TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintiocho de abril de dos mil veintidós Referencia Radicación: 66001-23-33-000-2020-00008-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Paula Obando Botero Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales -U.G.P.P.- La persona de la referencia, por medio de apoderado judicial, ha instaurado demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, con fundamento en los siguientes: I.
HECHOS A folios 3 y s.s. del expediente, se narraron los que se resumen así: 1. La actora junto con sus tres hermanas, en calidad de herederas de la señora María Clara Botero Villegas, a partir de la fecha de la muerte de su madre, continuaron percibiendo las utilidades provenientes de la venta de la caña de azúcar que realizaba la sociedad BIOBANDO S.A. en razón de lo cual, la demandante reportó en la declaración de renta del año o período gravable 2015, el pago de utilidades de la sociedad AGRÍCOLA BIOBANDO por valor de $19.804.893 bajo el renglón “otros, ventas y arrendamientos R-38” 2.
La demandante junto con sus tres hermanas, celebraron contrato de cuentas en participación con la sociedad INGENIO RISARALDA S.A., dando continuidad al contrato que había celebrado su madre en vida con dicha empresa, mediante Radicación: 66001-23-33-000-2020-00008-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 escritura pública número 0329 del 14 de mayo de 1996. 3.
El contrato de cuentas en participación, fue celebrado por la señora Paula Obando Botero, y sus tres hermanas en calidad de PARTICIPES, con la sociedad INGENIO RISARALDA S.A en calidad de GESTOR. 4. De conformidad con la cláusula trigésima del contrato de cuentas en participación la señora Paula Obando Botero, recibiría un porcentaje de correspondiente al 6,25%, de la venta de la caña de azúcar que cultivaba y comercializaba el gestor en los diferentes mercados, de acuerdo a los períodos de las cosechas de la caña y su estado de madurez 5.
Teniendo en cuenta los negocios jurídicos celebrados por la demandante, sus hermanas y en vida por la señora María Clara Botero Villegas, para el año 2015, la señora Paula Obando Botero, percibió ingresos por distribución de utilidades a los PARTICIPES producto de la venta de caña de azúcar. 6. Refiere que para el año 2015, la señora Paula Obando Botero y sus hermanas Claudia Obando Botero, Cristina Obando Botero Y Miryam Obando Botero, en calidad de propietarias en común y proindiviso de los inmuebles: “lote VERAGUAS lote 5”, “casa de teja”, “Inmueble VERAGUAS” realizaron la venta de la cuota parte que le fue adjudicada a cada una de ellas, a la sociedad INGENIO RISARALDA S.A. 7.
La venta total de los inmuebles ascendió a la suma de $1.546.270.782, de los cuales correspondió a la actora un porcentaje del 25%, esto es, la suma de $386.567.695, declarado como un ingreso del período en el renglón número 38, por concepto de “Otros (Ventas, arrendamientos, etc)”. 8. Indica que para efectos del reconocimiento tributario de los ingresos en la venta de bienes inmuebles, debe reportarse en la declaración de renta, su costo fiscal, esto es, el valor de adquisición del inmueble, en este caso, su valor de adjudicación, el cual corresponde a la suma de $366.467.695, por lo que, debe considerarse entonces, que la venta no es un ingreso efectivamente percibido, sino que a esta se le imputa un costo de adquisición del inmueble, que debe reconocerse en la declaración, para efectos de determinar la renta líquida, esto es, el ingreso luego de depurar los costos y deducciones.
Radicación: 66001-23-33-000-2020-00008-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 9. La señora Paula Obando Botero, en dicho año o período gravable no registra ingresos por rentas de trabajo, esto es: salarios, comisiones, honorarios y/o servicios, ya que mi poderdante no tiene la calidad de empleado, ni de trabajador independiente, teniendo en cuenta que no presta de forma personal y directa ningún servicio, y sus ingresos en consecuencia, solo provienen de la distribución de utilidades por la venta de la caña de azúcar, la cual obtuvo por medio de contratos de cuentas en participación, más no por realizar de forma directa la actividad agrícola. 10.
La UGPP emitió Requerimiento de información número RQI - 2017 - 00461 el día 04 de julio del año 2017, mediante el cual la subdirección de determinación de obligaciones solicitó información y documentación para verificar la Liquidación y pago de las contribuciones parafiscales realizadas por la señora Paula Obando Botero, correspondiente a los períodos enero - diciembre del 2015. 11.
Posteriormente, la entidad demandada profirió Requerimiento para Declarar y/o Corregir número RCD 2017 - 02415 del 29 de septiembre de 2017, a la señora PAULA OBANDO BOTERO, el cual fue notificado el día 13 de octubre de 2017, como se evidencia en guía de envío RN839866570CO, solicitando a la demandante la afiliación, declaración y pago de los aportes correspondientes a los períodos de enero a diciembre de 2015. 12.
Dentro del término legal establecido en las normas tributarias (art. 180 de la Ley 1607 de 2012, modificado por el artículo 50 de la Ley 1739), la actora, dio respuesta al Requerimiento para Declarar y/o Corregir número RCD - 2017 - 02415 del 29 de septiembre de 2017. 13. La Unidad de Gestión de Pensiones y Parafiscales - UGPP, en cumplimiento de procedimiento administrativo tributario, emitió Liquidación Oficial Nro.RDO - 2018 - 01096 del 30 de abril de 2018, notificada por correo el día 09 de mayo de 2018. 14.
El día 03 de julio de 2018, dentro del término la señora Paula Obando Botero, presentó recurso de reconsideración en contra de la Resolución Nro. RDO-2018- 01096, mediante la cual se profirió liquidación oficial. 15. Mediante Resolución número RDC - 2019 - 00618 del 06 de mayo de 2019, Radicación: 66001-23-33-000-2020-00008-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 notificada por edicto el día 17 de junio de 2019, la dirección de parafiscales resolvió el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución número RDO - 2018 - 01096 del 30 de abril de 2018 confirmando los aportes determinados en la liquidación oficial y la supuesta sanción por omisión en el pago de los aportes parafiscales. 16.
La Unidad de Gestión y Parafiscales - UGPP, durante toda la actuación administrativa, en la liquidación oficial y en la Resolución que resolvió el Recurso de Reconsideración, afirma que, la actora, tiene la calidad de trabajador independiente, y que debía realizar el pago de aportes parafiscales de conformidad con el artículo 19 de la Ley 100 de 1993, para el período transcurrido entre el 01 de enero y el 30 de junio de 2015, y de conformidad con el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, para el período del 01 de julio al 31 de diciembre de 2015. 17.
En la liquidación oficial confirmada por la Resolución que resolvió el Recurso de Reconsideración, la UGPP indicó que, para el año 2015, mi representada percibió como ingresos la suma de $439.800.996 en ejercicio de la actividad económica que esta desarrolla, según la entidad, consiste en el cultivo de la caña de azúcar, razón por la cual, ostentaba la calidad de trabajador independiente por cuenta propia y debió cotizar en los meses de enero a junio de 2015, sobre el valor de sus ingresos y por los meses de julio a diciembre de 2015, sobre el valor de los ingresos efectivamente percibidos. 18.
Para calcular el IBC, la UGPP dividió el total de los ingresos percibidos, esto es, la suma de $439.800.996 en períodos iguales, incluyendo el valor de la venta de la cuota parte de los inmuebles, estimando supuestamente un ingreso mensual de $36.650.083, sobre el cual calculó el IBC. 19. Teniendo en cuenta que los ingresos percibidos, no provienen de la prestación directa y personal de un servicio, sino de las utilidades que le fueron canceladas en virtud de los contratos de cuentas en participación el día 29 de junio de 2018, la actora procedió a realizar los pagos de los aportes parafiscales para el período comprendido de enero a diciembre de 2015, por valor de 1 Salario Mínimo Legal Mensual Vigente. 20.
Teniendo en cuenta, que el pago de los aportes parafiscales del año o período 2015, se realizó con posterioridad a la notificación del Requerimiento para Radicación: 66001-23-33-000-2020-00008-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 Declarar y/o Corregir número RCD - 2017 - 02415 del 29 de septiembre del 2017, y se configuró una omisión por parte de la señora Paula Obando Botero, pagó la sanción por omisión por valor de $4.407.354, que corresponde al 200% del valor total de los aportes pagados II.
PRETENSIONES Las pretensiones sobre las cuales se admitió la demanda son las siguientes: 2.1 Declárese la nulidad de la resolución No. RDO - 2018 - 01096 del 30 de abril de 2018, por medio de la cual se emitió Liquidación Oficial dentro del proceso de fiscalización respondiente al período gravable 2015, así como de la resolución No. RDC - 2019 - 00618 del 06 de mayo de 2019, por medio de la cual se resuelve el Recurso de Reconsideración contra la Liquidación Oficial 2.2 En consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho: 2.2.1 Se declare que los aportes realizados por la señora Paula Obando Botero, fueron efectuados sobre el Ingreso Base de Cotización (IBC) correcto, según la legislación vigente para el año o período gravable 2015. 2.2.2 En caso de que se lleve a cabo cobro coactivo y se proceda con su ejecución se paguen los perjuicios derivados de tal proceder, los cuales serán tasados de acuerdo a peritaje ordenado por el despacho. 2.2.3 Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad accionada.
III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Se señalan como normas vulneradas: - Ley 797 de 2003, artículo 3. Modificó el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, el cual establece quienes serán afiliados en forma obligatoria al Sistema General de Pensiones y la base mínima para realizar los aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral. • Ley 1122 de 2007, artículo 18.
Norma vigente para el año 2015, entre el período Radicación: 66001-23-33-000-2020-00008-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 comprendido de enero a junio, la cual establecía que, los trabajadores independientes debían efectuar el pago de los aportes parafiscales hasta máximo el 40% del ingreso mensualizado. • Decreto 510 de 2003, artículo 3.
Establece la procedencia de deducir costos y gastos para determinar el ingreso efectivamente percibido, sobre el cual se deberá realizar el correspondiente aporte; no siendo procedente dividir la totalidad de los ingresos percibidos en 12 mensualidades, como si fueran rentas de trabajo o ingresos mensualizados, cuando en realidad se trata de la distribución de utilidades y la venta de inmuebles.
Ley 1438 de 2011, artículo 33. Esta disposición establece que, en virtud del principio de universalidad y solidaridad, vigente para el Sistema General de Seguridad Social Integral, se presume la capacidad de pago de las personas naturales declarantes del impuesto de renta y complementarios, esta norma no establece base gravable, ni tarifa para efecto del pago de aportes por parte de rentistas de capital.
Estatuto Tributario, artículo 107. Dispone la procedencia de deducir costos y gastos del contribuyente, siempre y cuando sean necesarios, proporcionales y tengan relación de causalidad con la actividad productora de renta. En primer lugar, invoca la configuración del silencio administrativo positivo por haberse superado el término máximo previsto en la ley para decidir el recurso de reconsideración y nulidad del acto que niega el silencio administrativo positivo.
Sostiene que la normativa aplicable al caso que se judicializa es la contenida en la Ley 1607 de 2012, la cual estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2014 y por ende como el hecho generador de los aportes presuntamente omitidos corresponden a la vigencia del año 2014, y mal podría acudirse a la Ley 1739 del 23 de diciembre de 2014 y juzgar el acto de la presunta omisión con efectos retroactivos, pues actuar de esta manera, como en efecto lo hizo la demandada, constituye una flagrante violación del inciso 2, artículo 29 de la Constitución. Aclara que demandante no tiene la calidad de trabajador independiente, pues no percibió ingresos en calidad de trabajador independiente, ni tiene contrato de prestación de servicios, ni ejerce otra modalidad contractual que implique la Radicación: 66001-23-33-000-2020-00008-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 realización o prestación directa y personal de un servicio, por lo que, bajo los supuestos contemplados en la Ley 797 de 2003, artículo 3º, la actora, no reúne ninguna de las calidades establecidas en la norma, para establecer su obligatoriedad de estar afiliado al Sistema de Pensiones en Calidad de cotizante.
No obstante, de no configurarse el hecho generador de la contribución parafiscal, la actora sí se encuentra afiliada en calidad de cotizante al Sistema General de Pensiones y al Sistema General en Salud, tal y como puede verificarse en la prueba No 8, a pesar de que no reúne la calidad de trabajador independiente. Agrega que como la norma establece que el rentista de capital tiene la obligación de afiliarse como cotizante al Sistema General de Seguridad Social en salud, la señora Paula Obando Botero, efectivamente realizó el aporte a ambos subsistemas (pensión y salud), para el año o período gravable 2015, por lo que no ha incurrido en ninguna infracción normativa, por el contrario si bien la demandante no tiene calidad de trabajador independiente, sí ostenta la calidad de rentista de capital, pues percibió ingresos por la explotación que un tercero (en este caso el gestor) realizaba sobre un terreno en relación con el cual tenía una cuota parte del derecho real de dominio, por esta razón, se afilió en calidad de cotizante.
Es claro que la señora Obando Botero tenía la obligación de afiliarse al Sistema General de Seguridad Social Integral por tener la calidad de rentista de capital y ser una persona natural declarante del impuesto de renta, obligación que mi a cumplió a satisfacción. Refiere que no hay ninguna norma que establezca que los rentistas de capital o las personas naturales declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, tienen la calidad de trabajadores independientes y en consecuencia debe exigírseles el pago de aportes parafiscales sobre el 40% del total de los ingresos percibidos.
Para los períodos comprendidos entre enero y junio del año 2015, se encontraba vigente la Ley 1122 de 2007, que establecía la base gravable que debía aplicarse para efectos de calcular el pago de los aportes parafiscales por parte de los independientes contratistas de prestación de servicios, calidad que si bien, no reúne la señora Paula Obando Botero, al darle tal tratamiento, tampoco se aplicó la norma en su sentido literal.
Radicación: 66001-23-33-000-2020-00008-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 Si bien, la demandante no percibe ingresos mensualizados por la distribución de utilidades de la venta de caña, ni presta personalmente un servicio, si la UGPP le dio tal tratamiento durante el proceso de fiscalización adelantado tampoco le asiste razón para calcular el IBC (base gravable) sobre el 40% del total de los ingresos percibidos, ya que la Ley 1122 de 2007 (vigente para los períodos de enero a junio de 2015), establecía “la base de cotización máxima de un 40%”.
Infringe la UGPP con su actuación una norma superior, en la que debió fundarse si el tratamiento que le dio a la demandante fue el de trabajador independiente, puesto que, la Ley 1122 de 2007, establece claramente que hay una base máxima de cotización, mas no dispone o exige que sea la base mínima del IBC que deben pagar los trabajadores independientes; sin embargo, injustificadamente, la entidad demandada, fijó un IBC mensual tomando la totalidad de los ingresos, dividiéndolos en 12 mensualidades, cuando la Ley no otorga tal facultad, ni establece tal procedimiento.
Por esta razón, no puede exigírsele a una persona que no tiene la calidad de trabajador independiente, que aplique una base gravable que ni siquiera establece la Ley, puesto que la Ley 1122 de 2007 habla de una base máxima, mientras que el artículo 3o de la Ley 797 de 2003, habla de una base mínima, más ninguna de las dos normas, establece un IBC o base gravable fija.
Precisa que la UGPP desconoce lo establecido en el artículo 1o del Decreto 510 de 2003 y el artículo 107 del Estatuto Tributario, al tomar los ingresos brutos anuales, desconociendo los costos y deducciones registrados en la declaración de renta del año o período gravable 2015. La UGPP concluye que los ingresos mensualizados corresponden a un valor fijo de $36.650.083 y que el IBC mensual es de 25 smlmv para el año 2015 por ser el tope máximo permitido en la norma, sobre el cual se debería realizar los aportes parafiscales, cuando este valor: I) No corresponde al ingreso efectivamente percibido, II) Los ingresos no provienen de rentas de trabajo y no se percibieron por concepto de honorarios, servicios y comisiones.
III) No existía para el año 2015 una tarifa fija para el pago de los aportes parafiscales del trabajador independiente (si se le diera a la demandante tal Radicación: 66001-23-33-000-2020-00008-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 calidad) IV) Toma ingresos percibidos por rentas de capital, distribución de utilidades ventas y ventas de inmuebles, sin realizar ningún análisis serio, que permita discriminar la naturaleza de unos y otros ingresos.
Concluye que la UGPP no diferencia la calidad de trabajador independiente, de la calidad de rentista de capital y para unos casos indica que hay inexactitud en el pago de los aportes efectuados por la demandante en calidad de trabajador independiente, pero confusamente el cálculo de la supuesta inexactitud lo hace sobre la totalidad de los ingresos percibidos, sin diferenciar, cuáles de ellos corresponden a comisiones, honorarios y servicios y cuales corresponden a otros conceptos.
Por las razones expuestas, la UGPP incurre con la expedición de los actos administrativos demandados, en el cargo de nulidad consistente en la infracción de las normas superiores en las cuales los actos jurídicos debieron fundarse. IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Unidad Administrativa Especial de Gestión de Pensiones y Parafiscales – UGPP allegó escrito de contestación de la demanda (AD 02.) en el cual se opone a las pretensiones de la misma, aduciendo que toda vez que la Unidad actuó en ejercicio de las facultades y funciones legales y de conformidad con las disposiciones especiales vigentes al momento de expedir los actos administrativos objeto de la presente demanda.
Afirma que la parte demandante yerra en sus apreciaciones al considerar que se encuentra exenta de su obligación de afiliarse y/o vincularse al Sistema General de Pensiones y al régimen contributivo del Sistema General de Salud, en calidad de independiente, durante los períodos de enero a diciembre de 2015, por considerar que sus ingresos tuvieron su origen en la distribución de utilidades por la venta de caña de azúcar a razón de unos contratos en cuenta en participación dando continuidad al contrato que había celebrado su señora madre en vida.
Indica que de acuerdo con el literal c) del artículo 16 del Decreto 1406 de 1999 compilado en el Decreto 780 de 2016 los trabajadores independientes son las personas naturales que ejercen de manera autónoma personal y directamente una Radicación: 66001-23-33-000-2020-00008-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 profesión, oficio o actividad económica, sin sujeción a contrato de trabajo, por la cual perciben ingresos mensuales que les reflejan una capacidad económica suficiente para afiliarse al sistema, por ende los trabajadores independientes que cuenten con capacidad de pago, es decir, que perciban ingresos, son aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral y, por ello, deberán autoliquidar y pagar el valor de sus respectivos aportes en lo relacionado con dichos ingresos.
La base gravable para los trabajadores independientes corresponde para la vigencia fiscalizada (enero a junio de 2015) a los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado durante el período a declarar, con la posibilidad de deducir de las sumas recibidas aquellas expensas que tengan relación de causalidad con su actividad productora y sean necesarias y proporcionadas como lo dispone el artículo 107 del Estatuto Tributario, cuyo valor definitivo en ningún caso podrán ser inferiores a un salario mínimo, ni superiores a 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Añade que los trabajadores independientes, incluidos dentro del anterior término a los trabajadores por cuenta propia tienen la obligación de afiliarse al Sistema General de Seguridad Social y contribuir con sus aportes al financiamiento del mismo, lo que genera que puedan ser objeto de fiscalización por parte de esta Unidad, como en efecto sucedió con la actora, quien al acreditar sus ingresos con la declaración de renta de la vigencia 2015, tenía el deber de afiliarse y pagar los aportes al Sistema General de Seguridad Social como independiente.
Señala que no le asiste la razón al demandante, cuando afirma que se vulneró el Principio de Legalidad, porque no se han establecido los elementos del tributo, y que, por tanto, no está obligado a pagar aportes, toda vez que el ordenamiento jurídico sí estableció con total claridad la obligación para los trabajadores independientes y rentistas de capital.
Indica que conforme a la normatividad aplicada, los independientes contratistas de prestación de servicios cotizarían al Sistema General de Seguridad Social sobre una base de cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato y los demás independientes distintos a los contratistas de prestación de servicios (entre ellos, los rentistas de capital y demás independientes con capacidad de pago) debían establecer el aporte sobre una base de cotización correspondiente a los ingresos efectivamente percibidos, porque así lo dispuso expresamente para Radicación: 66001-23-33-000-2020-00008-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 este tipo de independientes, la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 y su decreto reglamentario 510 de 2003, en concordancia con el artículo 1º del decreto 3085 de 2007 Concluye que la base de cotización para los independientes se encontraba dispuesta desde la expedición de la Ley 100 de 1993, señalando que debía corresponder a los ingresos efectivamente percibidos, entendidos como aquellos que recibe para su beneficio personal, es decir afectados por las erogaciones para desarrollar su actividad lucrativa, con los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario, la base de cotización en salud debía corresponder a la misma señalada para el sistema pensional, y la afirmación de la demandante contenida en el escrito de demanda, en el sentido de indicar que no había base gravable aplicable para la vigencia fiscalizada resulta contradictoria cuando a la vez, en el mismo escrito solicita que se aplique una base máxima del 40% sobre el valor de los ingresos.
Como se pudo observar, en primer lugar, sí existía base gravable para liquidar el pago de los aportes de todos los independientes, rentistas de capital y demás independientes con capacidad de pago, y correspondía a los “ingresos efectivamente percibidos” salvo para el caso de los contratistas de prestación de servicios, quienes debían liquidar sobre una base del 40% De forma tal, que la base gravable que le era aplicable al demandante debía integrarse con la totalidad de los ingresos percibidos, descontando el valor de las expensas que cumplieran con los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario.
Indica que debe observar el Despacho que existe norma expresa para la determinación del IBC de los independientes, sin que sea aceptable la discusión planteada; por su parte en cuanto al sistema de presunción de ingresos dispuesto en el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011. Concluye que se encuentra acreditado en el expediente que, para el período fiscalizado era económicamente activa, y con capacidad de pago reflejada en los ingresos netos producto de la actividad económica desarrollada, razones por las cuales no son de recibo los argumentos tendientes a establecer que se trató de una presunción de la Unidad, ni tampoco que por tener calidad de comerciante, no Radicación: 66001-23-33-000-2020-00008-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 le asista obligación alguna frente al sistema de seguridad social integral.
Añade que en el presente caso, se encuentra probado que la actora, tuvo como ingresos efectivamente percibidos la suma de $ 439.801.000, los que fueron tomados de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios presentada por el año gravable 2015, según información suministrada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, y se concluyó que los ingresos percibidos por la señora PAULA OBANDO, fueron superiores a un (1) salario mínimo legal mensual vigente (SMLMV) para el año 2015, lo que demostró que contaba con capacidad de pago que le imponía el deber de afiliarse, declarar y pagar los aportes al Sistema de Seguridad Social en los Subsistemas de Pensión y Salud en calidad de cotizante para los períodos objeto de fiscalización. Así las cosas, con base con lo anterior mi representada realizó las verificaciones pertinentes para establecer la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales al SSSI, así las cosas se consultaron las bases de datos de la Registraduría Nacional del Estado Civil, de la Asociación Colombiana de Administradoras de Fondo de Pensiones y de Cesantías – ASOFONDOS- el Registro único de Afiliados (RUAF), y la del sistema de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para establecer si la demandante: (i) se encontraba afiliada a una entidad promotora de salud en calidad de cotizante, y (ii) se encontraba afiliada a alguno de los regímenes del Sistema General de Pensiones;
(iii) y el estado de dichas afiliaciones. Concluyó que la actora para la vigencia fiscalizada 2015, al no estar vinculada mediante contrato de trabajo, contrato de prestación de servicios o como servidora pública, pero al haber percibido ingresos producto de la actividad económica que desarrolla, debió cotizar sobre la base de los ingresos definidos tanto en el artículo 19 de la Ley 100 de 1993 para el período trascurrido entre el 1 de enero al 30 de junio; como en el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015 para el período del 1 de julio y el 31 de diciembre de 2015, luego de efectuar la deducción de las expensas que se generen de la ejecución de la actividad o renta que genere los ingresos, siempre que cumplan los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario.
La Unidad tomó los ingresos registrados en la declaración de renta del año 2015 del aportante en cuantía de $439.801.000, los cuales fueron distribuidos en los doce meses del año, teniendo en cuenta que el artículo 35 del Decreto 1406 de 1999, prevé que las cotizaciones deben hacerse por períodos mensuales y ante la Radicación: 66001-23-33-000-2020-00008-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 ausencia de pruebas que demostraran que los ingresos fueron percibidos en períodos específicos dicha mensualización se determinó como se detalló en líneas anteriores.
Respecto de los costos y gastos asociados a la actividad económica de la demandante estos están condicionados a que se cumplan los requisitos de causalidad, necesidad y proporcionalidad previstos en el artículo 107 del E.T., la cual corresponde a 0124 – Cultivo de caña de azúcar, por lo que la entidad analizó las pruebas allegadas en vía administrativa, por ende no es cierto como lo manifiesta la apoderada que la entidad se está atribuyendo competencias de la DIAN para desconocer costos, porque en ningún momento estamos verificando si los mismos no son deducibles del Impuesto de Renta y Complementarios, pues esta es competencia que le corresponde a dicha autoridad, la unidad únicamente está determinando el Ingreso Base de Cotización de la aportante para salud y pensión en el año 2015, y como el artículo 1° del Decreto 510 de 2003, ordena que para obtener el IBC de los ingresos brutos deben deducirse los costos que cumplan los criterios del artículo 107 del Estatuto Tributario Nacional, se hace necesario su estudio, pero solo con la finalidad de determinar la adecuada y oportuna liquidación y pago de aportes.
En el renglón 38 de la declaración de renta, los ingresos fueron por ventas y arrendamiento por valor de $439.794.000, en el renglón 67 en el cual debió colocar la ganancia ocasional que refiere aparece en cero (0). Siendo más que evidentes que dicha transacción debió probarla, por cuanto en la declaración de renta no demuestra dichas aseveraciones, ahora en vía judicial pretende probar dicho monto de $366.567.695 de ganancia ocasional por medio de la Escritura Pública No. 0866 del 4 de mayo de 2015, por medio de la cual se realizó dicha venta, prueba que tampoco es idónea para probar dicha venta, pues es de recordar que la propiedad inmobiliaria se demuestra con el certificado de libertad y tradición expedido por la correspondiente oficina de registro de instrumentos públicos, situación que no se prueba en el presente caso, en el sentido que el bien inmueble que refiere hubiera sido vendido en el 2015.
Se encuentra demostrado que el ingreso corresponde al percibido por parte de la demandante para el año 2015, según su declaración de renta de ese año, máxime que dicha declaración se presume veraz, y que los ingresos provienen por Radicación: 66001-23-33-000-2020-00008-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 utilidades por la venta de caña este es un ingreso el cual fue percibido por la demandante, y el cual no puede desdibujar como lo pretende la demandante al señalar que no existió el ingreso por ser una utilidad y de esta manera excusarse en la obligación del aporte al sistema.
V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO A la convocatoria efectuada mediante proveído del día 9 de abril de 2021 concurrieron las partes así: -La parte actora, allegó escrito contenido en el archivo “018alegatosdemandante”, en el que reitera los argumentos esgrimidos en el escrito de demanda, referentes a que la actora no tiene la condición de trabajador independiente porque no presta de forma personal y directa ningún servicio, no percibió salarios, honorarios y comisiones, ni realiza actividades agrícolas o de servicultura como erróneamente lo afirma la UGPP en la motivación de los actos administrativos demandados.
La ley 1753 de 2015 (Plan Nacional de Desarrollo), entró en vigencia en el mes de junio del año 2015, es decir, que la UGPP no puede aplicar retroactivamente esta ley al período comprendido entre enero a mayo de 2015 para calcular el IBC del “trabajador independiente”. El artículo 135 de la Ley 1735 de 2015, estableció el IBC para los trabajadores independientes.
Además de que la demandante no es un trabajador independiente, esta disposición fue declarada INEXEQUIBLE mediante sentencia C-219 del 22 de mayo de 2019 y en consecuencia, se configuró una pérdida de ejecutoriedad de los actos administrativos demandados y viola el principio de irretroactividad de la ley (al aplicar de enero a mayo una norma que no estaba vigente para calcular el IBC) y divide la totalidad de los ingresos percibidos por la señora PAULA OBANDO BOTERO en doce meses o mensualidades configurándose las siguientes irregularidades: Los ingresos percibidos por la demandante son por rentas de capital y distribución de utilidades, no porque desarrolle de forma personal y directa un servicio, no son salarios, honorarios o comisiones.
Radicación: 66001-23-33-000-2020-00008-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 ii) Las rentas de capital que recibe una persona por distribución de utilidades de los contratos de cuentas en participación no son ingresos corrientes mensuales ni tampoco lo son los ingresos que se perciben por la venta de un activo fijo.
(¿Por qué la UGPP divide en 12 mensualidades el total del ingreso?) iii) Para calcular el IBC, la UGPP dividió el total de los ingresos percibidos, esto es, la suma de $439.800.996 en períodos iguales, incluyendo el ingreso percibido por la venta del inmueble “VERAGUAS”, estimando como un ingreso mensual la suma de $36.650.083. La entidad demandada toma para el cálculo del IBC los ingresos obtenidos por la venta de un bien inmueble en proindiviso iv) La UGPP desconoce los costos y deducciones declarados en el denuncio rentístico del año 2015, declaración tributaria que ya se encuentra en firme, y que fue soportada en debida forma ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN v) En los costos y gastos reportados por el contribuyente en su declaración de renta del año 2015, se encuentra el costo de adquisición del lote que fue vendido, el cual es desconocido por la demandada, obviando que, para establecer el impuesto a cargo en la venta de inmuebles, se debe estimar el costo de adquisición del mismo. vi) La obligación jurídica que tenía el rentista de capital (mi representada) y el comerciante para el año 2015, consiste en estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social Integral en calidad de cotizantes, y pagar los aportes como mínimo sobre un salario mínimo legal mensual vigente para el año 2015, por la presunción legal establecida en la Ley 1438 de 2011, artículo 33 para las personas naturales declarantes de impuesto sobre la renta.
La UGPP desconoce el costo fiscal de los bienes que fueron transferidos en una cuota parte por la demandante, así como los costos y deducciones que tiene derecho a descontar una persona natural en su denuncio rentístico, siempre que se hayan causado en un período fiscal correspondiente (2015). Los costos y deducciones reportados por la demandante en la declaración de renta del año o período 2015, la cual se encuentra en firme, ascienden a la suma de $417.755.022., la actora obtuvo realmente una renta líquida gravable por valor de $22.038.486,50; esto quiere decir, que este valor corresponde al ingreso efectivamente percibido por mi representada, luego de depurar los costos y gastos en los que la señora OBANDO BOTERO incurrió durante el año o período gravable 2015.
Radicación: 66001-23-33-000-2020-00008-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 En razón de lo anterior, la UGPP infringe la legalidad cuando toma la totalidad de los ingresos brutos, para calcular el valor de los aportes parafiscales, que según la entidad, la señora OBANDO BOTERO, está en la obligación de pagar, desconociendo en su totalidad los costos y deducciones, entre ellos, el valor de adquisición del lote “VERAGUAS” (inmueble de mayor extensión que comprende los tres lotes). -La entidad demandada, alegó de conclusión con memorial que reposa en el archivo “017alegatosUGPP” en el que se ratifica en todos y cada uno de los argumentos planteados en la contestación de la demanda, señalando que los actos demandados no son sancionatorios, sino determinante de una obligación para con el sistema de Seguridad Social como lo son las contribuciones parafiscales.
Enfatiza en que la ley sí estableció el hecho generador de la obligación en el pago de aportes, así como el sujeto pasivo, indicando que los independientes, los rentistas de capital y demás personas con capacidad de pago estarían obligados a la afiliación y pago de los aportes al sistema de seguridad social integral, es decir, a salud, pensión y en algunos eventos a riesgos profesionales, y que en ningún momento se presumió la capacidad de pago de Paula Obando Botero, pues la entidad encontró acreditado en el expediente que, para el período fiscalizado era económicamente activa, y con capacidad de pago reflejada en los ingresos netos producto de la actividad económica desarrollada, razones por las cuales no son de recibo los argumentos tendientes a establecer que se trató de una presunción de la Unidad, ni tampoco que por tener calidad de comerciante, no le asista obligación alguna frente al sistema de seguridad social integral.
Afirma que los actos administrativos demandados, se expidieron en cumplimiento de los fines y competencias señaladas por la Ley, garantizando de manera efectiva el debido proceso a la actora, representado en el derecho a la defensa que tiene toda persona natural o jurídica de ser oída, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga.
Concluye que, la UGPP concedió las oportunidades legales previstas para ejercer la defensa de la sociedad demandante, fundamentó todas y cada una de sus Radicación: 66001-23-33-000-2020-00008-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 decisiones en el acervo probatorio obrante en el plenario, notificó en debida forma cada una de las actuaciones administrativas, y que los cargos formulados no deben prosperar, pues se encuentra demostrado en el plenario que se brindaron todas las garantías procesales, se realizaron los cálculos, conforme a los documentos aportados por la demandante.
VI. CONSIDERACIONES. 1. COMPETENCIA. Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 2º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
2. OBJETO DEL LITIGIO. El problema jurídico en este caso concreto se circunscribe al estudio de juridicidad de los actos administrativos demandados, conforme los cargos de nulidad sustancial planteados en el libelo introductorio, actuación contenida en la Liquidación Oficial No. RDO - 2018 - 01096 del 30 de abril de 2018 expedida por omisión en afiliación y/o vinculación y pago de los aportes al sistema de seguridad social integral en el subsistema de Salud y Pensiones; y de la resolución No. RDC - 2019 - 00618 del 06 de mayo de 2019, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo anterior, a lo cual se opone la entidad demandada indicando que la misma actuó en ejercicio de las facultades y funciones establecidas en la Ley y conforme a las disposiciones especiales vigentes al momento de expedir los actos administrativos demandados.
3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. La Sala abordará el análisis de los cargos de nulidad formulados contra la actuación administrativa enjuiciada, para lo cual deberá establecer si la señora Paula Obando, en su calidad de rentista de capital, omitió la afiliación y pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en los Subsistemas de Salud y Pensión para el año 2015, y por ende resultaba justificado imponerle la sanción Radicación: 66001-23-33-000-2020-00008-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 respectiva, de acuerdo con el contenido de los actos administrativos proferidos por la UGPP.
En caso afirmativo, se estudiará cómo se encuentra regulado el cálculo del IBC de los ingresos percibidos por los mentados independientes, y qué clase de costos y deducciones es posible descontar. Es preciso indicar que esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia1. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán reiteradas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este habrá de proferirse. 3.1.
De la obligación de la actora al pago de aportes parafiscales. La Constitución Política de 1991 consagró la seguridad social en una doble connotación, de «derecho irrenunciable» que se debe garantizar a todos los habitantes del territorio nacional; y «servicio público de carácter obligatorio», que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, por entidades públicas o privadas.
Por lo tanto, la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones», desarrolló dicho sistema a partir de cuatro componentes básicos: i) el sistema general de pensiones, ii) el sistema general de salud, iii), el sistema general de riesgos laborales y iv) y los servicios sociales complementarios2.
Dichos subsistemas tienen como objetivo garantizar las prestaciones económicas y de salud de los afiliados y procurar la ampliación de la cobertura hasta lograr que toda la población acceda al sistema, por ello es progresivo, y se encuentra amparado por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, pues la razón de ser de la seguridad social es brindarle a los individuos y las familias la tranquilidad de saber qué nivel y la calidad de vida no sufrirán, en lo posible, un menoscabo significativo a raíz de alguna contingencia social o económica como la enfermedad, los accidentes, la maternidad o el desempleo, entre otras.
En tal sentido, la Corte Constitucional en sentencia C-711 de 2001, la cual analizó la demanda de inconstitucionalidad contra los incisos 1º y 2º del artículo 126-1 del Estatuto Tributario, en lo tocante al Sistema de Seguridad Social Integral, y la 1 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda. MP. Doctor Fernando Alberto Álvarez Beltrán. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Referencia. Radicación: 66001-23-33-000-2019- 00395-00.
Demandante: Alejandro Cardona Granada. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales -U.G.P.P.- 2 Sentencia SU-130 de 2013. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00008-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 naturaleza de sus subsistemas de pensión y salud, sostuvo: «El sistema de seguridad social que desarrolla la ley 100 de 1993 se propone fundamentalmente coadyuvar en la configuración real de una calidad de vida acorde con la dignidad humana, que en torno al trabajador y su papel creativo dentro del orden socio-económico incorpora su etapa laboral y su etapa de jubilación no necesariamente improductiva.
Por donde el sistema de seguridad social debe atender eficientemente y sin solución de continuidad a los servicios de salud y a las prestaciones pensionales que con arraigo en la ley merecen los afiliados, y en determinados casos su núcleo familiar. De este modo, salud y pensiones constituyen un todo armónico de naturaleza compatible y concurrente en el espectro de la seguridad social.
(…) Poniendo en un extremo los elementos que anuncian la parafiscalidad, y en el otro los aportes para salud y pensiones, se tiene: 1) los mencionados aportes son de observancia obligatoria para empleadores y empleados, teniendo al efecto el Estado poder coercitivo para garantizar su cumplimiento; 2) dichos aportes afectan, en cuanto sujetos pasivos, a empleados y empleadores, que a su turno conforman un específico grupo socio-económico; 3) el monto de los citados aportes se revierte en beneficio exclusivo del sector integrado por empleadores y empleados.
Consecuentemente ha de reconocerse que los aportes a salud y pensiones son de naturaleza parafiscal. No obstante lo expresado, a título ilustrativo la Sala estima pertinente agregar lo siguiente: el artículo 29 del decreto 111 de 1996 contempla las características de las contribuciones parafiscales bajo los siguientes términos: “Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social y económico y se utilizan para beneficio del propio sector”.
Como bien se aprecia, en virtud de su poder impositivo el Congreso de la República puede establecer gravámenes de obligatorio cumplimiento en cabeza de determinados grupos o sectores socio-económicos, quienes a un tiempo ostentarán la condición de sujetos pasivos y beneficiarios de los recursos obtenidos.» (Subraya fuera del texto original).
Por su parte, el Tribunal Máximo de lo Contencioso Administrativo3, respecto de la obligatoriedad de afiliación y pago de aportes al Sistema de Seguridad Integral, precisó: «…El permitir que no sólo el Estado sea el que asuma la prestación de este servicio, redunda en beneficio de los asociados, porque así se logra su prestación sin interrupción, para lo cual además es necesario que tanto el Estado como los particulares a cuyo cargo se encuentra este servicio, reciban oportunamente los valores per cápita que se invertirán en el costo del mismo y que constituyen una de las formas de financiamiento del sistema e implican el desarrollo del principio de solidaridad previsto en el artículo 2º de la Ley 100 de 1993 el cual constituye un deber exigible a las personas, que hace referencia a 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 22 de septiembre de 2010; proceso con radicación No.: 11001-03-25-000-2006- 00049-00(1067-06).
Radicación: 66001-23-33-000-2020-00008-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 la obligación que tienen los administrados de contribuir con su esfuerzo a la sostenibilidad, equidad y eficiencia, lo cual lleva forzosamente a concluir que éstos deban cotizar, si tienen ingresos, no solo para poder recibir los distintos beneficios, sino además para preservar el equilibrio del sistema y cumplir con uno de sus objetivos cuál es el de garantizar la ampliación de su cobertura hasta lograr que toda la población acceda sin discriminación a este servicio.
De esta manera queda demostrado que tanto el derecho a la salud como el derecho a la seguridad social, son derechos prestacionales para cuya efectividad requieren normas presupuestales, de procedimiento y de organización, que viabilizan y optimizan la eficacia del servicio público y que sirven además para mantener el equilibrio del sistema.
De este conjunto normativo cabe destacar el numeral 1º del artículo 157 de la Ley 100 de 1993 que establece como formas de participación en el servicio esencial de salud, la afiliación al régimen contributivo integrado por las personas vinculadas a través de un contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados, los jubilados y los independientes con capacidad de pago; y al régimen subsidiado integrado por las personas que no tienen capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización…” (Subraya fuera del texto original) Ahora bien, en cuanto a la vinculación y pago al subsistema de pensiones, el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3º de la Ley 797 de 2003, consagra que serán afiliados al Sistema General de Pensiones en forma obligatoria:
ARTÍCULO 15. AFILIADOS. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Serán afiliados al Sistema General de Pensiones: 1. En forma obligatoria: <Ver Jurisprudencia Vigencia> Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.
También serán afiliados en forma obligatoria al Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993, y se regirán por todas las disposiciones contenidas en esta ley para todos los efectos, los servidores públicos que ingresen a Ecopetrol, a partir de la vigencia de la presente ley. Durante los tres (3) años siguientes a la vigencia de esta ley, los Servidores públicos en cargos de carrera administrativa, afiliados al régimen de prima media con prestación definida deberán permanecer en dicho régimen mientras mantengan la calidad de tales.
Así mismo quienes ingresen por primera vez al Sector Público en cargos de carrera administrativa estarán obligatoriamente afiliados al Instituto de los Seguros Sociales, durante el mismo lapso.
PARÁGRAFO 1 o. En el caso de los trabajadores independientes se aplicarán los siguientes principios: a) <Aparte subrayado CONDICIONAMENTE exequible> El ingreso base de cotización no podrá ser inferior al salario mínimo y deberá guardar Radicación: 66001-23-33-000-2020-00008-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado.
De tal manera que aquellos que posean capacidad económica suficiente, efectúen los aportes de solidaridad previstos en esta ley; b) Podrán efectuarse pagos anticipados de aportes; c) El Gobierno Nacional establecerá un sistema de descuento directo de aportes para permitir el pago directo de los mismos; d) Las administradoras no podrán negar la afiliación de los trabajadores independientes ni exigir requisitos distintos a los expresamente previstos por las normas que las rigen; e) Los aportes podrán ser realizados por terceros a favor del afiliado sin que tal hecho implique por sí solo la existencia de una relación laboral; f) Para verificar los aportes, podrán efectuarse cruces con la información de las autoridades tributarias y, así mismo, solicitarse otras informaciones reservadas, pero en todo caso dicha información no podrá utilizarse para otros fines.
(Negrillas fuera del texto original) En tocante a la expresión «los trabajadores independientes», contenida en el mencionado artículo 3 de la Ley 797 de 2003, la Corte Constitucional tuvo la oportunidad de referirse, en consideración a la modificación establecida en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 1250 de 2008, que dispuso que las personas cuyos ingresos mensuales sean inferiores o iguales a 1 salario mínimo legal mensual no estarán obligadas a cotizar para el Sistema General de Pensiones, fueron declaradas exequibles por dicho Alto Tribunal, mediante sentencia C-259 de 2009, Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo.
Luego, esta misma Corporación a través de la sentencia C-1089 de 2003, con ponencia del Magistrado Álvaro Tafur Galvis, estableció la constitucionalidad condicionada del artículo 3 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, bajo la siguiente premisa «Para el caso de los trabajadores independientes necesariamente ha de entenderse que la obligatoriedad de los aportes a que aluden las expresiones acusadas por el actor surge de la percepción de un ingreso que permita efectuarlo, y que la exigencia de cotizar a partir de un ingreso base “que no podrá ser inferior al salario mínimo” y que “deberá guardar correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado” a que alude el literal a) del parágrafo 1° del numeral 1 del artículo 15 de la Ley 100, tal como quedó modificada por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003, parte del mismo supuesto.».
De otro lado, en lo atinente a la afiliación al subsistema de salud, el artículo 157 de ley general del sistema de seguridad social, consagró: Radicación: 66001-23-33-000-2020-00008-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 «ARTÍCULO 157. TIPOS DE PARTICIPANTES EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD.
A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados. A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social.
Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud: 1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley. 2. <Ver Notas del Editor> <Texto corregido en los términos de la Sentencia C- 458-15> Los afiliados al Sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el Artículo 211 de la presente Ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Serán subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana.
Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el embarazo, parto y postparto y período de lactancia, las madres comunitarias*, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitado <persona en situación de discapacidad>, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago…» (Subraya fuera del texto original).
Del mismo modo el artículo 26 del Decreto 806 de 1998 «por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de la Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional» señala: «Artículo 26. Afiliados al Régimen contributivo.
Las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al Régimen Contributivo mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador. Serán afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud: 1. Como cotizantes: (…) d) Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador…» (Subraya fuera del texto original).
A su turno, el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, señala que los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud mediante el régimen contributivo, son las personas vinculadas mediante contrato de trabajo, los servidores públicos, Radicación: 66001-23-33-000-2020-00008-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 los pensionados y jubilados, y los trabajadores independientes con capacidad de pago.
De lo expuesto, se evidencia que las personas deben afiliarse al Sistema de Seguridad Social en Salud a través de dos regímenes: el primero, el contributivo, cuando se hace mediante el pago de la cotización individual o familiar, o con un aporte financiado directamente por el afiliado o en concurrencia con el empleador, es decir, se trata de personas vinculadas a través del contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados, los trabajadores independientes con capacidad de pago, y los rentistas; el segundo, el subsidiario, que corresponde a la vinculación a través del pago de una cotización subsidiaria total o parcial con recursos fiscales, en tanto, la vinculación de uno u otros régimen dependerá de la capacidad de pago de los afiliados.
Dilucidado lo anterior, conviene aclarar si es cierto, tal y como lo afirma el apoderado judicial de la parte demandante, que dentro del ordenamiento jurídico no se contempla al rentista de capital como obligado a contribuir a la Seguridad Social en Pensión y en Salud, y muchos menos puede tratarse como un trabajador independiente, al constituir una categoría diferente, que no es posible de aplicarse por la UGPP, para sancionar a la actora, de acuerdo con los actos administrativos acusados.
Al respecto, el artículo 1º del Decreto 1406 de 1999, el cual implementó el Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, definió el alcance de la expresión aportante, incluyendo a los rentistas de capital, en los siguientes términos: ««Aportante» es la persona o entidad que tiene la obligación directa frente a la entidad administradora de cumplir con el pago de los aportes correspondientes a uno o más de los servicios o riesgos que conforman el Sistema y para uno o más afiliados al mismo.
Cuando en este decreto se utilice la expresión «aportantes», se entenderá que se hace referencia a las personas naturales o jurídicas con trabajadores dependientes, a las entidades promotoras de salud, administradoras de pensiones o riesgos profesionales obligadas a realizar aportes correspondientes al Sistema, a los rentistas de capital y demás personas que tengan capacidad de contribuir al financiamiento del SGSSS, y a los trabajadores independientes que se encuentren afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral.» (Subraya fuera del texto original).
La Resolución No. 000139 del 21 de noviembre de 2012, «por la cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, adopta la clasificación de Actividades Económicas – CIIU revisión 4 adaptada para Colombia», establece a Radicación: 66001-23-33-000-2020-00008-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 los rentistas de capital en el código 0090, siendo «Personas naturales o sucesiones ilíquidas cuyos ingresos provienen de intereses, descuentos, beneficios, ganancias, utilidades y en general, todo cuanto represente rendimiento de capital o diferencia entre el valor invertido o aportado, y el valor futuro y/o pagado o abonado al aportante o inversionista.» Por lo descrito, la Sala advierte que los rentistas de capital son personas naturales que obtienen la mayor parte de sus ingresos del capital que han invertido en diferentes rubros que les representen una ganancia, utilidad, rendimiento remuneración, como, por ejemplo, la persona que presta dinero a particulares, quienes tienen cuentas de ahorro, cdt´s, acciones, bonos y demás títulos de inversión; quienes tiene bienes raíces en arrendamiento, vehículos, maquinarias, etc. y cualquier otra actividad que le represente un rédito.
Todo lo explicado, permite al Tribunal concluir que la expresión rentistas de capital se debe comprender referida a personas económicamente activas, esto es, con capacidad de pago, y a la luz del principio de la solidaridad están obligadas a vincularse y aportar al sistema de Seguridad Social Integral, en los subsistemas de Salud y Pensión, pues si bien estos no prestan ningún tipo de servicios a otra persona natural o jurídica, si en efecto obtienen ingresos que superen 1 SMLMV, adquieren la capacidad económica, y en consecuencia deberán aportar al referido sistema.
En tales condiciones, es importante tener en cuenta lo manifestado por la Corte Constitucional en sentencia C-578 del 26 de agosto de 2009, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Henao Pérez, providencia en la que a partir de una interpretación de los artículos 157 y 204 de la Ley 100 de 1993, se consideró a los rentistas de capital incluidos en la expresión «trabajadores independientes», así: «(…) una compresión amplia de la expresión [trabajador independiente] permite incluir dentro de tal concepto el de “rentistas” tal como en su momento lo señaló el Decreto 3063 de 1989, en su artículo 15, según el cual es trabajador independiente toda “persona natural que ejerce personal y directamente una profesión, oficio o actividad económica, con o sin trabajadores a su servicio, sin sujeción a contrato de trabajo”, con lo cual se concluye que la expresión trabajadores independientes incluye a todas las personas económicamente activas.
Lo expuesto permite demostrar que para ninguno de los intervinientes la interpretación de las normas acusadas puede ser diferente a aquella que asegure los principios de universalidad y solidaridad, es decir, la obligatoriedad de que los “rentistas” coticen al Sistema General de Seguridad Social en Salud y, en últimas, es este entendimiento de la norma el que debe preferirse a aquel que no se ajuste al precepto constitucional que obliga a que todo colombiano se encuentre afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud sin Radicación: 66001-23-33-000-2020-00008-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 excepción alguna, aspecto que en definitiva permite concluir que los cargos de la demanda recaen sobre una apreciación limitada del tenor literal del numeral 1 de la Letra A del artículo 157 y el parágrafo segundo del artículo 204 de la Ley 100, lo cual ni siquiera atiende el mandato contenido en el inciso primero de la disposición acusada, según el cual “A partir de la sanción de la presente ley, todo colombiano participará en el servicio público esencial de salud que permite el sistema general de seguridad social en salud (…)”» Bajo la misma interpretación, el Órgano de Cierre de esta Jurisdicción4, al analizar la legalidad de los numerales 1.4 del artículo 2.1.4.1 y 1 del artículo 3.2.1.1. del Decreto 780 de 2016 «por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social», que si bien no podría aplicarse al presente asunto, por cuanto la anualidad discutida es 2015, resulta pertinente hacer alusión a algunos apartes de la providencia: «…Conforme lo anterior, bajo los parámetros interpretativos definidos por la Corte Constitucional en sentencia C-578 de 2009, los rentistas de capital y propietarios de empresas están obligados a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en desarrollo de los principios de solidaridad y universalidad, pues, todas las personas con capacidad económica deben contribuir con el financiamiento del sistema.
Bajo esas consideraciones, al expedir el Decreto 780 de 2016, la Nación- Ministerio de Salud y de la Protección Social no desconoció el principio de legalidad, ya que, por su naturaleza compilatoria, esa norma se limitó a incorporar disposiciones que, como se expuso previamente, imponen a los rentistas de capital y a los propietarios de empresas una obligación tributaria, con base en la ley que los considera como aportantes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
En consecuencia, no hay lugar a anular las expresiones “los rentistas” y “los propietarios de las empresas” del artículo 2.1.4.1 numeral 1.4 del Decreto 780 de 2016, que, en los términos de la Ley 100 de 1993, regula los afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud. (…) El texto de la citada disposición, incorporado en el artículo 3.2.1.1, numeral 1 del Decreto 780 de 2016, no establece de forma expresa, como lo considera el demandante, que los rentistas de capital se encuentren obligados a cotizar al sistema de pensiones.
La norma se limita a definir y dar alcance a la expresión “aportante” en el contexto del Sistema de Seguridad Social Integral y se refiere a quien tiene la obligación directa de realizar aportes a uno o más servicios o riesgos que conforman ese sistema general. En consecuencia, el artículo 3.2.1.1, numeral 1 del Decreto 780 de 2016 al mencionar a los rentistas de capital no excedió la facultad reglamentaria.
Además, la inclusión de los rentistas de capital en la definición de aportantes al Sistema de Social Integral no viola el principio de unidad de materia, pues el decreto demandado compila normas del sector salud y protección social.» (Subraya fuera del texto original). 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, CP: Milton Chaves García, sentencia del primero (1º) de agosto de dos mil diecinueve (2019); proceso con radicación número: 11001-03- 27-000-2017-00037-00(23379).
Radicación: 66001-23-33-000-2020-00008-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 Como se infiere de la normatividad y jurisprudencia citadas, a los rentistas de capital o independientes, les asiste la obligación de aportar al Sistema de Seguridad Social Integral, por lo tanto, es dado concluir que la actora para la vigencia 2015 ya sea por la condición de rentista de capital que depreca en la demanda o como trabajadora independiente en virtud de la actividad económica declarada en su denuncio rentístico del año 2015 “0124” que de acuerdo con la Resolución 000139 del 21 de noviembre de 2012, “por la cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, adopta la clasificación de Actividades Económicas – CIIU revisión 4 adaptada para Colombia”, corresponde a cultivo de caña de azúcar tienen obligación de aportar al Sistema de Seguridad Social Integral, como lo hacen los Trabajadores Independientes, siendo la razón por la cual es del caso afirmar que la actora, sí prescindió de dicha obligación social y solidaria, lo que permitía a la administración demandada determinar y liquidar los aportes que resultaron omitidos para el año 2015, a través de los actos administrativos acusados. 3.2.
Cálculo del IBC y de la procedencia de deducir costos y deducciones. El IBC de los trabajadores independientes para el período comprendido entre el 1 de enero al 30 de junio de 2015, se encontraba establecido por el artículo 19 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 6 de la Ley 797 de 2003, que en materia de pensiones consagra: «ARTÍCULO
19. BASE DE COTIZACIÓN DE LOS TRABAJADORES INDEPENDIENTES. <Artículo modificado por el artículo 6 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Los afiliados al sistema que no estén vinculados mediante contrato de trabajo, contrato de prestación de servicios o como servidores públicos, cotizarán sobre los ingresos que declaren ante la entidad a la cual se afilien, guardando correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos.» (subraya fuera del texto) De otra parte, el Decreto 3085 de 2007, por el cual se reglamenta el artículo 44 de la Ley 1122 de 2007, establece en el artículo primero: «Artículo 1°.
Declaración Anual de Ingreso Base de Cotización. Todos los trabajadores independientes deberán presentar una declaración anual a más tardar en el mes de febrero de cada año, en la cual informen a las entidades administradoras del Sistema de la Protección Social a las que se encuentren afiliados, en la misma fecha prevista para el pago de sus aportes, el Ingreso Base de Cotización, IBC, que se tendrá en cuenta para liquidar sus aportes a partir del mes de febrero de cada año y hasta enero del año siguiente.
Cuando el trabajador independiente no presente su declaración de Ingreso Base de Cotización anual en la fecha prevista, se presumirá que el Ingreso Base de Cotización es igual a aquel definido para el período anual anterior y sobre el mismo Radicación: 66001-23-33-000-2020-00008-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 se realizará la autoliquidación y pago del mes de enero de cada año. La declaración de IBC anual podrá realizarse de manera manual en los formularios previstos para el efecto o de manera electrónica, mediante la utilización de la novedad “variación permanente de salario”, en la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes.
En todo caso el Ingreso Base de Cotización no podría ser inferior a un salario mínimo legal mensual, ni al porcentaje previsto en el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007 y a su definición se continuará aplicando, cuando corresponda, el Sistema de Presunción de Ingresos.» (subraya fuera del texto original). En concordancia con lo anotado, esta declaración anual debe efectuarla el rentista de capital o independiente ante la administradora de salud en la cual se encuentre afiliado para efectos de determinar el monto de los ingresos y la base sobre la cual deberá efectuar sus aportes durante el año. Ahora bien, respecto al ingreso base de cotización (IBC), conforme al cual deben pagar los independientes en los subsistemas de pensión y salud, los artículos 1º y 3º del Decreto 510 de 2003, corresponde a los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado durante el período a declarar, con la posibilidad de deducir de las sumas recibidas aquellas expensas que tengan relación de causalidad con su actividad productora y sean necesarias y proporcionadas como lo dispone el artículo 107 Estatuto Tributario, cuyo valor definitivo en ningún caso podrán ser inferior a un salario mínimo, ni superiores a 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Sumado a lo anterior, respecto al subsistema de salud el artículo 3° del mismo Decreto, prescribe: “Artículo 3°. La base de cotización del Sistema General de Pensiones será como mínimo en todos los casos de un salario mínimo legal mensual vigente, y máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, límite este que le es aplicable al Sistema de Seguridad Social en Salud.
Este límite se aplicará a las cotizaciones cuyo pago debe efectuarse a partir del mes de marzo. La base de cotización para el Sistema General de Pensiones deberá ser la misma que la base de la cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo que el afiliado cotice para el Sistema General de Pensiones sobre una base inferior a la mínima establecida para el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
(…) Debe precisarse igualmente que para el período comprendido entre el 1 de julio y el 31 de diciembre de 2015 el IBC de los trabajadores independientes, debía Radicación: 66001-23-33-000-2020-00008-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 calcularse conforme a lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, que estipula: “ARTÍCULO 135.
INGRESO BASE DE COTIZACIÓN (IBC) DE LOS INDEPENDIENTES. Los trabajadores independientes por cuenta propia y los independientes con contrato diferente a prestación de servicios que perciban ingresos mensuales iguales o superiores a un (1) salario mínimo mensual legal vigente (smmlv), cotizarán mes vencido al Sistema Integral de Seguridad Social sobre un ingreso base de cotización mínimo del cuarenta por ciento (40%) del valor mensualizado de sus ingresos, sin incluir el valor total del Impuesto al Valor Agregado (IVA), cuando a ello haya lugar, según el régimen tributario que corresponda.
Para calcular la base mínima de cotización, se podrán deducir las expensas que se generen de la ejecución de la actividad o renta que genere los ingresos, siempre que cumplan los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario. En caso de que el ingreso base de cotización así obtenido resulte inferior al determinado por el sistema de presunción de ingresos que determine el Gobierno Nacional, se aplicará este último según la metodología que para tal fin se establezca y tendrá fiscalización preferente por parte de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).
No obstante, el afiliado podrá pagar un menor valor al determinado por dicha presunción siempre y cuando cuente con los documentos que soportan la deducción de expensas, los cuales serán requeridos en los procesos de fiscalización preferente que adelante la UGPP. En el caso de los contratos de prestación de servicios personales relacionados con las funciones de la entidad contratante y que no impliquen subcontratación alguna o compra de insumos o expensas relacionados directamente con la ejecución del contrato, el ingreso base de cotización será en todos los casos mínimo el 40% de valor mensualizado de cada contrato, sin incluir el valor total el Impuesto al Valor Agregado (IVA), y no aplicará el sistema de presunción de ingresos ni la deducción de expensas.
Los contratantes públicos y privados deberán efectuar directamente la retención de la cotización de los contratistas, a partir de la fecha y en la forma que para el efecto establezca el Gobierno Nacional. Cuando las personas objeto de la aplicación de la presente ley perciban ingresos de forma simultánea provenientes de la ejecución de varias actividades o contratos, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas por cada uno de los ingresos percibidos de conformidad con la normatividad aplicable.
Lo anterior en concordancia con el artículo 5o de la Ley 797 de 2003”. Ahora bien, respecto al ingreso base de cotización (IBC), conforme al cual deben pagar los rentistas de capital en los subsistemas de pensión y salud, los artículos 1º y 3º del Decreto 510 de 2013, corresponde a los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado durante el período a declarar, con la posibilidad de deducir de las sumas recibidas aquellas expensas que tengan relación de causalidad con su actividad productora y sean necesarias y proporcionadas como lo dispone el artículo 107 del Estatuto Tributario, cuyo valor definitivo en ningún caso podrán ser inferior a un salario mínimo, ni superiores a 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Con base en las normas citadas, se concluye la actora para la vigencia fiscalizada 2015, al no estar vinculada mediante contrato de trabajo, contrato de prestación de servicios o como servidora pública, pero percibir ingresos producto de la actividad económica que desarrolla, debió cotizar sobre la base de los ingresos definidos tanto en el artículo 19 de la Ley 100 de 1993 para el período trascurrido entre el 1 de enero al 30 de junio; como en el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015 para el período comprendido entre el 1 de julio y el 31 de diciembre de 2015, luego de Radicación: 66001-23-33-000-2020-00008-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 efectuar la deducción de las expensas que se generen de la ejecución de la actividad o renta que genere los ingresos, siempre que cumplan los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario.
En efecto, el artículo 107 del Estatuto Tributario, prevé: «Son deducibles las expensas realizadas durante el año o período gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad.
La necesidad y proporcionalidad de las expensas debe determinarse con criterio comercial, teniendo en cuenta las normalmente acostumbradas en cada actividad y las limitaciones establecidas en los artículos siguientes. (…)» En cuanto a la aceptación de los costos y deducciones, la Sección Cuarta del Consejo de Estado5, en reciente pronunciamiento de unificación, con el objetivo de ponerle fin a las frecuentes discusiones al respecto con la DIAN, unificó su jurisprudencia acerca del alcance los requisitos de causalidad, necesidad y proporcionalidad establecido en el artículo 107 del ET, para la procedencia de gastos deducibles en impuesto sobre la renta: «3.3- De conformidad con las anteriores consideraciones, la Sala precisa el alcance y contenido de los requisitos generales de deducibilidad de que trata el artículo 107 del ET, para lo cual establece las siguientes reglas de decisión sobre esa disposición jurídica: 1.
Tienen relación de causalidad con la actividad productora de renta, todas las expensas realizadas por el contribuyente en desarrollo o ejecución de la actividad productora de renta. Para establecer el nexo causal entre el gasto y la actividad lucrativa, no es determinante la obtención de ingresos ni el enunciado del objeto social del sujeto pasivo. 2.
Las expensas necesarias son aquellas que realiza razonablemente un contribuyente en una situación de mercado y que, real o potencialmente, permiten desarrollar, conservar o mejorar la actividad generadora de renta. La razonabilidad comercial de la erogación se puede valorar con criterios relativos a la situación financiera del contribuyente, las condiciones del mercado donde se ejecuta la actividad lucrativa, el modelo de gestión de negocios propio del contribuyente, entre otros.
Salvo disposición en contrario, no son necesarios los gastos efectuados con el mero objeto del lujo, del recreo o que no estén encaminados a objetivos económicos sino al consumo particular o personal; las donaciones que no estén relacionadas con un objetivo comercial; las multas causadas por incurrir en infracciones administrativas; aquellos que representen retribución a los accionistas, socios o partícipes; entre otros. 3.
La proporcionalidad corresponde al aspecto cuantitativo de la expensa a la luz de un criterio comercial. La razonabilidad comercial de la magnitud del gasto se 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez, sentencia del veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020); proceso con radicación número: 25000-23-37-000-2013-00443-01(21329) 2020CE-SUJ-4-005.
Radicación: 66001-23-33-000-2020-00008-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 valora conforme a la situación económica del contribuyente y el entorno de mercado en el que desarrolla su actividad productora de renta. 4. Los contribuyentes tienen la carga de poner en conocimiento de las autoridades administrativas y judiciales las circunstancias fácticas y de mercado, demostraciones y carga argumentativa, conforme a las cuales una determinada expensa guarda relación causal con su actividad productora de renta, es necesaria y proporcional con un criterio comercial y tomando en consideración lo acostumbrado en la concreta actividad productora de renta. 5.
Las anteriores reglas jurisprudenciales de unificación rigen para los trámites pendientes de resolver en vía administrativa y judicial. No podrán aplicarse a conflictos previamente decididos.» En consecuencia, la demandante en su calidad de rentista de capital o independiente, debió cotizar al Sistema de Seguridad Social Integral, de manera obligatoria, sobre los ingresos efectivamente percibidos para el año 2015, con las deducciones que contempla el mentado artículo 107 del Estatuto Tributario, en relación con las expensas necesarias para desarrollar la actividad productora de renta, que acreditará ante la UGPP, en el proceso de determinación, precisamente por constituirse en la entidad encargada de establecer la adecuada, correcta y oportuna liquidación y pago de las contribuciones del Sistema de Protección Social. 3.3.
Caso concreto Efectuado el anterior análisis, en el asunto bajo examen, el Tribunal encuentra demostrado que la UGPP, de acuerdo con la información oficial extractada de la declaración de renta y complementarios presentada por la señora Paula Obando, en el año 2014, profirió la liquidación oficial número Resolución No. RDO - 2018 - 01096 del 30 de abril de 2018, por la omisión en la afiliación y pago de los aportes al Sistema de la Protección Social en pensión y salud por los períodos de enero a diciembre de 2015, en la cual se calculó y liquidó los valores dejados de pagar por el aportante en suma de $56.092.600.oo, donde además se sanciona por omisión en un valor de $112.185.200.oo., el IBC que se tuvo en cuenta fue el total de sus ingresos brutos, aplicando la limitación del máximo cotizable de 25 SMLMV.
Seguidamente se observa que la entidad demandada al resolver recurso de reconsideración contra la anterior decisión, a través de la Resolución No. RDC- 2019-00618 del 6 de mayo de 2019, confirmó la decisión contenida en la liquidación oficial. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00008-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 Conforme a lo anterior, se analizará si los ingresos percibidos por la demandante que fueron declarados en su denuncio rentístico del año 2015 constituyen base de liquidación de los aportes al Sistema de Protección en Salud y Pensión durante el período discutido.
De conformidad con lo previsto en el artículo 1° de la Ley 100 de 1993 y 29 del Decreto 1406 de 1999, todo afiliado debe cotizar a los sistemas de salud y pensión sobre la totalidad de los ingresos que perciba, es decir, sobre todos los ingresos que se perciban como trabajador dependiente, independiente o contratista. Por ende al no tener la actora frente a los ingresos percibidos la calidad de contratista por contrato de prestación de servicios, sino de independiente, el IBC debía determinarse por lo establecido en el artículo 1° del Decreto 510 de 2003.
La Subdirección de Determinación de Obligaciones con el objeto de determinar el valor de la obligación a cargo del aportante respecto al pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social por los períodos de enero a diciembre de 2014, tomó los ingresos declarados por el contribuyente en la Declaración de Renta presentada por el año gravable 2015, así: INGRESOS RENGLÓN VALOR Otros (ventas, arrendamientos, etc) 38 439.794.000 Total ingresos brutos 40 439.801.000 Las anteriores sumas, de acuerdo con el anexo de la declaración de renta del año gravable 2015 que obra a folios 95 y 96 del cuaderno. 1 corresponde a: OTROS (VENTAS, ARRENDAMIENTOS, ETC) R -38 INGENIO RISARALDA VENTA DE CAÑA $4.171.509 AGRICOLA BIOBANDO SAS VENTA DE CAÑA $19.804.893 INGENIO RISARALDA VENTA DE CAÑA $ 29.249.412 VENTA LOTE VERAGUAS VENTA INMUEBLE $ 386.567.695 No obstante, indica la parte demandante, que si a la actora se le consideró como trabajadora independiente no había lugar a tomar los ingresos brutos incluyendo la venta de activos fijos, pues esto no corresponde a un ingreso mensualizado y mucho menos provienen de la prestación directa y personal de un servicio Radicación: 66001-23-33-000-2020-00008-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 Ahora bien, en lo que concierne a la venta del lote Veraguas, se logró determinar en el plenario que la señora Paula Obando junto con las señoras Miryam Obando Botero, Cristina Obando Botero y Claudia Obando Botero celebraron contrato de compraventa con el Ingenio Risaralda de la cuota parte que les correspondía a cada una de éstas respecto de tres inmuebles descritos en la escritura pública de compraventa No.0866 del 4 de mayo de 2015 (fl.65 y s.s.) como del 25% del total del lote Veraguas, del 12.5% del total del área de la casa de teja y el 35% del total del área del inmueble Veraguas por valor de $ 1.546.270.782, valor respecto del cual le correspondía el 25% que equivale a la suma $ 386.567.695 que fue declarada como ingresos “otros” renglón 38 en su denuncio rentístico del año 2015.
En ese orden, considera la Sala que contrario a lo señalado por la entidad demandada, que los ingresos declarados por valor de $ 386.567.695 en efecto correspondían a la venta de la cuota parte que ostentaba respecto de los predios aludido, por lo tanto, no había fundamento para tomar dicho ingreso como base para calcular el IBC, puesto que para el caso de aportes al Sistema de Protección Social lo constituye todos los ingresos que el trabajador cotizante en cualquiera de sus modalidades reciba como contraprestación de su actividad laboral o independiente, y si bien dicha suma fue declarada en su denuncio rentístico como ingreso bruto no puede desconocerse que en realidad corresponde a la venta de una cuota parte de un inmueble y no a una retribución por su actividad productiva.
Lo anterior, no implica como lo pretende la libelista, que no pueda tomarse para calcular el IBC la suma declarada como ingresos brutos “otros” por venta de caña por valor de $4.171.509, $19.804.893 y$ 29.249.412, y los cuales obtuvo en virtud de los contratos de cuenta en participación celebrados con el ingenio Risaralda y la sociedad Biobando, pues ello fue declarado de manera voluntaria en su denuncio rentístico del año 2015, sin que se hubiere presentado corrección de la misma por la contribuyente, o hubiere desvirtuado, como le correspondía, que percibió ingresos por este concepto, pues aunque en principio sólo a la DIAN le es dado desvirtuar la veracidad de dichas declaraciones, ello no impide que éstas, como sucede en el sub examine, se constituyan en el fundamento para la determinación de los aportes al Sistema de la Protección Social (SPS), pues de acuerdo con lo dispuesto en la ley, los denuncios rentísticos pueden ser analizados por la UGPP para efectos de establecer si le asiste la obligación de cotizar al sistema de seguridad social.
Radicación: 66001-23-33-000-2020-00008-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 Aunado a lo anterior, el artículo 746 del E.T. establece que “se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas o en las respuestas a requerimientos administrativos, siempre y cuando que sobre tales hechos, no se haya solicitado una comprobación especial, ni la ley la exija”, en consecuencia, la información registrada en la declaración de renta de la actora para el año gravable 2015, es prueba legal e idónea de los ingresos obtenidos por éste durante los períodos fiscalizados, documento que acredita con suficiencia la capacidad de pago del aportante, de lo que se deriva la obligación de efectuar cotizaciones al Sistema de la Seguridad Social en Pensiones y Salud como independiente, y por ende queda clara la obligación que le asistía al libelista de aportar al sistema al ostentar la calidad de independiente en virtud de los ingresos percibidos por el ejercicio de la actividad económica de trasporte de carga de carretera.
En cuanto a la base de cotización de este tipo de trabajadores el artículo 19 de la Ley 100 de 1993 la cual indica que los afiliados al sistema que no estén vinculados mediante contrato de trabajo, contrato de prestación de servicios o como servidores públicos, cotizarán sobre los ingresos que declaren ante la entidad a la cual se afilien, guardando correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos.
En este mismo sentido el artículo 3° de la Ley 797 de 2003, determina que el IBC para los trabajadores independientes no podrá ser inferior al salario mínimo y deberá guardar correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado, previa deducción de las erogaciones propias de su actividad. La base de liquidación y pago de aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión, de acuerdo con los artículos 18 de la Ley 100 de 1993 y 3° del Decreto 510 de 2003 no puede ser inferior a 1 ni superior a 25 SMLMV, liquidación que debe ser realizada de conformidad con los ingresos percibidos en cada uno de los meses del respectivo año fiscalizado.
Y los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y 3° de la Ley 797 de 2003, hacen referencia a los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado, como base de liquidación del IBC, de lo que se infiere que dichos ingresos corresponden a los percibidos o recibidos en cada período, por tanto lo percibido por dicho concepto debe hacer parte de la base de liquidación de los aportes al sistema de seguridad social en los meses en que desarrolló la actividad, bajo ese entendido la UGPP Radicación: 66001-23-33-000-2020-00008-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 para determinar el IBC debió tener como ingresos solo la suma de $ 53.225.814, sin incluir lo percibido por la actora por concepto de la enajenación de la cuota parte que poseía respecto de los predios descritos en la escritura pública de compraventa.
Determinado lo anterior, analizará la Sala la procedencia de los costos y deducciones indicados en la declaración de renta correspondiente al año 2015 como también el ingreso base de liquidación prescrito legalmente, para establecer si la base para la determinación de los ingresos era la declaración de renta correspondiente al año 2015, y en ese sentido debieron descontarse de dicho monto tanto los concerniente a los costos como por ejemplo el ingresos obtenido por la venta de los inmuebles que fueron adjudicados en la sucesión de una cuota parte de la señora Paula Obando a su vez constituye un costo renglón 50).
Al respecto, se observa en, que para la conformación del IBC la entidad demandada tuvo en cuenta las condiciones previstas por el artículo 107 del Estatuto Tributario, de manera que consideró que, para que las sumas que reciba puedan deducirse, para efectos del cálculo del IBC, debe configurarse la relación de causalidad con la actividad productora de renta, la relación de necesidad con los ingresos gravados del obligado y deberá también ser proporcionado o razonable con relación al ingreso; finalmente, deben acreditarse en el período o períodos objeto de fiscalización, que por el año gravable 2015 corresponden a los ingresos brutos sin que se adviertan documentos o pruebas que permitan establecer los costos y gastos relacionados con la actividad generadora de renta que pudieran ser deducidos y considerados en el cálculo del IBC para los Subsistemas de Salud y Pensión. Al respecto, advierte este Tribunal que la actora pretendió demostrar la veracidad de los costos y deducciones sin cumplir los requisitos mínimos de causalidad, necesidad y proporcionalidad en instancia tributaria6, y como la simple realización de 6 ARTICULO 107.
LAS EXPENSAS NECESARIAS SON DEDUCIBLES. <Fuente original compilada: D. 2053/74 Art. 45> Son deducibles las expensas realizadas durante el año o período gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad.
La necesidad y proporcionalidad de las expensas debe determinarse con criterio comercial, teniendo en cuenta las normalmente acostumbradas en cada actividad y las limitaciones establecidas en los artículos siguientes. <Inciso adicionado por el artículo 158 de la Ley 1607 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> En ningún caso serán deducibles las expensas provenientes de conductas típicas consagradas en la ley como delito sancionable a título de dolo.
La administración tributaria podrá, sin perjuicio de las sanciones correspondientes, desconocer cualquier deducción que incumpla con esta prohibición. La administración tributaria compulsará copias de dicha determinación a las autoridades que deban conocer de la comisión de la Radicación: 66001-23-33-000-2020-00008-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 costos y deducciones no determina su comprobación tributaria, en tanto, que la carga tributaria se configura en situaciones de orden económico realizadas por el declarante, quien debe probar la titularidad de todos los conceptos que hacen parte de la deducción, cumpliendo con todos los presupuestos regulados en la Ley.
Ello, teniendo en cuenta que según lo establece el artículo 742 del Estatuto Tributario, la determinación de los tributos debe fundarse en los hechos que aparezcan demostrados en el proceso correspondiente, por los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el Código de Procedimiento Civil hoy Código General del Proceso, en cuanto estos sean compatibles con aquellos.
Por consiguiente, es deber del aportante omisivo poner a disposición los elementos de pruebas conducentes, de tal manera que sea posible verificar la exactitud de los activos, pasivos, ingresos, costos, deducciones y demás datos consignados en los respectivos denuncios rentísticos. Así las cosas, ante el cuestionamiento de la demandante en relación a la existencia de los soportes de las deducciones para que sean tenidos en cuenta al momento de liquidar el IBC por la omisión a la vinculación y pago de las contribuciones parafiscales de la protección social, constituirá su deber demostrar que cada una de las partidas está debidamente respaldada con los documentos idóneos para ese objetivo, a través de los cuales pueda lograr una determinación del impuesto acorde con su realidad económica.
En esa medida, para efecto de la determinación del IBC en aportes al Sistema de Seguridad Social, le correspondía a la actora demostrar ante la UGPP la veracidad de los costos y deducciones que pretendía que aminoraran sus ingresos como base de liquidación, por lo que ante la falta de acreditación de los costos en vía administrativa no fue posible deducir las erogaciones pretendidas, debiendo advertirse que en vía judicial tampoco se allegó prueba de las deducciones pretendidas por la actora, y se mantiene el desconocimiento de los rubros rechazados por la UGPP. conducta típica.
En el evento que las autoridades competentes determinen que la conducta que llevó a la administración tributaria a desconocer la deducción no es punible, los contribuyentes respecto de los cuales se ha desconocido la deducción podrán solicitar la correspondiente devolución o solicitar una compensación, de conformidad con las reglas contenidas en este Estatuto y según los términos establecidos, los cuales correrán a partir de la ejecutoria de la providencia o acto mediante el cual se determine que la conducta no es punible.
ARTICULO 743. IDONEIDAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA. La idoneidad de los medios de prueba depende, en primer término, de las exigencias que para establecer determinados hechos preceptúen las leyes tributarias o las leyes que regulan el hecho por demostrarse y a falta de unas y otras, de su mayor o menor conexión con el hecho que trata de probarse y del valor de convencimiento que pueda atribuírseles de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
Radicación: 66001-23-33-000-2020-00008-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 Colofón de lo expuesto, estima la Sala que la parte actora no cumplió con la carga de la prueba, necesaria para acreditar la totalidad de gastos y/o costos en que incurrió al desarrollar su actividad productora de renta, pese a habérsele garantizado en el curso del proceso, los términos y oportunidades que prevé la ley, para que el actor ejerciera su defensa, y demostrara con las pruebas pertinentes la existencia de dichos rubros, y ejerciera su derecho de contradicción frente aquellas que obraran en su contra.
Las reglas sobre la carga de la prueba tienen por objeto establecer cómo debe distribuirse entre los sujetos procesales la actividad probatoria, sobre los hechos que forman parte de litigio, en virtud de lo cual, se tiene que el aportante omisivo en el sub lite, debía acreditar sus afirmaciones, y al no hacerlo, no está llamado a prosperar el cargo del desconocimiento de los costos.
No es posible que la autoridad judicial, ni mucho menos la entidad demandada, entren a suplir las falencias probatorias en que incurre el demandante, máxime cuando este resulta ser quien se encuentran en mejor posición para probar, precisamente por tener en su poder el objeto de la prueba (artículo 167 C.G.P.), y específicamente, porque las potestades de fiscalización y determinación conferidas a la autoridades tributarias se deben orientar a verificar el cumplimiento de los elementos que la ley dispone para legitimar el tributo declarado, y no para demostrar los hechos que el contribuyente expone como ciertos en los denuncios rentísticos.
Por lo expuesto, era procedente que la UGPP en el acto demandado determinara inexactitud en las declaraciones presentadas por el aportante por los períodos de enero a diciembre de 2015 por los subsistemas de salud y pensión, dado que la demandante no incluyó los ingreso percibidos como independiente. Ahora, debe considerar esta Sala de Decisión que la UGPP a través de escrito visible en el archivo 004 del expediente digital, allegó documento denominado Oferta de Revocatoria parcial «Por la cual se revoca parcialmente la Resolución No RDC-2019-00618 del 06/05/2019 por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial No. RDO-2018-01096 del 30/04/20181 para aplicar el “Esquema de presunción de costos” y se concede de manera condicionada la Conciliación Contenciosa Administrativa sobre los nuevos valores determinados » en el que se expuso: Radicación: 66001-23-33-000-2020-00008-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 « Así las cosas, si bien es cierto esta Unidad expidió el acto administrativo objeto de revocatoria, en debida forma, toda vez que aplicó las normas que regían para ese momento, también lo es que con ocasión de la expedición del artículo 118 de la Ley 2010 de 2019, en concordancia con el artículo 139 de la misma disposición, se encuentra facultada y dentro de la oportunidad legal, para revocar de oficio el acto, con base en los hechos nuevos acaecidos, como lo es la expedición de la nueva norma, y en los términos del artículo 95 de la Ley 1437 de 2011.. 1.2.4 Aplicación del “Esquema de Presunción de Costos”.
El artículo 244 de la Ley 1955 de 2019, en su parágrafo impone el deber a esta Unidad de establecer un esquema de presunción de costos para los trabajadores independientes por cuenta propia y para quienes celebren contratos diferentes de prestación de servicios personales que impliquen subcontratación y/o compra de insumos o expensas, y en virtud de ello, se expidió la Resolución No. 209 de 2020 Por la cual se adopta el esquema de presunción de costos para los trabajadores independientes por cuenta propia y los trabajadores independientes con contratos diferentes a prestación de servicios personales conforme a su actividad económica, el cual, en términos generales establece, lo resumido en la siguiente tabla: En el proceso de Determinación de Aportes Parafiscales quedó probado que la señora PAULA OBANDO BOTERO identificada con CC. 31994984 percibió sus ingresos en el período de 2015-01-01 a 2015-12-31, con ocasión del ejercicio de la siguiente actividad económica: En virtud del parágrafo segundo del artículo 244 de la Ley 1955 de 2019, adicionado por el artículo 139 de la Ley 2010 de 2019, esta Unidad procede a aplicar el anterior esquema, teniendo en cuenta la actividad económica ejercida por la señora PAULA OBANDO BOTERO identificada con CC. 31994984 en el período fiscalizado, vía revocación directa, al Ingreso Bruto Mensual probado en el expediente de Determinación No. 20161520058003788, arrojando como resultado un ingreso depurado mensual, así: Radicación: 66001-23-33-000-2020-00008-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 El detalle por período de actividad económica y coeficientes de costos aplicados podrá observarse en el archivo Excel anexo, en la hoja “Esquema de Presunción de Costos”.
En este sentido, se hace necesario recalcular el valor de aportes adeudados al Sistema General de Seguridad Social, aplicando las tarifas de Ley al “IBC REVOCATORIA” y considerando los pagos reconocidos en la etapa de discusión del proceso de Determinación, configurando la conducta y valores a pagar con destino al Sistema de la Seguridad Social, así:
1.3. CONCLUSIÓN DE LA REVOCATORIA DIRECTA Finalmente concluye esta Unidad que, mediante la presente revocación directa, de oficio, se aplica el esquema de la presunción de costos en los términos ya descritos, revocando parcialmente la Resolución No RDC-2019-00618 del 06/05/2019 por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial No. RDO-201801096 del 30/04/2018, y en su lugar modifica el monto de los aportes adeudados al Sistema General de Seguridad Social por la señora PAULA OBANDO BOTERO identificada con CC. 31994984 por el período fiscalizado de 2015-01-01 a 2015-12-31, así como la sanción impuesta, tal como se observa en la parte resolutiva de la presente oferta de revocatoria.
La totalidad de los ejercicios de análisis y determinación se encuentran detallados en el archivo Excel anexo, el cual forma parte integral de la presente oferta. (..)” Tal documento fue puesto en conocimiento de la parte actora mediante proveído del 17 de noviembre de 2020 quien guardó silencio, según se observa en la constancia secretarial visible en el archivo 009, ante lo cual el despacho sustanciador mediante auto calendado 16 de marzo de 2021 (Doc. 18), declaró fallida la oferta de revocatoria directa.
Radicación: 66001-23-33-000-2020-00008-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 No obstante lo anterior, considera la Sala que atendiendo el principio de favorabilidad, resulta procedente dar aplicación al Esquema de Presunción de Costos implementado a través de la Resolución No. 209 de 2020 «Por la cual se adopta el esquema de presunción de costos para los trabajadores independientes por cuenta propia y los trabajadores independientes con contratos diferentes a prestación de servicios personales conforme su actividad económica», y la cual se expide en cumplimiento a lo dispuesto en su artículo 244 de la Ley 1955 de 2019.
Es preciso señalar que no desconoce la Sala que el artículo 363 Constitucional establece de manera perentoria que las leyes tributarias no se aplican con retroactividad y, el artículo 338 Superior, prevé que tratándose de leyes que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, sólo pueden aplicarse a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, con lo cual se proscribe de manera categórica cualquier efecto hacia el pasado de normas tributarias que afecten de manera negativa al contribuyente; sin embargo, no puede olvidarse que se trata de un proceso sancionatorio adelantado por la UGPP en contra del actor ante la omisión de la cotización de aportes al sistema de seguridad social, lo que torna procedente su aplicación en este caso ya que es precisamente esa omisión la que se sanciona con los actos acusados; aunado a ello, la misma entidad con base en dicha disposición, presentó en el curso del proceso oferta de revocatoria directa, tendiente a revocar parcialmente la Resolución No RDC-2019-00618 del 06/05/2019 por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial No. RDO- 201801096 del 30/04/2018, y en su lugar modifica el monto de los aportes adeudados al Sistema General de Seguridad Social por el período fiscalizado de 2015-01-01 a 2015-12-31, para aplicar el «Esquema de presunción de costos» a que alude el artículo 3º de la Resolución No. 209 de 2020, de tal manera que a nadie le es lícito ir contra el acto propio.
En relación con el principio de irretroactividad de la ley en materia tributaria el Consejo de Estado se ha pronunciado en los siguientes términos7: «Debe tenerse en cuenta que el principio constitucional de legalidad tributaria, 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejero ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez.
Bogotá D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-27-000-2016-00020-00(22421). Actor: Mauricio Plazas Vega y María Catalina Plazas Vega. Demandado: DIAN Radicación: 66001-23-33-000-2020-00008-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 expresión del principio de representación popular y forma material del de predeterminación de los tributos, así como los postulados de distribución de las cargas públicas, sostenibilidad fiscal y separación de poderes, y la trascendencia social y económica de las razones que orientan las políticas fiscales sobre regulación de tributos de período, permiten resaltar que el llamado a determinar los efectos en el tiempo de ese tipo de regulaciones es el legislador, en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 150 (num. 12) de la CP, en concordancia con el artículo 11 del CC.
Lo anterior permite concluir que, en tratándose de situaciones jurídicas no consolidadas en impuestos de período, es dable la aplicación de normas tributarias benéficas para el contribuyente, en forma inmediata, si así lo establece el legislador. En sentido contrario, si el legislador no lo prevé, se aplica el principio general de irretroactividad de la ley en materia tributaria respecto de impuestos de período.
Ahora bien, la Ley 1607 de 2012, en el artículo 197, estableció la “favorabilidad” como principio aplicable a la imposición de sanciones tributarias, norma que fue derogada por el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016, que en el parágrafo 5 del artículo 282 ib. mantuvo la aplicación de la “favorabilidad” para el régimen sancionatorio tributario y, en tal sentido, modificó el artículo 640 del ET.
Así, no se discute en el ordenamiento fiscal actual un criterio de retroactividad in bonus o in bonam parte, a merced del cual las “disposiciones sancionatorias” más favorables pueden aplicarse retroactivamente, con base en la autorización legal dada por las reformas tributarias de los años 2012 (Ley 1607, art. 197) y 2016 (Ley 1819, art. 282) para aplicar normas tributarias posteriores permisivas o favorables, en cuanto tales leyes así lo dispusieron.
En ese orden y comoquiera que la tesis jurídica del concepto acusado coincide con lo ya expuesto, en cuanto señaló que en derecho tributario el principio de favorabilidad solo es predicable en materia sancionatoria y que la modificación legal de alguno de los elementos constitutivos de un impuesto de período, en aras de los principios de legalidad e irretroactividad, solo es aplicable a partir del período fiscal siguiente a la fecha de su promulgación, que precisa la Sala es la regla general, se negarán las pretensiones de la demanda.
No obstante lo anterior, en tratándose de situaciones jurídicas no consolidadas en impuestos de período, es dable la aplicación de normas tributarias benéficas para el contribuyente, en forma inmediata, si así lo establece el legislador.» En ese orden el pago del impuesto en un período gravable determinado debe hacerse de acuerdo con la norma vigente en ese período, incluso si la declaración y pago se hace en un período posterior cuando ese impuesto resulta menos gravoso.
Caso contrario sucede con el régimen sancionatorio tributario donde sí aplica el principio de favorabilidad propio del sistema penal, porque la sanción tributaria, contrario al tributo, sí es un castigo y en tal caso se debe aplicar la norma más beneficiosa para el contribuyente sancionado. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00008-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 Ahora bien, la citada resolución en su artículo 3º consagra el esquema general de presunción de costos, especialmente en el literal L de la «Sección CIIU Rev 4 A.C.» donde se establece que por las actividades de Agricultura, ganadería caza, silvicultura y pesca costos respecto de los ingresos (sin incluir IVA) es del 73.90%, siendo dicho porcentaje el que se aplica al caso de la señora Paula Obando en virtud del ejercicio de la mencionada actividad económica.
En ese orden, atendiendo que la UGPP para efectos de determinar el IBC incluyó ingresos por concepto de la venta de la cuota parte que ostentaba la actora respecto de 3 predios por la suma de $ 386.567.695, cuando no había lugar a ello, y que además tiene plena aplicación el esquema general de presunción de costos previsto en el artículo 3º de la Resolución No. 209 de 2020,, considera la Sala que logró desvirtuar parcialmente la legalidad de los actos administrativos demandados.
En consecuencia, habrá de accederse parcialmente a las pretensiones de la demanda declarándose la nulidad parcial de los actos demandados, y a título de restablecimiento del derecho se ordenará a la entidad demandada, proceder con la liquidación de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión conforme las tarifas de Ley, con base en los ingresos percibidos por la actora por concepto de trabajadora independiente durante el año 2015 esto es, por valor de $53.225.814, aplicando el esquema de presunción de costos previsto en el artículo 3º de la Resolución No. 209 de 2020 en aquellos períodos en que le fue más beneficioso, sin que en cada mes la liquidación supere los 25 SMLMV, de conformidad con lo previsto en el artículo 3° del Decreto 510 de 2003 para el período comprendido entre el 1º de enero de 2015 al 30 de junio de 2015, y el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015 para el período comprendido entre el 1 de julio y el 31 de diciembre de 2015.
Así mismo deberá recalcularse el valor de la sanción aplicable por la omisión en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral para el año 2015. 3.4. COSTAS No se condenará en costas a la parte accionada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenidas en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Radicación: 66001-23-33-000-2020-00008-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365», ha proferido sin número de sentencias8 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. Pues bien, teniendo en cuenta que la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el numeral octavo del artículo 365, entre otras que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, así como tampoco se observa ningún tipo de conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, donde la regla general ha sido la no condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición la Sala concluye que no es procedente la condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.
Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.
Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00008-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 VII. FALLA 1. Declárase la nulidad parcial de la liquidación oficial número No. RDO - 2018 - 01096 del 30 de abril de 2018,, mediante la cual el Subdirector de Determinación de Obligaciones de la Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional Y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social -UGPP- practica liquidación de aportes a los subsistemas de salud, pensiones y se le impone sanción en contra de la actora. 2.
Declárase la nulidad parcial de la resolución RDC - 2019 - 00618 del 06 de mayo de 2019, mediante la cual el director de Parafiscales de la Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social -UGPP- decide el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución No. RDO - 2018 - 01096 del 30 de abril de 2018 confirmando la liquidación oficial practicada en esta. 3.
A título de restablecimiento del derecho se ordena a la entidad demandada, proceder con la liquidación de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión aplicando las tarifas de Ley, con base en los ingresos percibidos por la actora por concepto de trabajadora independiente durante el año 2015, esto es, por valor de $ 53.225.814, aplicando el esquema de presunción de costos previsto en el artículo 3º de la Resolución No. 209 de 2020 en aquellos períodos en que le fue más beneficioso, sin que en cada mes la liquidación supere los 25 SMLMV, de conformidad con lo previsto en el artículo 3° del Decreto 510 de 2003 para el período comprendido entre el 1º de enero de 2015 al 30 de junio de 2015, y el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015 para el período comprendido entre el 1 de julio y el 31 de diciembre de 2015.
Así mismo deberá recalcularse el valor de la sanción aplicable por la omisión en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral para el año 2015. 4. Se niegan las demás súplicas de la demanda. 5. La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. 6. Sin costas en esta instancia por lo anteriormente razonado.
Radicación: 66001-23-33-000-2020-00008-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 44 7. Por Secretaría y a costa de la parte interesada, expídanse las copias que sean solicitadas por las partes indicando cuál presta mérito ejecutivo. 8. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente y puede ser consultado con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»