REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER MAGISTRADO PONENTE Dr. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Bucaramanga, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE ARGENIDA PÉREZ TARAZONA Y OTROS DEMANDADO MUNICIPIO DE BUCARAMANGA ESE ISABU HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER RADICADO 680013333002 – 2014 – 00116 – 01 ASUNTO FALLA EN EL SERVICIO – ERROR EN EL DIAGNOSTICO CANALES DIGITALES DE NOTIFICACIÓN notificaciones@bucaramanga.gov.co juridico@cqabogadosconsultores.com agonzalez@gonzalezmebarakconsultoresjuridicos.co abogados@grupoj8.com dpa.abogados@gmail.com juridica@hus.gov.co gerencia@hus.gov.co notificaciones@santander.gov.co c.quijano.r@hotmail.com notificaciones@previsora.gov.co notificacionesjudiciales@isabu.gov.co co-notificacionesjudiciales@libertycolombia.com anidsas@hotmail.com jnmanrique.abogado@gmail.com xmora@procuraduria.gov.co Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Bucaramanga, el día 08 de marzo- de 2019.
I.
ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES. PRIMERA. Declarar que las entidades demandadas son responsables administrativa y patrimonialmente por los perjuicios materiales e inmateriales causados a los demandantes, con ocasión al error en el diagnóstico de VIH positivo en la señora ARGENIDA PÉREZ TARAZONA. SEGUNDA. En consecuencia, de la anterior declaración, se ordene a las entidades demandadas el pago de los perjuicios morales y daño a la salud, sufrido por aquella.
TERCERA. Condenar en costas a la entidad demandada. 2.
HECHOS. Indica la demanda que la señora Argenida Pérez Tarazona convivía con su pareja sentimental y su menor hija, quien para el mes de enero de 2012 se entero que se Sentencia de segunda instancia. Radicado 680013333002 – 2014 – 00116 - 01 Medio de control: Reparación directa. 2 encontraba en estado de gravidez, por lo que procedió a dar inicio a los controles prenatales en el Instituto de Salud de Bucaramanga ISABU.
El día 29 de marzo de 2012, la demandante acudió al control programado, en el cual se le ordenó entre otros, la toma de ecografía obstétrica “SS/nuevas órdenes de laboratorio -+ VIH JGG-16-M” (…) “SS/nuevas órdenes para psicología”, quien firmó el consentimiento informado para la práctica de la prueba presuntiva o diagnóstica de VIH. Con base en ello, el 02 e abril de 2012 le fue tomada la prueba, recibiendo los resultados el día 26 de abril del mismo año, donde le fue consignado en la historia clínica “(…) trae reporte HIV que sugiere segunda toma S/S Val por gineco”, procediendo el 27 de abril a la toma de la muestra, la cual arrojó como resultado 0,39 reactiva, para lo cual se dispone nueva muestra “para confirmación con orden médica y facturación”.
Con los resultados de detección de VIH el día 24 de mayo de 2012, el personal médico del ISABU estableció realizar la prueba Western Blotty y el reporte al Sistema Nacional de Salud. Para el día 07 de junio la demandante presentó contracciones, por lo que se dirigió al ISABU, siendo remitida al HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER con plan de atención “por ser parto prematuro y por infección VIH”, siendo valorada por el médico Juan Sebastián Fuentes Porras, anotando en su historia clínica “Motivo de la consulta: REMITIDA DE HLN X ELISA PARA VIH POSITIVO Y TPP/Enfermedad actual.
PACIENDTE CON G2C1 EMBARAZO DE 36.1 SEM X FURY ECO REMITIDA DEL HLN CON ANTECEDENTE ELISA PARA VIH POSITIVO INGRESA ESTE SERVICIOS CON ACTIVIDAD UTERINA REGULAR CAMBIOS CERVICALES AVANZADOS DILATACIÓN DE 9 CMS B 100 E-2 MEMBRANAS ÍNTEGRASFCF 140 LPM COMENTADA CON EL DR CORZO QUIEN CONSIDERA PASAR A CESÁREA DE URGENCIAS DESDE EL INGRESO LA PACIENTE SOLICITA ESTERILIZACIÓN (…)” Para el mismo día y mediante cesárea nació la niña, junto con el resultado de la prueba VIH practicada con resultado negativo y que pese a ello, fue solicitada una prueba de WESTERN BLOTT.
Para el día 08 de junio de 2012, fue efectuada la siguiente anotación en la historia clínica de la madre: “paciente femenina de 18 años de edad, quien se encuentra en puerperio inmediato de POP de cesárea segmentaria con esterilización, con antecedente de ELISA VIH POSITIVA (2/04/2012) pero en nuestra institución se realizó el 07/06/2012 prueba para ANTICUERPOS HIV1-2 y para antígeno P 24 con reporte negativo, tiene pendiente prueba confirmatoria por WESTERNBLOTTING equivalente e interconsulta para infectología para definir conducta”.
El 09 de junio de 2012 fue dada de alta la demandante con evolución médica satisfactoria, efectuando recomendaciones, informando sobre el resultado pendiente de la prueba tomada e inhibiendo la lactancia materna por antecedente. La menor recién nacida continuó hospitalizada hasta el día 19 de junio de 2012, dando salida debido al riesgo que corría de adquirir alguna infección nosocomial, se le indica a la madre reiterativamente abstenerse de lactar a la menor hasta el momento en que reciba el resultado de laboratorio, dado el riesgo de trasmisión vertoval.
Sentencia de segunda instancia. Radicado 680013333002 – 2014 – 00116 - 01 Medio de control: Reparación directa. 3 Para el 21 de junio de 2012, la menor re ingreso al HUS para recibir atención debido una dificultad respiratoria y cuadro febril, por lo que fue ordenada su hospitalización en espera del reporte del examen de carga viral, cuyo resultado fue negativo.
El 08 de octubre de 2012 y con traslado a la NUEVA EPS a la demandante le fue practicada nuevamente la prueba de WESTERN BLOTTY arrojando resultado negativo nuevamente. Que por esta situación, la calidad de vida de la señora PÉREZ TARAZONA desmejoró debido a las discusiones con su pareja sentimental por la posible contaminación e infidelidad, lo que conllevó a la separación definitiva y por este errado diagnóstico y en aras de evitar posibles contagios, se sometió a la esterilización o pomeroy. 3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO Considera la parte actora que existe una responsabilidad directa por parte de las entidades demandadas, pues el error en el diagnostico dado a la actora, conllevó a que soportara una carga que no debió soportar, pues en aras de evitar riesgos ante un posible embarazo a futuro se sometió a esterilización, lo que le privó de tener más hijos, generó problemas en su relación sentimental y aunado a ello, la zozobra por su salud y la de la menor recién nacida.
Que por lo anterior, deben resarcirse los daños causados tanto materiales como inmateriales. II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.
1. INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA – E.S.E. ISABU. Solicita se desestimen las pretensiones de la demanda pues conforme las pruebas aportadas se pueden observar que la entidad desplegó las actuaciones médicas y administrativas para que le fuera prestada una atención adecuada médico – científica, la cual se efectuó de forma diligente, conforme la historia clínica de la accionante.
Agrega que debe ser exonerada de toda responsabilidad por los presuntos perjuicios reclamados, pues la operación de esterilización no se efectuó en ninguno de los centro o unidades operativas a cargo del ISABU; por otra parte, se evidencia el seguimiento efectuado a la paciente y a la menor recién nacida, lo que denota el esfuerzo del personal asistencial de la institución, tan así que la señora PÉREZ TARAZONA fue remitida a una entidad que tuviera los medios y equipos para efectuar el examen especializado que permitiera diagnosticar de forma acertada la existencia de la enfermedad.
Propuso como excepciones las siguientes: I. Fuerza mayor – patología de paciente. II. Ausencia de responsabilidad de la E.S.E. ISABU – por inexistencia del daño antijurídico. III. Inexistencia de falla en el servicio. IV. Inexistencia de error. V. Cumplimiento de Lex Artis. VI. Cumplimiento de las obligaciones hospitalarias. VII. Cumplimiento del débito obligacional – Consistente en una obligación de medios y no de resultados.
Sentencia de segunda instancia. Radicado 680013333002 – 2014 – 00116 - 01 Medio de control: Reparación directa. 4 VIII. Buena fe. IX. Ausencia del nexo causal entre las actuaciones de la E.S.E. ISABU y el daño alegado. X. Genérica.
2. DEPARTAMENTO DE SANTANDER. Se opone a las pretensiones de la demanda, pues considera que no está en el deber de responder por las acciones u omisiones que realice el equipo médico de la HUS, pues esta institución cuenta con autonomía administrativa y patrimonio propio. Considera errado que se concluya que cada uno de los procedimientos practicados a la demandante sean responsabilidad del ente seccional demandado.
Propuso como excepciones las siguientes: I. Falta de legitimación en la causa por pasiva. II. Inexistencia de falla en el servicio. III. Inexistencia del nexo causal. IV. Inexistencia del riesgo jurídicamente desaprobado – imutación (sic) objetiva. V. Genérica.
3. MUNICIPIO DE BUCARAMANGA. Considera que conforme lo descrito en el artículo 44 de la Ley 715 de 2001, la administración municipal tiene competencias alejadas a la prestación directa de los servicios de salud, pues su finalidad está en garantizar que las personas dentro del ámbito de su jurisdicción tengan acceso a los servicios de salud por medio de la afiliación a las EPS.
Indica que el ISABU y el HUS están creados para asumir la prestación de los servicios de salud, entidades que están adscritas a entes territoriales pero que gozan de autonomía administrativa y financiera, por ende, les corresponde asumir la responsabilidad en la dirección y administración de los servicios de salud. Finalmente, propone como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva.
4. HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER. Se opone a la prosperidad de las pretensiones, considerando que no le consta como fue la atención prestada en el ISABU, atendiéndose a lo que se pruebe en el proceso a través de la historia clínica aportada. Respecto del primer resultado entregado, es decir el del 12 de abril de 2012, no corresponde a un examen adelantado en la entidad por lo cual, no se le puede endilgar responsabilidad respecto de este suceso.
Pone de presente que en la nota de ingreso de la paciente a la HUS, se ordenó como plan de acción la realización de la prueba WESTERN BLOTT para VIH y se dispuso de otros tratamientos y el respectivo seguimiento. Señala que la demandante solicitó de manera voluntaria la práctica de la esterilización por tener paridad satisfecha. Sentencia de segunda instancia. Radicado 680013333002 – 2014 – 00116 - 01 Medio de control: Reparación directa. 5 Agrega que de acuerdo con los resultados aportados, es claro que la conducta del HUS estuvo de acuerdo a los protocolos establecidos para el manejo de la situación, pues en primer término se le practicaron dos pruebas para la detección del virus, la primera “anticuerpos HIV 1-2” y para “antígeno P24” arrojando en ambos resultados negativos, quedando pendiente la entrega del resultado del examen WESTERN BLOTT, en razón a que el mismo es más específico, sensible y su procesamiento es más demorado.
Respecto del cuidado de la menor recién nacida, se manejó protocolariamente como infectada de acuerdo a los antecedentes maternos, para asegurar un mejor servicio y cuidado de manera preventiva de acuerdo a los principios bioéticos que rigen la medicina y evitar exponer a riesgo de infección a la menor, lo que en todo caso corresponde a la EPS suministrar o autorizar los test confirmatorios, pues el HUS es un hospital de tercer nivel y los exámenes que no sean urgencia deben ser autorizados y realizados por la EPS de acuerdo a la red de servicios.
Finalmente, plantea como excepciones las siguientes: I. Fuerza mayor – Patología de la paciente – urgencia. II. Consentimiento informado. III. Ausencia de responsabilidad por inexistencia de daño antijurídico. IV. Inexistencia de culpa por parte del demandado. V. Cumplimiento de las obligaciones hospitalarias. VI. Genérica.
5. LIBERTY SEGUROS S.A. Señala que a la compañía no le constan los hechos descritos en la demanda y que los mismos “resultan completamente extraños”, ateniéndose a lo probado en el litigio y oponiéndose a loa prosperidad de las pretensiones. Propone las siguientes excepciones: I. Caducidad. II. Inexistencia de responsabilidad y culpabilidad a cargo del demandado E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER.
III. Ausencia de conducta reprochable imputable a la demandada E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER. IV. Inexistencia del nexo causal entre el supuesto daño causado a la señora ARGENIDA PÉREZ TARAZONA y los actos médicos realizados por la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER. V. Las obligaciones de los médicos y de las instituciones de salud son de medio y no de resultado.
VI. Genérica.
6. LA PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones elevadas en contra de la asegurada E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER, informando que La Previsora en coaseguro con Liberty Seguros S.A. expidió la póliza de responsabilidad civil No. 1006274 en la proporción 70% y 30% respectivamente. Aclaró que la misma se expidió bajo la modalidad ClaimsMade, que delimita temporalmente el riesgo en el seguro de responsabilidad civil.
Sentencia de segunda instancia. Radicado 680013333002 – 2014 – 00116 - 01 Medio de control: Reparación directa. 6 No se opone a las pretensiones del llamamiento en garantía pero planta a su favor las excepciones de límite de responsabilidad contractual en virtud del coaseguro pactado y límite de responsabilidad contractual en virtud del deducible pactado.
III. SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de fecha 08 de marzo de 2019, el A quo resolvió: “PRIMERO. DENEGAR las súplicas de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas. (…)” Como fundamento de su decisión, consideró que, en el presente caso se encontró probado que la actora en sus controles prenatales practicados en la E.S.E. ISABU le fue diagnosticado positivo para VIH, por lo cual se hizo necesaria la práctica de nuevas pruebas para confirmar o descartar la presencia del virus, cuyos resultados posteriores fueron negativos para el mismo.
Ahora, dado que la demandante se encontraba en estado de embarazo, conforme la Lex Artis y los parámetros constitucionales, se ha señalado que, en principio de la autonomía individual, todo paciente debe prestar su consentimiento para adelantar cualquier procedimiento médico, hospitalario y que requiera de un estado patológico. Esta situación se configuró en el presente caso, pues la práctica del examen del VIH en la actora, constituyó precisamente una medida preventiva pues permitió la toma del mismo como “una agencia de responsabilidad familiar” de que trata el numeral 11 del artículo 41 de la Ley 1098 de 2006 y el reporte, por parte de los médicos, no tuvo otra finalidad que actuar preventivamente con base en la posibilidad de estar la gestante posiblemente infectada con el virus, es decir, en cumplimiento de los deberes del Estado en materia de prevención de enfermedades de los niños, contrario a lo expuesto por la parte demandante, que dispuso que con el diagnóstico dado, incidiera en la afectación a su dignidad de ser humano y que con la práctica del “pomeroy”, le fuera afectada su autonomía entendida como la facultad de disponer con libertad sobre su cuerpo y sobre sus decisiones libres de paridad futura.
Del material probatorio aportado, concluyó que no existió ningún motivo para considerar que los médicos dudaron en explicar las medidas que debían seguirse a partir de la situación, y que las medidas adoptadas eran necesarias, debido a la posible gravedad en caso de contagio a la menor recién nacida, las cuales se fundaron en elementos de juicio médicos que brindaran la convicción suficiente en que estaban ante una real condición de riesgo de infección madre – hija.
Respecto del consentimiento para la esterilización o pomeroy, indicó que para este tipo de intervenciones es necesario el consentimiento informado, el cual fue suscrito por la señora ARGENIDA PÉREZ TARAZONA, donde es notoria la autorización del procedimiento, luego de tener información acerca de los posibles riesgos y beneficios que ello implicaba.
Agrega que debe tenerse en cuenta que la actora consideró tener paridad satisfecha, situación que se encuentra expresa en la autorización suscrita junto con lo expresado por el médico tratante en la declaración rendida. Sentencia de segunda instancia. Radicado 680013333002 – 2014 – 00116 - 01 Medio de control: Reparación directa. 7 Que, de lo anterior, es claro que la demandante tenía conocimiento del tipo de intervención que le iba a ser practicada, habida cuenta de los testimonios recaudados por parte de los galenos que atendieron en las dos instituciones médicas a la Sra. PÉREZ TARAZONA, sin que pretenda hacer ver que la misma fue efectuada sin su consentimiento, por lo que no se puede endilgar algún tipo de omisión, negligencia, imprudencia o desconocimiento de reglamentos a los médicos, como generadores de culpa, que llegue a traducirse como producción del daño deprecado.
Por lo expuesto, concluyó que en el presente caso no se estructuró el daño antijurídico y que en virtud de ello no se logró demostrar la falla en el servicio por parte de las entidades accionadas. IV. LA APELACIÓN Parte demandante: Solicita sea revocada la decisión de primera instancia y en su lugar conceder las pretensiones de la demanda en razón a los siguientes argumentos: i) Considera que el a quo desarrolló un problema jurídico diferente al expuesto en la fijación del litigio en audiencia inicial, pues el objeto de debate es la imputación del errado diagnóstico de VIH atribuido a los entes demandados, y no, que la fuente del daño era el procedimiento posterior al error en el diagnóstico. ii) Aduce que las pruebas aportadas en el proceso, no fueron lo suficientemente valoradas, pues no se tuvo en cuenta la apreciación hecha por el perito Miguel Ángel Alarcón Nivia, quien en su intervención afirmó que el tipo de exámenes especializados para la detección del VIH, sus resultados deben entregarse entre las 24 y 48 horas después de la toma del mismo.
Además, al momento en que sea positivo su resultado, debió efectuarse inmediatamente la prueba confirmatoria “western blott”, la cual no fue practicada por la E.S.E. ISABU, prologando la zozobra y afectación a la demandante. iii) Frente al procedimiento de ligadura de trompas o pomeroy, indica que la demandante aceptó de forma voluntaria la intervención mencionada debido al estado en el que se encontraba y por la exigencia del personal médico, en virtud de la supuesta infección que padecía sin que mediara las instrucciones que se exigen para ello, ya que en la historia clínica no aparece registro de que se le haya dado la información adecuada de los beneficios y contraindicaciones de esta intervención. iv) Solicita que sean reconocidos los perjuicios morales como reparación de los daños causados a la demandante y su núcleo familiar, pues dentro del proceso se logró demostrar que, con el diagnóstico errado por parte de las entidades demandadas, su vida en relación se vio afectada, junto con los comentarios y señalamientos de los cuales fue víctima con ocasión del mencionado error.
Parte demandada - ISABU: Solicita se revoque parcialmente el fallo proferido, para que se condene en costas procesales, pues más allá de que no se haya evidenciado actuación temeraria por parte de la demandante, debe tenerse en cuenta el aspecto objetivo para la imposición de las mismas, teniendo en cuenta lo estipulado en el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012.
Sentencia de segunda instancia. Radicado 680013333002 – 2014 – 00116 - 01 Medio de control: Reparación directa. 8 V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por medio de auto del 18 junio de 2019 se admitió el recurso de apelación interpuesto contra de la sentencia de primera instancia y el día 01 de octubre de 2020 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto de fondo respectivamente.
VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante. Solicita acceder a las pretensiones de la demanda, fundamentado en el recurso de apelación. Parte demandada. Solicita se confirme la decisión de primera instancia, conforme lo descrito en las contestaciones de las demandas, junto con los alegatos de conclusión de primera instancia. Ministerio Público.
No presentó escrito relacionado. VII. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de apelación, debe la Sala determinar lo siguiente: Si el material probatorio recaudado en el presente caso permite concluir que concurren los presupuestos necesarios para declarar la responsabilidad de las entidades demandadas, como consecuencia del error en el diagnóstico de VIH dado a la señora ARGENIDA PEREZ TARAZONA y concretamente, si el mismo guarda nexo de causalidad con la intervención efectuada.
VIII. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 1.1. Responsabilidad del estado por falla en el servicio de atención médica. El artículo 90 de la Carta Política, que consagra la responsabilidad extracontractual del Estado, prevé: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. La noción de daño antijurídico, de conformidad con lo indicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-38 del 1 de febrero de 2006, consistirá siempre “en la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar”, y en el mismo sentido obra la sentencia C-333 de 1996, en la cual se estableció el daño antijurídico “no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo”.
El artículo 6 de la Constitución, señala: “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. Sentencia de segunda instancia. Radicado 680013333002 – 2014 – 00116 - 01 Medio de control: Reparación directa. 9 En relación con la responsabilidad derivada del servicio médico, en sentencia del 29 de agosto de 20131, la Sección Tercera del Consejo de Estado explicó: “Actualmente, la jurisprudencia aplica la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, esto es, el daño, la actividad médica y el nexo de causalidad entre ésta y aquel2, sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria: (…) de manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. Se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente (art. 90 de la Constitución y 177 del Código de Procedimiento Civil), resulta más equitativa.
La presunción de la falla del servicio margina del debate probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distinción entre los hechos que pueden calificarse como omisiones, retardos o deficiencias y los que constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente. La presunción traslada al Estado la carga de desvirtuar una presunción que falló, en una materia tan compleja, donde el álea constituye un factor inevitable y donde el paso del tiempo y las condiciones de masa (impersonales) en las que se presta el servicio en las instituciones públicas hacen muy compleja la demostración de todos los actos en los que éste se materializa.
En efecto, no debe perderse de vista que el sólo transcurso del tiempo entre el momento en que se presta el servicio y aquél en el que la entidad debe ejercer su defensa, aunado además a la imposibilidad de establecer una relación más estrecha entre los médicos y sus pacientes, hace a veces más difícil para la entidad que para el paciente acreditar las circunstancias en las cuales se prestó el servicio (…).
La desigualdad que se presume del paciente o sus familiares para aportar la prueba de la falla, por la falta de conocimiento técnicos, o por las dificultades de acceso a la prueba, o su carencia de recursos para la práctica de un dictamen técnico, encuentran su solución en materia de responsabilidad estatal, gracias a una mejor valoración del juez de los medios probatorios que obran en el proceso, en particular de la prueba indiciaria, que en esta materia es sumamente relevante, con la historia clínica y los indicios que pueden construirse de la renuencia de la entidad a 1 Radicación 25000-23-26-000-2001-01343-01(30283) 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 31 de agosto de 2006, exp. 15.772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 3 de octubre de 2007, exp.16.402, de 30 de julio de 2008, exp. 15.726, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, de 21 de febrero de 2011, exp. 19.125, C.P. (e) Gladys Agudelo Ordoñez, entre otras.
Sentencia de segunda instancia. Radicado 680013333002 – 2014 – 00116 - 01 Medio de control: Reparación directa. 10 aportarla o de sus deficiencias y con los dictámenes que rindan las entidades oficiales que no representan costos para las partes3. En relación con la actividad médica capaz de comprometer la responsabilidad de la administración, debe señalarse que no es solamente aquella que se desarrolla contrariando los postulados de la lex Artis o, dicho en otras palabras, que es consecuencia de un funcionamiento anormal, negligente o descuidado del servicio médico4.
También la actuación o actividad médica que se despliega en condiciones normales o adecuadas puede dar lugar a que ello ocurra”. Ahora, en relación con la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico de salud, en sentencia de fecha 12 de febrero de 20145 el Honorable Consejo de Estado récord que “corresponde a la parte actora acreditar los supuestos de hecho que estructuran los fundamentos de la misma; es decir, debe demostrar el daño, la falla en la prestación del servicio médico hospitalario y la relación de causalidad entre estos dos elementos, para lo cual puede valerse de todos los medios probatorios legalmente aceptados, entre los cuales cobran particular importancia el o los indicios que puedan construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño ocasionado6, ya que sin la concurrencia de estos elementos no se logra estructurar la responsabilidad del Estado”.
De otro lado, en la misma providencia el Alto Tribunal recordó la tesis reiterada7 según la cual “la práctica médica debe evaluarse desde una perspectiva de medios y no de resultados, lo que lleva a entender que el galeno se encuentra en la obligación de practicar la totalidad de procedimientos adecuados para el tratamiento de las diversas patologías puestas a su conocimiento, procedimientos que, por regla general, conllevan riesgos de complicaciones, situaciones que, de llegar a presentarse, obligan al profesional de la medicina al agotamiento de todos los medios a su alcance, conforme a la lex artis, para evitar daños mayores y, de así hacerlo, en ningún momento se compromete su responsabilidad, incluso en aquellos eventos en los cuales los resultados sean negativos o insatisfactorios para la salud del paciente, a pesar de haberse intentado evitarlos en la forma como se deja dicho”. 2.
Responsabilidad del Estado por errores en el diagnóstico médico. Ha señalado el Consejo de Estado que la falla en el servicio médico involucra el acto médico entendido como la intervención del profesional de la medicina, en donde se encuentra incluido el diagnóstico y el tratamiento de las patologías, es decir, todas las actuaciones que se desplieguen desde el momento en que le paciente ingresa al servicio médico.
En sentencia de fecha 3 de octubre de 20168, la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, precisó que las actuaciones médicas integran el “acto médico complejo” que se clasifica en i) actos puramente médicos; ii) actos paramédicos que corresponden a las acciones preparatorias del acto médico llevadas a cabo por lo general por el personal auxiliar y que imponen parámetros de seguridad; iii) los actos extra médicos como servicios de alojamiento y manutención del paciente. 3 Consejo de Estado, sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15.772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, reiterada luego en la sentencia de 28 de septiembre de 2012, exp. 22.424, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. 4 Ejemplo de un funcionamiento anormal del servicio público por enfermedades intrahospitalarias, se encuentra en la sentencia de 21 de febrero de 2011, exp. 19.125, C.P. (e) Gladys Agudelo Ordóñez, mediante la cual la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la responsabilidad administrativa del ISS por la muerte de un neonato, ocurrida en 1995, como consecuencia de una infección producida por un germen multirresistente, tras constatar que la misma bacteria había causado la muerte de otros niños por la misma época y en el mismo centro asistencial en el que el paciente permaneció hospitalizado por espacio de cuatro días. 5 Radicación número: 88001-23-31-000-2005-00050-01(34125) 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de julio de 2008, expediente 16.775. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de marzo de 2011, expediente 18947, C.P. Hernán Andrade Rincón. 8 Radicación No 05001-23-31-000-1999-02059-01 (40057) CP.
RAMIRO PAZOS GUERRERO Sentencia de segunda instancia. Radicado 680013333002 – 2014 – 00116 - 01 Medio de control: Reparación directa. 11 En cuanto al acto médico y el error en el diagnóstico, en la misma providencia la el Alto Tribunal señaló: “En relación con el acto médico propiamente dicho, que es el tema de interés para la solución del caso concreto, se señala que los resultados fallidos en la prestación de ese servicio, tanto en el diagnóstico, como en el tratamiento o en las intervenciones quirúrgica, no constituyen una falla del servicio, cuando esos resultados son atribuibles a causas naturales, como aquéllos eventos en los cuales el curso de la enfermedad no pudo ser interrumpido con la intervención médica, bien porque el organismo del paciente no respondió como era de esperarse a esos tratamientos, o porque en ese momento aún no se disponía de los conocimientos y elementos científicos necesarios para encontrar remedio o paliativo para esas enfermedades, o porque esos recursos no están al alcance de las instituciones médicas del Estado.
Por lo tanto, frente a tales fracasos, la falla del servicio se deriva de la omisión de utilizar los medios diagnósticos o terapéuticos aconsejados por los protocolos médicos; por no prever, siendo previsibles, los efectos secundarios de un tratamiento; por no hacer el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, bien para modificar el diagnóstico o el tratamiento y, en fin, de todas aquellas actuaciones que demuestren que el servicio fue prestado de manera diferente a como lo aconsejaba la lex artis.
(…) Uno de los momentos de mayor relevancia en la prestación del servicio médico lo constituye el diagnóstico, porque a partir del mismo se define el tratamiento posterior. Las fallas en el diagnóstico de las enfermedades y el consecuente error en el tratamiento están asociadas, regularmente, a la indebida interpretación de los síntomas que presenta el paciente o a la omisión de la práctica de los exámenes que resultaban indicados para el caso concreto.
Por lo tanto, cuando el diagnóstico no es conclusivo, porque los síntomas pueden indicar varias afecciones, se incurre en falla del servicio cuando no se agotan los recursos científicos y técnicos al alcance para determinar con precisión cuál es la enfermedad que sufre el paciente. (…) En los casos en los que se discute la responsabilidad de la administración por daños derivados de un error de valoración, deberá estar demostrado que el servicio médico no se prestó adecuadamente porque se omitió interrogar al paciente o a su acompañante sobre la evolución de los síntomas que lo aquejaban; no sometió al enfermo a una valoración física completa y seria omitió utilizar oportunamente todos los recursos técnicos a su alcance para confirmar o descartar un determinado diagnóstico; dejó de hacerle el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, o simplemente, incurrió en un error inexcusable para un profesional de su especialidad” En relación con la valoración probatoria del operador judicial en casos como el que ocupa la atención de la Sala, la providencia antes citada precisó que se debe examinar la historia clínica con el fin de establecer qué acciones adelantaron para obtener el diagnóstico del paciente y ubicarse en la situación en que se encontraba el médico para ese momento.
Sentencia de segunda instancia. Radicado 680013333002 – 2014 – 00116 - 01 Medio de control: Reparación directa. 12 IX. CASO CONCRETO Como lo indica la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado tratándose de actos médicos, el operador jurídico debe evaluar el caso desde una perspectiva de medios y no de resultados, lo que implica que el personal médico tiene la obligación de practicar la totalidad de los procedimientos pertinentes para tratar las patologías del paciente, agotando todos los medios que se encuentran a su alcance.
Así mismo, la historia clínica constituye el medio probatorio idóneo para establecer las actuaciones que se adelantaron para obtener el diagnóstico del paciente y permite al juzgador ubicarse en la situación del médico para ese momento a efectos de determinar si sus actuaciones correspondieron a las necesidades médicas del paciente. Luego de la anterior consideración y al analizar el material probatorio pertinente para decidir el recurso de apelación, es claro que el diagnóstico de esta enfermedad científicamente tiene un margen de error que es normal y su sola existencia no podría calificarse como falla en el servicio, tal y como sucedió en el presente caso, pues de las pruebas practicadas a la demandante, constan que se efectuó un examen Elisa que dio positivo9, pero que posteriormente, se le practicó un examen de verificación el cual obtuvo una prueba no reactiva.
Sin embargo, dada la naturaleza de esta afección y las implicaciones emocionales, familiares, laborales, sociales, etc., derivadas del diagnóstico, es necesario confirmar el mismo, mediante la práctica de una prueba más especializada – Western Blott – la cual fue tomada para la fecha del parto10, la cual finalmente brindó el diagnóstico definitivo.
Con lo anterior, es claro que la paciente debe saber que el primer examen es susceptible de error y que debe efectuarse un segundo análisis para poder establecer con certeza la existencia de la enfermedad, actuación que fue efectuada por la E.S.E. ISABU, entidad que ordenó la toma de la misma. Ahora, la entidad hospitalaria encargada del manejo de la paciente en cuanto a la toma de muestras, efectuar los análisis y entregar los resultados y diagnóstico, debe efectuar un especial cuidado y atención integral de la persona durante todo el procedimiento de diagnóstico, más aún en el estado de embarazo en el que se encontraba la señora PÉREZ TARAZONA, que en el sub-lite se efectuó, pues de la historia clínica de las entidades demandadas se visualizan las diferentes actuaciones efectuadas tendientes a brindar el bienestar y cuidado que requería. Del material probatorio es claro que una vez se realizó el examen de sangre inicial, la paciente fue tratada como una verdadera portadora de la enfermedad, pero no desde la perspectiva negativa, al contrario, pues se dio continuidad al protocolo establecido para evitar un posible contagio a la menor no nacida, tomando nuevas pruebas, explicando en debida la condición en la que se encontraba y a los exámenes que debía someterse antes de poder establecer con certeza el resultado definitivo; al momento en que entra en trabajo de parto y parto, dando las indicaciones necesarias para mitigar el riesgo inminente en el que probablemente podría estar expuesta su menor hija. 9 Folio 99 – Expediente físico 10 07 de junio de 2012.
Sentencia de segunda instancia. Radicado 680013333002 – 2014 – 00116 - 01 Medio de control: Reparación directa. 13 Ahora, frente al hecho de la indebida valoración probatoria y del testimonio del perito Miguel Ángel Alarcón Nivia11 – especialista en ginecología – manifestó lo siguiente: “La prueba para la detección del HIV SIDA es una prueba rápida de tamizaje que por lo general es realizada en forma rápida por laboratorio entregando resultados de 24 a 48 horas” (…) Ante una prueba VIH POSITIVA se debe proceder a su confirmación mediante prueba confirmatoria específica certificada por el Ministerio de Salud, dicha prueba por lo general es Western Blott” (…) De lo anterior y por su avanzado estado de embarazo se procedió con la realización de la prueba confirmatoria de VIH “Western Blott”12.
En ese sentido, se encuentra acreditado que las actuaciones efectuadas por la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER fueron las adecuadas acorde a las guías de manejo y protocolo establecidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, en relación con el tratamiento ante el riesgo de VIH para la madre e hija. En concordancia con lo anterior, el comité ad hoc creado para analizar y decidir sobre el presente caso, concluyó que los profesionales que atendieron a la demandante, actuaron conforme a las circunstancias y patología de la paciente.
En cuanto a la práctica de la intervención “Pomeroy”, ha de aclararse que el mismo fue practicado a la demandante por solicitud expresa y sujeto a su voluntad, pues al ser atendida por su médico y teniendo en cuenta sus antecedentes, manifestó su voluntad de realizarse este procedimiento, lo cual quedó constatado así en su historia clínica: “Paciente G2C1 CON EMBARAZO de 36.1 SEM X FURY ECO REMITIDA DE HLN CON ANTECEDENTE DE ELISA PARA VIH POSITIVO INGRESA A ESTE SERVICIO CON ACTIVIDAD UTERINA REGULAR CAMBIOS CERVICALES AVANZADOS DILATACIÓN DE 9 CMS B100 E-2 MEMBRANAS INTEGRAS FCF 140 LPM COMENTADA CON EL DR CORZO QUIEN CONSIDERA PASAR A CESAREA DE URGENCIA DESDE EL INGRESO PACIENTE SOLICITA ESTERILIZACION QX” Adicional a ello, el Dr. RAÚL GÓMEZ FERREIRA, indicó: “A nosotros nos llamaba la atención que la paciente venía remitida del Hospital del Norte, cuando la paciente llegó lo primero que nos dijo fue “Dr. Yo me quiero operar” y consta en la historia clínica, desde el inicio de la atención la paciente dice “yo me quiero operar” No es que a todas las pacientes que tengan HIV positivo, en el caso en que tenga HIV positivo se les hace el pomeroy, pero la mayoría de las pacientes que yo he atendido en mi experiencia como ginecólogo y que me ha tocado operar, que no es despreciable la cantidad, que la mayoría se quieren hacer el pomeroy, porque la mayoría no quiere que el hijo les salga con HIV, sin tener la culpa.
Segundo, ella tenía un inconveniente y es que tenía una cesárea anterior, ya es la segunda cesárea y la posibilidad de que tenga más complicaciones en los próximos procedimientos que tendría que hacer cesárea obligatoriamente sería más grave, y la probabilidad de que tenga cretismo placentario, ruptura 11 Folio 300 – Cuaderno 3 Expediente Físico 12 Folio 1 Historia Clínica E.S.E. H.U.S. – Expediente Físico Sentencia de segunda instancia. Radicado 680013333002 – 2014 – 00116 - 01 Medio de control: Reparación directa. 14 uterina, que tenga complicaciones con la próxima cesárea es importante y no es despreciable.
Entonces, cuando ella llegó remitida del Hospital del Norte, probablemente ya le habían dicho y ella dijo yo me quiero operar, y desde el inicio como consta en la historia clínica ella dice que se quiere operar, y si la paciente se quiere operar y firma en consentimiento informado y tiene más de 18 años, y ella ya lo tenía, pues se le realizó el procedimiento como ella decía, independientemente de que tenga o no tenga la prueba como le salió, porque ninguno se esperaba que eso fuera a ocurrir, como tenía la prueba positiva.”13 Frente a esto, surgen dos aspectos esenciales, el procedimiento se ejecutó acatando la solicitud voluntaria de la misma demandante y que no es cierto que se configure tal daño por cuanto el embarazo producto del cual recibió atención fue de su conocimiento casi a los 6 meses de gestación, lo que controvierte la declaración hecha por la demandante del anhelo por formar una familia grande.
Por tanto, en el caso en concreto no se logró configurar la responsabilidad del Estado, no siendo aplicable título de imputación por responsabilidad alguno, pues se estableció que la parte demandada actuó conforme el deber de cuidado, siguiendo los protocolos y la Lex Artis regulada para la patología de la paciente, prestando los servicios y atención requeridos conforme su condición y factores de riesgo indicaban.
Acorde con lo descrito en precedencia, el aspecto presentado en el recurso presentado por la parte demandante frente al reconocimiento de los perjuicios morales debido a la falla en el servicio por parte de los accionados, se considera inocuo su estudio, pues no se logró demostrar la misma. Finalmente, considera la Sala oportuno aclarar que la carga de la prueba es de quien alega el hecho, por tanto, es claro que en el caso bajo estudio recae sobre la parte demandante pues es quien aduce la existencia de la falla en el servicio frente a la actuación del demandado, situación que no se logró configurar.
Ahora, del recurso de apelación presentado por la parte demandada – E.S.E. ISABU en cuanto a la condena en costas procesales de primera instancia a cargo de la parte demandante, respecto al tema, el artículo 365 del CGP dispone sobre la condena en costas, plasmando las siguientes orientaciones: Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente en el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. Se condenará al recurrente en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de la primera instancia. Finalmente, solo habrá lugar a dicha condena cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. En relación con la apelación frente a la condena en costas, la Sala considera pertinente recordar que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece que “salvo en los procesos en que se 13 CD Folio 62 Vto – Audiencia de pruebas de fecha 25 de julio de 2018 Sentencia de segunda instancia. Radicado 680013333002 – 2014 – 00116 - 01 Medio de control: Reparación directa. 15 ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
Así las cosas, dado que la parte demandante fue vencida en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 del CGP, es procedente la condena en costas, y por tanto la Sala REVOCARÁ el numeral segundo de la sentencia recurrida y en su lugar, ORDENARÁ la imposición de las mismas en primera instancia al demandante. Finalmente, será CONFIRMADA en los demás aspectos la sentencia de primera instancia. X. CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 365 numeral 1 del Código General del Proceso se condenará en costas a la parte demandante por haberse despachado desfavorablemente el recurso de apelación, las que serán liquidadas por conducto de la Secretaría del Juzgado de primera instancia. Las agencias en derecho serán liquidadas en auto separado.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia de primera instancia y en su lugar, CONDENAR en costas de primera instancia a la parte demandante, conforme lo expuesto en precedencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR en los demás aspectos la sentencia apelada.
TERCERO. CONDENAR en costas de esta instancia a la parte demandante, acorde lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
CUARTO. Ejecutoriada esta providencia DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previas constancias de rigor en el sistema Siglo XXI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala de la fecha, según Acta No. 99 de 2021. (Aprobado de forma virtual) JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado Ponente (Aprobado de forma virtual) (Aprobado de forma virtual) MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Magistrado Magistrada