REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, dos de octubre de dos mil veinte Magistrado ponente: CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO Expediente: 19001 33 31 006 2015 00108 01 Actor: JUAN PABLO CARDONA Demandado: MUNICIPIO DE POPAYÁN Medio de control: NULIDAD Segunda Instancia Decide la Sala el recurso de apelación impetrado por la parte demandada contra la sentencia dictada el 26 de octubre de 2016, en el asunto de la referencia, en la audiencia inicial, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán, en la que se accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA Parte demandante JUAN PABLO CARDONA C.C. No. 18´415.926 Parte demandada MUNICIPIO DE POPAYÁN La demanda La parte demandante, abogado en ejercicio, y actuando a nombre propio, por medio del control de nulidad, solicitó que se declare la nulidad de los artículos cuarto, quinto, sexto y octavo del Decreto No. 20131220003125 de 24 de mayo de 2013, proferido por el alcalde municipal de Popayán, por el cual se dictan medidas de control y protección a la salud de los menores de edad, la población no fumadora, se determinan acciones de prevención y reducción del consumo de tabaco y se delegan unas funciones.
Hechos En la demanda, se expusieron como hechos, los siguientes: El Decreto 20131220003125 de 24 de mayo de 2013, emitido por el alcalde municipal de Popayán, en sus artículos cuarto, quinto, sexto y octavo, impone una serie de prohibiciones y restricciones a la ciudadanía y comerciantes, más allá de la ley, así como sanciones y medidas correctivas de policía no autorizadas por el legislador.
Expediente: 19001 33 31 006 2015 00108 01 Actor: JUAN PABLO CARDONA Demandado: MUNICIPIO DE POPAYÁN Medio de control: NULIDAD Segunda Instancia 2 El Decreto aparece publicado en la Gaceta Municipal de los meses de mayo a junio de 2013, y también en la página web del municipio de Popayán. De algunos de los artículos del Decreto, se solicitó la revocatoria directa, lo que fue negado por Oficio de 15 de enero de 2015.
Fls. 1 y siguientes
2. RECUENTO PROCESAL La demanda fue presentada el 16 de marzo de 2015, y fue repartida al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán, donde se admitió y notificó en debida forma a las partes. Fls. 183 y siguientes.
3. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El municipio de Popayán contestó la demanda a través de apoderado y en tiempo oportuno. En la contestación, se opuso a las pretensiones de la demanda. Aclaró que el artículo 4 del Decreto cuestionado, fue modificado por el Decreto 20141200538211 de 18 de noviembre de 2014. En las razones de defensa alegó que el alcalde municipal de Popayán actuó de conformidad con el marco constitucional y legal.
En este sentido, citó y explicó las siguientes disposiciones: los artículos 79, 95, 209 y 315.2 de la Constitución Política, el artículo 20.3 de la Ley 1098 de 2006, el literal b, numeral 2, literal e, del artículo 91 de la Ley 136 de 1994, los artículos 1, 3.1 y 25 de la Ley 1480 de 2011 y los artículos 31 y 33 de la Ley 1335 de 2009.
Consideró que en la demanda no se concretaron de manera clara y precisa las razones por las cuales se estima que los artículos cuestionados del Decreto, vulneran las normas superiores. Aseveró que el alcalde municipal tiene competencia para la expedición del Decreto 20131220003125 de 24 de mayo de 2013, de conformidad con las siguientes normas: el artículo 315, numeral 2, de la Constitución Política, que establece en los alcaldes la responsabilidad de la conservación del orden público, el artículo 10 de la Ley 4 de 1991 y el artículo 12 de la Ley 62 de 1993, que establecen que el alcalde municipal es el jefe de policía en el municipio, y el artículo 91 de la Ley 136 de 1994, que dispone que le corresponde al alcalde municipal conservar el orden público.
Finalmente, adujo que se trata del ejercicio de la función de policía, sobre la cual citó y trascribió apartes de la sentencia C 432 de 1996, en el sentido que debe ser ejercida dentro del marco de la legalidad. Planteó las excepciones de ausencia de fundamentos jurídicos para solicitar la nulidad del acto administrativo, inexistencia de causal para pedir la nulidad de actos administrativos, y la innominada o genérica.
Fls. 196 y siguientes
4. ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO Expediente: 19001 33 31 006 2015 00108 01 Actor: JUAN PABLO CARDONA Demandado: MUNICIPIO DE POPAYÁN Medio de control: NULIDAD Segunda Instancia 3 En la audiencia inicial, ante la inexistencia de pruebas por practicar, se pasó a la etapa de alegatos de conclusión y se dictó la sentencia. Fls. 226 y siguientes.
5. LA SENTENCIA APELADA Se trata de la sentencia dictada el 26 de octubre de 2016, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán, en la que se declaró la nulidad de los artículos cuarto, quinto, sexto y octavo del Decreto 20131220003125 de 24 de mayo de 2013, emitido por el alcalde municipal de Popayán. En la sentencia se explica, con cita y trascripción de pronunciamientos de la Corte Constitucional, los conceptos de policía administrativa, poder de policía y función de policía, así como las competencias entre las autoridades legislativas y ejecutivas, y entre las autoridades nacionales y las entidades territoriales.
De lo anterior se concluyó que solo el Congreso de la República puede, a través de las leyes, restringir las libertades y los derechos ciudadanos; las asambleas departamentales pueden hacerlo excepcionalmente; y también los concejos distritales o municipales; pero tanto las asambleas como los concejos, de manera restringida y siempre respetando las disposiciones superiores.
Se resaltó que el poder de policía, que permite la restricción de libertades y derechos de los ciudadanos, solo le compete al Congreso de la República, y que la primera autoridad administrativa, del departamento o del municipio, solo ejerce función y actividad de policía, por lo que no puede restringir libertades públicas, y sus actuaciones deben supeditarse a lo dispuesto en la ley o en los reglamentos de carácter general.
Seguidamente se explicaron las regulaciones adoptadas en el decreto demandado que, en apretada síntesis, se consideró consistían en medidas paternalistas relativas al cuidado de la salud. Se expuso que la Corte Constitucional en sentencia C 639 de 2010 estimó constitucionales ese tipo de medidas. Y se citó y trascribió apartes de la sentencia C 830 de 2010, sobre las determinaciones que restringen las actividades comerciales de producción y distribución del tabaco.
En relación con lo anterior, se expuso el contenido de la Ley 1335 de 2009, en las que se impartieron órdenes a los alcaldes municipales para realizar la inspección, vigilancia y control de las medidas allí adoptadas. La sentencia concluyó que en esta ley no se contempla la facultad de los alcaldes municipales de ampliar las restricciones para el expendio de cigarrillos.
Dijo que tampoco se les ha facultado para regular aspectos como la publicidad de los productos de tabaco, ni para crear o ampliar el régimen sancionatorio contemplado en la ley. Consecuentemente, estimó que el decreto incurría en la causal de anulación de falta de competencia.
6. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada, apeló la providencia anterior en tiempo oportuno. Expediente: 19001 33 31 006 2015 00108 01 Actor: JUAN PABLO CARDONA Demandado: MUNICIPIO DE POPAYÁN Medio de control: NULIDAD Segunda Instancia 4 Alegó que en su sentir, el alcalde del municipio de Popayán, al ser la máxima autoridad territorial, sí era competente para expedir el decreto.
Fundó lo anterior, en los siguientes apartes: Prevalencia del interés general sobre el particular, en el que citó y explicó los artículos 1, 79, 95 y 209 de la Constitución Política, y el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966. El derecho a la salubridad y al ambiente sano como derecho colectivo, en el que trascribió apartes de las sentencias T 579 de 2015 y T 366 de 1993 sobre el derecho a la salud pública y al ambiente sano. Normas aplicables que, además de la Constitución Política, fundamentan la expedición del decreto anulado, donde citó y trascribió el artículo 20.3 de la Ley 1098 de 2006, el artículo 91 de la Ley 136 de 1994, los artículos 1, 3 y 25 de la Ley 1048 de 2011, y los artículos 31 y 33 de la Ley 1335 de 2009.
Facultades del alcalde para expedir normas en las que se reglamentan las leyes, a saber: artículos 287, 311, 315 y 209 de la Constitución Política. Finalmente, alegó que el alcalde del municipio de Popayán tiene la facultad de reglamentar la Ley 1335 de 2009, “toda vez que en su cabeza reside la facultad de preservar el orden público dentro de los límites de su territorio”.
Reforzó lo anterior, con invocación de la Ley 136 de 1994, según la cual le corresponde conservar el orden público. Que además, es su obligación como primera autoridad de policía. De manera que debe expedir los reglamentos, órdenes o mandatos para el mantenimiento del orden público, así como emplear los medios de policía que fueren necesarios.
Y consideró que las medidas implementadas con el decreto respetan el principio de legalidad y se justifican en por la necesidad de proteger el derecho a la salubridad y al ambiente sano de los ciudadanos del municipio de Popayán. Pidió que se revoque la sentencia apelada. Fls. 239 y siguientes.
7. TRÁMITE DEL RECURSO El recurso fue concedido y admitido, y se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aleguen y conceptúe, respectivamente. La parte demandante alegó a folios 14 y siguientes. Los demás sujetos procesales no intervinieron en esta instancia. II. CONSIDERACIONES 1. La competencia El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA es competente para conocer de este asunto en segunda instancia, de acuerdo al artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, porque se trata de resolver el recurso de apelación contra el fallo dictado el 26 de octubre de 2016, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán. 2.
Cosa juzgada parcial Expediente: 19001 33 31 006 2015 00108 01 Actor: JUAN PABLO CARDONA Demandado: MUNICIPIO DE POPAYÁN Medio de control: NULIDAD Segunda Instancia 5 La Sala observa que el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán celebró la audiencia inicial de manera concentrada o conjunta para el proceso con radicado 2015 00055 y para el proceso de la referencia con radicado 2015 00108, formulados por la Compañía de Tabaco S.A., y por Juan Pablo Cardona, respectivamente, y ambos en contra del municipio de Popayán. A lo largo de la audiencia, no se diferenciaron las pretensiones elevadas en uno y en otro proceso; solo al momento de emitir la sentencia, se dijo que: “la acción impetrada tiene por objeto la nulidad de los decretos 2013-122-00- 31-25 de fecha 24 de mayo de 2013 y 2014-120-053-8211 de fecha 18 de noviembre de 2014 (Proceso 2015 00055) y la nulidad de los artículos 4, 5, 6 y 8 del decreto 2013-1220-00-31-25 de fecha 24 de mayo de 2013 (Proceso 2015-00108).
Folio 228 reverso y CD de la audiencia Hechas las consideraciones de rigor, al final se resolvió de manera uniforme, lo siguiente: “PRIMERO:.- DECLARAR la NULIDAD de los numerales: cuarto, quinto, sexto y octavo del Decreto 2013121220003125 de 24 de mayo de 2013 y del numeral único del Decreto 20141200538211 del 18 de noviembre de 2014, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.” Seguido de esto, la Sala puede establecer que respecto del proceso 2015 00055, se dictó sentencia de segunda instancia el pasado 17 de septiembre de 2020, con ponencia del Dr. Carlos Leonel Buitrago Chávez.
En este proveído, se trascribieron las pretensiones de la demanda, que consistían en que se declare la nulidad de los artículos 4, 6 y 8 del Decreto 20131220003125 de 24 de mayo de 2013, y la nulidad del artículo único del Decreto 20141200538211 de 18 de noviembre de 2014, que modificó el artículo 4 del decreto inmediatamente mencionado.
El tenor literal es el siguiente: 1.1. PRETENSIONES (fl. 242 c. ppal.) 1. Que se declare la nulidad del artículo 4 del Decreto No. 20131220003125 del 24 de mayo de 2013 modificado luego por el artículo único del Decreto No. 20141200538211 del 18 de noviembre de 2014, proferido por la Alcaldía de Popayán, que afirma: “ARTÍCULO 4: Prohibir el expendio de cigarrillos en todos los establecimientos que ejercen la actividad de tienda, graneros, depósitos, bares, cantinas, casinos, discotecas y similares ubicados a menos de 500 metros de Centros Educativos, Jardines Infantiles, Bibliotecas, Hospitales y Clínicas.”. 2.
Que se declare la nulidad del artículo único del Decreto No. 20141200538211 del 18 de noviembre de 2014, por medio del cual se modifica el artículo Cuarto del Decreto 20131220003125 del 24 de mayo de 2013, texto es el siguiente: Expediente: 19001 33 31 006 2015 00108 01 Actor: JUAN PABLO CARDONA Demandado: MUNICIPIO DE POPAYÁN Medio de control: NULIDAD Segunda Instancia 6 “ARTICULO UNICO: modificar el artículo cuarto del Decreto 20121220003125 (Sic) de fecha 24 de Mayo de 2013, el cual quedará de la siguiente manera:
ARTICULO CUARTO: prohibir el expendio de cigarrillos en todos los establecimientos que ejercen la actividad de tienda, graneros, depósitos, bares, cantinas, casinos, discotecas y similares ubicados a menos de 200 metros de centros educativos, jardines infantiles, bibliotecas, hospitales y clínicas.” 3. Que se declare la nulidad del artículo 6 del Decreto No. 20131220003125 del 24 de mayo de 2013, proferido por la Alcaldía de Popayán, que afirma: “ARTÍCULO 6: Ningún vendedor ambulante, semiestacionario o estacionario podrá expender o exhibir cigarrillos en el Municipio de Popayán, caso contrario estará sujeto al decomiso de los mismos.” 4.
Que se declare la nulidad parcial del artículo octavo del Decreto No. 20131220003125 del 24 de mayo de 2013 en los apartes subrayados, proferido por la Alcaldía de Popayán, que afirma: “ARTÍCULO 8: Prohíbase el ingreso, venta, publicidad y consumo de productos del tabaco sin exención, en todos los eventos de carácter masivo, la policía nacional a través de registros y requisas, deberá impedir el ingreso de estos elementos, los cuales serán decomisados y puestos a disposición de la oficina de protección al consumidor para su destrucción en actividades educativas sobre los perjuicios que para la salud, causa el consumo de los productos del tabaco.” Efectuadas las consideraciones del caso, se dispuso “PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia emitida el 26 de octubre de 2016, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán.” Y en el proceso de la referencia con radicación 2015 00108, como se deja reseñado, se persigue la anulación de los artículos 4, 5, 6 y 8 del Decreto 20131220003125 de 24 de mayo de 2013, proferido por el alcalde municipal de Popayán. Lo así descrito, conlleva a que la Sala verifique la existencia de la cosa juzgada entre los procesos mencionados.
Al respecto se tiene que el artículo 189 del CPACA contempla los efectos de la sentencia, en los siguientes términos:
ARTÍCULO 189. EFECTOS DE LA SENTENCIA. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen.
Sobre esta prescripción, que resulta idéntica a la contenida en el artículo 175 del anterior CCA, la jurisprudencia contenciosa administrativa explicaba que: Expediente: 19001 33 31 006 2015 00108 01 Actor: JUAN PABLO CARDONA Demandado: MUNICIPIO DE POPAYÁN Medio de control: NULIDAD Segunda Instancia 7 “en los procesos de nulidad, si la sentencia accede a las pretensiones de la demanda, producirá efectos de cosa juzgada erga omnes, “[…] lo cual significa que la decisión judicial en firme que haya declarado la nulidad de un acto administrativo, se hace extensiva a aquellos procesos en los cuales el acto demandado sea exactamente el mismo, independientemente de cuál sea la causa invocada para sustentar la nulidad deprecada […]”1; es decir, que la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tiene fuerza de cosa juzgada erga omnes, para todo el mundo y sin importar la causa petendi o los argumentos alegados, situación que impide que pueda presentarse un nuevo pronunciamiento en relación con el acto acusado.” Consejo de Estado, Sección Primera, 25 de noviembre de 2019, radicado 2007 00089 La cosa juzgada se configura cuando se cumplen los presupuestos establecidos en el artículo 303 del CGP, consistentes en la identidad jurídica de partes, identidad de objeto e identidad de causa.
Sobre la identidad subjetiva, tratándose de procesos de simple nulidad, la jurisprudencia contenciosa administrativa aclara que resulta irrelevante, dados los efectos erga omnes de las sentencias que declaran la nulidad de un acto administrativo: “El objeto de la demanda es la pretensión y la causa es el fundamento del derecho que se ejerce.
El último requisito, identidad jurídica de las partes no es aplicable en procesos de nulidad, por los efectos erga omnes que le otorga el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo a las sentencias que la declaran y los efectos erga omnes en cuanto a la causa pretendí en las que la niegan. En otras palabras, implica que son oponibles a cualquier demandante que pretende, por los mismos motivos, iniciar nuevamente el debate judicial, ya que en estos la parte actora no promueve la acción en interés particular, sino todo lo contrario, en interés del orden jurídico2.
Consejo de Estado, Sección Primera, 1 de junio de 2020, radicado 2008 00338 Bajo estas precisiones, la Sala encuentra configurada la cosa juzgada respecto de los artículos 4, 6 y 8 del Decreto 20131220003125 de 24 de mayo de 2013, proferido por el alcalde municipal de Popayán, cuya nulidad fue declarada dentro del proceso con radicado 2015 00055, fallado en primera instancia por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán, en sentencia de 26 de octubre de 2016, confirmada por este Tribunal Administrativo del Cauca, en pronunciamiento de 17 de septiembre de 2020, con ponencia del Dr. Carlos Leonel Buitrago Chávez.
Efectivamente, en razón a que en las sentencias se declaró la nulidad de los artículos mencionados, esta decisión hizo tránsito a cosa juzgada con efectos erga omnes, según lo dispone el artículo 189 del CPACA, lo que significa que el juicio de validez efectuado es oponible y debe ser acatado en cualquier otro proceso judicial que se promueva contra el mismo acto administrativo.
Así las cosas, la anulación de los artículos 4, 6 y 8 del Decreto 20131220003125 de 24 de mayo de 2013, proferido por el alcalde municipal de Popayán, es indiscutible en el proceso de la referencia. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de octubre de 2010, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, número único de radicación 110010325 0002006 00388 00. 2 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 22 de abril de 2004. Radicación: 25000232700020001034 01. M.P.: Germán Ayala Mantilla. Expediente: 19001 33 31 006 2015 00108 01 Actor: JUAN PABLO CARDONA Demandado: MUNICIPIO DE POPAYÁN Medio de control: NULIDAD Segunda Instancia 8 En consecuencia, la Sala resolverá declarar de oficio la cosa juzgada parcial según lo expuesto, y estarse a lo resuelto en el proceso 2015 00055.
Pero no ocurre dicho fenómeno respecto del artículo 5 del Decreto 20131220003125 de 24 de mayo de 2013, proferido por el alcalde municipal de Popayán, porque no fue demandado dentro del proceso con radicado 2015 00055, según se aprecia en la transcripción de las pretensiones allí analizadas, por lo que no se estructura el supuesto de identidad de objeto con el proceso de la referencia con radicación 2015 00108, en el que sí fue cuestionado.
De manera que la Sala continuará con el juicio de su validez. 3. El artículo demandado Como se desprende de lo dicho, en esta instancia compete estudias la validez del artículo quinto del Decreto 20131220003125 de 24 de mayo de 2013, emitido por el alcalde municipal de Popayán, cuyo contenido es el siguiente:
ARTÍCULO QUINTO: Todo establecimiento que expendan (sic) o comercialice cajetillas de cigarrillos en el Municipio de Popayán deberá́ fijar un cartel con caracteres perfectamente legibles y cuyas medidas deberán de ser como mínimo de ancho 60 centímetros y de largo 80 centímetros, y en sitio visible al público en donde se exprese (sic) los efectos nocivos que se tiene para la salud, el consumo de tabaco.
Texto que deberá́ ser aprobado por la Secretaría de Gobierno y Participación Comunitaria a través de la Oficina de Protección al Consumidor. El artículo consagra una exigencia a todos los establecimientos en los que se expenda o comercialice cigarrillos, de fijar un cartel que advierta de los efectos nocivos del consumo de tabaco. 4.
La sentencia apelada y los motivos de inconformidad Se trata entonces, de analizar la validez de un artículo de un acto administrativo expedido por la autoridad ejecutiva unipersonal municipal, en el que se establece un mandato en torno a la publicidad y consumo de cigarrillos, en jurisdicción del municipio de Popayán, Cauca. Tal artículo, a juicio de la a quo, incurre en la causal de anulación de falta de competencia, por dos razones: i) porque tratándose del poder de policía, la restricción de los derechos y las libertades solo es de competencia del Congreso y, subsidiariamente, de las asambleas departamentales y de los concejos municipales; de manera que el alcalde municipal no cuenta con la facultad de reglamentar la comercialización y consumo de cigarrillos, como lo hizo en la disposición cuestionada; aunado a que ii) la ley, en especial la Ley 1335 de 2009, no les otorgó a las autoridades territoriales, tal competencia. En contravía de esta decisión, el municipio de Popayán, en el recurso de apelación, alegó que el alcalde Municipal sí estaba facultado para la expedición de la norma demandada, lo que sustentó en cuatro grandes argumentos: i) prevalencia del interés general sobre el particular, ii) el derecho a la salubridad y al ambiente sano como derecho colectivo, iii) la existencia de normas constitucionales y legales que Expediente: 19001 33 31 006 2015 00108 01 Actor: JUAN PABLO CARDONA Demandado: MUNICIPIO DE POPAYÁN Medio de control: NULIDAD Segunda Instancia 9 fundamentan la competencia del alcalde así como la expedición del decreto, y iv) la obligación del alcalde municipal de preservar el orden público. 5.
La actividad de policía Como bien lo enfocaron los sujetos procesales, el asunto hace relación a la actividad administrativa, es decir, a las actuaciones que se despliegan por las autoridades para el cumplimiento de los fines estatales; específicamente, a la actividad de policía, que tiene su base en la teoría general del intervencionismo estatal, y que tiene como finalidad el mantenimiento del orden público, a través de la limitación de libertades privadas y, eventualmente, con el uso de la coacción. La actividad de policía en el ordenamiento jurídico colombiano, según el entendimiento de la jurisprudencia constitucional, se estructura en tres grandes conceptos, cuya noción aparece explícitamente desarrollada en la sentencia C 024 de 1994 que, por su pertinencia, se trascribe en extenso: "Varios aspectos de la demanda están relacionados con la determinación de las autoridades que pueden limitar en abstracto y en concreto ciertos derechos.
Por eso la Corte Constitucional entra a determinar la distribución general de las competencias, en materia de poder, función y actividad de policía, entre las autoridades legislativas y ejecutivas, y entre las autoridades nacionales y las entidades territoriales. Heredera de la filosofía liberal, la Constitución de 1991 establece que la regulación de los derechos y las libertades está en cabeza del Congreso mientras que el mantenimiento del orden público es responsabilidad y está bajo la unidad de mando del Presidente de la República.
Esto significa que en general en tiempos de normalidad constitucional sólo el Congreso de la República puede establecer límites y regulaciones a las libertades y derechos. La regla ordinaria es entonces que sólo el Congreso ejerce el poder de policía pues únicamente este órgano estatal puede, dentro del marco de los principios y valores consagrados por la Constitución, regular y limitar los derechos y libertades.
Ello no es sorprendente como quiera que el órgano legislativo ha sido tradicionalmente concebido como el foro en el que tiene representación la sociedad civil, lo que le confiere mayor legitimidad a sus decisiones. Esta afirmación, tiene sin embargo dos matices: Primero, la Constitución no establece una reserva legislativa frente a todos los derechos constitucionales ni frente a todos los aspectos relacionados con la regulación de los derechos.
Esto significa que existen ámbitos de los derechos constitucionales en los cuáles algunas autoridades administrativas pueden ejercer un poder de policía subsidiario. Así, según la constitución, a las asambleas departamentales mediante ordenanzas les corresponde "dictar normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal" -art. 300.8-, con lo cual se les confirió poder de policía subsidiario.
A los concejos municipales también se les confirió un cierto poder de policía para materias específicas, como la regulación del uso del suelo (CP art. 313 ord 8º) y el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio (CP art. 313 ord 9º). Igualmente, en ejercicio de la Expediente: 19001 33 31 006 2015 00108 01 Actor: JUAN PABLO CARDONA Demandado: MUNICIPIO DE POPAYÁN Medio de control: NULIDAD Segunda Instancia 10 potestad reglamentaria, el Presidente de la República puede por decreto desarrollar la ley, sin excederla ni desconocerla, de conformidad con el artículo 189 numeral 11 de la Constitución. En consecuencia sólo la ley, y en subsidio el reglamento -entendido como acto administrativo de contenido general-, ostentan el poder de policía. Sin embargo, precisa la Corte, el poder de policía que pueden ejercer subsidiariamente el Presidente y las Asambleas no puede invadir esferas en las cuáles la Constitución haya establecido una reserva legal, por lo cual un gran número de derechos y libertades sólo pueden ser reglamentados por el Congreso, lo cual deriva de la naturaleza misma del Estado colombiano como república unitaria (CP Art.1º).
Así las cosas, en la Carta de 1991 ya no es de recibo la tesis de la competencia subsidiaria del reglamento para limitar la libertad allí donde la ley no lo ha hecho y existe reserva legal, la cual había sido sostenida bajo el antiguo régimen por el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia. Segundo, en períodos de excepción constitucional, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, profiere decretos con fuerza de ley, mediante los cuales comparte con el Congreso la facultad de limitar algunas libertades.
Pero aun allí el constituyente, desconfiado con razón de la discrecionalidad del gobernante, estableció que las facultades de excepción se rigen por una ley estatutaria de estados de excepción -art. 152 literal e)-. La función de policía a nivel nacional es exclusiva del Presidente de la República, según el artículo 189.4 superior, estándole entonces vedado al Congreso ejercer este tipo de competencias.
Igualmente, a nivel de las entidades territoriales, los cuerpos colegiados carecen de la función de policía, mientras que las autoridades ejecutivas unipersonales sí gozan de ella. Así, los gobernadores -art. 303- y los alcaldes -315.2-, ejercen la función de policía. La Corte observa de paso que respecto de la función de policía debe tenerse presente por parte de estas autoridades el artículo 84 de la Constitución, que dice: "Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio".
Esta norma, pregonada en principio como reacción ante la denominada tramitología resultante del intervencionismo de Estado, adquiere en realidad toda su dimensión humanista en materia de regulación de la libertad. En este orden de ideas, si bien es atribución de las primeras autoridades políticas del nivel nacional, seccional y local ejercer la función de policía, deben hacerlo en el marco del artículo 84 superior, de suerte que pueden concretar la ley o el reglamento mas no les es dable establecer nuevos condicionantes a los derechos, libertades y garantías de protección. Y en cuanto a la actividad de policía, como en el caso anterior, los cuerpos colegiados de la nación, departamentos y municipios carecen de esta atribución material.
Es apenas lógico. Son las primeras autoridades políticas quienes la ejercen, pero por un fundamento constitucional parcialmente Expediente: 19001 33 31 006 2015 00108 01 Actor: JUAN PABLO CARDONA Demandado: MUNICIPIO DE POPAYÁN Medio de control: NULIDAD Segunda Instancia 11 diferente, así: el Presidente de la República -art. 189.3-, los gobernadores - arts. 303 y 296- y los alcaldes -art. 31fl2 y 296-.
En síntesis, tanto la función de policía como la actividad de policía son monopolio del órgano unipersonal y primera autoridad política de las respectivas entidades territoriales, existiendo al efecto una unidad de mando en cabeza del Presidente de la República, cuyo poder sobre gobernadores y alcaldes, en sus calidades de agentes del Estado, así como de aquéllos sobre éstos, tiene una clara consagración constitucional (CP Art. 296).
Dentro de este contexto general de distribución de competencias en materia de policía, entra la Corte a estudiar, en lo pertinente, la regulación constitucional de los derechos que tienen relación con las normas demandadas: la libertad personal, la inviolabilidad del domicilio y el derecho de reunión". Conforme a lo enunciado, la distinción entre poder, función y actividad de policía es uno de los aspectos centrales para el estudio de constitucionalidad de la norma acusada.
Por ello, debe la Corte Constitucional recodar que este criterio de distinción ha sido utilizado en todos los precedentes jurídicos que hacen parte del análisis de constitucionalidad de las normas del Código de Policía, en los cuales se ha examinado la compatibilidad de las atribuciones de este poder (art. 118 superior) y de los límites a los derechos fundamentales de las personas.
De este modo, el ejercicio del poder de policía se realiza a través de la expedición de la ley para delimitar derechos constitucionales de manera general y abstracta, y establecer las reglas que permiten su específica y concreta limitación para garantizar el control del orden público; mientras que con la función de policía se hace cumplir la ley por medio de actos administrativos y de acciones policivas. 5.
En síntesis, se puede afirmar que la Corte Constitucional frente a la función de proteger el orden público tiene como criterio de distinción: El poder de policía lo ejerce, de manera general, el Congreso de la República por medio de la expedición de leyes que reglamentan el ejercicio de la libertad cuando éste trasciende el ámbito privado e íntimo.
Este poder también es ejercido en forma excepcional, por el Presidente de la República en los estados de guerra exterior, conmoción interior y emergencia. La función de policía es ejercida por las autoridades de la rama ejecutiva (como los alcaldes e inspectores) en cumplimiento de competencias determinadas por la ley. La actividad de policía es ejercida por los miembros de la Policía Nacional, que en cumplimiento de su obligación de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, aplican diversos medios legítimos para prevenir y conjurar las alteraciones del orden público.
Expediente: 19001 33 31 006 2015 00108 01 Actor: JUAN PABLO CARDONA Demandado: MUNICIPIO DE POPAYÁN Medio de control: NULIDAD Segunda Instancia 12 El principio fundante consiste en que, en un Estado Social de Derecho, como lo es Colombia, la limitación a las libertades y a la propiedad, debe ser excepcional y debe tener su base en una ley; y subsidiaria y complementariamente, la restricción puede ser concretada por el reglamento, emanado de la administración; en otras palabras, existe en materia de restricción a las libertades y a los derechos, una reserva de ley.
Toda la regulación así establecida, será la que legitimará la función y la actividad policiales. De manera que, tal como lo enseña la jurisprudencia, y lo recogió la A quo, el poder de policía es normativo: legal o reglamentario, corresponde a la facultad legítima de regulación de la libertad; en sentido material es de carácter general e impersonal; y en un Estado de Derecho es, además, preexistente; la función de policía es reglada y se halla supeditada al poder de policía; supone el ejercicio de competencias concretas asignadas por éste a las autoridades administrativas de policía; pero dicha función no otorga competencia de reglamentación ni de regulación de la libertad; y la actividad de policía, asignada a los cuerpos uniformados, es estrictamente material y no jurídica, corresponde a la competencia del ejercicio reglado de la fuerza, y está necesariamente subordinada al poder y la función de policía, por lo tanto, tampoco es reglamentaria ni menos reguladora de la libertad.
En este sentido, al Congreso le compete la limitación de las libertades y de los derechos; a las asambleas departamentales se les reconoce la función de dictar normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal –artículo 300 numeral 8 de la Constitución Política-; y a los concejos municipales, aún más restrictivamente, solo se les reconoce la potestad de regulación de los usos del suelo, control de actividades relacionadas con vivienda y el control y defensa del patrimonio ecológico municipal –artículo 313 de la Constitución Política-. 6.
El caso concreto Como se vio, la reglamentación contenida en el artículo quinto del Decreto 20131220003125 de 24 de mayo de 2013, consiste en un mandato positivo de hacer, puntualmente de fijar un cartel que advierta de los efectos nocivos del tabaco, encaminado a desmotivar la compra y consumo de cigarrillos. Tal disposición constituye una manifestación de un poder de policía, esto es, que impone condiciones a la libertad de comercialización que, por lo ya expuesto, no podía ser ejercida por el Alcalde Municipal de Popayán, en razón a que por su naturaleza de autoridad administrativa unipersonal municipal carece de dicho poder en la forma como lo ejerció, aunque le compete desarrollar la función de policía, que no otorga competencia de reglamentación ni de regulación de la libertad, como se deja extensamente expuesto.
Lo anterior configura el vicio de anulación de falta de competencia, como bien se resolvió en la sentencia, que entonces será confirmada. Para la Sala no son de recibo los cargos de la apelación que, leídos con detenimiento, consisten en una serie de normas de orden legal para sustentar la competencia del alcalde del municipio de Popayán para la expedición del decreto en examen.
Expediente: 19001 33 31 006 2015 00108 01 Actor: JUAN PABLO CARDONA Demandado: MUNICIPIO DE POPAYÁN Medio de control: NULIDAD Segunda Instancia 13 La no prosperidad de esos cargos, se funda en una razón elemental, pero estructural y potentísima, derivada de los preceptos constitucionales y jurisprudenciales: el poder de policía que se ejerce de manera preferente por los órganos de representación popular, especialmente por el legislativo nacional, no puede ser delegado a un órgano administrativo unipersonal municipal.
De aquí que en las leyes citadas, trascritas e interpretadas por la entidad demandada, no exista una autorización concreta y específica para que el alcalde del municipio de Popayán restrinja la libertad económica y la de consumo de cigarrillos en su jurisdicción territorial, como lo plasmó en la disposición cuestionada. Al respecto, en sentencia C 790 de 2002, se explicó: Pero esta competencia (la reglamentaria del Presidente de la República) no puede ser interpretada de ninguna manera como el reconocimiento de un poder de policía paralelo o subsidiario al que detenta el órgano legislativo, toda vez que por su misma esencia el ejercicio de la potestad reglamentaria está orientado a obtener la aplicación y el cumplimiento de la ley mediante normas secundarias que están subordinadas a ella y la complementan en su desarrollo particular, sin que puedan suplirla, limitarla o rectificarla.
Es decir, que las normas reglamentarias con fines policiales deben su existencia a la ley y por ello tienen como marco de referencia los parámetros establecidos por el legislador. En consecuencia, serían inconstitucionales las leyes que deleguen en los órganos administrativos el poder legislativo de policía entendido como la competencia para limitar los derechos individuales.
Además, debe tenerse presente que aún durante los estados de excepción el Ejecutivo en ejercicio de los mismos no puede suspender los derechos humanos y las libertades fundamentales (CP art. 214-2). Subrayado añadido. Por lo anterior, los cargos de la alzada no prosperan. 4. Conclusión Conforme con lo expuesto, no es próspera la apelación del municipio de Popayán, por lo que se confirmará la sentencia. En aplicación del artículo 188 del CPACA, dado que en el proceso de la referencia se ventiló un asunto de interés público, no se condenará en costas de esta instancia. III.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Cauca, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Declarar de oficio la cosa juzgada respecto de los artículos 4, 6 y 8 del Decreto 20131220003125 de 24 de mayo de 2013 proferido por el alcalde municipal de Popayán, según lo expuesto; y en consecuencia, estarse a lo resuelto en el proceso con radicado 2015 00055, fallado en primera instancia por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán, en sentencia de 26 de octubre de 2016, Expediente: 19001 33 31 006 2015 00108 01 Actor: JUAN PABLO CARDONA Demandado: MUNICIPIO DE POPAYÁN Medio de control: NULIDAD Segunda Instancia 14 confirmada por este Tribunal Administrativo del Cauca, en pronunciamiento de 17 de septiembre de 2020, con ponencia del Dr. Carlos Leonel Buitrago Chávez.
SEGUNDO: Confirmar la sentencia dictada el 26 de octubre de 2016, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán, en el asunto de la referencia, en cuanto declaró la nulidad del artículo 5 del Decreto 20131220003125 de 24 de mayo de 2013 proferido por el alcalde municipal de Popayán, según lo expuesto.
TERCERO: Sin condena en costas, según lo expuesto.
CUARTO: Devuélvase al Juzgado de Origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se hace constar que el proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha tal como consta en el acta. Los Magistrados CARLOS H. JARAMILLO DELGADO NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ DAVID FERNANDO RAMÍREZ FAJARDO