembros y no le sean desfavorables en relación con el régimen general15. 6.
Lo anterior, toda vez que esa regulación debe estar acorde con los parámetros legales y constitucionales vigentes, tal como lo ha señalado esta Corporación. Así, en sentencia T-515A de 2006 la Corte puntualizó que, si bien en materia de seguridad social en salud, los afiliados al Fomag no se rigen por la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones, si no por las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, “la excepcionalidad del régimen propio de los docentes no lo hace ajeno a los principios y valores que en materia de salud establece la Constitución Política”16.
Igualmente, en providencia T-1028 de 2006 al reiterar la sentencia T-515A de 2006 señaló que “el carácter excepcional del régimen de seguridad social indicado, no implica en manera alguna -ha dicho la Corte-, que los principios generales de la seguridad social queden por fuera de su regulación”. 7. Ahora bien, en el caso particular de la regulación que rige a los afiliados al Fomag en materia de salud, observa la Sala que entre los beneficiarios del cotizante17 no se contempla a los menores entregados en custodia legal por la 12 Eficiencia, solidaridad y universalidad. 13 Promoción, protección y recuperación a la salud. 14 Al ser la salud un derecho fundamental se le aplican los principios de integralidad, continuidad y garantía de acceso conforme lo señalado en las sentencia T-760 de 2008, T-460 de 2012, T-632 de 2013, T-590 de 2016, entre otras. 15 En sentencia C- 835 de 2002 esta Corporación señaló: “En virtud de la expedición de la Ley 100 de 1993, el Congreso de la República promulgó el régimen general e integral de Seguridad Social para los habitantes del territorio nacional.
Este régimen estructura el sistema administrativo que se dirige a garantizar la efectiva promoción de los derechos derivados de la garantía constitucional a que se contrae el artículo 48 de la Carta Política. No obstante, consciente de la necesidad de establecer regulaciones especiales en la materia, que resolvieran exigencias particulares de ciertos grupos humanos, el constituyente del 91 admitió en ciertos casos la existencia de regímenes especiales de seguridad social.-En el mismo contexto, ha sido la propia Corte Constitucional la que ha admitido que la existencia de regímenes prestacionales distintos al régimen general de seguridad social no vulnera per se el derecho a la igualdad constitucional, consagrado en el artículo 13 del Estatuto Superior.
El Tribunal acepta en su jurisprudencia que la existencia sistemas prestacionales especiales responde a la necesidad de garantizar los derechos adquiridos de ciertos sectores de la población que por sus características especiales merecen un trato justificadamente diferente al que reciben los demás beneficiarios de la seguridad social.-Con todo, la misma línea jurisprudencial de la Corte ha hecho la salvedad de que, aunque el trato diferencial no quebranta por sí mismo el principio de igualdad constitucional de los miembros del régimen especial frente a los beneficiarios del régimen general, dicho tratamiento diferencial debe estar encaminado a mejorar las condiciones económicas del grupo humano al cual se aplica, por lo que resultan inequitativos, es decir, contrarios al principio de igualdad constitucional, los regímenes especiales de seguridad social que introducen desmejoras o tratamientos de inferior categoría a los concedido por el régimen general”.
Igualmente, en la sentencia T-907 de 2004 expresó que: “En anteriores pronunciamientos, la Corte Constitucional ha explicado que la existencia de regímenes especiales de seguridad social no es contraria a la Constitución, siempre y cuando los servicios y beneficios que allí se otorgan a los afiliados y beneficiarios no sean menores que los del régimen general”.
Lo anterior ha sido reiterado las sentencias T-632 de 2013, T-590 de 2016 y T- 177 de 2017, entre otras. 16 Posición que ha sido reiterada en sentencias T-602 de 2006, T-1028 de 2006, T-524 de 2009, T-547 de 2014, T-248 de 2016 y T-003 de 2019, entre otras. 17 Hacen parte del grupo familiar de los cotizantes al Fomag. (i) Cónyuge o compañera permanente, siempre y cuando no esté afiliado a otro régimen de excepción o al Sistema General de Seguridad Social en salud;
(ii) hijos menores de 18 años; (iii) los hijos de los afiliados hasta el día que cumplan 26 años que dependan Radicación: 66001-33-33-002-2019-00085-00 (L-0870-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 autoridad competente, los cuales sí están incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social en Salud18. 8. Teniendo en cuenta la diferencia de trato que se desprende de ambas normatividades, estima la Corte oportuno hacer un análisis para determinar si el mismo genera un desconocimiento del principio de igualdad.
La relevancia de tal evaluación parte de considerar que los sujetos regulados por ambos regímenes son susceptibles de ser comparados, si se tiene en cuenta que en los dos casos, (i) se está frente a niños destinatarios de una medida de protección, como lo es, la custodia, (ii) su reconocimiento como beneficiarios es un instrumento necesario para acceder a las prestaciones en materia de salud y (iii) las personas a cuyo cargo se encuentra la custodia se hallan afiliadas al sistema de salud.
Del aparte jurisprudencial referido, cabe resaltar que aunque en principio el FOMAG a través de las prestadoras del servicio de salud, pueden establecer autónomamente el contenido del plan de beneficios médicos, “la excepcionalidad del régimen propio de los docentes no lo hace ajeno a los principios y valores que en materia de salud establece la Constitución Política”, resultando procedente que la Superintendencia Nacional de Salud, luego de realizar una investigación administrativa, salvaguardando el derecho defensa y el debido proceso de la entidad demandante, impusiera una sanción pecuniaria en su contra, al evidenciar que no se garantizaron los derechos a la salud de una afiliada, en tanto no se prestó de manera adecuada los servicios médicos que se requería para la recuperación de la patología que presentaba la señora Carmen Lucía Domínguez, que en este caso, lo constituyó la autorización y entrega de los medicamentos, específicamente, los formulados por el médico especialista en urología y el médico general, quienes contaban con los criterios médico-científicos y conocían el estado de salud de la paciente, siendo omitidos por COSMITET LTDA, al dispensar de manera incompleta uno de los medicamentos recetados y autorizar la sustitución de los fármacos, sin mediar razones médico- científicas que desvirtuarán lo prescrito por los galenos, incumpliendo así las normas que rigen el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Es cierta la existencia del régimen exceptuado al cual está vinculado COSMITET LTDA, no obstante, dicha circunstancia no puede constituirse en una causal justificante para incumplir con los criterios de calidad, eficiencia, oportunidad, integralidad y continuidad que rigen la prestación del servicio a la salud por parte de la demandante, ni mucho menos para adoptar medidas omisivas que obstaculicen el efectivo acceso a los servicios y/o tratamiento de salud de la usuaria.
En cuanto a los principios que guían la prestación del servicio a la salud, resulta pertinente mencionar algunos apartes de la sentencia T-539 de 2013, que en lo económicamente del afiliado; (iv) los hijos del afiliado, sin límite de edad, cuando tengan una incapacidad permanente y dependan económicamente de afiliado; (v) los nietos del docente hasta los primeros 30 días de nacido, cuando la hija del docente sea beneficiaria del afiliado;
(vi) padres de cotizantes solteros sin hijos y dependan económicamente de éste y no le asista obligación de estar afiliados a otro régimen de excepción o al Sistema General de Seguridad Social en Salud; (vii) padres de cotizante que dependan económicamente de éste, que no les asista la obligación de estar afiliados a otro régimen de excepción o al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y que ellos no tengan como beneficiarios a hijos, cónyuge o compañero (a) permanente;
(viii) los hijos: (a) nacidos dentro del matrimonio o unión marital de hecho; (b) los de cada uno de los integrantes del matrimonio o unión marital de hecho. 18 Literal i del artículo 163 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 218 de la Ley 1753 de 2015. Radicación: 66001-33-33-002-2019-00085-00 (L-0870-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 tocante a dicho punto, precisó: “La garantía constitucional con la que cuenta toda persona a acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, contemplada en los artículos 48 y 49 la Constitución Política y los artículos 15319 y 15620 de la Ley 100 de 1993, implica que el servicio a la salud debe ser prestado conforme a los principios de oportunidad, eficiencia, calidad, integralidad y continuidad, entre otros. 3.1.1 Oportunidad: Significa que el usuario debe gozar de la prestación del servicio en el momento que corresponde para la recuperación satisfactoria de su estado de salud para no padecer progresivos sufrimientos.
Esto quiere decir que cuando el acceso a un servicio de salud no es prestado oportunamente, se configura un acto trasgresor del derecho fundamental a la salud, por cuanto la salud puede deteriorarse considerablemente. Este principio incluye el derecho al diagnóstico del paciente, el cual es necesario para establecer un dictamen puntual de la patología que padece la persona, con el fin de asegurarle el tratamiento adecuado. 3.4.2.
Eficiencia: Este principio busca que “los trámites administrativos a los que está sujeto el paciente sean razonables, no demoren excesivamente el acceso y no impongan al interesado una carga que no le corresponde asumir”21. 3.4.3. Calidad: Conlleva que todas las prestaciones en salud requeridas por el paciente, sean los tratamientos, medicamentos, cirugías o procedimientos, contribuyan notoriamente a la mejora de las condiciones de vida y salud de los pacientes22.
Quiere decir que las entidades obligadas a garantizar la prestación del servicio, no deberán suministrar medicamentos o prestar cualquier servicio médico con deficiente calidad, y que como consecuencia, agrave la salud de la persona. 3.4.4. Integralidad: El principio de integralidad ha sido postulado por la Corte Constitucional para las situaciones en las cuales, los servicios de salud requeridos son fraccionados o separados, de tal forma que la entidad responsable solo le autoriza al interesado, una parte de lo que debería recibir para recuperar su salud.
Esta situación de fraccionamiento del servicio se debe por ejemplo al interés que tiene la entidad responsable en eludir un costo que a su juicio no le corresponde asumir23. En otras palabras, este principio predica que las entidades que participan en el Sistema de Seguridad Social en Salud deben prestar un tratamiento integral a sus pacientes.
Por eso, los jueces de tutela deben ordenar que se garantice todos los servicios médicos que sean necesarios para ejecutar un tratamiento24. Sintetizando, el principio de integralidad pretende “(i) garantizar la continuidad en la prestación del servicio y (ii) evitar a los accionantes la interposición de nuevas 19 El numeral 3° del artículo 153 de la ley 100 de 1993, define el principio de integralidad en los siguientes términos: “El sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud”. 20 Asimismo el literal c del artículo 156 de la citada ley consagra que “Todos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominada el plan obligatorio de salud”. 21 Sentencia T-073 de 2012 M.P Jorge Iván Palacio Palacio. 22 Sentencia T-922 de 2009 M.P Jorge Iván Palacio Palacio. 23 Sentencia T-760 de 2008 M.P María Victoria Calle. 24 Esta posición jurisprudencial ha sido reiterada en diferentes fallos, dentro de los cuales pueden señalarse a manera de ejemplo los siguientes: T-830 de 2006, T-136 de 2004, T-319 de 2003, T-133 de 2001, T-122 de 2001 y T-079 de 2000.
Radicación: 66001-33-33-002-2019-00085-00 (L-0870-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 acciones de tutela por cada nuevo servicio que sea prescrito por los médicos adscritos a la entidad, con ocasión de la misma patología”25. 3.4.5. Continuidad: Esta Corporación ha amparado el derecho a que a toda persona se le garantice la no interrupción de un tratamiento, una vez éste haya sido iniciado26antes de la recuperación o estabilización del paciente.27 Así, una institución encargada de prestar el servicio de salud, puede terminar la relación jurídico–formal con el paciente de acuerdo con las normas correspondientes, pero ello no implica que pueda dar por terminada inmediatamente la relación jurídica–material, en especial si a la persona se le está garantizando el acceso a un servicio de salud28.
En resumen, las EPS deben garantizar que el acceso a los servicios de salud cumpla con los criterios de calidad, eficiencia, oportunidad, integralidad y continuidad; de no ser así, se transgreden de forma directa los derechos fundamentales de los usuarios del sistema de salud.” Por lo razonado, advierte el Tribunal que la entidad encargada de la prestación del servicio de salud, independientemente del régimen de salud del cual forme parte, debe velar por brindar una atención integral y de calidad a todos sus afiliados.
Por consiguiente, dicha entidad, ante la formulación de unos medicamentos específicos, debió proceder a suministrarlos de manera inmediata y completa, y de esta manera acatar el requerimiento que el médico tratante consideró necesario para atender el estado de salud de la señora Carmen Lucía Domínguez. En este orden de ideas, el Tribunal acompaña al Juzgado de primer grado, cuando señala que la entidad demandante inobservó su deber de dar cumplimiento al principio de integralidad que rige el sistema, y si bien se trata de un régimen exceptuado no quiere decir ello que no se debía someter a los parámetros para la prestación del servicio de salud, por ende, en este caso no se presentó vulneración de las normas constitucionales o legales, especialmente, del artículo 29 Superior, por el contrario, el procedimiento administrativo adelantado contra la entidad demandante, estuvo revestido por las garantías mínimas del debido proceso, y las decisiones estuvieron fundamentadas en las pruebas aportadas y controvertidas por la demandante, de cuyo análisis resultó acreditado que se contravino disposiciones que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud, relativas a la falla en la entrega de medicamentos. 8.4.2.
Desconocimiento de los numerales 7 y 12 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011. Ciertamente, establecen los numerales 7 y 12 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, lo siguiente: “La Superintendencia Nacional de Salud impondrá sanciones de acuerdo con la conducta o infracción investigada, sin perjuicio de lo dispuesto en otras disposiciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, así: 25 Sentencia T-022 de 2011 M.P Luis Ernesto Vargas Silva. 26 Sentencia T-597 de 1993 MP Eduardo Cifuentes Muñoz. 27 Sentencia T-059 de 2007 MP Álvaro Tafur Galvis 28 Sentencias T-597 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-760 de 2008 M.P Manuel José Cepeda.
Radicación: 66001-33-33-002-2019-00085-00 (L-0870-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 7. Impedir o atentar contra la selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, por parte del empleador y, en general, por cualquier persona natural o jurídica. (…) 12. Obstruir las funciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud por renuencia en el suministro de información, impedir o no autorizar el acceso a sus archivos e instalaciones.
En el sub lite, se encuentra acreditado que la Coordinadora del Grupo de Instrucción de la Superintendencia Nacional de Salud a través del oficio 2-2015-085858 del 25 de agosto de 2015, requirió a COSMITET LTDA, para que suministrara en relación con la afiliada Carmen Lucía Domínguez Bueno (fls. 19 y 20 antecedentes administrativos), la siguiente información: “En atención a la comunicación radicada bajo el NURC referenciado, mediante el cual se puso en conocimiento de este ente de control presuntas irregularidades en la prestación de los servicios de salud, particularmente en el suministro de medicamentos ordenados por el médico tratante para el tratamiento de la señora CARMEN LUCÍA DOMÍGUEZ BUENO, identificada con la C.C. No. 38850821; de manera que, en ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia conferidas a esta Superintendencia, se le requiere para que informe detalladamente y remitiendo los respectivos soportes, en particular de los siguientes aspectos: “1.
Remita la trazabilidad de la atención brindada a la señora CARMEN LUCÍA DOMINGUEZ BUENO, identificada con la C-C- No. 38850821. En este punto es pertinente indicar que debe relacionar las citas médicas generales y especializadas, exámenes procedimientos, traslados, hospitalizaciones y suministro de medicamentos autorizados y pendientes de autorizar desde enero de 2015 a la fecha.
“2. Informe la relación de medicamentos ordenados por el médico tratante para la afectación del usuario desde enero de 2015 a la fecha. “3. Informe la relación del suministro de los medicamentos “(DETRUSITOL TOLTERODINA de 4 mgra y PREMARIL – estrógenos conjugados formulados por el especialista en Urología Dr. CORRALES)” desde junio de 2015 a la fecha, indicando las fechas de entrega efectiva del medicamento a partir de su solicitud con los respectivos soportes, e informe si se encuentra pendiente alguna entrega.
Asimismo, informe las razones por las que se han presentado retrasos en su suministro y las razones por las cuales no se ha realizado la prestación real y efectiva del servicio. “4. Informe como se garantiza la entrega de los medicamentos a la usuaria y cuales han sido los inconvenientes presentados para entregar de manera oportuna los mismos.
“5. En caso de tratarse de medicamentos NO POS, remita el acta del Comité Técnico Científico mediante el cual se evaluó la aprobación o desaprobación de los medicamentos. En caso de no haberse efectuado, informe las razones, debidamente soportadas, claras y legibles. “6. Informe cuál es el tratamiento alternativo ordenado por el médico tratante en caso que el Comité Técnico Científico, no haya autorizado el suministro de los medicamentos.
Los documentos físicos o magnéticos que den soporte a la respuesta, deben Radicación: 66001-33-33-002-2019-00085-00 (L-0870-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 remitirse de manera ordenada, clara y legible. Para atender a este requerimiento, cuenta con el término de dos (2) días hábiles, contados a partir del día hábil siguiente a la fecha de recibo del presente oficio.
En este punto resulta necesario recordar que el incumplimiento de las órdenes impartidas por esta Superintendencia podrá dar lugar a las sanciones previstas en la normatividad legal vigente, de acuerdo con lo establecido en los numerales 130.7 y 130.12 del artículo 130 de la ley 1438 de 2011. Dicho requerimiento fue notificado a través de la empresa de servicio postales REDEX a la entidad demandante, el 3 de septiembre de 2015, según sello obrante en el comprobante de la referida empresa, visible a folio 21 del cuaderno de antecedentes administrativos, sin que COSMITET LTDA, efectuará pronunciamiento dentro del término establecido por el oficio, en el cual se indicó dos (2) días hábiles, por lo cual, no resulta cierto que la falta de respuesta se debió a que no fue recibido el requerimiento, pues conforme al guía de envió, se acreditó que si fue entregado a entera satisfacción de la demandante.
Por lo tanto, sí procedía la declaratoria del incumplimiento de la obligación legal para no acatar las instrucciones impartidas por la Superintendencia Nacional de Salud, máxime que solo fue allegado escrito cuando se abrió la investigación administrativa, el mismo contenía información parcial de lo solicitado, pues no fueron resueltos los numerales 5 y 6 del requerimiento emanado de la entidad demandada, los cuales como quedó visto en los párrafos que anteceden debieron ser contestados.
En conclusión, por las razones anteriormente expuestas, esta Sala considera debidamente motivados los actos administrativos enjuiciados que determinaron que la prestación del servicio de salud por parte de la IPS COSMITET fue insuficiente y se dio en desconocimiento de los principios constitucionales relacionados con la prestación del servicio de salud de la afiliada Carmen Lucía Domínguez, por ende, se confirmará la decisión proferida en primera instancia, denegatoria de las pretensiones de la demanda. 9.
COSTAS. Sea lo primero indicar que la condena en costas en sede de primera instancia no fue un aspecto apelado. Además de lo anterior, no se condenará en costas en esta instancia a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste Radicación: 66001-33-33-002-2019-00085-00 (L-0870-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 2.
Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la sentencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»