1 REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintiuno de abril de dos mil veintidós Referencia Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-02 (D-0742-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sandra Milena Moreno Henao Demandado: Municipio de Pereira Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES La señora Sandra Milena Moreno Henao, a través de apoderado judicial, ha instaurado demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, frente al municipio de Pereira, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en procura de las siguientes: 1.
PRETENSIONES. En las hojas 139 y 140 del archivo que contiene el Cuaderno 1 principal del expediente electrónico1, solicita la parte actora: 1.1. Declarar nulo el acto administrativo contenido en el oficio No. 7106 del 22 de febrero de 2018, por medio del cual el Municipio de Pereira negó la solicitud 1 Samai Juzgado – índice 21 Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 formulada por la demandante, para el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de las acreencias labores adeudadas con su respectiva indexación, por haber laborado en dicha entidad entre el 1º de marzo de 2013 y el 18 de diciembre de 2017. 1.2.
Que se declare la existencia de una relación de carácter laboral entre la demandante y la entidad demandada, en el período comprendido del 1º de marzo de 2013 y el 18 de diciembre de 2017. 1.3. Ordenar al municipio de Pereira que liquide y pague en favor de la demandante -a título de indemnización- el valor equivalente a las diferencias salariales, auxilio de transporte, subsidio de alimentación y el total de las prestaciones sociales liquidadas conforme a los derechos laborales de los empleados de planta que realizan las mismas funciones o similares, correspondientes al período comprendido del 1º de marzo de 2013 al 18 de diciembre de 2017, pago que deberá ser indexado al momento que se realice y ordenarse con base en el valor mensual del salario que devengaban los trabajadores de planta de la entidad nombradas en el cargo de auxiliar de servicios generales código 470 grado 04 que cumplían iguales o similares funciones. 1.4.
Que se condene al ente territorial, a título de indemnización, a pagar en favor de la demandante el valor de los porcentajes de cotización a salud, pensión, cajas de compensación familiar y ARL que debió trasladar a los fondos correspondientes y que fueron asumidos por la demandante durante el período señalado 1.5. Declarar que el tiempo laborado por la demandante bajo las modalidades de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 1.6.
Que se reconozca la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías y a la sanción moratoria por falta de pago oportuno de las prestaciones sociales. 1.7. Que se condene al ente accionado al pago de costas procesales. 1.8. Condenar al municipio de Pereira al pago de las sumas que resulten debidamente probadas, bien sea ultra o extra petita y que no estén relacionadas.
Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 2.
HECHOS. De las hojas 135 a 139 ibidem, se narraron los siguientes: 2.1. La señora Sandra Milena Moreno Henao laboró en el municipio de Pereira – Secretaría de Educación, desde el 1º de marzo de 2013 al 18 de diciembre de 2017, mediante contratos de prestación de servicios. 2.2. El objeto de todos los contratos suscritos por la demandante y el municipio de Pereira, fue siempre la función de auxiliar de servicios generales y aseo en las instituciones educativas Colegio Gabriel Trujillo de Caimalito y las escuelas Hans Drews Arango y Remigio Antonio Cañarte sede Poblado del municipio de Pereira, realizando específicamente las siguientes: prestar servicios de aseo en las instalaciones, muebles y utensilios, realizar actividades que garanticen la limpieza y aseo de la planta física del establecimiento educativo asignado, prestación de servicios para realizar actividades de apoyo, operativo, asistencial; funciones que eran coordinadas con su jefe inmediato y debía cumplir un horario de acuerdo a la programación que establecía el rector, lo que indican que estaba sometida a una notoria subordinación. 2.3.
En los períodos en que la demandante estuvo vinculada por contratos de prestación de servicios, el municipio de Pereira no le reconoció ni pagó las prestaciones sociales de ley y convencionales a las que tenía derecho y, tampoco los aportes al sistema de seguridad social integral en salud, pensión y riesgos profesionales ahora laborales, ni lo afilió a una Caja de Compensación Familiar. 2.4.
La demandante en la época en que se vinculó por prestación de servicios con el municipio de Pereira, recibía pagos mensuales, cuyo último monto fue la suma de $903.589. 2.5. Los empleados de planta que cumplen iguales o similares funciones a las realizadas por la actora, gozan de privilegios, diferencias salariales y otras prestaciones laborales. 2.6.
La administración municipal de Pereira, mediante Oficio radicado Nro. 7106 del 22 de febrero de 2018, le negó a la demandante la solicitud de reconocimiento de la existencia de una relación laboral y la correspondiente liquidación y pago de acreencias laborales adeudadas. Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. A partir de la hoja 141 y s.s. documento ibidem, señala transgredidas las siguientes disposiciones: • Constitución Política, artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300 numeral 7 • Código Sustantivo del Trabajo, artículo 23 • Decreto 3135 de 1968, artículos 1, 5, 6 y 8 • Decreto 1848 de 1969 • Ley 100 de 1993 • Decreto 1295 de 1994 y • Ley 21 de 1982 El concepto de violación lo expone así: Que con el acto administrativo impugnado se le transgreden a la actora sus derechos laborales, por cuanto las labores para las cuales se le contrató a través de contratos de prestación de servicios, en virtud del principio constitucional de la primacía de la realidad, configuran la existencia de una verdadera relación laboral.
Arguye que en el presente asunto no existe discusión en relación con los elementos de prestación personal del servicio de auxiliar de servicios generales por parte de la actora y la remuneración que recibió, conforme se demuestra con los documentos aportados, específicamente con las constancias de tiempos de servicios, los contratos y los desprendibles de nómina.
Refiere que está demostrado el elemento subordinación al que estaba sometida la actora frente a los representantes de su empleador, en este caso, los rectores de los colegios e instituciones educativas donde prestó el servicio. Cita in extenso sentencias del Consejo de Estado y de este Tribunal, sobre la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, denominado contrato realidad y los derechos prestacionales derivados del mismo.
Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El Municipio de Pereira presentó oportunamente escrito de contestación de demanda visible en archivo del expediente digital2 cuyos argumentos se resumen así: Se pronuncia en cuanto a cada uno de los hechos de la demanda y, en cuanto a las pretensiones, se opone a las mismas toda vez que los argumentos por los cuales se solicitan carecen de fundamento legal, por no existir relación laboral entre el municipio de Pereira y la demandante.
Expone como razones de la defensa que la demandante aceptó contratar con el municipio de Pereira para cumplir determinadas funciones, lo que no se rige por la ley laboral sino por las normas de contratación que para ello se crearon. Luego de citar la norma relativa a los contratos de prestación de servicios, agrega que la actora tenía amplias libertades atendiendo las características propias del contrato suscrito, tenía completa conciencia que en ningún momento debía cumplir con horario, por el contrario, tenía la capacidad de coordinar los mismos con la administración y los demás contratistas, para el debido desarrollo del programa de actividades.
Indica que la demandante conocía sus derechos en todas las materias de su contrato, incluido lo relacionado a la coordinación de horarios y funciones, citando para el efecto sentencia de la Corte Constitucional, para concluir que aquella desarrolla son funciones de apoyo a la administración municipal que no generan de ninguna manera una relación laboral.
Propone la excepción de prescripción y denomina como tales las siguientes: “inexistencia del contrato de trabajo o relación laboral”, “inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido” e “inepta demanda por ausencia del requisito de procedibilidad”. III. LA SENTENCIA APELADA 2 Samai Juzgado – índice 21 Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira accedió a las pretensiones formuladas en la demanda, en cuanto dispuso la nulidad sustancial de la actuación administrativa enjuiciada y reconoció algunas de las pretensiones consecuenciales, conforme se lee en la parte resolutiva del fallo3, así: “PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones denominadas “INEXISTENCIA DEL CONTRATO DE TRABAJO O RELACIÓN LABORAL, INEXISTENCIA DE CAUSA PARA DEMANDAR Y COBRO DE LO NO DEBIDO, PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHO INVOCADOS”, propuestas por la entidad demandada.
SEGUNDO: Se declara la nulidad del acto administrativo No. 7106 del 22 de febrero de 2018, expedido por el director de Talento Humano del sector del Municipio de Pereira, conforme a lo expuesto en esta providencia.
TERCERO: Declarar la existencia de la relación laboral entre la señora Sandra Milena Moreno Henao y el Municipio de Pereira, en aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, durante los períodos comprendidos entre el 01 de marzo de 2013 al 27 de noviembre de 2015, del 02 de marzo de 2016 al 02 de diciembre de 2016 y del 09 de febrero de 2017 al 28 de noviembre de 2017.
CUARTO: Condenar al Municipio de Pereira, a título de reparación del daño a reconocer, liquidar y pagar a la señora Sandra Milena Moreno Henao, el valor equivalente a la totalidad de prestaciones sociales que se reconocen a los empleados vinculados legalmente por parte de la entidad y que desempeñan similar labor, junto con el pago de la prima de servicios para el año 2015 y de forma proporcional en las anualidades 2016 y 2017, además de incluir el valor de los aportes que debió cancelar el ente territorial por concepto de riesgos laborales y caja de compensación familiar, tomando como base para dicha liquidación los honorarios pactados a favor del contratista en los contratos celebrados, liquidación que se deberá hacer durante los períodos comprendidos entre el del 01 de marzo de 2013 al 27 de noviembre de 2015, del 02 de marzo de 2016 al 02 de diciembre de 2016 y del 09 de febrero de 2017 al 28 de noviembre de 2017.
QUINTO: Condenar al Municipio de Pereira, a título de reparación del daño a pagar a la señora Sandra Milena Moreno Henao el valor equivalente a los porcentajes de cotización de pensión, salud que fueron asumidos por la accionante para el período señalado en el numeral anterior y que debió pagar el empleador, siempre y cuando la demandante acredite haberlas pagado; sin embargo, en lo referente a salud y pensión si dichos aportes no se hubieren efectuado, la demandada deberá hacer las cotizaciones respectivas, descontando de las sumas que se adeudan a la parte accionante en el porcentaje que le corresponda.
Sin perjuicio de lo anterior, el Municipio de Pereira deberá tomar todos los períodos en los que ejerció como contratista para calcular su ingreso base de cotización (IBC) pensional, mes a mes, teniendo en cuenta todos los honorarios pactados, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje total, descontando asimismo de las sumas reconocidas, el porcentaje que le corresponde a la demandante. 3 “SENTENCIA(.pdf)” – Samai Juzgado, índice 21 Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 SEXTO: Condenar al Municipio de Pereira, a que las sumas que resulten a favor de la demandante sean ajustadas de conformidad con lo señalado en el último inciso del artículo 187 del CPA y CA, (…)
SÉPTIMO: Niéguense las demás pretensiones, y todo aquello que vaya en contravía de lo expuesto en las consideraciones.
OCTAVO: Sin condena en costas, por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. (…)” Como fundamento de la decisión anterior, la a quo analizó la normatividad y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en torno a la relación laboral encubierta, sus elementos y efectos; posteriormente trae a cita recomendación de la OIT.
Con base en lo anterior y a la luz de los elementos de prueba allegados al presente proceso, consideró que era la demandante quien de manera inequívoca prestaba en forma personal el servicio, ejerciendo funciones de aseo en instituciones educativas del municipio demandado, que no existía ni autonomía ni independencia, ya que prestó una actividad permanente, que se encontraba sujeta a un horario laboral prefijado por las directivas o director del plantel educativo, además de la subordinación para efectos de supervisión y cumplimiento de tareas, situación que dice evidencia los elementos de una relación laboral y desvirtúa el contrato de prestación de servicios y la inexistencia de subordinación por parte de la contratista.
Concluye con fundamento en principios legales y constitucionales colombianos, armonizados con la Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ratificado por Colombia y diversos convenios de la OIT, la existencia de un contrato de trabajo simulado o velado, con el cual se vinculó a la demandante de manera contra legem para el desempeño permanente de funciones públicas, desconociéndose las formas propias de derecho público, las modalidades previstas en la Constitución y la Ley para el ingreso al servicio público, al igual que las garantías laborales de justicia e igualdad, provenientes de una exigencia de la entidad demandada y no de la voluntad y autonomía de la parte actora.
Seguidamente abordó el estudio de los conceptos y períodos a reconocer y al final el tema de la prescripción, frente a lo cual advirtió que, conforme a la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado, en el sub judice no se presentó tal figura jurídica propuesta en la contestación de la demanda, más aún cuando desde la Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 finalización de la relación contractual, teniendo en cuenta las interrupciones (27 de noviembre de 2015, 03 de diciembre de 2016 y noviembre de 2017) la reclamación administrativa (15 de febrero de 2018) y la presentación de la demanda (09 de agosto de 2018), no trascurrió el término de los 3 años.
IV. LOS RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandante, con el escrito que reposa en documento “APELACIÓN(.pdf)” del expediente electrónico4, formuló apelación frente a la sentencia de primer grado, cuya inconformidad la planteó así: a) De la base para la liquidación de las prestaciones: Se condena a que las prestaciones sociales se liquiden con fundamento en el valor de los honorarios de los contratos de prestación de servicios suscritos por la actora y pagados por la demandada, acogiendo la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado, sentencia SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016; sin embargo, dice que de acuerdo con la misma sentencia de unificación, cuando en la planta de cargos existe aquel desempeñado por el trabajador al que se le reconoce el contrato realidad, es el salario de planta el que debe adoptarse, salvo que dicho salario sea inferior al valor de los honorarios, o el cargo no exista o sea imposible equipararlo.
En el presente caso quedó demostrado que en la planta del municipio de Pereira existe el cargo de auxiliar de servicios generales y aseo, que fue el desempeñado por la actora, cumpliendo las mismas funciones, de manera que la liquidación de las prestaciones sociales debe ser con el valor del salario que devengaban las personas de planta de la entidad. b) De la condena por concepto de diferencias de salarios: No se condena en la sentencia al pago de diferencias salariales porque no se adopta como salario base de liquidación el del personal de planta de la entidad sino el de honorarios pactados; pero es evidente que en el proceso ha quedado demostrado que el valor de éstos últimos fue inferior al devengado por los trabajadores de planta 4 Samai Juzgado – índice 21 Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 de la entidad que desempeñan las mismas funciones, siendo procedente que se condene a la demandada al pago de dichas diferencias mensuales. c) Subsidio de transporte: Sostiene que no se accede a la pretensión relacionada con el pago del subsidio de transporte, pero sin argumento alguno, resultando claro que la demandante siempre devengó un salario inferior a los 2 SMLMV, razón por la cual tiene derecho a que se le reconozca el mismo, en virtud del principio de la primacía de la realidad y a título de indemnización. d) De la dotación de calzado y vestido de labor: Considera que concurren los presupuestos legales para el reconocimiento de esta prestación que fue negada en primer grado por tratarse de un beneficio que se otorga a los empleados públicos y que la demandante no tiene tal calidad, dado que la única condición legal es que la actora no devengue más de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la entrega de dicha dotación, por lo que opera como una consecuencia de la declaración del contrato de trabajo, razón por la cual dice que es procedente se condene a su pago como indemnización que como lo ha establecido la jurisprudencia, corresponde a la compensación en dinero de dicha dotación. e) Sanción moratoria: Señala al respecto que la posición indicada por el Consejo de Estado, significa que la sentencia que declare la existencia del contrato realidad ya no es constitutiva sino “DECLARATIVA”, como lo ha considerado la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral.
Así, indica que lo del Consejo de Estado se trata de una contradicción filosófica, en cuanto una de las reglas de la lógica es que “una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo”, y en este caso, la sentencia que declara la existencia del contrato de trabajo en virtud del principio de la primacía de la realidad, no puede ser constitutiva y al mismo tiempo declarativa, o es una o es la otra, de tal manera que si es declarativa, al trabajador se le puede aplicar la prescripción contando los 3 años desde la terminación del último contrato de prestación de servicios, pero si reclama en término, también tiene derecho al pago de la sanción moratoria.
Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 f) Costas: Que olvida el Juzgado que la condena en costas incluye no solo los gastos del proceso sino también las agencias en derecho que son dos cosas distintas como dice lo ha sostenido el Consejo de Estado cuando cambió el criterio, y que para la fijación de éstas, se tenga en cuenta los lineamientos dispuestos por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016.
Solicita así que se condene por lo menor, por concepto de agencias en derecho, tanto en primera como en segunda instancia. Solicita en la alzada finalmente que se confirme la sentencia apelada pero con modificaciones en cuanto a que las condenas impuestas se liquiden tomando como base el valor del salario devengado por el personal de planta de la entidad nombrado como auxiliar de servicios generales código 407 grado 04, equivalente al que desempeñó la demandante; y se adicione lo correspondiente a diferencias salariales, subsidio de transporte, dotación de calzado y vestido de labor, la sanción moratoria y las costas procesales.
El municipio de Pereira impugnó la decisión anterior mediante escrito visible en documento que de igual modo se denomina “APELACIÓN(.pdf)”5, en el cual argumenta que la relación surtida entre las partes en conflicto no fue laboral sino contractual, forma de contratación totalmente legal y que obtiene su sustento jurídico en la necesidad de brindarle cobertura a los servicios educativos que debe suministrar el municipio de Pereira de forma obligatoria, razón por la que amparados en normales legales y constitucionales, así como en la jurisprudencia aplicable a la materia, es que se realizaron varios contratos de prestación de servicios con la demandante, misma que era autónoma en sus decisiones así como en la forma de desempeñar la labor contratada, existiendo solo una función de vigilancia por parte del ente territorial y una relación de coordinación de actividades.
Niega que dentro del proceso se hubieran demostrado los elementos constitutivos de un contrato laboral, y no fue analizado por el a quo que los testimonios rendidos 5 Samai Juzgado – índice 21 Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 fueron enfáticos en afirmar que la demandante ejercía sus labores era en turnos, rotativos que no superan ni las 6 horas, que no era imposición de horario laboral, sino que es la necesidad del servicio la que determina el tiempo durante el cual se debe prestar éste, que para el caso no es otro que el horario asignado a la jornada estudiantil de la institución educativa en la cual desarrollaba labores.
Que también refirieron los testigos no haber presenciado orden alguna, ni de que de forma verbal o escrita se impusiera el cumplimento de un horario a la actora. Manifiesta que ha sido posición reiterada por el Consejo de Estado, que entre las partes puede mediar una relación de coordinación de actividades, y que si bien en algún momento el contratista debe cumplir con un horario para desempeñar sus funciones, el mismo por sí solo no es constitutivo de un contrato laboral como tal.
También se opone a la condena al pago de Caja de Compensación Familiar, ya que dentro del proceso no demostró la actora el haber cancelado de su propio peculio dicho emolumento, así como tampoco se ha demostrado que la misma fuera beneficiaria de dicho concepto conforme la Ley 21 de 1982, y es que las prestaciones sociales que es finalmente lo que persigue y se ampara a título de restablecimiento del derecho para este tipo de actuaciones, se encuentran contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo, en sus artículos 186, 209 y 306, siendo éstas auxilio de cesantías, intereses a las cesantías y vacaciones, únicamente.
Indica igualmente no encontrarse conforme con la condena al pago de la prima de servicios, toda vez que ello ha sido objeto de múltiples pronunciamientos, no solo por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, sino por el Consejo de Estado sobre su no pertinencia, ya “que fue declarada inexequible la norma que respalda su pago”, es decir, que no es procedente reconocerla a funcionarios territoriales, luego que la Corte Constitucional declarara la exequibilidad de la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1º del Decreto 1042 de 1978, razón por la cual debe ser revocada su concesión. Conforme lo argumentado, solicita revocar el fallo de primera instancia, en su lugar se exonere al ente territorial de los hechos motivo de demanda, recalcando que se encuentra conforme con la no condena en costas, puesto que por ley ello es procedente.
Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto del 08 de marzo de 20226, se admitieron los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada y se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión, oportunidad en la cual de conformidad con constancia secretarial7, solo concurrió la parte demandada, mediante escrito que reposa en documento del expediente electrónico (Samai Tribunal – índice 7), en el que dice reiterar los planteamientos propuestos en el escrito de contestación de demanda y, hace énfasis en el requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, esto es, el elemento de la subordinación, basado en el hecho que mediara únicamente la suscripción de unos contratos de apoyo a la gestión, para insistir en que el aquel no se encuentra demostrado en este proceso y, por lo mismo, no procede declarar la relación laboral pretendida.
Expuso nuevamente sus razones de inconformidad en relación con el reconocimiento de los aportes a caja de compensación familiar y a la prima de servicios, solicitando una vez más que sean denegadas tales pretensiones. VI. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda esta Corporación Judicial la decisión sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1538 y 2439 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - antes de la 6 Samai Tribunal – índice 3 7 Samai Tribunal – índice 9 8 Artículo 153 Ley 1437 de 2011, vigente para el caso concreto: “Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 9 Artículo 243 Ley 1437 de 2011, vigente para el caso concreto: “Son apelables las sentencias de primera instancia (…) Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 modificación inmersa por la Ley 2080 de 202110-, cuyo texto se encontraba vigente para el momento de la interposición de los recursos.
CUESTIÓN PREVIA. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.
Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada” 11 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto. 10 Ley 2080 de 2021: “ARTÍCULO
86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. (…) En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.” (Se subraya y resalta) 11 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro.
Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer, conforme las impugnaciones de ambas partes, si se configura o no una relación laboral entre el municipio de Pereira y la señora Sandra Milena Moreno Henao, con ocasión de la función que se afirma desempeñaba ésta como auxiliar de servicios generales en instituciones educativas de la entidad accionada, mediante contratos de prestación de servicios, por los períodos comprendidos desde el 01 de marzo de 2013 hasta el 28 de noviembre de 2017 – como lo determinó la a quo y sin reparo por la parte actora; a lo cual se opone la entidad accionada, al considerar que se configuró una relación contractual de prestación de servicios, no de índole laboral, en cuanto no se configuran los elementos de dicha relación laboral, especialmente impugna que en el sub lite no fue demostrado el elemento subordinación, sino la coordinación de actividades.
En caso de mantenerse la decisión sobre la existencia de la relación laboral, estudiará esta Magistratura los puntos de inconformidad de ambas partes recurrentes, atinentes a la base de liquidación de las prestaciones reconocidas, condena por concepto de diferencias salariales, reconocimiento del auxilio de transporte, como sobre la dotación calzado y vestido de labor, procedencia de la sanción moratoria; además, frente al reconocimiento de la prima de servicios y la condena al pago de los aportes a Caja de Compensación Familiar.
Finalmente habrá de analizarse lo correspondiente a la solicitud de condena en costas a cargo de la entidad demandada, según solicitud de la parte actora en la impugnación.
3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el asunto de la referencia se ha solicitado el reconocimiento de una relación laboral entre la señora Sandra Milena Moreno Henao y la entidad accionada, por el período comprendido entre el 01 de marzo de 2013 y el 18 de diciembre de 2017 de acuerdo con la función que desempeñaba como auxiliar de servicios generales en instituciones educativas a cargo de la entidad accionada, en virtud de vinculación mediante contratos de prestación de servicios; y, a título de restablecimiento del derecho, reclama la parte actora el reconocimiento y pago de las prestaciones laborales generadas por el servicio personal y subordinado realizado en favor del ente demandado.
Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 En primera instancia fueron estimadas las pretensiones formuladas en la demanda, por considerar que logró acreditar los tres elementos necesarios para determinar la existencia de una verdadera relación laboral y, en consecuencia, se dispuso la nulidad sustancial de la actuación administrativa enjuiciada y fue condenada la entidad al pago del valor equivalente a la totalidad de prestaciones sociales que se reconocen a los empleados vinculados legalmente a la entidad y que desempeñan similar labor, por los períodos comprendidos entre el 01 de marzo de 2013 al 28 de noviembre de 2017, junto con el pago de la prima de servicios para el año 2015 y proporcional en 2016 y 2017; de igual modo respecto de los porcentajes de cotización a seguridad social que no fueron pagados y que le corresponde por ley pagar al empleador.
La parte actora impugna la sentencia, al considerar que la base de liquidación de las prestaciones reconocidas debe realizarse teniendo en cuenta el salario devengado por empleado de planta que cumpla similares funciones a las de la actora y no partiendo de sus honorarios, así mismo, que deben ser reconocidas en tal virtud las diferencias salariales y que tiene derecho al reconocimiento y pago de auxilio de transporte, dotación de calzado y vestido de labor y finalmente, de la sanción moratoria.
También predica inconformidad en el hecho de no haberse condenado en costas a la entidad demandada. La entidad accionada formuló recurso de apelación, al considerar que no se acreditó la relación laboral declarada, especialmente en el punto de la subordinación, por cuanto insiste en que se trata de una coordinación bajo directrices necesarias para la ejecución del contrato estatal.
Por otra parte, se opone al reconocimiento de la prima de servicios y los aportes a Caja de Compensación Familiar, que fueran concedidos en la sentencia recurrida. Para resolver el problema jurídico planteado en esta instancia, se ocupa la Sala en el análisis de las circunstancias fácticas del asunto, a la luz del material probatorio allegado, con el fin de determinar si la señora Sandra Milena Moreno Henao cumple con los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral y el consiguiente pago de las prestaciones sociales, de conformidad con la normatividad que regula la materia, y con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del H. Consejo de Estado que desarrolla la misma.
Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 Para tal efecto, esta corporación judicial abordará el estudio de (i) la regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad; (ii) elementos de configuración de la relación laboral en el sub examine, especialmente en cuanto a la concurrencia del elemento subordinación materia de impugnación por pasiva, y, conforme al análisis de lo anterior, habrá de abordarse lo que es también objeto de recurso por la parte actora, esto es, (iii) las pretensiones que fueron denegadas en primera instancia, tales como que la base de liquidación de las prestaciones con base en el salario de empleados de planta y las diferencias salariales, auxilio de transporte, dotación de calzado y vestido de labor y la sanción moratoria en cuanto a viabilidad o no de su reconocimiento;
(iv) el examen de las pretensiones consecuenciales ordenadas y sobre las que se cierne la inconformidad de la entidad demandada, esto es, prima de servicios y aportes a Caja de Compensación Familiar, en cuanto a viabilidad o no de su reconocimiento y finalmente, (v) la procedencia de condena en costas a la demandada y que también fue negada por el a quo. 3.1.
Regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad. La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir diversas clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria), b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Miembros de Corporaciones Públicas.
No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una tercera modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral.
Es así como en el caso de los contratos de prestación de servicios, de ser desdibujados sus elementos esenciales, corresponderá decidir sobre la existencia de una relación laboral, bien a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial, o bien a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público, tal como lo ha definido en forma Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 pacífica y de tiempo atrás la jurisprudencia vinculante del máximo órgano de esta Jurisdicción12, lo cual ha reiterado recientemente13.
La Corte Constitucional en sentencia C-154-9714, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la Ley 80 de 1993 "por la cual se dicta el Estatuto de Contratación Administrativa", determinó, entre otros, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “(…) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
“En desarrollo de lo dispuesto en la Constitución, el legislador definió el contrato laboral como “aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”. Esto significa que la relación laboral con el Estado, que surge de la relación legal y reglamentaria o del contrato de trabajo, no importa el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato, tiene tres elementos que lo identifican: i) la prestación de servicios u oficios de manera personal, ii) la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, iii) la contraprestación a los dos anteriores que se denomina salario.
Por su parte, el contrato de prestación de servicios fue diseñado por el legislador como un contrato estatal que celebran “las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados//En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.
“ El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: “a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación 12 Sección Segunda -Subsección B. CP César Palomino Cortés. Sentencia del 26 de julio de 2018.
Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00799-01(2778-13). Actor: Pablo Emilio Torres Garrido. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, CP William Hernández Gómez, providencia del 28 de marzo de 2019. Referencia: Nulidad, Radicación: 11001-03-25-000- 2017-00910-00 (4587), Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Demandado: Héctor José Vásquez Garnica, Temas: Acción de Lesividad, falta de jurisdicción, recurso de reposición. 14 Corte Constitucional.
Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. “El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada.
Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
“Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
“c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
“Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.” (Negrilla por fuera del original).
Por su parte, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo15 sobre el tema en estudio ha advertido: “…que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es 15 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda.
CP: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10) Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.” Precisa además el H. Consejo de Estado: “Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” Señaló también las consecuencias de develar una relación laboral en la apariencia de contrato de prestación de servicios, indicando en su momento que la tesis apuntaba a reconocer al contratista que demostrara los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el título de reparación de un daño, tal como lo precisó en sentencia del 4 de febrero de 201616, se precisó lo siguiente: “(…) Ello implica que los derechos económicos laborales deben reconocerse, no a título de restablecimiento del derecho, sino a título de reparación del daño, porque quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público.
Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al 16 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B CP Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 4 de 2016.
Expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 Referencia: 0316- 2014 Actor: Magda Viviana Garrido Pinzón. Autoridades Departamentales. Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios18, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho.” El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de la Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se haya celebrado contratos de prestación de servicios que entrañan una relación laboral; de tal manera que, configurada tal relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hubieren querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado." De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
Conforme lo dicho, el contrato de prestación de servicios es procedente para la administración, cuando mediante la planta de personal no puede obtener el desarrollo de actividades por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.
En el primer evento, como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional17 y el Consejo de Estado18, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en 17 Sentencia C-154 de 1997, MP Hernando Herrera Vergara. 18 Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, CP Carlos A. Orjuela G. Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P).
Al respecto, la OIT en la recomendación del año 2006, numeral II, indicó: “…13 Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: a) El hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única y principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, y otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.” Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,19 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro.
Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 relación laboral. Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. 3.2. Relación laboral en el sub examine -elementos que la configuran- especialmente subordinación. De las pruebas arrimadas al proceso para determinar la existencia de una relación laboral entre la demandante y el municipio de Pereira, obra copia de los contratos de prestación de servicios suscritos por la señora Sandra Milena Moreno Henao (Hojas 12 a 44)20 y certificaciones emitidas por la entidad territorial demandada21, que contienen toda la información derivada de tal vinculación, todo lo cual permite acreditar el vínculo entre las partes, así: 20 Documento que contiene el cuaderno 1 principal del expediente electrónico – Samai Juzgado índice 21 21 Documento “RTAREQUERIMIENTO(.pdf)” – Samai Juzgado índice 21 22 Documento demanda y anexos en cuaderno 1 principal - ibidem CANTIDAD CONTRATO – ORDEN DE SERVICIOS No. PLAZO PERÍODO OBJETO VALOR TOTAL DEL CONTRATO FOLIO22 DESDE HASTA 1 474 4 MESES 01/03/2013 30/06/2013 PRESTACIÓN DE SERVICIOS PARA REALIZAR ACTIVIDADES DE APOYO OPERATIVO Y ASISTENCIAL EN UNO DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS OFICIALES DEL MUNICIPIO DE PEREIRA O DONDE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL LO REQUIERA POR NECESIDAD DEL SERVICIO. $3.279.520 12 y 13 INTERRUPCIÓN DE 4 DÍAS HÁBILES 2 11100804 1 MES 08/07/2013 07/08/2013 PRETACIÓN DE SERVICIOS DE APOYO OPERATIVO Y ASISTENCIAL EN UNO DE LOS ESTABLECIMENTOS EDUCATIVOS OFICIALES DEL MUNICIPIO DE PEREIRA O DONDE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL LO REQUIERA POR NECESIDAD DEL SERVICIO $819.880 14 y 15 SIN INTERRUPCIÓN 3 11101291 1 MES 08/08/2013 07/09/2013 PRETACIÓN DE SERVICIOS DE APOYO OPERATIVO Y ASISTENCIAL EN UNO DE LOS ESTABLECIMENTOS EDUCATIVOS OFICIALES DEL MUNICIPIO DE PEREIRA O DONDE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL LO REQUIERA POR NECESIDAD DEL SERVICIO $819.880 16 y 17 INTERRUPCIÓN DE 5 DÍAS HÁBILES 4 11101971 (con adición) 2 MESES Y 15 DÍAS 16/09/2013 30/11/2013 PRETACIÓN DE SERVICIOS DE APOYO OPERATIVO Y ASISTENCIAL EN UNO DE LOS ESTABLECIMENTOS EDUCATIVOS OFICIALES DEL MUNICIPIO DE PEREIRA O $2.049.700 18 y 19 - 20 Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 DONDE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL LO REQUIERA POR NECESIDAD DEL SERVICIO INTERRUPCIÓN DE 27 DÍAS HÁBILES 5 11100581 (con adición) 5 MESES Y 1 DÍA 13/01/2014 13/06/2014 PRETACIÓN DE SERVICIOS DE APOYO OPERATIVO Y ASISTENCIAL EN UNO DE LOS ESTABLECIMENTOS EDUCATIVOS OFICIALES DEL MUNICPIO DE PEREIRA O DONDE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL LO REQUIERA $4.126.729 22 y 23 - 24 INTERRUPCIÓN DE 13 DÍAS HÁBILES 6 11101257 2 MESES 07/07/2014 06/09/2014 PRETACIÓN DE SERVICIOS DE APOYO OPERATIVO Y ASISTENCIAL EN UNO DE LOS ESTABLECIMENTOS EDUCATIVOS OFICIALES DEL MUNICIPIO DE PEREIRA O DONDE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL LO REQUIERA POR NECESIDAD DEL SERVICIO $1.639.760 26 y 27 SIN INTERRUPCIÓN 7 11101933 2 MESES y 23 DÍAS 08/09/2014 30/11/2014 PRETACIÓN DE SERVICIOS DE APOYO OPERATIVO Y ASISTENCIAL EN UNO DE LOS ESTABLECIMENTOS EDUCATIVOS OFICIALES DEL MUNICPIO DE PEREIRA O DONDE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL LO REQUIERA. $2.268.335 28 y 29 INTERRUPCIÓN DE 31 DÍAS HÁBILES 8 11100569 3 MESES 19/01/2015 18/04/2015 PRESTAR SERVICIOS DE APOYO A LA GESTIÓN PARA REALIZAR ACTIVIDADES ASISTENCIALES EN UNO DE LOS ESTABLECIMENTOS EDUCATIVOS OFICIALES O DONDE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN LO REQUIERA. $2.533.428 30 y 31 SIN INTERRUPCIÓN 9 11101217 2 MESES 20/04/2015 19/06/2015 PRESTAR SERVICIOS DE APOYO A LA GESTIÓN PARA REALIZAR ACTIVIDADES ASISTENCIALES EN UNO DE LOS ESTABLECIMENTOS EDUCATIVOS OFICIALES O DONDE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN LO REQUIERA. $1.688.952 32 y 33 INTERRUPCIÓN DE 5 DÍAS HÁBILES 10 11101897 (con adición) 4 MESES Y 28 DÍAS 30/06/2015 27/11/2015 PRESTAR SERVICIOS DE APOYO A LA GESTIÓN PARA REALIZAR ACTIVIDADES ASISTENCIALES EN UNO DE LOS ESTABLECIMENTOS EDUCATIVOS OFICIALES O DONDE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN LO REQUIERA. $4.166.081 34 y 35 - 36 INTERRUPCIÓN DE 63 DÍAS HÁBILES 11 982 9 MESES Y 1 DÍA 02/03/2016 02/12/2016 PRETACIÓN DE SERVICIOS DE APOYO OPERATIVO Y ASISTENCIAL EN UNO DE LOS ESTABLECIMENTOS EDUCATIVOS OFICIALES DEL MUNICIPIO DE PEREIRA O DONDE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL LO REQUIERA POR NECESIDAD DEL SERVICIO. $7.628.433 38 a 44 Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 Debe precisar la Sala en este punto que, aunque en la demanda se formularon las pretensiones para procurar la declaratoria de existencia de un contrato realidad, por el período de vínculo contractual hasta el 18 de diciembre de 2017, se encontró acreditado únicamente como último extremo temporal el 28 de noviembre de 2017, tal y como fuera declarado por el juzgado de primera instancia y sin que lo correspondiente a esta circunstancia hubiese sido motivo de reproche por la parte actora interesada.
Todos los contratos de prestación de servicios que han quedado relacionados tenían como objeto idéntico, el apoyo operativo y/o en actividades asistenciales en establecimientos educativos del municipio de Pereira, y coinciden de igual modo en la relación de los alcances del objeto así: “El contratista apoyará al Establecimiento Educativo del Municipio de Pereira, para la adecuada prestación del servicio educativo así: 1.
En la organización y control de los espacios locativos de la Institución Educativa. 2. Comunicando al Rector de la Institución Educativa las recomendaciones, sugerencias e inconsistencias de que tenga conocimiento en virtud de la ejecución del objeto contratado. 3. Realizando las actividades objeto del INTERRUPCIÓN DE 47 DÍAS HÁBILES 12 1425 2 MESES 09/02/2017 08/04/2017 PRETACIÓN DE SERVICIOS DE APOYO OPERATIVO Y ASISTENCIAL EN UNO DE LOS ESTABLECIMENTOS EDUCATIVOS OFICIALES DEL MUNICIPIO DE PEREIRA O DONDE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL LO REQUIERA POR NECESIDAD DEL SERVICIO. $1.807.178 Solo en certificado SIN INTERRUPCIÓN 13 2704 2 MESES Y 7 DÍAS 08/04/2017 14/06/2017 PRETACIÓN DE SERVICIOS DE APOYO OPERATIVO Y ASISTENCIAL EN UNO DE LOS ESTABLECIMENTOS EDUCATIVOS OFICIALES DEL MUNICIPIO DE PEREIRA O DONDE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL LO REQUIERA POR NECESIDAD DEL SERVICIO. $2.018.015 Solo en certificado INTERRUPCIÓN DE 8 DÍAS HÁBILES 14 3153 5 MESES 29/06/2017 28/11/2017 PRETACIÓN DE SERVICIOS DE APOYO OPERATIVO Y ASISTENCIAL EN UNO DE LOS ESTABLECIMENTOS EDUCATIVOS OFICIALES DEL MUNICIPIO DE PEREIRA O DONDE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL LO REQUIERA POR NECESIDAD DEL SERVICIO. $4.517.945 Solo en certificado ÚLTIMA VINCULACIÓN CONTRACTUAL Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 presente contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades del Establecimiento Educativo respectivo.” Se ocupará la Sala en el análisis de los tres elementos que configuran una relación laboral, como ya se indicó, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, siendo este último principalmente el objeto de alzada por la demandada.
Sobre el primero y segundo elementos, (prestación personal del servicio y remuneración), esta Corporación evidencia que en efecto concurren, en cuanto de los contratos de prestación de servicios se colige que el servicio fue efectivamente prestado por la actora y por ende pagado exclusivamente a ésta, como incluso lo admite la misma entidad demandada tanto en la contestación como en la alzada, y aunque en efecto por la naturaleza de la vinculación por prestación de servicios lo que percibía la demandante fue a título de honorarios, debe precisarse que lo elemental para dar por acreditado este elemento del contrato laboral, es que fruto de la labor ejercida, aquella recibía como contraprestación una remuneración sin que importe la calificación o denominación de la misma, dado que en aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad consagrado en el artículo 53 de la C.P., lo relevante no es la formalidad que le quieran dar las partes sino dentro de su acepción más amplia o genérica, lo que realmente es, es decir, una remuneración, por lo que encuentra así la Sala acreditados ambos elementos enunciados.
Es relevante referir, en virtud de los motivos de apelación de la entidad demandada, que las pruebas señaladas en precedencia, específicamente las documentales, permiten deducir sin lugar a dubitaciones que la actora durante todo el tiempo en que realizó actividades bajo la modalidad de prestación de servicios, lo hizo en calidad de auxiliar de servicios generales para la realización de “actividades operativas y asistenciales” teniendo como obligación, entre otras, “la organización y control de los espacios locativos de la Institución Educativa” como se desprende claramente de los mismos contratos de prestación de servicios suscritos, en cuanto a su objeto arriba señalado, así como en la descripción de los alcances de estos.
Respecto de la subordinación como elemento de la relación laboral, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido enfática en señalar que constituye el elemento esencial y diferenciador de la relación laboral con otro tipo de vínculo, Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 conforme se reitera en la sentencia del 1º de marzo de 201823, en la cual se define la subordinación así: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”.
En relación con la subordinación que, al decir de la entidad impugnante no concurre en el presente asunto, sino que las autoridades educativas del ente contratante, a través de la interventoría, ejercían una función de coordinación respecto de las actividades que ejecutaba la demandante como contratista estatal de prestación de servicios, estima la Sala, contrario a lo invocado por la entidad demandada, que este elemento sí se encuentra acreditado en el presente plenario, a través de las múltiples pruebas documentales aportadas, además por la prueba testimonial, que dan cuenta de las condiciones, actividades y características propias de los contratos de prestación de los servicios de la demandante.
Se recibió el testimonio del señor Osciel del Socorro Valencia Pérez (compañero de trabajo -vigilante- en la escuela sede del colegio Gabriel Trujillo del municipio de Pereira), quien señaló que conoce a la señora Sandra Milena Moreno Henao, ya que él (el testigo) vivía por el mismo lugar de la Escuela donde aquella trabajaba y luego ella se vinculó a la institución, que trabajaron juntos tres o cuatro años, que era aseadora y le correspondía hacer el aseo general de baños, salones, sala de profesores y corredores; que, como contratista, ésta no tenía las mismas garantías del personal nombrado.
Manifiesta que él en total lleva alrededor de doce años en la institución y la demandante trabajó tres o cuatro años allí mismo, desde 2013 a 2016 o 2017 más o menos. Indica que durante todo el tiempo que fueron compañeros de trabajo presenció que todos los días la actora iba a realizar el aseo, que en ocasiones llegaban de 8 a 9 de la mañana y trabajaban hasta las 2 o 3 y de ahí les tocaba ir al colegio principal. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP Carmelo Perdomo Cuéter.
Sentencia del 1 de marzo de 2018. Expediente 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014). Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 Continúa indicando que la escuela es pequeña y a ella era a quien le tocaba arreglar diario los cinco salones, los baños de los niños y de los profesores, un corredor y un patio; que en ese tiempo había dos aseadoras que se rotaban entre la escuela y el colegio principal; que trabajó con personas que ejercían las mismas funciones de la señora Sandra pero que eran nombradas.
También precisó que ella recibía órdenes del rector, que para ausentarse de su lugar de trabajo requería solicitar permiso del rector o del coordinador, lo cual debía pasar por escrito, que a ella le daban guantes, trapeadora, jabón, escoba, límpido y los elementos más necesarios para hacer el aseo. En cuanto a los períodos de vacaciones de la institución educativa, señaló que la misma demandante se seguía encargando del aseo así los profesores y estudiantes no tuvieran que ir, debía estar allí, cumplía su horario y hacía el aseo, que en algunas ocasiones cuando laboraban los sábados los profesores, también ella debía presentarse a trabajar para realizar el aseo.
Advierte que, a la salida de los estudiantes del colegio, solo quedan las aseadoras y celadores, que cuando ellas llegaban era el rector quien les acomodaba el horario (hasta qué horas quedaban en la sede de la escuela y en qué momento se dirigían hacia el colegio). Sobre la circunstancia de haber presenciado órdenes directamente, manifestó que no, ya que las reuniones de ellas eran muy aparte y a cada quien le asignaban sus funciones, sin embargo, indica que el coordinador le informaba a él (el testigo) como celador, hasta qué horas se encontraría la aseadora en las instalaciones de la institución educativa.
Aclara que se enteró de la asistencia de la señora Sandra todos los días a la escuela, a través de sus compañeros y, en los días en que él se encontraba de turno, le constaba directamente. Pasa igualmente por los estrados judiciales, la señora Adriana Villalobos Moreno (compañera de trabajo de la señora Sandra Milena Moreno Henao en el Colegio Gabriel Trujillo de Pereira), quien indica que la conoce desde hace aproximadamente diez años, pero laboralmente con ella por ahí unos cuatro años, que la conoce porque la familia de ella vive cerca, y luego coincidieron como compañeras trabajando juntas como del año 2014 hasta el 2018, dice trabajaban ambas en el colegio citado, pero que tenían movilidad para otra sede del mismo por rotación semanal entre el colegio y la sede, coincidían en la institución educativa Gabriel Trujillo.
Sobre el horario a cumplir por parte de la demandante, indica que eran trabajadoras Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 de 8 horas, que por ejemplo ella (la testigo) laboraba de 6:00 am a 2:00 pm y la demandante de 10:00 am a 4:00 pm o de 8:00 am a 6:00 pm, siempre por rotación de turnos distintos; explica que tales horarios se cumplían o en la sede o en el colegio, en ocasiones había tres aseadoras, pero cuando había menos, debían rotarse.
Sobre las funciones indicó que cumplía labores de limpieza en las áreas de los patios, los baños, las oficinas, mantener el colegio, los salones y en general mantener la institución limpia y que para el cumplimiento de ello las órdenes se las daba el rector o el coordinador, las cuales recibían tanto en la sede como en el colegio; que cuando la actora debía ausentarse de su lugar de trabajo, tenía que solicitar permiso a ellos mismos, lo cual al principio era verbal y luego hubo cambio de políticas y debían informarlo por escrito y con días de anticipación. Aduce que los jefes hacían reuniones con el personal de aseo en las cuales ella (la testigo) coincidía con Sandra Milena, que le consta que le entregaban guantes, tapabocas, trapero, dotación para hacer aseo, todo lo que entregaba el colegio (el tesorero) y en cuestión de uniforme solo cuando entraron a trabajar a través de una empresa - SEISO- donde si les daban junto con zapatos.
Agrega el testigo que anteriormente la vinculación era directamente con el municipio, solo ahora último ha sido a través de empresa; que durante los recesos escolares trabajaban solo hasta cierta parte en que salían los profesores y que a final de año también salían del todo hasta que los volvieran a contratar, lo cual era igual con la aquí demandante.
Que debían trabajar días sábados, lo cual hacía en el colegio, también lo hacían por rotación (un sábado una y otro sábado la otra) y cumplía un horario de 8:00 am a 2:00 pm, horario que se lo asignaba el rector a la demandante, y en ocasiones en semana de receso o semana santa debía ir a cubrir algunas horas. La anterior prueba testimonial, analizada en conjunto con el restante acervo probatorio obrante en el plenario, para la Sala, contrario a lo invocado por la parte demandada, permiten acreditar el elemento de la subordinación en este asunto, al lograr evidenciar que la demandante prestó sus servicios para la demandada como contratista de prestación de servicios, que cumplía funciones de auxiliar de servicios generales en instituciones educativas, que estaba sometida a un horario, de tal forma que no queda duda acerca del desempeño de la actora en las mismas condiciones de un empleado de planta de la institución educativa o del municipio de Pereira.
Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 Además, se desvanece el argumento de la impugnación, en cuanto que los testimonios recibidos resultan ser prueba insuficiente para demostrar la subordinación o específicamente el horario cumplido y las órdenes recibidas por la actora, ya que quedó acreditado que ambos declarantes que pasaron por los estrados judiciales fueron compañeros de trabajo de la señora Sandra Milena Moreno Henao en una única institución educativa (con dos sedes), que coincidieron en tiempo y espacio con las funciones de la actora, sumado a que no se encuentran por demás en sus relatos y respuestas, inconsistencias que sean relevantes respecto de todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la actividad desplegada por la demandante, en lo cual fueran coherentes sus testimonios, por demás acordes con el restante material probatorio recaudado en el proceso, principalmente en relación con la naturaleza de las funciones desarrolladas, de lo cual no queda ningún asomo de duda para la Magistratura.
Por estas mismas razones, carece de sustento la afirmación del municipio de Pereira en lo que atañe a que la imposición de un horario obedecía solo al hecho de coincidir el mismo con la jornada estudiantil de la institución educativa en la cual desarrollaba sus labores y que tampoco se halla prueba sobre las órdenes que se impartían, circunstancias que, se resalta, no son admisibles para el tipo de objeto pactado y las actividades ejecutadas en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes.
En cuanto a los horarios de los que se aduce eran “en TURNOS rotativos, mismos que … no superan ni las 6 horas”, tampoco es un argumento que tenga la capacidad de desvirtuar el elemento de la subordinación, toda vez que si la actora tenía a su cargo dentro de las labores a ejercer, la de aseo y limpieza, y que eran mínimo dos personas quienes realizaban lo mismo, lo lógico es asumir que debían concretarse unos turnos para cubrir todo el tiempo dicha función, además para lograr abarcar la sede de la escuela y del plantel educativo principal, turnos que, se repite, no podían ser elegidos al arbitrio o voluntad de la contratista, sino impuestos de acuerdo a las necesidades del servicio que debe ser continuo.
En cuanto a la subordinación, es claro que no podría predicarse de un contratista dedicado a prestar servicios de aseo en una institución educativa, que le asistiera algún grado de independencia y autonomía en el desempeño de su función, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, puesto que de la naturaleza propia de la misma se desprende que ésta debe ser realizada de forma permanente, continua y controlada, dado que el servicio de aseo de las instituciones debe ser garantizado Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 en todo momento, a fin de que quienes ocupan el establecimiento gocen de condiciones de salubridad y así lograr la prestación del servicio educativo con eficiencia y calidad, máxime si se tiene en cuenta que la mayoría del personal que lo ocupa son los menores estudiantes, a quienes se debe brindar un ambiente limpio y sano para el desarrollo de sus actividades escolares; así entonces, en virtud del principio de la primacía de la realidad, es evidente que se presentó una verdadera relación laboral velada bajo un contrato de prestación de servicios.
Al respecto el H. Consejo de Estado24, en reciente pronunciamiento del 6 de agosto de 2020, ha señalado que, en el desarrollo de actividades de servicios generales, a través de contratos de contratos de prestación de servicios, la subordinación se infiere de la naturaleza misma de las funciones, en cuanto este criterio jurisprudencial parte de la base que no es posible cumplir tal tipo de función de forma independiente, con elementos propios y sin sujeción a horarios y a órdenes impartidas por superiores: “(…) Si bien los testimonios recepcionados no son determinantes para demostrar la existencia de una relación laboral, son indiciarios en cuanto la prestación de servicios desarrollada por la actora se ejecutó de forma subordinada, en todo caso, la subordinación se afirma por sí misma, en el objeto y las funciones transcritas de los contratos, como de otras especificidades determinadas en los mismos, atiéndase a que se escriben como obligaciones, actividades de servicios generales y secretaria, cuya naturaleza no es posible cumplir de forma liberal, con elementos propios y sin atención a horarios y órdenes superiores.
(…) De lo expuesto, probados resultan los elementos de una verdadera relación laboral atendiendo a los principios de la sana crítica, al revisar el caudal probatorio obrante, siendo incuestionable que existió el ánimo permanente de contratar a la actora por parte de la entidad accionada, al reflejarse la continuada y atemporal contratación descrita, atendiendo a que las funciones desarrolladas fueron ejecutadas de forma subordinada, bajo las órdenes de superiores en el desarrollo de su labor; las cuales corresponden a las desempeñadas por un “auxiliar de servicios generales”, por lo cual se confirmará el sentido del fallo de instancia.” Así, de la esencia del empleo mismo de la accionante, se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones propias del cargo de auxiliar de servicios generales en instituciones educativas del municipio de Pereira, e igualmente que no se trataba de labores de carácter científico o que requirieran conocimientos especializados ajenos a la función administrativa, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios establecidos por la misma entidad a través de la 24 Sentencia del 06 de agosto de 2020.
Sección Segunda Subsección B. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00315-01(5461-19). Actor: Netgivia Milena Bedoya Morales. Demandado: Municipio de Pereira – Risaralda. Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 rectoría del colegio, de quien recibía las órdenes y directrices la demandante, sobre la forma de realizar las actividades de aseo.
De la misma manera, para la Sala es evidente que las actividades desarrolladas por la demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, en cuanto se desempeñó por largo tiempo en las mismas actividades de aseo, de acuerdo con los parámetros que disponía el ente territorial, sin autonomía ni independencia; es decir, no se trató de una relación de coordinación contractual, sino de una en la que imperó la subordinación, lo que desdibuja las características propias de un contrato u orden de prestación de servicio.
Bajo este entendido, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tal como lo afirma la entidad demandada, señala esta Magistratura que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
En el presente asunto puede concluirse que cuando la demandante desarrolló sus labores como auxiliar de servicios generales bajo la figura de contratos de prestación de servicios, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto por la misma a través de los rectores de los establecimientos educativos; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, la ejecución de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes impartidas por el respectivo directivo vinculado al ente territorial, en cuanto por la naturaleza de las funciones, éstas no podían desarrollarse bajo la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino que exigen la subordinación propia de la relación laboral, ante su estrecho vínculo con el servicio educativo y la logística en el aseo de los planteles de educación a cargo del municipio Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 de Pereira.
Sobre lo que debe entenderse como función permanente, la Corte Constitucional25 ha acudido a los siguientes criterios de identificación: “(i) criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)”;
(ii) criterio de igualdad, cuando “las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”; (iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”;
(iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si “la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral”.
Lo anterior pone de manifiesto, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, en la que concurrían los elementos esenciales de la relación laboral, especialmente la subordinación que se controvierte por pasiva en la presente instancia. Conforme lo expuesto, advierte la Sala que, en los eventos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios, por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar, de conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado: “(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación 25 Sentencia C-614 de 2009.
Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.
Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. (…) En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de Caja de Compensación26” Teniendo en cuenta lo razonado conforme a la orientación jurisprudencial traída a cita, y al encontrarse desvirtuada la autonomía e independencia en la prestación del servicio de la demandante y, por tanto, acreditado el elemento de la subordinación, concluye la Sala en este punto que no le asiste razón al ente accionado en sus argumentos de impugnación encaminados a desvirtuar la existencia de la relación laboral que ha quedado evidenciada, en especial el elemento de la subordinación, durante la vinculación a través de contratos de prestación de servicios, por lo que comparte este Tribunal la decisión de primer grado sobre el reconocimiento del conjunto de prestaciones generadas con ocasión del servicio desempeñado por la actora.
Ante lo anterior, se impone para este Cuerpo Colegiado confirmar la sentencia recurrida, en cuanto declaró configurada en este caso una verdadera relación laboral en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi.
Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 Carta Política. Se advierte en este punto de las presentes consideraciones que, específicamente sobre los períodos reconocidos como relación laboral encubierta, no ha sido planteado reparo que deba ser objeto de pronunciamiento en esta segunda instancia. Y, en relación con la excepción de prescripción extintiva del derecho, que fuera declarada no probada por la a quo, advierte la Sala que bien pudiera ser objeto de declaratoria en segunda instancia, pese a que la entidad accionada no impugnó dicho aspecto de la decisión de primer grado, ello en virtud a que el artículo 187 inciso segundo del CPACA dispone que “El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.”, lo que a juicio de esta corporación judicial permite la declaratoria oficiosa de la excepción de prescripción en la segunda instancia, siempre que la parte actora no se constituya en apelante único (situación que no concurre en el sub lite en cuanto ambas partes apelan la sentencia), evento en el cual la facultad oficiosa del juzgador para declarar dicha excepción parcial o totalmente en la segunda instancia, queda supeditada a lo que fuere favorable al apelante único por activa; y si, como en el presente caso, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, aun cuando no hubiere formulado reparo específicamente frente a la prescripción en la cual estuviere incurso el reconocimiento de la relación laboral y consecuencial restablecimiento del derecho dispuesto en favor de la parte actora, le es dado al superior analizar la prescripción de dicho concepto, así como en general el fenómeno prescriptivo de los derechos pretendidos, en razón de la facultad oficiosa que le asiste de manera especial al juzgador dentro de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a diferencia de la jurisdicción ordinaria, en la que dicha excepción requiere interposición27.
No obstante, anuncia el Tribunal que comparte la decisión de primer grado en cuanto a que no se encuentra probado el fenómeno prescriptivo, por lo que pasa a explicarse: Se advierte que sobre las interrupciones significativas existentes a la terminación de los vínculos contractuales (27 de noviembre de 2015 y 03 de diciembre de 2016), así como a la terminación definitiva (28 de noviembre de 2017), en la sentencia de primera instancia se dejó inmerso el análisis que permite concluir que no hubo prescripción frente a los períodos transcurridos en dicho lapso, como quiera que la parte actora radicó la reclamación administrativa en aras de obtener el 27 Artículo 282 CGP, inciso segundo: “Cuando no se proponga oportunamente la excepción de prescripción extintiva, se entenderá renunciada”.
Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir, dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual”- es decir, hasta antes del 27 de noviembre de 2018, 03 de diciembre de 2019 y 28 de noviembre de 2020, concretamente el 15 de febrero de 201828, es decir, dentro del término de prescripción; criterio que es ajustado al expresado por el H. Consejo de Estado en las Sentencias de Unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201629 y del 9 de septiembre de 202130, por lo que tal como se indicó, no ocurrió el fenómeno prescriptivo respecto de estas relaciones laborales y de los derechos prestacionales y salariales derivados de ellas, ni siquiera parcialmente como fuera declarado por el Despacho de primera instancia. En la relación contractual arriba citada, se observa un lapso de interrupción de 31 días hábiles -respecto del contrato 11101933 que terminó el 30 de noviembre de 2014-, a la cual no se refirió el a quo al momento de analizar la prescripción y que es del caso abordar en este proveído: La referida interrupción superior a 30 días hábiles (31 exactamente), considera este colegiado que no es significativa dentro del contexto de la relación laboral, a la luz del criterio consagrado en las sentencias de unificación antes referidas, y por lo tanto no da lugar a la terminación o rompimiento del vínculo contractual que precisara una reclamación administrativa y judicial en forma aislada, so pena del fenómeno prescriptivo.
Tal interpretación de esta Colegiatura Judicial, es acorde con la protección de los derechos laborales que se busca garantizar con la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en materia laboral, que contempla la sentencia de unificación inicial y que, precisamente, ha permitido desentrañar una relación de trabajo velada bajo la forma de contrato estatal, por lo que en coherencia con los mismos postulados resulta de recibo considerar que no fue significativa en general la interrupción presentada en el período arriba referenciado, y que prevalece la continuidad en la prestación del servicio, por las siguientes razones: Las sentencias de unificación reseñadas, permiten concluir a esta Sala, sin 28 Hojas 8 y 9 documento cuaderno 1 principal – Samai juzgado índice 21 29 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. CP Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 30 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 hesitación alguna, que el término de 3 años ha de contabilizarse desde el momento de finalización de la relación laboral encubierta a través de los sucesivos contratos de prestación de servicios, como se ha dejado establecido, en cuanto precisamente la reiteración de la vinculación contractual de la demandante por parte de la entidad pública demandada lleva a considerar sin equívoco alguno la vocación de permanencia en el servicio por parte de la actora como fundamento de la existencia del contrato realidad, no obstante las interrupciones acreditadas durante los varios y sucesivos años en que la administración mantuvo la relación laboral velada por medio de contratos de prestación de servicios, interrupciones que, si bien han de tenerse en cuenta para excluirlas del reconocimiento, no así para contabilizar desde cada una de ellas el término prescriptivo, para con ello salvaguardar de manera real y eficaz los derechos de los trabajadores.
La contabilización ha de hacerse desde el último de los contratos de prestación de servicios, según se desprende de los proveídos unificadores multicitados del 25 de agosto de 2016 y 9 de septiembre de 2021 y no cada vez que termine cada contrato y haya interrupciones así sea de un día, o de quince días o de treinta días hábiles como término de solución de continuidad, comoquiera que debe ser analizado en cada caso concreto si las interrupciones son de entidad suficiente, razonable, significativa dentro del contexto de la relación laboral, en cuanto de manera inequívoca afecte la permanencia en el servicio.
En ambas sentencias de unificación en materia de contrato realidad, fue consolidado el criterio jurisprudencial que ya venía aplicando el alto tribunal, en el sentido que corresponde al juzgador analizar si las interrupciones que se presenten entre los sucesivos contratos de prestación de servicios en los cuales subyace la relación laboral, entrañan o no la terminación de la relación laboral y, por lo mismo, el contrato que antecede a tal interrupción se constituya en “el último de los contratos”, como se señaló en la sentencia de unificación en comento, pese a “algunas interrupciones” a las cuales el Consejo de Estado no les otorgó en el fallo unificador inicial un término específico en cifras con el consiguiente efecto de terminación de la relación laboral como punto de partida para el conteo del término de prescripción. Y, si bien en la segunda sentencia unificadora el órgano de cierre de esta jurisdicción propuso un término de 30 días hábiles para que opere la solución de continuidad y terminación del vínculo laboral, es lo cierto que dicho término no constituye una regla irrestricta en cifras, como que la misma providencia expresa que no es “camisa de fuerza” para definir la terminación de la relación Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 laboral y el consecuencial efecto sobre el término de prescripción, sino que al juzgador corresponde determinar en el caso concreto tal aspecto de la interrupción y terminación del vínculo laboral e inicio del término de prescripción, de acuerdo con las circunstancias del asunto debatido y a la luz de los elementos de prueba allegados al plenario, de tal manera que, en términos de la nueva unificación, tal análisis “podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente”.
Es así como la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido pacífica, y se mantiene en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, en el reconocimiento de la continuidad de la relación laboral inmersa en contratos de prestación de servicios, aun cuando se presenten lapsos de interrupción entre los sucesivos contratos, en cuanto ha razonado la Alta Corporación que tales interrupciones obedecen de ordinario a razones administrativas y presupuestales, para lo cual ha ponderado en los casos concretos la duración de la interrupción frente a la duración de la relación laboral, para considerar que tales interrupciones no producen solución de continuidad “siempre y cuando sean razonables e indiquen que durante la terminación de una orden de servicio y el inicio de la siguiente trascurrió el tiempo necesario para proveer la asignación presupuestal; o bien las vacaciones o el receso escolar, tal como lo evidencia el sub examine… Siendo las interrupciones mínimas comparadas con el tiempo de vinculación”, como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado31 Tal criterio, a juicio de esta Sala, es acorde con lo considerado en las sentencias de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 y del 9 de septiembre de 2021, referente a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad, en cuanto señala que, en aquellos casos en los cuales existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización, siendo claras las sentencias de unificación en indicar que “por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual”, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia de 13 de mayo de 2015, Expediente No. 680012331000200900636 01 Número interno: 1230-2014.
Demandante: Antonio José Gómez Serrano. Demandado: E.S.E. Francisco de Paula Santander en Liquidación. Entre otras. Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios”.
De este modo, aun en presencia de la nueva sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 y de su indicación de un término no vinculante de 30 días hábiles, la labor del juzgador en el tema de la interrupción de los períodos de contratación en los cuales subyace una relación laboral, va más allá de la mera confrontación de fechas, para efectuar el análisis en cada caso concreto, a efectos de que el reconocimiento recaiga únicamente sobre los períodos efectivamente laborados, en cuanto el tiempo de interrupción debe ser excluido de reconocimiento prestacional, lo que se traduce en el examen ponderado de tales interrupciones dentro del contexto de la duración de la relación laboral y teniendo en consideración las circunstancias que en realidad imponen los mismos.
En este contexto, la primacía de la realidad aplicable en forma concordante en el análisis de la prescripción, conforme los mismos principios constitucionales que permitieron revelar la existencia de la relación laboral, indica la continuidad en la contratación, pese a los aspectos de forma que requiere el trámite contractual y que no depende de la voluntad del servidor, sino de aspectos administrativos ajenos a la disposición del trabajador para continuar prestando sus servicios y recibir la contraprestación. Estima el Tribunal que no se deriva del precedente jurisprudencial que se analiza, que ante la consideración de la interrupción de la relación laboral por lapsos no significativos entre los contratos de prestación de servicios, o por determinado período, ni aun cuando sobrepase el término de 30 días hábiles que propuso de manera flexible la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, con plena claridad que es al juzgador a quien corresponde definir el alcance de las interrupciones conforme las circunstancias del caso concreto, surja la obligación para el trabajador, de realizar la reclamación en sede administrativa y judicial respecto de cada uno de tales períodos de contratación. No se debe perder de vista que, aunque las reglas consagran unos supuestos para la suscripción de los contratos de prestación de servicios, en la realidad sucede que este tipo de contratos se utiliza como vinculación laboral por períodos de meses que en la práctica se extienden por años, dado que la voluntad de la administración es mantener la continuidad y permanencia de la labor bajo esta modalidad de Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 contratación, cuyos requisitos de legalización o presupuestales o por expiración de vigencias fiscales, dan lugar a lapsos entre uno y otro contratos, sin que deba trasladarse al administrado la consecuencia jurídica de dicha situación, a título de prescripción de sus derechos.
Si bien en el presente asunto, la interrupción que se viene analizando es superior a los 30 días hábiles a que alude la última sentencia de unificación citada (de 31 días), reitera esta Corporación que la misma no tiene la entidad suficiente para generar solución de continuidad en la duración de la relación laboral, de acuerdo con las circunstancias del asunto debatido y a la luz de los elementos de prueba allegados al plenario, por cuanto las características propias del empleo de la demandante (auxiliar de servicios generales en instituciones educativas) y la permanencia del vínculo laboral que sostuvo con el ente territorial demandado entre el 01 de marzo de 2013 y el 28 de noviembre de 2017, es decir, por más de 4 años, permiten concluir que los lapsos entre un contrato y otro no alcanzan a generar un rompimiento del vínculo laboral, menos aun cuando las fechas en que se presentó la interrupción estudiada, específicamente entre los meses de noviembre de 2014 y enero de 2015, coinciden con período de receso y vacacional estudiantil, esto es, con el calendario académico como en efecto lo señalaron los testigos, y por tanto se infiere que se trata esto, de circunstancias especiales que por esa misma razón se encuentran justificadas para la entidad, sin que, por modo alguno, pueda trasladarse al trabajador un efecto en detrimento de sus derechos laborales surgidos del contrato realidad.
De conformidad con lo discurrido, es que se encuentra conforme a derecho la determinación del a quo que atañe a declarar no probada la excepción de prescripción en el asunto de marras. Establecida la causación del derecho a la declaratoria de la relación laboral, determinará esta corporación judicial si hay lugar al reconocimiento de las prestaciones reclamadas, concretamente en cuanto a la acreencia negada a la actora y objeto de impugnación. 3.3.
Pretensiones de restablecimiento negadas en primera instancia y objeto de impugnación por activa. 3.3.1. Base de liquidación de prestaciones sociales y diferencias salariales. Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 Insiste la parte actora vía apelación que se liquiden los emolumentos ordenados conforme a lo devengado durante las mismas calendas por un empleado de planta (auxiliar de servicios generales), al resultar superior lo por éste devengado, en comparación con los honorarios de la actora sobre los cuales fue condenada la entidad a efectuar la liquidación de orden prestacional; y que por la misma razón se condene también al pago de las diferencias de salarios correspondientes.
Al respecto, estima la Sala que tal pedimento no tiene vocación de prosperidad, por cuanto aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron sobre la remuneración. Lo anterior, en la medida en que, si bien este Cuerpo Colegiado en Sala de Descongestión señaló en algunos pronunciamientos32 lo atinente al reconocimiento de las diferencias salariales surgidas de la existencia de una relación laboral, el Tribunal se ha apartado de dicha postura, para acoger la posición adoptada por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, conforme a la cual será el valor pactado en el contrato el que servirá de base para la liquidación de la condena en este tipo de asuntos, tal y como lo señaló el a quo.
Y, no se halla cabida tampoco a la interpretación que la parte actora hace en su alzada sobre la jurisprudencia del H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, al referir que la regla de liquidación con base en los honorarios “solo corresponde a los casos en los que el trabajador desempeñó un cargo que no existía en la planta de cargos de la entidad o que resulte imposible equipararlo”, ya que esta conclusión no es la que se desprende de la pauta ofrecida por el Tribunal Supremo, contrario sensu, fija la directriz clara sobre la procedencia de efectuar las liquidaciones de las condenas consecuenciales en materia prestacional, con base nada más que en los honorarios estipulados en los contratos según el acuerdo de voluntades; razón por la cual, carece de sustento la pretendida modificación de la sentencia en ese sentido. 3.3.2.
Auxilio de transporte. 32 Sentencia del 31 de enero de 2013, radicado: 66001-33-31-001-2010-00636-01 (L-1032-2012). M.P Liliana Marcela Becerra Gámez. Actor: José Danilo Barragán Sánchez. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 7 de marzo de 2013, radicado: 66001-33-31-002-2008-00553-01 (C-1266-2012) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez.
Actor: Carlos Ariel Correa Ocampo. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 28 de junio de 2013, radicado: 66001-33-31-001-2010-00467-01 (C-0156-2013) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez. Actor: Luz Estella Loaiza. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 18 de julio de 2013, radicado: 66001-33-31- 004-2011-00181-01 (C-0226-2013) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez.
Actor: Darly Franceth García Guevara. Accionado Municipio de Pereira. Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 La parte actora señala en su recurso de apelación que, contrario a lo indicado en la sentencia de primera instancia, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de este emolumento, toda vez que los honorarios percibidos por la accionante durante los años 2013 a 2017 fueron inferiores a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
El auxilio de transporte fue creado por la Ley 15 del 30 de abril de 1959 "Por la cual se da el mandato al Estado para intervenir en la Industria del transporte, se decreta el auxilio patronal del transporte, se crea el fondo de transporte urbano y se dictan otras disposiciones", la cual en su artículo 2º dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 2º.
Establece a cargo de los patronos en los Municipios donde las condiciones de transporte así lo requieran, a juicio del Gobierno, el pago de transporte desde el sector de sus residencias hasta el sitio de su trabajo, para todos y cada uno de los trabajadores cuya remuneración no exceda de un mil quinientos pesos ($1.500.00) mensuales. El Gobierno podrá decretar en relación con este juicio las exoneraciones totales o parciales que considere convenientes, así como también podrán graduar su pago por escala de salarios, o número de trabajadores, o monto del patrimonio del respectivo taller, negocio o empresa.
PARÁGRAFO. El valor del subsidio que se paga por auxilio de transporte no se computará como factor de salario se pagará exclusivamente por los días trabajados” A su vez, el artículo 4° ibidem, señala: “Los patronos obligados por las normas de la presente ley podrán cumplirla estableciendo directamente, si así lo prefieren, el servicio de transporte gratuito para sus trabajadores”.
Ahora bien, el Decreto 1258 de abril 30 de 1959 que reglamentó la Ley 15 de ese mismo año, indicó sobre el tema en estudio, en su orden: "ARTÍCULO 1º. Para efectos de lo dispuesto en la Ley 15 de 1959, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: a) Se entiende por "Auxilio de Transporte", la cuota que entregarán a los trabajadores sus respectivos patronos en los Municipios que determine el gobierno. ( ) ARTICULO 3º.
El auxilio de transporte se pagará en todo caso de acuerdo con la tarifa regular más baja que rija para los vehículos colectivos del servicio público urbano en la ciudad donde el trabajador resida o preste sus servicios. ARTICULO 4º. Exclusivamente tendrán derecho a este auxilio los trabajadores que residan a una distancia de mil (1000) metros o más del lugar del trabajo.” Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 La reglamentación anterior fue objeto de modificación a través de los Decretos 25 y 237 de 1963, los cuales aumentaron el subsidio de transporte que se paga a los trabajadores que tenían derecho y eliminaron la distancia de los 1000 metros; a su vez estos fueron reformados por el Decreto 1072 de 1967, que acrecentó el valor del subsidio de transporte para las ciudades inicialmente cubiertas con este auxilio y dejó vigentes algunos artículos del Decreto 1258 del 1959; luego estos Decretos fueron modificados por los Decretos 3409 de 1981 y 2721 de 1984 en cuanto dispusieron, respectivamente, que el auxilio de transporte se reconocerá a los trabajadores que devenguen "un salario mensual hasta dos veces el salario mínimo".
Por su parte, la Ley 1º de 1963, “Por la cual se dictan normas sobre reajustes de salarios, se conceden unas autorizaciones al Gobierno y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 7°, incorporó al salario para todos los efectos de liquidación de prestaciones sociales, el auxilio de transporte decretado por la ley 15 de 1959. El Decreto 3771 del 26 de diciembre 2003 “Por el cual se establece el auxilio de transporte”, establece: “El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades legales que le confiere la Ley 15 de 1959 y la Ley 4ª de 1992,
DECRETA: Artículo 1°. Fijar, a partir del primero (1°) de enero del año dos mil cuatro (2004), el auxilio de transporte a cargo de los empleadores, a que tienen derecho los servidores públicos y los trabajadores particulares que devenguen un salario mensual básico hasta dos (2) veces el salario mínimo legal mensual vigente, en la suma de cuarenta y un mil seiscientos pesos ($41.600) moneda corriente mensuales; el cual se pagará en todos los lugares del país”.
Así sucesivamente, año tras año, se expidieron los Decretos 4361 de 2004, 4726 de 2005, 4581 de 2006, 4966 de 2007, 4869 de 2006, y 5054 de 2009; por medio de los cuales se estableció el valor auxilio de transporte, los señalan a favor de los servidores públicos y los trabajadores privados, manteniéndose la misma redacción y modificándose solo en cuanto a la suma a pagar por dicho concepto.
Del marco normativo relacionado, puede establecer la Sala que en Colombia el subsidio de transporte se encuentra debidamente establecido tanto para el sector privado, como para los servidores públicos, y exigen dos requisitos para tener Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 derecho a percibirlo: i) el devengar entre uno y dos salarios mínimos y, ii) que se preste en el lugar de labor servicio público de transporte.
En efecto, en el sub examine quedó acreditado que la demandante laboró al servicio del municipio de Pereira como vigilante o conserje, y que lo devengado mensualmente durante los períodos aquí acreditados (del 01 de marzo de 2013 al 28 de noviembre de 2017), según se desprende de los contratos de prestación de servicios develados33 y/o la certificación suscrita por la misma entidad demandada34, se encuentran entre uno y dos salarios mínimos legales vigentes, toda vez que para el año 2013 el salario mínimo era equivalente a $589.500 ($1.179.000) y aquella recibía $819.880 por concepto de honorarios mensuales, para el 2014 $616.000 ($1.232.000) y percibía $819.880, para el 2015 $644.350 ($1.288.700) y recibía mensualmente $844.476, para el 2016 $689.455 ($1.378.910) y percibía $844.476 mensuales y para el 2017 $737.717 ($$1.475.434) recibiendo mensualmente $903.589, por lo que cumplía así con el primer requisito para acceder al auxilio de transporte.
Y, frente al segundo requisito, se hace necesario precisar el contenido y alcance del concepto “servicio público de transporte”, recurriendo a criterios de autoridad, como son los parámetros que sobre el particular ha fijado el Honorable Consejo de Estado35: En concepto del mes de mayo del año 2006, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo sintetizó así las características que se predican del servicio público de transporte: “i) Su objeto consiste en movilizar personas o cosas de un lugar a otro, a cambio a una contraprestación pactada normalmente en dinero. ii) Cumple la función de satisfacer las necesidades de transporte de la comunidad, mediante el ofrecimiento público en el contexto de la libre competencia; iii) El carácter de servicio público esencial implica la prevalencia del interés público sobre el interés particular, especialmente en relación con la garantía de su prestación - la cual debe ser óptima, eficiente, continua e ininterrumpida -, y la seguridad de los usuarios - que constituye prioridad esencial en la actividad del sector y del sistema de transporte (ley 336/96, art. 2°). iv) Constituye una actividad económica sujeta a un alto grado de intervención del Estado; v) El servicio público se presta a través de empresas organizadas para ese fin y habilitadas por el Estado. vi) Todas las empresas operadoras deben contar con una capacidad transportadora específica, autorizada para la prestación del servicio, ya sea con vehículos propios o de terceros, para lo cual la ley defiere al 33 Hojas 14 a 44 del documento del cuaderno 1 principal del expediente digital – Samai Juzgado índice 21 34 Archjvo del expediente electrónico “rtarequetimiento(.PDF)” - Samai Juzgado índice 21 35 De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1258 de abril 30 de 1959 Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 44 reglamento la determinación de la forma de vinculación de los equipos a las empresas ( ley 336/96, art. 22); vii) Su prestación sólo puede hacerse con equipos matriculados o registrados para dicho servicio; viii) Implica necesariamente la celebración de un contrato de transporte entre la empresa y el usuario. ix) Cuando los equipos de transporte no son de propiedad de la empresa, deben incorporarse a su parque automotor, a través de una forma contractual válida36.” Se observa como el H. Consejo de Estado a través de su Sala de Consulta y Servicio Civil de una manera amplia y general definió el objeto del servicio público de transporte en el país, al calificar el mismo como la movilización de personas o cosas de un lugar a otro, a cambio de una contraprestación pactada normalmente en dinero, sin distinguir si es colectivo, individual, masivo de pasajeros o de algún radio de acción, únicamente precisó que el mismo se dirigía a satisfacer las necesidades de transporte de la comunidad mediante el ofrecimiento público en el contexto de la libre competencia. No obstante, y pese a que el conjunto de supuestos y postulados contenidos en el concepto citado en un principio se identifican con los criterios establecidos por el Gobierno Nacional a la hora de fijar el auxilio de transporte cada año, dado que en los Decretos que para el efecto expide se señala de manera puntual que la suma allí determinada se pagará por los empleadores en todos los lugares del país donde se preste el servicio público de transporte, la filosofía que inspira la norma nacional, y la interpretación que debe dársele a la misma por parte del juzgador, no es distinta a que no es posible concebir el auxilio de transporte como un débito salarial de carácter universal y susceptible de ser reconocido para todos los trabajadores, sino que debe comprenderse, tal como se concibió desde los inicios de su regulación, como un subsidio que se pagará por los empleadores en los lugares del país donde haya tal servicio público.
Este Tribunal fue del criterio que para cumplirse con el requisito referente a que en el lugar de labores debía prestarse el servicio público de transporte, el mismo debía tener el carácter de “urbano”, en atención al contenido del artículo 3° del Decreto 1258 de abril 30 de 1959 que reglamentó la Ley 15 de 1959, que a la letra dice: “ARTICULO 3°.
El auxilio de transporte se pagará en todo caso de acuerdo con la tarifa regular más baja que rija para los vehículos colectivos del servicio público urbano en la ciudad donde el trabajador resida o preste sus servicios”. 36 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 18 de mayo de 2006, Radicación número: 11001-03-06-000-2006-00040-00(1740).
Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 45 No obstante, la Sala revaluó tal postura e interpretó en múltiples sentencias37 que la inclusión del término “urbano” en la norma en cita, no obedece al establecimiento de un requisito o condición que debía cumplir el tipo de transporte existente en el lugar de la prestación de servicios, esto es, que el servicio público debía ser urbano, sino que el término “urbano” refiere a la tarifa del servicio público urbano la cual correspondía a un parámetro para la regulación del monto del mencionado auxilio; razón por la cual, recogiendo aquella postura, se tiene claro, luego del análisis de las anteriores disposiciones legales y de la jurisprudencia citada, que el empleador debe pagar auxilio de transporte a los trabajadores particulares, empleados públicos y trabajadores oficiales que devengan hasta dos veces el salario mínimo legal mensual vigente, siempre que estos laboren en lugares donde se preste el servicio público de transporte, sin más exigencia al respecto.
En el caso concreto, debía probar la parte actora, que en el lugar donde desempeñó su labor se prestaba el servicio público de transporte para que tuviera derecho al auxilio que reclama, situación que no sucedió en el presente asunto, y así, para el caso de la demandante no están acreditados los presupuestos que exige la norma para ser acreedor del auxilio de transporte, en las sumas que el Gobierno Nacional tiene establecido para los años en que se solicita en la demanda.
En consecuencia, no se adicionará la sentencia en este aspecto y, por el contrario, se entenderá el anterior análisis inmerso en la sentencia como sustento de su negativa de las demás pretensiones, contenida en el numeral SÉPTIMO de su parte resolutiva. 3.3.3. Dotación calzado y vestido de labor. La parte demandante impugna la negativa a este reconocimiento, al considerar que es ésta una prestación social establecida por la ley a favor del trabajador, que está establecida no solo para funcionarios públicos sino también para los trabajadores oficiales vinculados al Estado por contrato de trabajo y para todos los trabajadores particulares que tengan un contrato, siendo la única condición para ello que no devengue más de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de entrega de dicha dotación. 37 Sentencia del 12 de diciembre de 2013, radicado No. 66001-33-31-002-2010-00289-01 (O-0689-2013), Actor: José Octavio Vásquez García, Demandado: Municipio de La Virginia – Risaralda, MP Olga Lucía Jaramillo Giraldo, entre otras.
Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 46 En torno a la pretensión de reconocimiento y pago de dotación, encuentra la Sala que conforme a la Ley 70 de 1988 y a los parámetros establecidos por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa38, a los empleados del sector oficial que laboran al servicio de los entes públicos, les asiste el derecho a que se les suministre cada cuatro meses, en forma gratuita, un par de zapatos y un vestido de labor, siempre y cuando la remuneración sea inferior a dos veces el salario mínimo legal vigente, prerrogativa que es desarrollada por el Decreto Reglamentario No. 1978 de 198939, que precisa sus alcances, señala que sus entregas se efectúan al 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre y que para tener derecho a ella es indispensable haber laborado para la entidad por lo menos durante 3 meses antes de la fecha de cada suministro.
Es de precisar que la compensación en dinero de las dotaciones no suministradas en el tiempo laborado, encuentra respaldo en el criterio de la Corte Constitucional, Corporación que específicamente indicó: “Esta prestación, creada en beneficio de cierta clase de trabajadores, aquellos que devenguen hasta dos salarios mínimos, tiene por fin permitirles el uso de vestidos de labor y calzado, disminuyendo los gastos en los que éstos incurren para adquirir la indumentaria propia para laborar.
Se entiende que en el cumplimiento de esta obligación, el empleador debe respetar la dignidad del trabajador, suministrando elementos que no sólo le permitan desarrollar en forma idónea su labor, sino que no pongan en ridículo su imagen. Por tanto, el calzado y vestido de labor que se entregan, han de ser adecuados a la naturaleza del trabajo ejecutado, al medio ambiente en que éste se desarrolla.
Así, por la naturaleza de esta prestación, es obvio que ella no puede ser compensada en dinero. Cosa distinta es que el trabajador decida no utilizar la dotación entregada, caso en el cual, el empleador se exime, en el período siguiente, de entregar el vestido y calzado, tal como lo preceptúa el artículo 233, sin que por ello se entienda que está incumpliendo con esta obligación. Finalmente es necesario aclarar que la prohibición que consagra la norma acusada rige sólo durante la vigencia de la relación laboral, puesto que finalizada esta, el trabajador podrá solicitar al juez correspondiente, el pago de la misma, si demuestra que durante la vigencia de su contrato, el empleador no cumplió con ella.
En este caso, la prestación incumplida, se pagará en dinero, pues es un derecho que el trabajador tiene, y que no puede renunciar. Así lo reconoció la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en sentencia del cuatro (4) de marzo de 1994. Además sería ilógico que una vez finalizada la relación 38 Sentencia de 27 de agosto de 2009, Exp.
No. (10230-05), Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección “B, CP Bertha Lucía Ramírez de Páez. 39 «Artículo 2º.- El suministro a que se refiere el artículo anterior deberá hacerse los días 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre de cada año. La entrega de esta dotación para el trabajo, no constituye salario ni se computará como factor del mismo en ningún caso.» Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 47 laboral se condenara al trabajador a recibir un vestido de labor que no requiere”40 La Sección Segunda - Subsección B del H. Consejo de Estado, en providencia calendada el 11 de mayo de 201741, confirmó parcialmente la sentencia de fecha 09 de junio de 2014 proferida por este Tribunal y revocó el reconocimiento y pago de la dotación de calzado y vestido de labor que se efectuó en favor de una persona que había prestado sus servicios de vigilante en instituciones educativas del municipio de Pereira, señalando que esta es una prestación laboral y no una prestación social, y que a la misma no tienen derecho los contratistas.
Esta Sala de Decisión se aparta de la anterior tesis teniendo en cuenta que el artículo 1º del Decreto Reglamentario No. 1978 de 1989 dispuso de manera expresa que la dotación de calzado y vestido de labor es aplicable a “Los trabajadores permanentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria o por contrato de trabajo, al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales y comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta tanto en el orden nacional como en las entidades territoriales; tendrán derecho a que la respectiva entidad les suministre en forma gratuita, cada cuatro meses, un par de zapatos y un vestido de trabajo” (Negrillas y subrayas fuera de texto); y, el artículo 3º de la misma normativa, señala que “Para tener derecho a la dotación a que se refiere este Decreto, el trabajador debe haber laborado para la respectiva entidad por lo menos tres (3) meses en forma ininterrumpida, antes de la fecha de cada suministro, y devengar una remuneración mensual inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente.” (Subraya la Sala).
Lo anterior significa que el reconocimiento de dicha dotación aplica también para aquellas personas que prestan sus servicios a las entidades estatales allí relacionadas, a través de contratos de trabajo, es decir, con calidad de contratistas, y que, si bien es cierto cuando se realiza el análisis del reconocimiento o no de la existencia del contrato realidad, no se hace alusión al reconocimiento de una relación legal y reglamentaria, sí se reconoce la existencia de la relación laboral con sus prestaciones correspondientes, y en esa medida en los términos del decreto reglamentario invocado, tendrían derecho a esta prestación. 40 Corte Constitucional.
Sentencia C-710 de 1996. 41 Radicado No. 66001-23-33-000-2013-00214-01(3963-14), Actor: Raúl Antonio Cataño Trejos, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 48 De otro lado en el examen de exequibilidad que realizó la Corte Constitucional42 al artículo 1 de la Ley 70 de 1988 «Por la cual se dispone el suministro de calzado y vestido de labor para los empleados del sector público» dicha Corporación dejó claro que el calzado y vestido de labor corresponden a una prestación social y lo señaló en los siguientes términos: “2.
El suministro de calzado y vestido de labor como prestación social en el sector público. Naturaleza jurídica. 1. La dotación de calzado y vestido de labor como obligación a cargo del empleador y a favor del trabajador, tiene la naturaleza jurídica de prestación social en cuanto consiste en un pago en especie hecho con el fin de cubrir la necesidad de indumentaria que se origina en la misma relación laboral.
No tiene entonces un carácter directamente remuneratorio del servicio prestado. En cuanto tal, es decir en cuanto prestación social, la competencia para su reconocimiento en el sector público, está sometida a ciertas normas que emanan de la propia Constitución ” (Negrillas y Subrayas de la Sala). Teniendo en cuenta la naturaleza jurídica que le asigna la máxima Corporación Constitucional a la dotación de calzado y vestido de labor como prestación social, no podría esta Sala desconocer dicha clasificación para considerar que es una prestación laboral y con fundamento en ello negar su reconocimiento.
En efecto, en el sub examine quedó acreditado que la demandante laboró al servicio del municipio de Pereira como auxiliar de servicios generales en instituciones educativas en los siguientes períodos mediante contratos de prestación de servicios -ninguno afectado por el fenómeno de la prescripción-, en los cuales percibió como honorarios mensuales, las siguientes sumas: N° Contrato Objeto Fecha Inicial Fecha Final Valor Honorarios Mensuales Pactados EXP.43 DIGITAL 474 Apoyo operativo y asistencial 01.03.2013 30.06.2013 $819.880 Hojas 12 y 13 11100804 Apoyo operativo y asistencial 08.07.2013 07.08.2013 $819.880 Hojas 14 y 15 11101291 Apoyo operativo y asistencial 08.08.2013 07.09.2013 $819.880 Hojas 16 y 17 11101971 (con adición) Apoyo operativo y asistencial 16.09.2013 30.11.2013 $819.880 Hojas 18, 19 y 20 11100581 (con adición) Apoyo operativo y asistencial 13.01.2014 13.06.2014 $819.880 Hojas 22, 23 y 24 42 Sentencia C-995 del 2000 43 Documento contentivo de demanda y anexos (Cuaderno 1 principal) – Samai Juzgado índice 21 Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 49 11101257 Apoyo operativo y asistencial 07.07.2014 06.07.2014 $819.880 Hojas 26 y 27 11101933 Apoyo operativo y asistencial 08.09.2014 30.11.2014 $819.880 Hojas 28 y 29 11100569 Apoyo operativo y asistencial 19.01.2015 18.04.2015 $844.476 Hojas 30 y 31 11101217 Apoyo operativo y asistencial 20.04.2015 19.06.2015 $844.476 Hojas 32 y 33 11101897 (con adición) Apoyo operativo y asistencial 30.06.2015 27.11.2015 $844.476 Hojas 34, 35 y 36 982 Apoyo operativo y asistencial 02.03.2016 02.12.2016 $844.476 Hojas 38 a 44 1425 Apoyo operativo y asistencial 09.02.2017 08.04.2017 $903.589 Solo certificado 2704 Apoyo operativo y asistencial 08.04.2017 14.06.2017 $903.589 Solo certificado 3153 Apoyo operativo y asistencial 29.06.2017 28.11.2017 $903.589 Solo certificado Se aprecia entonces que los honorarios percibidos durante el período descrito anteriormente del 01 de marzo de 2013 a 28 de noviembre de 2017 que resultaron debidamente acreditados, fueron inferiores a dos salarios mínimos legales vigentes, toda vez que para el año 2013 el salario mínimo equivalía a $589.500 ($1.179.000)44, para el 2014 $616.000 ($1.232.000), para el año 2015 $644.350 ($1.288.700), para el año 2016 $689.455 ($1.378.700) y para el año 2017 $737.717 ($1.475.434).
Ahora, teniendo en cuenta que las dotaciones de vestido y calzado de labor se suministran cada cuatro meses al 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre, debiendo haber laborado para la entidad por lo menos durante 3 meses antes de la fecha de cada suministro, se accederá a la referida pretensión conforme lo antes señalado, por el período atrás referido en el que se suscribieron contratos de prestación de servicios, para lo cual la entidad tendrá en cuenta que las compensaciones respectivas en favor de la actora durante dicho lapso, se harán cuando ésta haya laborado para la entidad por lo menos durante 3 meses, en forma ininterrumpida, antes de la fecha de cada suministro (30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre), es decir, que a título de compensación por el año 2013 se reconocerá un suministro para la fecha de reconocimiento del segundo suministro, para el año 2014 un suministro para la fecha del primero de los citados, para el 2015 un suministro para la fecha de reconocimiento también del primero, para el año 2016 44 Dos veces el salario mínimo legal vigente Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50 tendrá derecho a dos suministros causados para las fechas del tercer y cuarto suministros, respectivamente, y para el año 2017 no tiene derecho a suministro.
En tal sentido, se procederá con la adición de la sentencia en su numeral CUARTO para incluir como prestación social el reconocimiento a la dotación calzado y vestido de labor, ya que lo resuelto por la a quo, se encuentra inmerso en la negativa contenida en el numeral SÉPTIMO de la parte resolutiva de la misma. 3.3.4. Sanción moratoria.
Solicita la parte actora en la demanda e insiste en ello por vía de apelación, que se condene al pago de la sanción moratoria por falta de consignación de las cesantías, así como de sus prestaciones sociales, durante el vínculo contractual, al considerar que, al convertirse el contrato de prestación de servicios en un contrato realidad de carácter laboral, ello debe implicar el reconocimiento de dichas sanciones sosteniendo que la sentencia es declarativa, conforme el trato que se le ha dado al tema de la prescripción cuando se declara la existencia de un contrato realidad.
Frente a lo anterior, en relación con la pretendida sanción moratoria por falta de pago oportuno de las cesantías, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado45 ha sido uniforme en señalar que la misma depende del reconocimiento y pago del auxilio de las cesantías, prestación que surge sólo con ocasión de la declaratoria de una relación laboral inmersa en un vínculo contractual estatal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios y por virtud de la primacía de la realidad sobre las formalidades.
Así, señaló el alto Tribunal que “(…) la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sólo es viable en tanto las cesantías hayan sido reconocidas, y no cuando está en litigio la declaración del derecho a percibirlas, es decir, cuando está en discusión el derecho al reconocimiento y pago del aludido auxilio de cesantías no podría configurarse la sanción por mora en el pago de aquellas.” Igualmente, el H. Consejo de Estado46 ha considerado: 45 Ver sentencia del 4 de marzo de 2010, radicado 85001-23-31-000-2003-00015-01(1413-08); sentencia del 23 de febrero de 2011, radicado 25000-23-25-000-2007-00041-01 (0260-09), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; sentencia del 19 de enero de 2015, radicado 47001-23-33-000-2012-00016-01(3160-13), Actor: Esteban Paternostro Andrade, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren entre otras, sentencia de fecha 6 de octubre de 2016, radicado 41001-23-33-000-2012-00041-00(3308-13), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 46 Consejo de Estado – Sección Segunda Subsección B. 13 Agosto de 2018, e81001-23-33-000-2013-00118- 01(0973-16).
Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 51 “…Respecto de la sanción moratoria, debe indicarse que la misma se concibe como una sanción a cargo del empleador moroso en reconocer y pagar las cesantías al trabajador en la oportunidad fijada por la ley, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el reconocimiento y pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley.
En ese orden, para el caso bajo estudio no resulta procedente su reconocimiento y pago a partir de la ejecutoria del fallo que declara la existencia de la relación laboral como lo pretende la parte actora, por cuanto, la relación entre las partes se rituó bajo los designios de la Ley 80 de 1993 y solo a partir de la presente sentencia se genera la obligación a cargo de la entidad accionada de proceder en los términos de ley al reconocimiento de las cesantías, en consecuencia, al no acreditarse el presupuesto necesario para que se genere la sanción como es la mora, resulta improcedente su reconocimiento.
( ) El derecho al reconocimiento de las cesantías solo es exigible después de la ejecutoria de la sentencia que así lo ordena y a la entidad solo le surge la obligación de pagarlos desde ese momento, luego la morosidad en el cumplimiento del pago de dicha prestación no puede contarse sino a partir de dicha fecha en que la administración tiene claridad acerca de la obligación que se reconoce judicialmente…”.
Sobre la pretensión de indemnización por mora en el pago de las prestaciones sociales, advierte esta Corporación que tal indemnización está prevista como una sanción que se impone al empleador por la falta de pago o pago tardío de las prestaciones que se adeudan al trabajador y que le corresponden al haber terminado su contrato de trabajo; no obstante, a juicio de esta Corporación la norma en comento no resulta aplicable al caso bajo examen, toda vez que regula relaciones propias del derecho laboral individual, esto es, de trabajadores particulares; entretanto, al declararse la existencia de una relación laboral entre las partes, se genera en favor de la parte actora el reconocimiento del conjunto de emolumentos prestacionales propios de la relación legal y reglamentaria que rige a un empleado público, aun sin otorgársele tal calidad.
Además, que es con ocasión de la sentencia que surgen tales derechos laborales y que se radica a cargo del verdadero empleador la obligación de pago de tales emolumentos, luego, no surgiría falta de pago alguno que dé lugar a la sanción económica solicitada. Por lo anterior, tampoco hay lugar a modificación sobre lo aquí analizado, pero se adicionan las presentes consideraciones, que inciden en la negativa de su reconocimiento, que se entiende de igual modo contenida en el numeral SÉPTIMO de la parte resolutiva de la sentencia. Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 52 3.4.
Pretensiones consecuenciales reconocidas y objeto de impugnación por pasiva. 3.4.1. Prima de servicios. En la alzada, la entidad demandada sostiene que la prima de servicios no debe ser reconocida a la parte actora, toda vez que “fue declarada inexequible la norma que respaldaba su pago”, que una vez la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1º del Decreto 1042 de 1978, deben atenderse los efectos de cosa juzgada constitucional, razón por la cual no es legal reconocer a funcionarios de entidades territoriales.
Al respecto, la postura de esta Sala de Decisión consiste en que el Decreto 1042 de 1978, dispone en relación con la prima de servicios lo siguiente: “Artículo 58. Prima de servicio. Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicios anual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año. (…)”.
En tal disposición se limita su aplicación a los destinatarios o beneficiarios del Decreto 1042 de 1978, según lo preceptuado en el artículo 1º que a la postre indica: “El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante.”, texto subrayado que fue objeto de análisis por la H. Corte Constitucional en sentencia C-402 de 2013 también citada por la entidad apelante, mediante la cual se dispuso la declaratoria de exequibilidad de esa expresión “del orden nacional”, lo que quiere decir que emitió pronunciamiento en cuanto a la limitación para su aplicabilidad y, si bien este Tribunal había estado accediendo al reconocimiento por dicho concepto, ello se hacía en aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de la misma expresión atrás referida, la que en la actualidad surte los efectos de cosa juzgada constitucional, circunstancia que impone su negativa en relación con empleados de orden territorial.
Ahora bien, el Decreto 1919 de 2002, en su artículo 1º consagra: Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 53 “Artículo 1º. A partir de la vigencia del presente Decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administradoras Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.
Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas.” (Subraya y negrilla de la Sala) En este punto es de precisar que la prima de servicios, entre otros, se encuentra contemplada como factor salarial47 y no prestacional, de tal modo que la única interpretación posible de la norma trascrita, ha de ceñirse estrictamente al escenario de las prestaciones sociales, es decir, que la homologación que allí se hace del sector nacional con el territorial, concierne exclusivamente al reconocimiento y pago de tales conceptos, razón de más para colegir que el régimen salarial establecido por el Decreto 1042 de 1978, dentro del cual figura como factor salarial el concepto aquí analizado, son de aplicación exclusiva de los empleados del orden nacional y de modo alguno se permite hacer extensivos sus efectos a los empleados del orden territorial, como se dispuso por el Juzgado de conocimiento.
Por lo anterior, procederá la Sala a modificar la sentencia recurrida en cuanto al numeral CUARTO de la parte resolutiva, en cuanto se reconoció la prima de servicios en favor de la demandante, y en su lugar se negará la misma. Se comprenderá así que su negativa quedará inmersa en el numeral SÉPTIMO de la providencia impugnada, que dispuso desestimar las demás pretensiones de la demanda. 3.4.2.
Aportes a Caja de Compensación Familiar. Se ha señalado como motivo de inconformidad por la impugnante por pasiva, que la parte actora no tiene derecho al reconocimiento de los aportes a caja de compensación familiar como se dispuso por la a quo, comoquiera que no acreditó haber cancelado de su propio peculio dicho emolumento, como tampoco se ha demostrado que la misma fuera beneficiaria de dicho concepto conforme a la Ley 47 Artículo 42 Decreto 1042 de 1978 Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 54 21 de 1982, para que se condene a su pago a manera de restablecimiento del derecho.
En lo relacionado con el reconocimiento de dicho emolumento, la Ley 21 de 1982 estableció la regulación de las Cajas de Compensación Familiar para cumplir las funciones propias de la seguridad social, sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la Ley; es consagrado el subsidio familiar como aquella prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, para aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad; beneficios que la parte demandante señala no disfrutó, mientras duró su relación contractual desnaturalizada.
No obstante lo anterior, y aunque a través de los contratos de prestación de servicios se generó la imposibilidad de percibir tal beneficio por el transcurso del tiempo, este Cuerpo Colegiado señala que no se acreditó por la parte actora el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 1848 de la Ley 21 de 1982 con el fin de determinar que la actora era beneficiario de los planes con los que cuentan dichas entidades, presentándose en consecuencia una imposibilidad de percibirlos en el transcurso de la relación laboral, razón por la cual le asiste razón al ente territorial demandado en lo que al respecto de este punto manifiesta en su impugnación; y en consecuencia, se excluirá también el reconocimiento de los aportes a caja de compensación familiar, contenida igualmente en el numeral CUARTO de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, de tal manera que su negativa queda comprendida en el numeral SÉPTIMO del mismo proveído. 3.5.
Costas en primera instancia. La parte actora recurrente solicita que se condene en costas, por lo menos, por concepto de agencias en derecho, a la entidad demandada, por cuanto la demandante ha debido estar representada a través de apoderado judicial en el presente proceso en el que se discute un interés particular. 48 ARTÍCULO18º. Son beneficiarios del régimen del subsidio familiar los trabajadores al servicio de los empleadores señalados en el artículo 7º que, además, reúnan los siguientes requisitos: 1º.
Tener el carácter de permanentes: 2º. Encontrarse entro de os límites de remuneración señalados en el artículo 20; 3º. Haber cumplido los requisitos de tiempo trabajador indicados en el artículo 23, y 4º. Tener personas a cargo, que den derecho a recibir la prestación, según lo dispuesto en el Capítulo IV de esta ley. Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 55 Al respecto considera la Sala que, de acuerdo con el criterio actual de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado y que ha venido acogiendo esta Corporación, la condena en costas prevista en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, depende exclusivamente de que las mismas se encuentren acreditadas, tanto en el caso de la prosperidad total como parcial de las pretensiones.
Aunque en principio el Máximo Tribunal Administrativo analizaba las costas con un criterio objetivo- valorativo (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33- 000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), providencia en la que indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, y consideraba que las agencias se causaban siempre, aun cuando la parte compareciera al proceso sin apoderado, es lo cierto que también ha proferido sinnúmero de sentencias 49 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por el mismo Consejo de Estado50, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” y, una vez revisado el expediente, se 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.
Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.
Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actora: Nohemí Suaza Triviño. Demandado: FOMAG. Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 56 advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en la primera instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En tal virtud, no se encuentra mérito alguno para proceder a revocar la decisión en cuanto a la negativa de condena en costas, como lo pretende la parte actora. Es oportuno indicar que, si bien en el numeral 5º de la parte resolutiva de la sentencia lo que se ordena es el pago en favor del demandante, de los porcentajes de cotización a pensión y salud que fueron asumidos por el mismo y que debió pagar el empleador, así como lo correspondiente a ARL, no le es dado a la Sala hacer valoraciones y menos modificaciones sobre tal reconocimiento, en los términos señalados por la reciente sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2 del 09 de septiembre de 2021, ya tantas veces referida, en tanto tal aspecto no fue objeto de impugnación por la entidad demandada, quien tenía interés para recurrir en este sentido, en cuanto en el caso que ahora es objeto de estudio, la sentencia de segundo grado debe circunscribirse al único punto que, como quedó indicado ab initio, fue objeto de impugnación – elemento subordinación, en razón del aludido principio de congruencia establecido en el artículo 281 del Código General del Proceso51, en concordancia con el artículo 32852 ibidem.
Respecto del principio de congruencia que debe observarse entre la impugnación de las sentencias judiciales y lo que ha de ser objeto de decisión en segundo grado, el Alto Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha sostenido que las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del ad quem, en cuanto las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo, de tal suerte que aquello que el recurrente estime lesivo de sus 51 “Artículo 281 C.G.P. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensio0nes aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.
(…)” 52 “competencia del superior. el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”. Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 57 derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolverse en segunda instancia. Lo anterior tiene sustento en sentencia del H. Consejo de Estado53: “Debe advertirse que el estudio que abordará la Sala se contrae a desatar la inconformidad de las partes.
En este sentido, la Sala se circunscribirá a los aspectos arriba señalados, pues su competencia, según el art. 357 del CPC., se reduce a examinar dicho asunto, no siendo posible que aborde otros, so pena de violar el principio de la congruencia”. A su vez, esa misma Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo ha sostenido54: “La competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el escrito de sustentación del recurso de apelación y no por el mero acto procesal dispositivo de parte, a través del cual manifiesta, de manera abstracta, impugnar la respectiva providencia. Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la “non reformatio in pejus”, introducido como precepto en el artículo 31 de la Constitución Política y consagrado por el artículo 357 del C. de P. C. y, en segundo orden, por el objeto mismo del recurso de apelación (revocar o modificar la providencia), cuyo marco está definido, a su vez, por las razones de inconformidad o juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia”.
Así, pues, al juez de segundo grado le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador55, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigio o la controversia”.
La jurisprudencia que antecede atiende lo dispuesto en el citado artículo 328 del Código General del Proceso, por lo que es claro para la Sala que el límite de competencia al cual está sujeto el superior lo determina el recurso de apelación y el principio de la non reformatio in pejus. 53 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2014. C.P. Enrique Gil Botero. Radicado 05001-23-31-000-1997-01172-01. Actor: Luis Ferney Isaza Córdoba y otros. 54 Sentencia del 12 de febrero de 2015. Sección Tercera – Subsección A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicación número: 25000-23-26-000-2003-00874-01(28278).
Actor: Compañía Aseguradora De Fianzas S.A. –CONFIANZA- 55 El artículo 357 del C. de P.C. consagra la excepción, al señalar que el superior no puede modificar la providencia apelada en la parte que no fue recurrida, a menos que “… en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla…” –conexidad-También cuando la providencia ha sido cuestionada por ambas partes (de manera directa o por adhesión), o cuando la sentencia impugnada es inhibitoria, o cuando por razones de orden público se hace necesario introducir modificaciones al fallo de primer grado (ver Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Civil, casación del 8 de septiembre de 2009, exp. 11001-3103-035-2001-00585-01).
Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 58 Es así como, en virtud de dicho principio debe existir consonancia entre la demanda, el fallo recurrido y la presente sentencia de segunda instancia; y comoquiera que el aspecto antes citado, se itera, no fue materia de impugnación por los sujetos interesados, que ameritara ser objeto de decisión en segunda instancia, no es viable abordar frente al mismo un estudio por esta Colegiatura.
De conformidad con todo lo discurrido y comoquiera que la entidad demandada recurrente no logró acreditar en esta instancia los cargos formulados en relación con la ausencia del elemento subordinación de la relación que sostuvo con la actora, se dilucidó lo correspondiente a la base de liquidación de las prestaciones y diferencias salariales, al auxilio de transporte, dotación de calzado y vestido y, de igual modo se determinó la improcedencia de reconocimiento de la sanción moratoria, prima de servicios, del pago de aportes a Caja de Compensación Familiar y de la condena en costas a cargo de la demandada, se impone modificar la sentencia de primer grado únicamente en los puntos señalados y conforme a lo explicado a lo largo de estas consideraciones.
4. COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA. Se acogen para esta instancia los mismos fundamentos normativos y jurisprudenciales que han quedado plasmados en acápite 3.5 de las presentes consideraciones, así como el análisis allí inmerso en relación con el tema. En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII.
FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2020 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, salvo el numeral CUARTO que se MODIFICA de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia. En tal virtud, el citado numeral de la sentencia recurrida, quedará así: Radicación: 66001-33-33-007-2018-00207-01 (D-0742-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 59 “CUARTO: Condenar al Municipio de Pereira, a título de reparación del daño a reconocer, liquidar y pagar a la señora Sandra Milena Moreno Henao, el valor equivalente a la totalidad de prestaciones sociales que se reconocen a los empleados vinculados legalmente por parte de la entidad y que desempeñan similar labor, incluida la compensación en dinero de las dotaciones de vestido y calzado de labor según lo explicado en las consideraciones, además de incluir el valor de los aportes que debió cancelar el ente territorial por concepto de riesgos laborales, tomando como base para dicha liquidación los honorarios pactados a favor del contratista en los contratos celebrados, liquidación que se deberá hacer durante los períodos comprendidos entre el del 01 de marzo de 2013 al 27 de noviembre de 2015, del 02 de marzo de 2016 al 02 de diciembre de 2016 y del 09 de febrero de 2017 al 28 de noviembre de 2017. 2.
Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co”