REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Magistrado Ponente: DAVID FERNANDO RAMÍREZ FAJARDO. Expediente: Demandante: Demandado: Medio de Control: SENTENCIA No. 116 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandada, contra la Sentencia No. 045 de 27 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Popayán, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.- ANTECEDENTES. 1.1.- La demanda1. JOSÉ MARÍA RECAMÁN CERVERA, JESÚS MARÍA RECAMÁN SAAVEDRA, FANNY RONDÓN CERVERA, MARICELA SANDOVAL SÚAREZ y JUAN ADOLFO RECAMÁN SANDOVAL, en ejercicio del medio de control de reparación directa, formularon demanda contra la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, para que se le declare administrativa y extracontractualmente responsable por las lesiones que sufrió el señor José María Recamán Cervera, en hechos ocurridos el 26 de febrero de 2011.
Como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad administrativa, solicitan reconocimiento indemnizatorio por concepto de perjuicios morales, materiales en la modalidad de lucro cesante y “fisiológicos o perjuicios a la vida de relación”. Asimismo, solicita el pago de intereses moratorios. 1.2.- Hechos. Como fundamento fáctico de las pretensiones, luego de hacer referencia a las relaciones familiares entre los demandantes, indicó que el 26 de febrero de 2011, el señor José María Recamán Cervera, resultó lesionado como consecuencia de un atentado con fusiles y artefactos explosivos, dirigido en contra de la Policía Nacional de Caldono (Cauca); hechos que aduce, fueron certificados por la personería municipal.
Que como consecuencia de la onda explosiva sufrió una lesión auditiva permanente, lo que le produjo una incapacidad laboral que debe ser certificada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca. 1. Folios 11-23 C. Ppal. Corrección de la demanda obrante a folios 28-33 C. Ppal. 19001-33-31-003-2013-00174-01 JOSÉ MARÍA RECAMÁN CERVERA Y OTROS NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL REPARACIÓN DIRECTA – SEGUNDA INSTANCIA Expediente: Demandante: Demandado: Medio de Control: 19001-33-31-003-2013-00174-01 JOSÉ MARÍA RECAMÁN CERVERA Y OTROS NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL REPARACIÓN DIRECTA – SEGUNDA INSTANCIA Manifiesta que por los hechos objeto de litigio, a los demandantes se les han generado unos perjuicios que deben ser resarcidos. 1.3.- La contestación de la demanda. 1.3.1.- Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional2.
Se opuso a la prosperidad de las pretensiones al considerar que no es administrativamente responsable de los perjuicios reclamados por no existir riesgo excepcional ni falla en el servicio que le sea imputable. Que no existe prueba que soporte los hechos, especialmente, que la acción de los subversivos estuviera dirigida únicamente en contra de las instalaciones de la Policía Nacional.
Afirma que fue un ataque indiscriminado contra la población civil, porque se trató de una activación de artefactos explosivos en un sitio público concurrido, encaminado a crear pánico y terror en la comunidad. Refiere que fue un atentado sorpresivo, imprevisible, irresistible y de “difícil saber”, pues de haber tenido conocimiento del mismo, se habrían adoptado las acciones pertinentes para evitarlo.
Finalmente, propuso las excepciones de hecho de un tercero, “ataque indiscriminado contra la población civil” y fuerza mayor o caso fortuito. 1.4.- La sentencia apelada3. El Juzgado Tercero Administrativo de Popayán, mediante sentencia del 27 de marzo de 2019, declaró administrativamente responsable a la Policía Nacional, por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la lesión que sufrió el señor José María Recamán Cervera, el 26 de febrero de 2011, derivada del atentado dirigido contra la Estación de Policía de Caldono (Cauca).
Encontró acreditado el daño antijurídico consistente en la afectación al órgano auditivo, producto de la onda explosiva del material bélico detonado en contra de la Policía Nacional. Que de la constancia emitida por el personero municipal, se vislumbraba que desde las 7:00 am hasta “entradas horas de la tarde” del 26 de febrero de 2011, se presentó un atentado con metralla y material explosivo perpetrado en contra de los miembros de la fuerza pública acantonados en Caldono, lo que afectó a bienes civiles y transeúntes.
Que el hecho de la presencia policial en esa localidad y el registro de una confrontación con el grupo insurgente derivada de la reacción de los agentes estatales, indicaban que el atentado sí estuvo dirigido en contra de la entidad demandada, máxime porque no había prueba que acredite un carácter indiscriminado del mismo. Afirmó que en nada incidía el hecho de que el ataque haya sido perpetrado por terceros, porque lo relevante es la estructuración de un evento de desequilibrio de cargas públicas de quienes resultaron expuestos colateralmente a las consecuencias del conflicto armado.
Que aceptar los actos de terrorismo como hecho exclusivo de un tercero, implicaría condenar “a la impotencia a la población”. 2. Folios 55-61 C. Ppal. 3. Folios 91-97 C. Ppal. Expediente: Demandante: Demandado: Medio de Control: 19001-33-31-003-2013-00174-01 JOSÉ MARÍA RECAMÁN CERVERA Y OTROS NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL REPARACIÓN DIRECTA – SEGUNDA INSTANCIA Sostuvo que ningún elemento conducía a probar que los demandantes forman parte de algún grupo beligerante, por lo que los reputó como civiles.
Por lo anterior, bajo el título de imputación del daño especial, consideró que el daño era imputable a la Policía Nacional, en el entendido que la trasgresión al derecho a la integridad personal del señor Recamán Cervera fue una consecuencia colateral del conflicto armado interno, que no estaba en el deber jurídico de soportar. Sobre los perjuicios morales reclamados, afirmó que su reconocimiento se efectuaba en aplicación del criterio de equidad en la tasación de perjuicios sobre casos análogos, porque no mediaba prueba que acreditara la gravedad o levedad de la lesión, la mengua en su capacidad laboral o las alteraciones en sus funciones motoras o fisiológicas.
No reconoció los perjuicios materiales solicitados, en la medida que en el proceso no se probó que dejara de percibir algún emolumento económico ni se estableció la pérdida de capacidad laboral. De igual modo, negó el reconocimiento indemnizatorio por concepto de daño a la salud, en virtud de que no se probó una afectación a su integridad psicofísica.
La parte resolutiva del fallo dispone lo que a continuación se trasunta: “Primero: Declarar no probadas, las excepciones denominadas: i) Hecho de un tercero ajeno a la Nación-Policía Nacional; ii) El ataque indiscriminado contra la población civil; y, iii) Fuerza mayor o caso fortuito, interpuestas por la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, conforme lo expuesto.
Segundo: Declarar patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio De Defensa Nacional-Policía Nacional, por las lesiones sufridas por el Sr. JOSE MARIA RECAMÁN CERVERA, identificado con CC No. 4.645.970, el 26 de febrero de 2011, cuando un grupo subversivo, perpetró un atentado contra los policiales acantonados en el Municipio de Caldono-Cauca, de acuerdo con lo motivado en precedencia. Tercero: Condenar a la Nación-Ministerio De Defensa Nacional-Policía Nacional, a RECONOCER Y PAGAR, en favor de los integrantes del extremo actor que se relaciona en este numeral, las siguientes sumas de dinero, a título de indemnización por perjuicios morales; a saber: Cuarto: La Nación-Ministerio De Defensa Nacional-Policía Nacional, dará cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
Quinto: Negar las demás pretensiones de la demanda.” Expediente: Demandante: Demandado: Medio de Control: 19001-33-31-003-2013-00174-01 JOSÉ MARÍA RECAMÁN CERVERA Y OTROS NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL REPARACIÓN DIRECTA – SEGUNDA INSTANCIA 1.4.- El recurso de apelación. 1.4.1.- Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional4.
Alega que no hay lugar a deducir su responsabilidad porque no se demostró que el señor José María Recamán Cervera hubiera resultado lesionado por culpa de la entidad y tampoco la pérdida de capacidad laboral de aquel. Considera que no se acreditó el daño padecido por el demandante en la medida que en el plenario no obra certificado de la Junta Regional de Invalidez, y mucho menos que las lesiones fueran ocasionadas por culpa de la entidad demandada.
Que de las pruebas obrantes en el proceso no se evidencia que los artefactos explosivos hayan sido dirigidos únicamente en contra de las instalaciones policiales, por lo que no se comprobaba que los daños hubiesen acaecido por la acción u omisión de la Policía Nacional. Aduce que el daño antijurídico no se acreditó, porque no había prueba que determinara que fueron funcionarios de la Policía Nacional, quienes con su actuar o sus elementos de dotación oficial, le causaron daños y perjuicios al demandante.
Se opuso al reconocimiento indemnizatorio por perjuicios morales hecho por el a quo, habida cuenta de que se efectuó sin tener una certificación de la Junta Regional de Invalidez, prueba que estima idónea para determinar la pérdida de capacidad laboral y los verdaderos daños que pudo haber padecido el actor. Concluye que al no estar probado el daño, su antijuridicidad ni la relación de causalidad, las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente y por tanto, solicitó la revocatoria del fallo de instancia. 1.5.- Actuación en segunda instancia. Por auto de 29 de mayo de 20195 se admitió el recurso de apelación y mediante providencia de 07 de junio siguiente se corrió traslado para alegar6.
La Policía Nacional7, reprodujo algunos argumentos expuestos en la alzada y agregó que el ataque del 26 de febrero de 2011 no estaba dirigido a la institución sino en contra la población civil de Caldono (Cauca); ataque del cual no tenían conocimiento ni información alguna sobre la incursión guerrillera. Sostuvo que los miembros de la policía siempre realizaban acciones de prevención para neutralizar cualquier acción de la guerrilla, lo que impidió el ingreso al centro de la población de “Suarez”, de un vehículo tipo camioneta acondicionada con artefactos explosivos.
Alega que no se cumplió con la carga de acreditar la concurrencia de los elementos inherentes al régimen de responsabilidad en el que se amparan las pretensiones de la demanda, pues no se probó la pérdida de capacidad laboral ni la relación entre las supuestas lesiones del señor “Juan Adolfo Recamán Sandoval” y los hechos del 26 de febrero de 2011.
La parte demandante8 reiteró los cargos formulados en la demanda e hizo alusión al régimen de responsabilidad aplicable en casos de atentados terroristas, afirmando que en el caso de autos resulta aplicable el de riesgo excepcional por cuanto el actor se vio 4. Folios 100-105 C. Ppal. 5. Folio 4 Cuaderno segunda instancia. 6. Folio 9 Cuaderno segunda instancia. 7.
Folios 13-16 Cuaderno segunda instancia. 8. Folios 17-21 Cuaderno segunda instancia. Expediente: Demandante: Demandado: Medio de Control: 19001-33-31-003-2013-00174-01 JOSÉ MARÍA RECAMÁN CERVERA Y OTROS NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL REPARACIÓN DIRECTA – SEGUNDA INSTANCIA sometido a un riesgo especial a raíz del atentado dirigido contra las instalaciones de la Policía Nacional, lo anterior sin perjuicio de la adecuación que efectúe el Juez en virtud del principio de iura novit curia.
La representante del Ministerio Público9, después de hacer un recuento fáctico, probatorio y jurídico del caso concreto, sostuvo que en el plenario se demostró que el ataque guerrillero sucedido el 26 de febrero de 2011 en el municipio de Caldono iba dirigido contra las instalaciones de la Policía Nacional asentada en dicha localidad; ataque del cual resultó lesionado el hoy demandante según lo anotado en la certificación expedida por el personero municipal.
Por lo anterior, advirtió que el daño se encuentra acreditado. Que pese al escaso material probatorio arrimado al proceso, el informe del personero municipal comprueba la ocurrencia de los hechos, de los cuales se desprende que hubo una afectación de bienes y personas; prueba que estima es suficiente para acreditar el daño alegado, el nexo causal y los perjuicios reclamados, los cuales fueron tasados con los porcentajes mínimos al no demostrarse la gravedad de la lesión. Po lo anotado, solicitó se confirme la sentencia de instancia. II.- CONSIDERACIONES. 2.1.- La competencia. El Tribunal Administrativo del Cauca es competente para conocer de este asunto, en segunda instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.
Esta Sala de decisión, al actuar como juez de segunda instancia, se limitará a los cargos formulados en la apelación, al tenor de los artículos 320 y 328 del CGP. 2.2.- Problema jurídico. Habida consideración de los presupuestos fácticos y los motivos de inconformidad desarrollados en los recursos de apelación, esta Corporación deberá analizar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la sentencia apelada.
Para dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, la Sala analizará en su orden los siguientes contenidos: (i) Responsabilidad del Estado por ataques perpetrados en el marco del conflicto armado interno, y (ii) caso concreto. 2.3.- Responsabilidad del Estado por ataques perpetrados en el marco del conflicto armado interno. La jurisprudencia contenciosa administrativa, en relación con los daños causados por ataques de alzados en armas, ha hecho uso de los distintos títulos de imputación en los regímenes subjetivo y objetivo, dependiendo de las circunstancias fácticas de cada caso en particular, siendo preponderante el análisis del Juez respecto de los medios de convicción que le permitan llegar al esclarecimiento de la verdad.
Así entonces, el Honorable Consejo de Estado ha señalado que10: “12 El infortunado auge de la actividad terrorista en Colombia, en contextos de relativa normalidad y de conflicto armado interno, ha llevado a que el juez administrativo haya tenido que pronunciarse constantemente frente a los múltiples perjuicios deprecados por las víctimas, en un primer momento para negar la mayoría de los casos, amparados en un régimen subjetivo de imputación y del hecho de un tercero, como causal eximente de 9.
Folios 24-31 Cuaderno segunda instancia. 10. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera. Subsección B. Rad. Interno. 23630. Expediente: Demandante: Demandado: Medio de Control: 19001-33-31-003-2013-00174-01 JOSÉ MARÍA RECAMÁN CERVERA Y OTROS NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL REPARACIÓN DIRECTA – SEGUNDA INSTANCIA responsabilidad y, en un segundo momento, para acceder con mayor frecuencia a las pretensiones indemnizatorias de los afectados bajo la egida del régimen de responsabilidad objetiva o sin falta ( daño especial y riesgo excepcional), e incluso del régimen de responsabilidad subjetivo, frente a fallas probadas del servicio. 12.1 Se trata de hechos que por tener su génesis en violencia discriminada o indiscriminada, de carácter pluriofensivo y proveniente de particulares, no dejan de revestir cierta complejidad para su decisión, en la medida en que se está claramente frente a hechos de terceros, pero que en virtud de la posición de garante del Estado y de las condiciones de tiempo, modo y lugar que se perpetran, no resultan ajenos a la actividad del mismo, lo que da lugar a determinar si le es o no imputable la responsabilidad patrimonial correspondiente. 12.2 En relación a la jurisprudencia producida con ocasión de daños causados por atentados terroristas sin participación estatal activa, la jurisprudencia comenzó por negar la responsabilidad, por tratarse justamente de acciones en las que intervienen agentes no estatales, pero con el paso del tiempo reconoció que la responsabilidad queda comprometida bajo uno de estos tres títulos: falla del servicio, daño especial y riesgo excepcional.
Empero, no ha habido desarrollo articulado y coherente y más bien se advierte decisiones en sentidos muy diversos, más aun si se tiene en cuenta la variación en cuanto a los títulos de imputación empleados. (…) 3. La escogencia de títulos de imputación dependiendo de la realidad probatoria y jurídica del caso concreto 17. En reciente sentencia de unificación, la Sección Tercera de esta Corporación, estudió la responsabilidad estatal por actos violentos de terceros.
Allí se afirmó que así como la Constitución de 1991 no privilegió ningún título de imputación, el juez contencioso administrativo no puede escoger un único título de imputación en daños ocasionados por actos violentos de terceros, tales como ataques de grupos armados organizados al margen de la ley contra bienes o instalaciones del Estado, toda vez que en función de la situación fáctica probada dentro del proceso los escenarios pueden variar, al respecto se señaló: En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.
Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación. En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia. (Se subraya) 4.
Conclusiones de la evolución jurisprudencial (…) 18.1 Hasta ahora, se han identificado genéricamente como “actos de terrorismo”, fenómenos diversos y aun disimiles como los daños causados por la muerte de un inspector de policía, la incineración de vehículos de servicio público por parte de grupos organizados al margen de la ley, los carros bomba, los hechos ocurridos en 1985 en el Palacio de Justicia, el asesinato del doctor Enrique Low Murtra por parte de las mafias del narcotráfico, la bomba contra las instalaciones del DAS en Bogotá, el atentado en contra Expediente: Demandante: Demandado: Medio de Control: 19001-33-31-003-2013-00174-01 JOSÉ MARÍA RECAMÁN CERVERA Y OTROS NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL REPARACIÓN DIRECTA – SEGUNDA INSTANCIA de su director, el homicidio perpetrado por los paramilitares a los integrantes de una comisión judicial en el corregimiento de la Rochela, los ataques guerrilleros dirigidos en contra de objetivos militares o recientes decisiones en las que se denomina actos de terrorismo a los daños causados a bienes inmuebles de civiles, el hurto y pérdida de ganado por incursiones guerrilleras, entre otros. 18.2 Es por esta razón, siguiendo el precedente de unificación sentado en la materia, según el juez administrativo debe escoger el título de imputación de responsabilidad según las especificidades del hecho en concreto y de acuerdo con los desarrollos de la doctrina nacional, podemos decir que frente a los regímenes que estructuran la responsabilidad del Estado por daños producidos por actos violentos de terceros, que: (1) si la acción u omisión del Estado que produce el daño es ilegítima e imputable a este, el fundamento de la responsabilidad lo constituye la falla del servicio;
(2) si la actividad del Estado es, en cambio, legítima y, además, riesgosa, y el daño es producto de la concreción del riesgo que ella conscientemente crea para el cumplimiento de ciertos deberes legales y constitucionales asignados, el fundamento será el título de riesgo excepcional; y (3) si la acción del Estado es legítima y no es riesgosa y se ha desarrollado en cumplimiento de un encargo o mandato legal y en beneficio del interés general, pero con ella se ha producido un perjuicio concreto, grave y especial a un particular o a un grupo de particulares, el fundamento será el título de daño especial.” No obstante, en sentencia proferida el 20 de junio de 201711, por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, indicó que el juicio de imputación de responsabilidad por los daños derivados de actos violentos de terceros (ataques por grupos al margen de la ley), no podía agotarse bajo la óptica del daño especial, sino que debía analizarse bien desde el subjetivo de falla en el servicio o el objetivo del riesgo excepcional, pues el principio de solidaridad, utilizado para imputar responsabilidad por daño especial, no constituía un fundamento autónomo de responsabilidad.
Al respecto la Alta Corporación explicó: “18.55. El principio de la responsabilidad patrimonial del Estado constituye una garantía constitucional para los ciudadanos y se suscita cuando se reúnen los elementos requeridos por el artículo 90 de la Constitución -daño e imputación al poder público-, mientras que el principio de solidaridad surge como un mandato de optimización inherente al Estado social de derecho que exige de todas las autoridades públicas y de los asociados la promoción de acciones positivas en favor de quienes experimentan condiciones de desventaja o debilidad manifiesta, por lo cual el Estado debe desarrollar políticas públicas dirigidas a equilibrar los beneficios y cargas de todos los integrantes de la sociedad.
No obstante, la solidaridad no se erige, bajo ningún motivo, en fundamento autónomo de la responsabilidad estatal. (…) 18.57. Situación distinta, como lo sostiene un sector de la doctrina12, es que el principio de solidaridad puede ser un fundamento complementario -que no único- de la responsabilidad del Estado, ya que al tenor del artículo 95, numeral 9, de la Constitución Política se prohíja que todas las personas deben contribuir a los gastos del Estado a la sazón de premisas de justicia y equidad, pero, siempre bajo la condición que los presupuestos de la responsabilidad, al margen que se trate de un régimen subjetivo u objetivo, se configuren, esto es, que el daño sea imputable al Estado, por haber obrado ilícita o lícitamente, y en este último caso rompiendo el equilibrio de los ciudadanos frente a las cargas públicas. 18.58.
Si bien el instituto de la reparación es una técnica judicial con la que se resarcen los daños antijurídicos de los asociados, siempre será necesario que exista una razón de atribución para imputarle responsabilidad al Estado por los daños 11. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sala Plena de la Sección Tercera, radicado: 250002326000199500595-01, demandante: Rosa Elena Puerto Niño y otros, demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 12.
Cita incorporada en el texto: Cfr. M´CAUSLAND, María Cecilia, op.cit., p. 529. Expediente: Demandante: Demandado: Medio de Control: 19001-33-31-003-2013-00174-01 JOSÉ MARÍA RECAMÁN CERVERA Y OTROS NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL REPARACIÓN DIRECTA – SEGUNDA INSTANCIA padecidos por la víctima, y en el caso del título de imputación del daño especial, debe estar estructurado tanto un vínculo causal como un rompimiento del principio de igualdad, lo que determina su carácter especial y grave, y fundamenta per se la imputación; caso contrario, el juez estaría no solo desconociendo sus límites competenciales sino creando una nueva fuente de responsabilidad del Estado con base exclusivamente en el principio de solidaridad sin un juicio claro de imputación, so pretexto de brindar en sede judicial asistencia y auxilio social, lo cual es ajeno al ámbito de una sede donde se juzga exclusivamente la responsabilidad de una de las partes convocadas al litigio. 18.59.
En ese orden, el juez administrativo solamente puede dilucidar si existe o no responsabilidad, pues carecería de competencia para restablecer el equilibrio de las cargas sociales de personas en circunstancias de debilidad manifiesta por daños causados por terceros, sin que estos puedan ser atribuidos al Estado, esto es, sin verificar la configuración de los elementos estructurales de la obligación de reparar y, particularmente, el de la imputación13.
Así, las cosas la solidaridad no puede ser el fundamento único y autosuficiente para atribuir la responsabilidad al Estado por los daños ocurridos en el marco de actos terroristas provenientes de terceros”. (Se destaca) Así, en términos de la Alta Corporación, para “que pueda imputarse responsabilidad a la administración a título de riesgo excepcional por los daños derivados de actos violentos de terceros, es necesario que el acto sea dirigido en contra de altos funcionarios, bienes o elementos representativos del Estado y que el fundamento de imputación, esto es, el riesgo creado por la administración a la población civil o a sus bienes sea cierto y lícito y de naturaleza excepcional, es decir, caracterizado por exceder las cargas públicas en relación con el provecho o utilidad para el Estado y la sociedad”.
En la misma providencia, se aclaró: “que bajo la hipótesis de una posible terminación de la guerra y un escenario de paz estable y duradero, es decir, de superación de las hostilidades y de violencia masiva y de vulneración sistemática de derechos, el título de imputación de riesgo excepcional por los daños ocurridos en el marco del conflicto armado interno tiende a inaplicarse por razones obvias de orden jurídico y político.
Jurídico, porque al terminar el conflicto armado interno, el Estado estaría llamado a ejercer sus funciones constitucionales, convencionales y legales sin mayores obstáculos, propios de un clima de paz, y, en consecuencia, no podría constituirse en sí mismo un riesgo de naturaleza excepcional para la población civil, como sí ha ocurrido en forma particular y concreta en determinadas zonas del país o en ciertas condiciones especiales, en las cuales la sola presencia de la autoridad pública o de un establecimiento estatal, se convierte paradójicamente en un elemento de riesgo, en razón precisamente de la intensidad y degradación de la contienda armada subversiva o de la acción violenta de organizaciones criminales.
Político, porque al desmovilizarse, desarmarse y reintegrarse a la vida civil los grupos alzados en armas, el riesgo originado por la existencia del conflicto armado interno habrá desaparecido y no pondría en peligro a la población de padecer los efectos indeseados de las hostilidades en contra de altos funcionarios públicos, bienes e instalaciones estatales”.
Así entonces, se pasará a analizar el sub judice bajo los lineamientos jurisprudenciales expuestos para establecer la responsabilidad del Estado o la ausencia de esta, así 13. Cita incorporada en el texto: “En ese sentido, no es válido considerar a la solidaridad como cimiento primordial de la imputación de responsabilidad al Estado, cualquiera que sea el régimen en que ella deba fundarse, incluso el de daño especial.
Si se concluyó, en algunos casos, que el daño no podía atribuirse al Estado a título de falla del servicio –por no encontrarse demostrada, ni de riesgo excepcional –por resultar incierta y subjetiva (…) y se recurrió al daño especial a pesar de que no existía una relación de causalidad entre la acción del Estado y el perjuicio, no cabe duda de que la solidaridad fue considerada fundamento suficiente para declarar la responsabilidad del Estado por dicho perjuicio.
Y la afirmación en el sentido de que, en tales casos, la solidaridad es el cimiento de la teoría del daño especial permite advertir que se hace una aplicación forzada de ella, sin tener en cuenta los elementos que permiten su configuración y especialmente, la existencia de tal relación de causalidad, que en los casos concretos se echa de menos”: M´CAUSLAND, María Cecilia, op.cit., p. 529.
Expediente: Demandante: Demandado: Medio de Control: 19001-33-31-003-2013-00174-01 JOSÉ MARÍA RECAMÁN CERVERA Y OTROS NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL REPARACIÓN DIRECTA – SEGUNDA INSTANCIA como la configuración o no de los eximentes de responsabilidad, dependiendo del título de imputación aplicable. 2.4.- El caso concreto.
En el asunto bajo estudio, la parte demandante solicitó la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada por las lesiones que sufrió el señor José María Recamán Cervera, como consecuencia del atentado con fusiles y artefactos explosivos efectuado en el municipio de Caldono (Cauca), el 26 de febrero de 2011, contra instalaciones policiales.
El a quo encontró acreditada la responsabilidad de la Policía Nacional y condenó al pago de perjuicios morales. Contra dicha providencia, la parte demandada formuló recurso de apelación, el cual será resuelto por este Tribunal. Lo probado en el proceso. Previo a resolver los cargos expuestos en la alzada, esta Colegiatura hará un recuento del material probatorio recaudado en la foliatura procesal, así: - Informe del personero de Caldono (Cauca), de 01 de marzo de 201114, dirigido al señor Abel Castillo de “Acción Social”, en el cual se señala lo siguiente: “Me permito presentar informe de los hechos ocurridos el pasado sábado 26 de febrero de 2011, en la Cabecera Municipal de Caldono, cuando siendo aproximadamente las 7:00 de la mañana se inició un hostigamiento con tiros de fusil y artefactos explosivos (tatucos), hechos que se prolongaron hasta horas de la tarde, lanzados por parte de grupos armados al margen de la ley contra miembros de la fuerza pública que se encuentran acantonados en esta localidad.
Dichos artefactos no convencionales hicieron blanco en la vivienda de propiedad del señor PEDRO ALIRIO SANDOVAL y otro en el Parque Principal, frente a la Notaría Unica (sic) de Caldono, dejando como resultado cuatro policías heridos, un muerto, personas de la población civil heridos, varias viviendas averiadas, dos automóviles y una motocicleta dañados, todo dentro del marco del conflicto armado interno, por motivos ideológicos y políticos efectuados presuntamente por un grupo al margen de la ley que opera en el sector.
A continuación hago una relación de las personas que resultaron afectadas así: (…) HERIDOS Y AFECTADOS POR ESQUIRLAS Y ONDA EXPLOSIVA – PERSONAS TRANSITABAN EN EL MOMENTO DEL ATENTADO POR EL SECTOR. (…) 6. José maría Recamán Cervera; CC N° 4.645.970; lugar de residencia: B/ Bello. (…)” - Oficio No. 626 de 13 de septiembre de 201715, donde la coordinadora de defensa judicial de la Unidad para las Víctimas informa que el señor José María Recamán Cervera se encuentra incluido en el Registro Único de Víctimas – RUV, desde el 14 de julio de 2014 por el hecho victimizante de atentado terrorista, sin haberse efectuado pago alguno por concepto de indemnización administrativa.
Sobre el señor Jesús María Recamán Saavedra, informó que se encuentra incluido en el RUV por el citado hecho victimizante, desde el 26 de julio de 2013; frente a Maricela Sandoval Suárez, se consignó que su calidad de víctima fue reconocida desde el 14 de octubre de 2016, por el hecho victimizante de desplazamiento forzado. Finalmente, sobre Juan Adolfo 14.
Folios 6-7 C. Ppal. 15. Folios 12-15 C. Pruebas. Expediente: Demandante: Demandado: Medio de Control: 19001-33-31-003-2013-00174-01 JOSÉ MARÍA RECAMÁN CERVERA Y OTROS NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL REPARACIÓN DIRECTA – SEGUNDA INSTANCIA Recamán Cervera, informó que no aparece en la base de datos de la entidad, y que su número de cédula corresponde a otra persona. - Acta de declaración juramentada con fines extraprocesales rendida por los señores José María Recamán Cervera y Maricela Sandoval Suárez, el día 04 de junio de 2011, en la cual declaran que conviven desde hace 20 años16.
Conforme el recuento del material probatorio que antecede, en concordancia con los argumentos fácticos y jurídicos expuesto de manera preliminar, procede esta Colegiatura a resolver los cargos de apelación, así: En primer lugar, para la entidad demandada no se encuentra acreditado el daño ni la antijuridicidad del mismo. Sobre el particular, es menester recordar que el artículo 90 constitucional contiene una cláusula general de responsabilidad del Estado, según la cual, este responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, ya sea por la acción o por la omisión de cualquiera de sus agentes.
Con base en este articulado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha decantado los elementos necesarios que deben concurrir para que el juez administrativo pueda declarar en un evento determinado la responsabilidad extracontractual, a saber: la existencia de un daño antijurídico y su imputación bajo un régimen subjetivo u objetivo; por lo que, al no configurarse el primero de dichos presupuestos, no se desprende ninguna responsabilidad estatal.
Sobre esto, es ilustrativo el siguiente aparte jurisprudencial17: “(…) del mencionado precepto constitucional la jurisprudencia de esta Sección ha colegido, en cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el expediente para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en un título jurídico subjetivo u objetivo de imputación, que deben concurrir en el plenario los elementos demostrativos de la existencia de (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado -o determinable-, que se inflige a uno o a varios individuos;
(ii) una conducta, activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública, y (iii) cuando hubiere lugar a ella, una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada. Así pues, el primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad es la existencia del daño, el cual, además, debe ser antijurídico, comoquiera que este constituye un elemento necesario de la responsabilidad, de allí la máxima “sin daño no hay responsabilidad” y sólo ante su acreditación hay lugar a explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado.
En este sentido se ha pronunciado la Sala, en los siguientes términos: “… porque a términos del art. 90 de la Constitución Política vigente, es más adecuado que el juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona de derecho público.
La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión. 16.
Folio 9 C. Ppal. 17. Cita incorporada en el texto: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sub sección A, 21 de marzo de 2012, radicado 23478. Expediente: Demandante: Demandado: Medio de Control: 19001-33-31-003-2013-00174-01 JOSÉ MARÍA RECAMÁN CERVERA Y OTROS NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL REPARACIÓN DIRECTA – SEGUNDA INSTANCIA Con anterioridad, el examen judicial de estas controversias, por lo general, enfocaba inicialmente la comisión de una falla del servicio, conducta consecuente con el concepto de daño que tradicionalmente se había venido manejando, según el cual la antijuridicidad del daño se deducía de la ilicitud de la causa.”18 En época más reciente, sobre el mismo aspecto se señaló: “Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño, puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.
En efecto, en sentencias proferidas (…) se ha señalado tal circunstancia precisándose (…) que “es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…” y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado”19.” (Resaltado por la Sala) Ahora bien, sobre las características del daño, ha explicado el Consejo de Estado: “Así, los elementos constitutivos del daño son: (1) la certeza del daño;
(2) el carácter personal, y (3) directo. El carácter cierto, como elemento constitutivo del daño se ha planteado por la doctrina tanto colombiana como francesa, como aquel perjuicio actual o futuro, a diferencia del eventual20. Al efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que para que el daño pueda ser reparado debe ser cierto21-22, esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio: “[…] tanto doctrinal como jurisprudencialmente ha sido suficientemente precisado que dentro de los requisitos necesarios para que proceda la reparación económica de los perjuicios materiales, es indispensable que el daño sea cierto; es decir, que no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas; aunque no se opone a dicha certeza la circunstancia de que el daño sea futuro.
Lo que se exige es que no exista duda alguna sobre su ocurrencia23”. De igual forma, para que el daño se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio. Adicionalmente, el daño objeto de la reparación sólo es aquel que reviste la característica de ser antijurídico.
Se considera como tal, la afectación, menoscabo, lesión o perturbación a la esfera personal (carga anormal para el ejercicio de un derecho o de alguna de las libertades cuando se trata de persona natural), a la esfera de actividad de una persona jurídica (carga anormal para el ejercicio de ciertas libertades), o a la esfera patrimonial (bienes e intereses), que no es soportable por quien lo padece.
Así pues, daño antijurídico es aquél que la persona no está llamada a soportar puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se irroga a pesar de que no exista una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo. 18. Cita incorporada en el texto: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de septiembre de 1993.
Expediente No. 6144. Consejero Ponente: Juan de Dios Montes. 19. Cita incorporada en el texto: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2002. Expediente No. 12625. Consejero Ponente: Germán Rodríguez Villamizar. 20. Cita incorporada en el texto: CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”, ob., cit., p.507. 21.
Cita incorporada en el texto: Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 1994, expediente 8998. 22. Cita incorporada en el texto: Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 1990, expediente 4333. 23. Cita incorporada en el texto: Salvamento de voto del Consejero de Estado Joaquín Barreto al fallo del 27 de marzo de 1990 de la Plenaria del Consejo de Estado, expediente S-021.
Expediente: Demandante: Demandado: Medio de Control: 19001-33-31-003-2013-00174-01 JOSÉ MARÍA RECAMÁN CERVERA Y OTROS NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL REPARACIÓN DIRECTA – SEGUNDA INSTANCIA En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”24.
De esta manera, puede indicarse que el daño debe ser personal y cierto: lo primero, guarda relación con la titularidad del demandante sobre los derechos que menoscabó el hecho dañino25; y lo segundo, alude a la existencia de la lesión, a su manifestación exterior, es decir, no puede ser hipotético, eventual o fundado en conjeturas26. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño corresponde al hecho que genera una lesión a la integridad de una cosa o persona; es la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito; es decir, la alteración negativa a un interés lícito o situación jurídicamente protegida27.
Descendiendo al caso concreto, con sustento en los argumentos que anteceden, esta Sala de Decisión considera que le asiste razón al extremo pasivo de la litis, en la medida que en el legajo probatorio no existe prueba alguna que demuestre la causación de la lesión auditiva permanente que se alega en el libelo demandatorio, esto es, no hay prueba de la existencia del daño irrogado.
Ciertamente, el daño del cual se solicita reparación no encuentra sustento probatorio que permita entreverlo como cierto y determinado, o determinable; pues de las pruebas arrimadas al plenario no es posible comprobar la causación del mismo, de modo que, este Tribunal no puede edificar un presunto daño con base en meras afirmaciones consignadas en la demanda, las cuales debieron ser probadas en debida forma.
Si bien es cierto el personero municipal de Caldono (Cauca) rindió un informe sobre el “hostigamiento con tiros de fusil y artefactos explosivos (tatucos)”, perpetrado el día 26 de febrero de 2011 por grupos armados al margen de la ley, en contra de los miembros de la fuerza pública acantonados en esa localidad, haciendo una relación de los civiles afectados por la onda explosiva, entre los cuales aparece el hoy demandante, también lo es que tal informe no tiene la virtualidad de probar la lesión de la cual se depreca reparación, ni mucho menos que esta haya sido consecuencia del ataque armado.
Luego entonces, aunque tal medio probatorio expone la ocurrencia del ataque ocurrido en esa municipalidad, lo cierto es que el mismo no demuestra la presunta lesión causada con la acción bélica al señor José María Recamán Cervera y tampoco las circunstancias modales en las cuales resultó lesionado. Además, aunque tal informe provenga de un estamento público, ello no comprueba que el personero municipal haya sido testigo presencial del insuceso, por lo que no podría tenerse por cierta la afectación que expuso sobre el hoy accionante. 24.
Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía- sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”.
Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, ob., cit., p.168. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. 25.
HENAO, Juan Carlos. “El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés”. Bogotá: Departamento de publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, 2007. pp. 105-128. 26. Ibídem p. 129-188. 27. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de 24 de abril de 2020.
Radicación No. 73001-23-31-000-2010-00523-01(45399). Consejera ponente: María Adriana Marín Expediente: Demandante: Demandado: Medio de Control: 19001-33-31-003-2013-00174-01 JOSÉ MARÍA RECAMÁN CERVERA Y OTROS NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL REPARACIÓN DIRECTA – SEGUNDA INSTANCIA Siendo así, a juicio de la Sala, los escasos elementos materiales probatorios recaudados en el expediente, producto del incumplimiento de la carga probatoria que le asistía al extremo activo de la litis, resultan insuficientes para demostrar la causación efectiva del daño que se postula en la demanda.
En ese orden de ideas, al no haberse demostrado el primer elemento de la responsabilidad, esto es, el daño padecido por la parte actora, para esta Corporación deviene en innecesario proseguir con el estudio de los demás elementos del juicio, pues, ante la inexistencia del daño, no es posible la configuración de responsabilidad estatal alguna.
Conforme lo anterior, esta Sala de decisión revocará la sentencia de instancia, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Popayán, y en su lugar, negará las pretensiones de la demanda. 2.5.- De las costas. En virtud de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, dentro de la sentencia el Juez deberá pronunciarse sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de General del Proceso.
El artículo 365 de esa codificación dispone lo siguiente: “CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.”.
Comoquiera que se revocará en su integridad la sentencia apelada, se condenará en costas de ambas instancias a la parte demandante, que al tenor del Acuerdo 1887 de 26 de junio de 2003, disposición aplicable para los procesos iniciados con anterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016, como ocurre con el asunto de la referencia28, ascenderán a la suma de cero punto cinco (0,5%) sobre el valor de las pretensiones negadas en ambas instancias, las cuales al tenor del artículo 366 del ejusdem deberán liquidarse por el Juzgado de origen una vez quede ejecutoriado el auto que ordene estar a lo dispuesto por el Superior, siguiendo las reglas allí previstas.
III.- DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - REVOCAR la Sentencia No. 045 de 27 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Popayán, y en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda, según los motivos expuestos. SEGUNDO.- CONDENAR en costas de ambas instancias a la parte demandante, según lo expresado en la parte considerativa de esta providencia. 28.
La demanda fue presentada el 17 de mayo de 2013, según consta a folio 24 C. Ppal. Expediente: Demandante: Demandado: Medio de Control: 19001-33-31-003-2013-00174-01 JOSÉ MARÍA RECAMÁN CERVERA Y OTROS NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL REPARACIÓN DIRECTA – SEGUNDA INSTANCIA TERCERO.-
NOTIFÍQUESE la presente sentencia a las partes de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 203 del CPACA. CUARTO.- En firme esta decisión, devuélvase al juzgado de origen. Se hace constar que el proyecto de sentencia fue considerado y aprobado por la Sala, en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, DAVID FERNANDO RAMÍREZ FAJARDO JAIRO RESTREPO CÁCERES CARLOS LEONEL BUITRAGO CHÁVEZ