MEDIO DE CONRTOL DE NULIDAD ELECTORAL / Procedencia. La acción de nulidad electoral de que trata el parágrafo del artículo 264 de la Constitución Política, o el medio de control de nulidad electoral a las voces del artículo 139 del CPACA, es una especie de dentro del género del medio de control de nulidad contenido en el artículo 137 del C.P.A.C.A., cuyo objeto “es asegurar el respeto al principio de legalidad en el ejercicio de funciones electorales y de la facultad nominadora”.
El citado medio de control procede contra los actos mediante los cuales (i) se hace una designación por elección (popular o no), (ii) por nombramiento, (iii) llamamiento, (iv) actos definitivos en procedimientos administrativos electorales o inclusive en (v) decisiones que reflejan el resultado en el ejercicio de los mecanismos de participación ciudadana como lo estableció recientemente los artículos 24 y 28 de la Ley 2080 de 2021 que modificaron los artículos 149 y 152 del C.P.A.C.A. NULIDAD DEL ACTO ELECTORAL / Causales.
Las causales de nulidad contra el acto electoral, inicialmente, pueden observarse en el contenido del artículo 275 del C.P.A.C.A. relacionadas con los supuestos de hecho que atentan contra la eficiencia de las funciones públicas, el equilibrio o la igualdad de la contienda electoral y la voluntad popular expresada en las urnas. Sin embargo, por expresa disposición del artículo ejusdem “los actos de elección o nombramiento son susceptibles de nulidad en los eventos previstos en el artículo 137 del C.P.A.C.A” el cual consagra: “Nulidad.
Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien las profirió (…)” NULIDAD DEL ACTO ELECTORAL / Violación a norma superior / Elementos.
Frente a la primera causal de nulidad denominada “infracción de las normas en que deberían fundarse” o conocida genéricamente como “violación a la norma superior”, en sentencia de 18 de febrero de 2021 la Sección Quinta del Consejo de Estado consideró que consiste en el desconocimiento de las disposiciones normativas que componen el marco jurídico del acto administrativo- electoral.
En otras palabras, se estructura en los eventos en que el acto enjuiciado se aparta de las normas superiores a las que le debe obediencia y respeto pues estas imponen su objeto y finalidad. Así pues, en criterio del alto tribunal, son dos los elementos los que estructuran su configuración. En primer lugar, es necesario demostrar que los preceptos normativos que se aducen como vulnerados hacen parte del grupo de prescripciones normativas que reglan la materia que es objeto de decisión administrativa, es decir, cuando los preceptos normativos presuntamente infringidos pertenecen a la regulación aplicable a esa elección o nombramiento.
(…) El segundo elemento que estructura el cargo de nulidad por violación a la norma superior, consiste en que se debe demostrar que el acto no acató aquellas normas superiores que constituyen su marco jurídico en las siguientes hipótesis, decantadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado: “(i) Falta de aplicación de la norma: situación que se presenta luego de que la autoridad que profiere el acto ignora la existencia del presupuesto normativo, o conociéndolo, no lo aplica en el asunto que la ocupa (ii) Aplicación indebida de la norma: la cual se presenta luego de que las reglas jurídicas empleadas por la autoridad para fundar el acto, no se conforman a la situación fáctica del caso a tratar, como consecuencia de una equivocación en la valoración y escogencia de la disposición normativa y una (iii) Interpretación errónea de la norma: consistente en el entendimiento desatinado del precepto o preceptos que sustentan el asunto por resolver.” CONCURSO DE MÉRITOS PARA LA ELECCIÓN DE PERSONERO MUNICIPAL / Normatividad aplicable.
La Ley 136 de 1994, en su artículo 170, en atención al postulado constitucional, establecía que la elección del Personero Municipal estaría en cabeza del Concejo Municipal. Sin embargo, dicha disposición obviaba el procedimiento para su elección, por lo que posteriormente la Ley 1551 de 2012 en su artículo 35 estableció que los Concejos Municipales debían elegir a los Personeros Municipales para un periodo de cuatro años previo concurso de méritos realizado por la Procuraduría General de la Nación.Tal disposición fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional y en sentencia C-105 de 2013 determinó que era contraria a la Constitución, por considerar que la elección del personero es del resorte exclusivo de los concejos.
Y fijó como regla jurisprudencial la siguiente: “ debe tenerse en cuenta que la previsión legislativa en torno al concurso, y las condiciones que de la jurisprudencia constitucional se derivan para el mismo, no implican que estas corporaciones tengan que ejecutar e intervenir directa y materialmente en los concursos y en cada una de sus etapas, sino que estas entidades tienen la responsabilidad de dirigirlos y conducirlos.
Es decir, deben trazar los lineamientos generales del procedimiento, pero pueden entregar su realización parcial a terceras instancias que cuenten con las herramientas humana y técnicas para este efecto. Así, por ejemplo, pueden realizar convenios con organismos especializados técnicos e independientes dentro de la propia Administración Pública, para que sean éstos quienes materialicen estas directrices bajo su supervisión, tal como ha ocurrido con los concursos realizados por la ESAP.
Podrían, incluso, organizarse pruebas de oposición de manera simultánea para varios municipios de un mismo departamento que se encuentren dentro de la misma categoría, y unificarse los criterios de valoración de la experiencia y de la preparación académica y profesional, y centralizar su evaluación en una única instancia. En este contexto, la Procuraduría General de la Nación podría intervenir en la vigilancia de los concursos, pero no sustituir a los propios concejos.” En virtud de lo anterior mediante el Decreto reglamentario nº 1083 de 2015 en su título 27, se establecieron los estándares mínimos para la elección de personeros (…) A partir de esta preceptiva, corresponde a los Concejos Municipales adelantar el concurso de méritos, sin perjuicio de que puedan delegar dicha facultad a terceros que cuenten con herramientas humanas y técnicas para el efecto, como quedó constatado en la normatividad vista, estos terceros podrán ser (i) Universidades (ii) Instituciones de Educación Superior públicas o privadas o (iii) entidades especializadas en procesos de selección de personal.
CONCURSO DE MÉRITOS PARA LA ELECCIÓN DE PERSONERO MUNICIPAL / Facultad de Concejos municipales de delegar o apoyarse en entidades especializadas no es obligatoria sino opcional. Del criterio de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, frente al artículo 2.2.27.1. del Decreto Nº 1083 de 2015, se concluye que no se prohíbe de ninguna manera que los Concejos Municipales deleguen dicha facultad o realicen convenios interadministrativos de apoyo normativo para adelantar los concursos, siempre que quien se contrate sea una entidad enlistada en el artículo ejusdem y sea idónea para adelantar procesos de selección de personal, lo cual se verificará en su objeto social o en los estatutos que la rigen.
(…), el concurso de méritos para la elección del personero municipal debe ser adelantado por los concejos municipales, a quienes corresponde avocar los trámites pertinentes para materializarlo, pudiendo contar con el apoyo de universidades o instituciones de educación superior o de entidades especializadas en procesos de selección de personal, así como también pueden celebrar convenios interadministrativos con organismos especializados técnicos e independientes dentro de la propia Administración Pública.
Frente a la intervención o asesoría de instituciones especializadas en materia de concursos de méritos para la elección del personero municipal, la Sección Quinta del consejo de Estado en sentencia de 04 de mayo de 2017 señaló que dicha intervención no es obligatoria sino opcional, y que por tanto los concejos municipales también cuentan con la opción de adelantar el concurso por su cuenta, bajo la acatamiento de los estándares mínimos para la elección del personero, establecidos en el Decreto 1083 de 2015.
CONCURSO DE MÉRITOS PARA LA ELECCIÓN DE PERSONERO MUNICIPAL / Idoneidad de entidad especializada debe constatarse a partir del certificado de existencia y representación legal / Vicio de nulidad de los actos demandados por violación a las normas en que debían fundarse. De la lectura de los fines establecidos por la OLTED, NO se observa ninguno que esté encaminado al desarrollo de procesos de selección de personal o a la realización de concursos de méritos, sino que su enfoque está dirigido a implementar programas, proyectos, actividades, capacitaciones, debates y jornadas culturales para el desarrollo económico y social de las comunidades, así como velar por el desarrollo de la democracia territorial, su ordenación y modernización; fomentar y defender los derechos de los desplazados; promover reformas que respalden el desarrollo de las comunidades, entre otros aspectos afines que en nada tienen que ver con el desarrollo de concurso de méritos, ni se abstrae de sus fines que las personas que integran dicha organización cuenten con conocimientos en asuntos jurídicos aptos para realizar las preguntas de conocimientos y competencias laborales que permitan de manera objetiva evaluar la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones del cargo de personero que fue convocado.
En consecuencia, al evidenciarse que la OLTED, para el momento en que elaboró las preguntas de conocimiento y de competencias laborales que se aplicaron en el concurso de méritos para la elección del Personero Municipal para lo que restaba del periodo 2020- 2024, no contaba con la idoneidad para brindar asesoría y apoyo al Concejo Municipal de Aquitania en el proceso de concurso de méritos, resulta evidente que los actos administrativos por medio de los cuales fue electo el señor Andrés Humberto Mesa Cardozo en el cargo de personero municipal de esa localidad para lo que resta del periodo 2020-2024, se encuentran viciados de nulidad por infracción de las normas en que debían fundarse, específicamente, en lo relacionado a los estándares mínimos para la elección del personero, establecidos en el Decreto 1083 de 2015, tal como lo consideró la Juez de instancia. NOTA DE RELATORÍA: El documento que se presenta al público ha sido modificado para incluir los anteriores descriptores de la providencia, más no para modificar su contenido.
Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la providencia original. Para validar la integridad del documento los interesados pueden consultarlo a través de la plataforma SAMAI. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISION No. 6 MAGISTRADO PONENTE: FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Tunja, 07 de abril de 2022 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDADO: IVAN CAMILO PÉREZ OCHOA DEMANDANTE: CONCEJO MUNICIPAL DE AQUITANIA y ANDRES HUMBERTO MESA CARDOZO RADICADO: 15759-33-33-001-2021-00097- 01 ASUNTO A RESOLVER Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de los demandados, contra la sentencia proferida el día 16 de febrero de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, en la que se accedió a las pretensiones de la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad electoral por el señor IVAN CAMILO PÉREZ OCHOA contra el CONCEJO MUNICIPAL DE AQUITANIA y ANDRES HUMBERTO MESA CARDOZO.
ANTECEDENTES 2.1. LA DEMANDA: Por conducto de apoderada judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, el señor IVAN CAMILO PÉREZ OCHOA solicitó que se declare la nulidad del Acta de Sesión Plenaria de 23 de junio de 2021 y de la Resolución No. 049 de la misma fecha, proferidas por el Concejo Municipal de Aquitania, mediante las cuales la corporación edilicia eligió al señor Andrés Humberto Mesa Cardozo en el cargo de personero municipal de esa localidad para lo que resta del periodo 2020-2024.
Como consecuencia de lo anterior, pidió que se ordene al Concejo Municipal de Aquitania que se inicie nuevamente el proceso de elección de personero con apego a los requisitos legales y constitucionales. Como fundamento FACTICO de sus pretensiones, el actor adujo lo siguiente: - Que, entre el Concejo Municipal de Aquitania y la Organización de Líderes Territoriales para el Desarrollo - OLTED, se suscribió el contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión No. 01 de 2 de febrero de 2021, cuyo objeto es el de “Prestar el servicio de Unidad de Apoyo Normativo al Concejo Municipal de Aquitania, Boyacá, a través de la asesoría jurídica y apoyo a la gestión en el estudio, revisión, análisis y presentación de Proyectos de Acuerdo Municipal, Control Político, funcionamiento interno y demás servicios especificados en los estudios previos y la propuesta”. - Que el Concejo Municipal de Aquitania, en Acta de Sesión Ordinaria No. 20 del 27 de febrero de 2021, autorizó a la mesa directiva de dicha corporación a dar apertura al procedimiento para la realización del concurso público y abierto de méritos para elegir al Personero Municipal, procediendo a expedir la Resolución No. 021 de 13 de abril de 2021 “POR MEDIO DE LA CUAL SE CONVOCA EL CONCURSO PÚBLICO Y ABIERTO DE MÉRITOS PARA PROVEER EL CARGO DE PERSONERO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO DE AQUITANIA, BOYACÁ, PARA EL RESTO DEL PERIODO CONSTITUCIONAL 2020-2024, SE REGLAMENTA EL PROCEDIMIENTO PARA SU REALIZACIÓN Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”, de la cual derivó la Convocatoria No. 02 del 16 de abril de 2021 para proveer el cargo de personero municipal de dicha localidad. - Que de acuerdo con lo previsto en los artículos 21, 26, 31 y 36 de la Resolución No. 021 de 2021, el Concejo Municipal de Aquitania ordenó a la oficina jurídica que presta servicios de asesoría jurídica- OLTED: (i) la elaboración de las preguntas que componían los cuestionarios de las pruebas de conocimientos y de competencias laborales que se desarrollaron en el marco del concurso de méritos para elegir al personero municipal de Aquitania, (ii) entregar al presidente del Concejo Municipal de Aquitania en sobres de seguridad sellados, los cuestionarios de las pruebas en comento, así como las respuestas de las preguntas con su respectiva justificación, y (iii) por solicitud del Presidente del Concejo Municipal, brindarle a este la asesoría necesaria con miras a resolver las reclamaciones que llegaran a presentar con ocasión de los resultados de las pruebas. - Que en desarrollo del evento concursal, el Concejo Municipal de Aquitania expidió las siguientes actuaciones administrativas: Resolución No. 024 de 04/05/2021 “Por medio de la cual se publicó la lista de admitidos en el concurso público de méritos para la elección del Personero Municipal de Aquitania” Resolución No. 026 de 11/05/2021 “Por medio de la cual se estableció el listado de aspirantes admitidos y no admitidos del concurso de méritos para elegir al Personero Municipal de Aquitania Resolución No. 027 de 12/05/2021 “Por medio de la cual se modificó el cronograma de la convocatoria pública No. 02 de 2021” Resolución No. 028 de 13/05/2021 “Por medio de la cual se estableció el listado definitivo de aspirantes admitidos y no admitidos del concurso de méritos para elegir al Personero Municipal de Aquitania” Resolución No. 031 de 20/05/2021 “Por medio de la cual se modificó nuevamente el cronograma de la Convocatoria No. 02 de 2021” Resolución No. 033 de 27/05/2021 “Por medio de la cual se modificó nuevamente el cronograma de la Convocatoria No. 02 de 2021” Resolución No. 034 de 01/06/2021 “Por medio de la cual se modificó nuevamente el cronograma de la Convocatoria No. 02 de 2021” Resolución No. 038 de 04/06/2021 “Por medio de la cual se publican los resultados de la prueba de conocimientos académicos aplicada a los participantes admitidos” Resolución No. 040 de 10/06/2021 “Por medio de la cual se publican los resultados de la prueba de competencias laborales aplicada a los participantes admitidos” Resolución No. 041 de 11/06/2021 “Por medio de la cual se publican los resultados definitivos de la prueba de competencias laborales aplicada a los participantes admitidos” Resolución No. 043 de 12/06/2021 “Por medio de la cual se publican los resultados de la prueba de revisión de antecedentes y valoración de estudios y experiencia aplicada al participante que continúa concursando” Resolución No. 044 de 16/06/2021 “Por medio de la cual se publican los resultados de la prueba de entrevista aplicada al aspirante que continúa en concurso” Resolución No. 045 de 17/06/2021 “Por medio de la cual se publican los resultados definitivos de la prueba de entrevista aplicada al aspirante que continúa en concurso”.
Resolución No. 046 de 18/06/2021, “por medio de la cual se integra la lista de elegibles en estricto orden de mérito para proveer el cargo de personero municipal de Aquitania, Boyacá, para el resto del periodo constitucional 2020-2024, como resultado de las pruebas aplicadas dentro del concurso público y abierto de méritos y se dictan otras [disposiciones]”. - Que mediante documento fechado del 1° de junio de 2021 y firmado por Omar Alberto Mesa Mesa, en su condición de Presidente del Concejo Municipal de Aquitania, se determinó el “PROTOCOLO DE CONFIDENCIALIDAD Y SEGURIDAD DE LAS PREGUNTAS Y PRUEBAS DE CONOCIMIENTOS Y DE COMPETENCIAS LABORALES EN EL CONCURSO PÚBLICO Y ABIERTO DE MÉRITOS ADELANTADO POR EL CONCEJO MUNICIPAL DE AQUITANIA, BOYACÁ, MEDIANTE CONVOCATORIA PÚBLICA No. 02 DE 2021 Y REGLAMENTADO MEDIANTE RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA No. 021 DE 2021”, siendo este adoptado de conformidad con la Resolución No. 036 del 1° de junio de 2021, proferida por la Presidencia del Concejo Municipal de Aquitania. - Que el día 2 de junio de 2021 la Organización de Líderes Territoriales para el Desarrollo – OLTED, en cumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato de prestación de servicios No. 01 de 2021, presentó al Concejo Municipal de Aquitania un informe del proceso de elaboración y selección de las preguntas que serían incluidas en los cuestionarios que debían aplicarse a los aspirantes dentro del concurso de méritos para elegir al Personero Municipal de Aquitania. - Que el día 4 de junio de 2021, el representante legal de OLTED entregó al Presidente del Concejo Municipal de Aquitania 18 cartillas que contenían los cuadernillos con las preguntas para la prueba de conocimientos académicos, básicos y funcionales del concurso de méritos en mención, así como de una cartilla contentiva de las respuestas de dicha prueba.
Las cartillas fueron entregadas a los miembros de la comisión accidental de la entidad demandada para su realización. Esta situación se predica de igual manera respecto a la cartilla para la prueba de competencias laborales, que fue entregada por el representante de OLTED al Presidente de la entidad demandada el día 10 de junio de 2021, y de éste a la comisión accidental en la misma fecha. - Que después de surtir todas las etapas del concurso de méritos referido, el Concejo Municipal de Aquitania profirió la Resolución No. 046 del 18 de junio de 2021, “POR MEDIO DE LA CUAL SE INTEGRA LA LISTA DE ELEGIBLES EN ESTRICTO ORDEN DE MÉRITO PARA PROVEER EL CARGO DE PERSONERO MUNICIPAL DE AQUITANIA, BOYACÁ, PARA EL RESTO DEL PERIODO CONSTITUCIONAL 2020-2024, COMO RESULTADO DE LAS PRUEBAS APLICADAS DENTRO DEL CONCURSO PÚBLICO Y ABIERTO DE MÉRITOS Y SE DICTAN OTRAS [DISPOSICIONES]”, en la cual se dejó consignado que el único participante que había superado cada una de las fases del concurso era el señor Andrés Humberto Mesa Cardozo, quien obtuvo un puntaje total equivalente a 78.1%, siendo éste el único concursante con el que se conformó el registro de elegibles para el cargo de personero municipal de Aquitania. - Que en sesión extraordinaria del Concejo Municipal de Aquitania, consignada en Acta de Sesión Plenaria No. 048 de 23 de junio de 2021, se declaró la elección del señor Andrés Humberto Mesa Cardozo en el cargo de Personero Municipal de Aquitania para lo que resta del periodo institucional 2020-2024.
Dicha designación fue protocolizada por medio de la Resolución No. 049 del 23 de junio de 2021, expedida por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Aquitania.
2.2. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA. Se trata de la sentencia proferida el 16 de febrero de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sogamoso, en la que se declaró la nulidad del Acta de Sesión Plenaria de 23 de junio de 2021 y de la Resolución No. 049 de la misma fecha, proferidas por el Concejo Municipal de Aquitania, mediante las cuales se eligió al señor Andrés Humberto Mesa Cardozo en el cargo de personero municipal de esa localidad para lo que resta del periodo 2020-2024.
Como consecuencia de lo anterior, se ordenó al Concejo Municipal de Aquitania proceder a realizar nuevamente y en su totalidad el concurso de méritos para la elección del personero de esa entidad territorial, para lo que resta del periodo 2020-2024. Para llegar a dicha decisión, la Juez a quo comenzó por señalar que por mandato del artículo 313 de la Constitución, y del artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, los Concejos Municipales y Distritales tienen a su cargo la elección de los Personeros para el periodo que fije la ley, y que para tal efecto puede apoyarse en: (i) universidades, (ii) instituciones de educación superior, ya sean públicas o privadas, o (iii) entidades especializadas en la selección de personal, es decir, que sea una persona jurídica privada o pública que tenga dentro de su objeto social la realización, apoyo o gestión a procesos de selección de personal.
De acuerdo con la anterior, indicó que en el presente caso se evidencia que el Concejo Municipal de Aquitania no desarrolló el concurso de méritos para elegir al Personero Municipal de esa localidad de forma autónoma e independiente, sino que contó con la asesoría y apoyo de OLTED en un 80% de la calificación total de los aspirantes a lograr el aludido cargo, en tanto que en la convocatoria se dejó establecido que “Las preguntas que hacen parte de la prueba de conocimientos y la prueba de competencias laborales y sus respuestas correctas, tendrán carácter reservado, por lo tanto, serán de conocimiento exclusivo de la entidad responsable de su elaboración, manejo y custodia.” Adujo que al revisar el certificado de existencia y representación legal de OLTED, dentro de sus fines no se evidencia que este encaminado al desarrollo de procesos de selección de personal o a la realización de concursos de méritos, razón por la que concluyó que dicha organización no ostenta la idoneidad necesaria para haber elaborado las pruebas de conocimientos y de competencias laborales del concurso de méritos para elegir al Personero Municipal de Aquitania, de acuerdo con la jurisprudencia y de conformidad con lo previsto en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 083 de 2015.
Adicionalmente, la Juez de instancia precisó que la ejecución de las obligaciones contraídas por virtud del contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión suscrito por el Concejo Municipal de Aquitania y OLTED, no puede de ninguna manera tenerse como argumento válido para que a dicha organización se le hubiera encomendado la elaboración de las aludidas pruebas concursales bajo la égida de una asesoría jurídica, puesto que a la luz del referido contrato, las partes en comento no se obligaron al cumplimiento de las labores que posteriormente fueron encargadas a OLTED al expedirse la Resolución No. 021 del 13 de abril de 2021.
2.3. EL RECURSO DE APELACIÓN: Inconforme con la decisión de primera instancia, la apoderada de los demandados la impugnó oportunamente solicitando se revoque la misma, y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes repartos: i) La Juez de instancia parte de un supuesto errado al afirmar que fue un tercero (OLTED) quien adelanto el concurso de méritos, debido a que OLTED nunca fue contratado para adelantar tal tramite, por lo que no es viable analizar su idoneidad en el mismo, precisando que éste fue adelantado de forma directa por el Concejo Municipal de Aquitania en uso de a facultad legal y jurisprudencial que les fue conferida para adelantar el concurso de manera directa con sus propios recursos, contando para ello con el acompañamiento y la asesoría de una Unidad de Apoyo Normativo de conformidad con el artículo 78 de la Ley 617 de 2000.
Adicionalmente, preciso que en ningún momento ni el legislador ni la jurisprudencia impuso la carga a los Concejos Municipales de que estos acudieran de manera obligatoria a un tercero especializados en procesos de selección de personal cuando estas corporaciones decidan adelantar el procedimiento de forma directa. ii) De aceptar el supuesto que OLTED adelanto el Concurso de Méritos como tercero, debe verificarse que el Juzgado nunca vinculo a OLTED como parte dentro del presente medio de control para que este ejerciera su derecho a la defensa. iii) La providencia apelada en ningún momento declara la nulidad de la Resolución 021 de 2021 que es la contentiva de la convocatoria del concurso de méritos y la que enmarca el proceso de selección acorde a lo dispuesto por el Decreto 1083 de 2015, por lo que considera que el fallo adolece de coherencia, en tanto que si la consideración para declarar la nulidad de los actos ejecutivos de contenido particular, contenidos en el Acta de Sesión Plenaria del 23 de junio de 2021 y de la Resolución No. 049 de la misma fecha, es la supuesta falta de capacidad de una entidad que fue contratada para adelantar el trámite del concurso de méritos (causal de nulidad que asegura corresponde es a los actos de contenido general), lógicamente se debió demandar y anular la referida Resolución 021 de 2021, pero como no fue así, asegura que “SE MANTIENE EL SUPUESTO DEFECTO EN EL ACTO ADMINISTRATIVO QUE CONTIENE LA SUPUESTA NULIDAD INVOCADA AL NO DECLARSE LA NULIDAD DEL MISMO”. iv) La providencia apelada desconoce que OLTED es la Unidad de Apoyo Normativo y Oficina Asesora Jurídica por lo tanto es un recurso propio del Concejo Municipal y valido para que esta oficina adelantara las preguntas que se formularían dentro del concurso de méritos atendiendo la especificidad y el grado técnico para adelantar tales preguntas, trámite que asegura fue adelantado conforme al protocolo de seguridad adoptado por el Concejo Municipal de Aquitania, siendo aplicadas y evaluadas las pruebas directamente por los concejales miembros de la comisión accidental conforme al artículo 21 de la resolución 021 del Concejo Municipal de Aquitania. v).
La providencia apelada desconoció el material que demuestran que el Concejo Municipal de Aquitania adelanto el concurso de manera directa, como lo son, la Resolución 021 de 2021 “por medio de la cual se adopta el protocolo de confidencialidad y seguridad de las preguntas y pruebas de conocimientos y de competencias laborales en el concurso público y abierto de méritos adelantado por el concejo municipal de Aquitania, Boyacá, mediante convocatoria pública no. 02 de 2021 y reglamentado mediante resolución administrativa no. 021 de 2021”, en el que se indicó que el Concurso Público y Abierto de Méritos para proveer el cargo de Personero Municipal de Aquitania se adelantara directamente por el concejo Municipal conforme el reglamento que regula el proceso de selección. Igualmente, hace relación al manual de funcionamiento del Concejo Municipal, el acta de informe proceso de selección de preguntas de la Unidad de Apoyo Normativo y el Oficio del Concejo Municipal que dio respuesta al requerimiento que hiciere el juzgado, así como los documentos que acreditan las altas calidades académicas y profesionales de quien aprobó satisfactoriamente el concurso de méritos calidades que sobresalían sobre los demás participantes del concurso de méritos.
2.4. TRASLADO DE ALEGATOS DE CONCLUSION. La apoderada de los demandados reiteró los mismos argumentos expuestos en el recurso de apelación, y adicionalmente resalto que la decisión adoptada en primera instancia afecta únicamente a quien resultó ser elegido producto de un concurso de méritos adelantado de conformidad con los parámetros establecidos en el Decreto 1083 de 2015, y lo establecido por el Consejo de Estado en múltiples pronunciamientos, en el sentido de indicar que el referido Decreto permite adelantar el concurso de méritos para el cargo de Personero, de forma directa por los concejos municipales y con sus propios recursos.
Además, adujo que contra el acto de elección del señor Andrés Mesa Cardozo nunca se indicó causal de inhabilidad, falta de experiencia o similar, sino por el contrario están probadas su altas calidades académicas y profesionales. - Por su parte, la PARTE ACTORA señaló en su escrito de alegatos que: i) contrario a lo señalado por la apelante, los actos generales, como los particulares y también los de elección y nombramiento, comparten las mismas causales de nulidad establecidas en el Art. 137; ii) la parte demandante presentó la demanda contra todas las resoluciones que se relacionaran con el concurso de méritos, y que al haber sido inadmitida por indebida acumulación de las pretensiones, se debió solicitar solo la nulidad del acto administrativo de elección por considerarse que el acto de elección es suficiente para la prosperidad del medio de control; iii) el Concejo Municipal de Aquitania cedió a OLTED la conducción y realización de las pruebas de conocimientos y las pruebas de competencias laborales, las cuales sumaban un total del 70%, porcentaje muy superior al que puede endilgarse a la corporación edilicia; iv) el Concejo de Aquitania no sólo entregó sus propias funciones a un tercero, sino que lo hizo en favor de una entidad sin idoneidad, toda vez que OLTED no tiene una estructura organizacional suficiente y enfocada a la realización de pruebas de conocimientos, como lo señaló el Tribunal Administrativo de Santander en sentencia de 20 de mayo de 2021, radicado No. 2020-00036, y en sentencia de 26 de marzo de 2021, radicado No. 686793333001-2020-00056-01.
Adicionalmente, trae a colación varias sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado en las que se dejó establecido que “se entiende que una entidad se especializa en procesos de selección cuando en sus estatutos, el certificado de existencia y representación legal y demás documentos de constitución, se contempla como objeto social la realización de concursos de méritos, y (ii) que la experiencia en este tipo de actividades solo tendrá efectos jurídicos si el objeto social así lo habilita.” La Agencia del Ministerio Público guardó silencio.
CONSIDERACIONES 3.1. El problema jurídico De conformidad con el recurso de apelación interpuesto le corresponde a la Sala establecer si el Concejo Municipal de Aquitania llevó a cabo de manera autónoma el proceso de concurso de mérito para proveer el cargo de Personero de dicha localidad para lo que resta del periodo 2020- 2024, como lo afirma la apoderada de la Corporación Edilicia, o si fue la Unidad de Apoyo Normativo y de Oficina Asesora Jurídica del Concejo Municipal (OLTED) quien adelanto el concurso de méritos, como lo dejó establecido la Juez de instancia. Consecuentemente, se deberá establecer la legalidad de los actos administrativos contenidos en el Acta de Sesión Plenaria de 23 de junio de 2021 y de la Resolución No. 049 de la misma fecha, expedidos por el Concejo Municipal de Aquitania, a través de los cuales se declaro electo el señor Andrés Humberto Mesa Cardozo en el cargo de Personero Municipal de Aquitania para el resto del periodo 2020-2024.
3.2. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 3.2.1. El medio de control de nulidad electoral y las causales de anulación del acto administrativo electoral La acción de nulidad electoral de que trata el parágrafo del artículo 264 de la Constitución Política, o el medio de control de nulidad electoral a las voces del artículo 139 del CPACA, es una especie de dentro del género del medio de control de nulidad contenido en el artículo 137 del C.P.A.C.A., cuyo objeto “es asegurar el respeto al principio de legalidad en el ejercicio de funciones electorales y de la facultad nominadora”.
El citado medio de control procede contra los actos mediante los cuales (i) se hace una designación por elección (popular o no), (ii) por nombramiento, (iii) llamamiento, (iv) actos definitivos en procedimientos administrativos electorales o inclusive en (v) decisiones que reflejan el resultado en el ejercicio de los mecanismos de participación ciudadana como lo estableció recientemente los artículos 24 y 28 de la Ley 2080 de 2021 que modificaron los artículos 149 y 152 del C.P.A.C.A. Las causales de nulidad contra el acto electoral, inicialmente, pueden observarse en el contenido del artículo 275 del C.P.A.C.A. relacionadas con los supuestos de hecho que atentan contra la eficiencia de las funciones públicas, el equilibrio o la igualdad de la contienda electoral y la voluntad popular expresada en las urnas.
Sin embargo, por expresa disposición del artículo ejusdem “los actos de elección o nombramiento son susceptibles de nulidad en los eventos previstos en el artículo 137 del C.P.A.C.A” el cual consagra: “Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.
Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien las profirió (…)” (Negrilla fuera de texto original) Frente a la primera causal de nulidad denominada “infracción de las normas en que deberían fundarse” o conocida genéricamente como “violación a la norma superior”, en sentencia de 18 de febrero de 2021 la Sección Quinta del Consejo de Estado consideró que consiste en el desconocimiento de las disposiciones normativas que componen el marco jurídico del acto administrativo- electoral.
En otras palabras, se estructura en los eventos en que el acto enjuiciado se aparta de las normas superiores a las que le debe obediencia y respeto pues estas imponen su objeto y finalidad. Así pues, en criterio del alto tribunal, son dos los elementos los que estructuran su configuración. En primer lugar, es necesario demostrar que los preceptos normativos que se aducen como vulnerados hacen parte del grupo de prescripciones normativas que reglan la materia que es objeto de decisión administrativa, es decir, cuando los preceptos normativos presuntamente infringidos pertenecen a la regulación aplicable a esa elección o nombramiento.
Sostiene el alto tribunal que no cualquier manifestación del poder del Estado puede dar lugar a un vicio atentatorio de la legalidad que debe revestir todo acto administrativo, pues para ello dentro del examen judicial se han de confrontar las normas inferiores con aquellas de superior jerarquía y determinar su afectación que obligue al Juez contencioso a retirarlas del ordenamiento jurídico.
En ese orden es “inadmisible enfrentar en examen de legalidad dos normas de igual jerarquía, o pretender la nulidad de un acto que se opone a previsiones de una preceptiva situada en un nivel inferior” Todo ello se resume en el principio de legalidad entendido este, en palabras de la Corte Constitucional en la sentencia C-634 de 2011, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva, como aquel que cobija las actuaciones de todas las autoridades dentro del marco de la Constitución, la ley y los pronunciamientos jurisprudenciales de los máximos órganos de la respectiva jurisdicción cuando interpretan y aplican dichas normas, argumentando lo siguiente: “A su vez, cuando esta labor es adelantada por aquellas máximas instancias de justicia, que tienen la función constitucional de unificar jurisprudencia con carácter de autoridad, las subreglas resultantes son vinculantes, siendo el sustento de esa conclusión la naturaleza imperativa que la Carta confiere a la Constitución y a la ley.
En términos simples, el deber de acatar los mandatos superiores y legales incorpora, de suyo, el mandato imperativo de asumir como reglas formales de derecho las decisiones que unifican jurisprudencia y/o hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, en tanto la ratio decidendi de esas sentencias contienen las subreglas que, mediante la armonización concreta de las distintas fuentes de derecho, dirimen los conflictos sometidos al conocimiento de las autoridades judiciales y administrativas.
Esta disciplina jurisprudencial, a su vez, garantiza la vigencia de principios nodales para el Estado Constitucional, como la seguridad jurídica y la igualdad de trato ante las autoridades” (Subrayado fuera de texto) Así pues, “el ejercicio de la función administrativa o electoral, según corresponda, se circunscribe al respeto por las reglas preexistentes, en el orden de importancia que el Constituyente les asignó por la misión y el tipo de temas que les fueron reservados, como límites racionales y democráticos frente a la arbitrariedad”.
El segundo elemento que estructura el cargo de nulidad por violación a la norma superior, consiste en que se debe demostrar que el acto no acató aquellas normas superiores que constituyen su marco jurídico en las siguientes hipótesis, decantadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado: “(i) Falta de aplicación de la norma: situación que se presenta luego de que la autoridad que profiere el acto ignora la existencia del presupuesto normativo, o conociéndolo, no lo aplica en el asunto que la ocupa (ii) Aplicación indebida de la norma: la cual se presenta luego de que las reglas jurídicas empleadas por la autoridad para fundar el acto, no se conforman a la situación fáctica del caso a tratar, como consecuencia de una equivocación en la valoración y escogencia de la disposición normativa y una (iii) Interpretación errónea de la norma: consistente en el entendimiento desatinado del precepto o preceptos que sustentan el asunto por resolver.” Normas aplicables al concurso público de méritos para la elección de Personeros Municipales El Personero Municipal integra el Ministerio Público y cumple funciones de (i) defensor de derechos humanos, (ii) veedor ciudadano, (iii) y autoridad disciplinaria a favor de la salvaguarda de la Constitución y la ley, como expresión máxima de la voluntad general y el interés común12, a las voces del artículo 118 Constitucional.
Así pues, dada la importancia de este organismo la Constitución Política de 1991 en su artículo 313 numeral 8 estableció como función de los Concejos Municipales elegir al personero municipal para los periodos que la ley determine. La Ley 136 de 1994, en su artículo 170, en atención al postulado constitucional, establecía que la elección del Personero Municipal estaría en cabeza del Concejo Municipal.
Sin embargo, dicha disposición obviaba el procedimiento para su elección, por lo que posteriormente la Ley 1551 de 2012 en su artículo 35 estableció que los Concejos Municipales debían elegir a los Personeros Municipales para un periodo de cuatro años previo concurso de méritos realizado por la Procuraduría General de la Nación. Tal disposición fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional y en sentencia C-105 de 2013 determinó que era contraria a la Constitución, por considerar que la elección del personero es del resorte exclusivo de los concejos.
Y fijó como regla jurisprudencial la siguiente: “ debe tenerse en cuenta que la previsión legislativa en torno al concurso, y las condiciones que de la jurisprudencia constitucional se derivan para el mismo, no implican que estas corporaciones tengan que ejecutar e intervenir directa y materialmente en los concursos y en cada una de sus etapas, sino que estas entidades tienen la responsabilidad de dirigirlos y conducirlos.
Es decir, deben trazar los lineamientos generales del procedimiento, pero pueden entregar su realización parcial a terceras instancias que cuenten con las herramientas humana y técnicas para este efecto. Así, por ejemplo, pueden realizar convenios con organismos especializados técnicos e independientes dentro de la propia Administración Pública, para que sean éstos quienes materialicen estas directrices bajo su supervisión, tal como ha ocurrido con los concursos realizados por la ESAP.
Podrían, incluso, organizarse pruebas de oposición de manera simultánea para varios municipios de un mismo departamento que se encuentren dentro de la misma categoría, y unificarse los criterios de valoración de la experiencia y de la preparación académica y profesional, y centralizar su evaluación en una única instancia. En este contexto, la Procuraduría General de la Nación podría intervenir en la vigilancia de los concursos, pero no sustituir a los propios concejos.” En virtud de lo anterior mediante el Decreto reglamentario nº 1083 de 2015 en su título 27, se establecieron los estándares mínimos para la elección de personeros y el artículo 2.2.27.1. a la letra dice: “El personero municipal o distrital será elegido de la lista que resulte del proceso de selección público y abierto adelantado por el concejo municipal o distrital.
Los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal. El concurso de méritos en todas sus etapas deberá ser adelantado atendiendo criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones” (Subrayado y negrilla fuera de texto).
A partir de esta preceptiva, corresponde a los Concejos Municipales adelantar el concurso de méritos, sin perjuicio de que puedan delegar dicha facultad a terceros que cuenten con herramientas humanas y técnicas para el efecto, como quedó constatado en la normatividad vista, estos terceros podrán ser (i) Universidades (ii) Instituciones de Educación Superior públicas o privadas o (iii) entidades especializadas en procesos de selección de personal.
Así pues, la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado frente al interrogante de qué se entiende por “entidades especializadas en procesos de selección de personal” contenida en el artículo 2.2.27.1. del Decreto nº 1083 de 2015 ha concluido que dicha calidad se predica de “aquella persona jurídica pública o privada que tenga en su objeto social la realización, apoyo o gestión de procesos de selección de personal”.
Dicho criterio imperante en la Sección Quinta del Consejo de Estado fue expuesto en el fallo electoral del 8 de junio de 2017, M.P. Alberto Yepes Barrios, y reiterado en las providencias del 8 de octubre de 2020 con radicado nº 2020-0081, del 26 de noviembre de 2020 con radicado 2020-0022 y recientemente en el fallo del 4 de marzo de 2021 M.P. Lucy Jannette Bermúdez y el auto del 20 de mayo del 2021 radicado con el nº 2020-1934.
En conclusión, del criterio de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, frente al artículo 2.2.27.1. del Decreto Nº 1083 de 2015, se concluye que no se prohíbe de ninguna manera que los Concejos Municipales deleguen dicha facultad o realicen convenios interadministrativos de apoyo normativo para adelantar los concursos, siempre que quien se contrate sea una entidad enlistada en el artículo ejusdem y sea idónea para adelantar procesos de selección de personal, lo cual se verificará en su objeto social o en los estatutos que la rigen.
Por su parte, el artículo 2.2.27.6 ibidem dispone: “ARTÍCULO 2.2.27.6 Convenios interadministrativos. Para la realización del concurso de personero, los concejos municipales de un mismo departamento que pertenezcan a la misma categoría, podrán celebrar convenios interadministrativos asociados o conjuntos con organismos especializados técnicos e independientes dentro de la propia Administración Pública, para los siguientes propósitos: La realización parcial de los concursos de personero, los cuales continuarán bajo su inmediata dirección, conducción y supervisión. El diseño de pruebas para ser aplicadas simultáneamente en los distintos procesos de selección convocados por los municipios suscribientes.
En tales convenios, los concejos participantes unificarán los criterios de valoración de la experiencia y de la preparación académica y profesional, centralizando su evaluación en una única instancia.” (Destacado por la Sala)
3.3. CASO CONCRETO En el sub judice, la Juez de instancia declaro la nulidad de los actos administrativos por considerar que fueron expedidos de manera irregular al evidenciarse que el Concejo Municipal de Aquitania no desarrolló el concurso de méritos para elegir al Personero Municipal de esa localidad de forma autónoma e independiente, sino que contó con la asesoría y apoyo de OLTED para la elaboración, manejo y custodia de las preguntas que hicieron parte tanto de la prueba de conocimientos, como de la prueba de competencias laborales, y de las respectivas respuestas, organización que a juicio de la Juez no ostenta la idoneidad necesaria para haber elaborado tales pruebas, en tanto que al revisar el certificado de existencia y representación legal, no se evidencia que sus fines estén encaminados al desarrollo de procesos de selección de personal o a la realización de concursos de méritos.
Por su parte, la apelante señaló que la OLTED nunca fue contratada para adelantar el concurso de méritos para elegir al Personero Municipal de Aquitania, debido a que éste fue adelantado de forma directa por el Concejo Municipal de Aquitania en uso de la facultad legal y jurisprudencial que les fue conferida para adelantar el concurso de manera directa y con sus propios recursos, precisando que tan solo se contó con el acompañamiento y la asesoría de la la OLTED que es Unidad de Apoyo Normativo y Oficina Asesora Jurídica del Concejo de conformidad con el artículo 78 de la Ley 617 de 2000, organización que es un recurso propio del Concejo Municipal y valido para que esta oficina adelantara las preguntas que se formularían dentro del concurso de méritos, atendiendo la especificidad y el grado técnico para adelantar tales preguntas (sic).
Al respecto dirá la Sala que, como se indicó en líneas precedentes, el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 establece que los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso de méritos para la elección personeros, que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal”.
Por su parte, el artículo 2.2.27.6 ibidem dispone que “para la realización del concurso de personero, los concejos municipales, podrán celebrar convenios interadministrativos asociados o conjuntos con organismos especializados técnicos e independientes dentro de la propia Administración Pública, para los siguientes propósitos: 1. La realización parcial de los concursos de personero, los cuales continuarán bajo su inmediata dirección, conducción y supervisión. 2.
El diseño de pruebas para ser aplicadas simultáneamente en los distintos procesos de selección convocados por los municipios suscribientes.” De acuerdo con las normas antes destacadas, el concurso de méritos para la elección del personero municipal debe ser adelantado por los concejos municipales, a quienes corresponde avocar los trámites pertinentes para materializarlo, pudiendo contar con el apoyo de universidades o instituciones de educación superior o de entidades especializadas en procesos de selección de personal, así como también pueden celebrar convenios interadministrativos con organismos especializados técnicos e independientes dentro de la propia Administración Pública.
Frente a la intervención o asesoría de instituciones especializadas en materia de concursos de méritos para la elección del personero municipal, la Sección Quinta del consejo de Estado en sentencia de 04 de mayo de 2017 señaló que dicha intervención no es obligatoria sino opcional, y que por tanto los concejos municipales también cuentan con la opción de adelantar el concurso por su cuenta, bajo la acatamiento de los estándares mínimos para la elección del personero, establecidos en el Decreto 1083 de 2015.
Así lo expresó: “No obstante, según se colige de las normas destacadas, se advierte que la participación de las instituciones especialistas en la materia resulta opcional, toda vez que el texto legal bajo análisis prevé que el concurso de méritos “podrá efectuarse a través de” dichas instituciones. De este modo, la intervención o asesoría de instituciones especializadas en materia de concursos de méritos no es obligatoria y, en consecuencia, los concejos municipales también cuentan con la opción de adelantar el concurso por su cuenta, y tal como ocurre en el presente caso, “efectuarán los trámites pertinentes para el concurso”, lo que da lugar a concluir que aún sin la intervención de las instituciones ya mencionadas, radica en cabeza del órgano colegiado adelantar el concurso de méritos, ello, desde luego, bajo la acatamiento de los estándares mínimos para la elección del personero, establecidos en el Decreto 1083 de 2015.
Entonces, el Concejo Municipal de Zipaquirá, al abstenerse de contar con el apoyo de organismos especializados en materia de concursos de méritos, no incurrió en alguna prohibición legal o reglamentaria y, por el contrario, optó por el ejercicio autónomo de sus competencias para la elección del personero demandado. De este modo, la Sala no encuentra reparo en la opción del Concejo de Zipaquirá, de adelantar bajo su propia dirección el concurso de méritos para la elección del personero municipal, como tampoco advierte irregularidad alguna en haber acudido a la asesoría que prestó el secretario jurídico del mencionado municipio, puesto que para la elaboración de la prueba de conocimientos, resultaba indispensable contar con el acompañamiento de un profesional en derecho.” (Negrilla y resaltado fuera del texto).
En el su judice se encuentra probado que entre el Concejo Municipal de Aquitania y la Organización de Líderes Territoriales para el Desarrollo - OLTED se suscribió el contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión No. 01 del 2 de febrero de 2021, cuyo objeto es “Prestar el servicio de Unidad de Apoyo Normativo al Concejo Municipal de Aquitania, Boyacá, a través de la asesoría jurídica y apoyo a la gestión en el estudio, revisión, análisis y presentación de Proyectos de Acuerdo Municipal, Control Político, funcionamiento interno y demás servicios especificados en los estudios previos y la propuesta” De las funciones relacionadas en el referido contrato, se abstrae que OLTED fue contratada para prestar sus servicios de asesoría jurídica al Concejo Municipal de Aquitania sobre temas jurídicos relacionados con sus funciones, así como asesorar a la Corporación edilicia en procesos de ejecución presupuestal y de contratación que adelante la misma.
Ahora bien, en lo que respecta a trámites adelantados por el Concejo Municipal de Aquitania para el concurso de méritos para la elección del personero de dicha localidad, se evidencia que dicha Corporación edilicia expidió la Resolución No. 021 de 13 de abril de 2021 por medio de la cual se convocó el concurso de méritos para elegir al Personero Municipal de Aquitania, acto administrativo en el que se dejó establecido que se solicitaría a la OLTED- oficina jurídica que presta los servicios de asesoría jurídica al Concejo Municipal, la elaboración de la preguntas que componían los cuestionarios de las pruebas de conocimientos y de competencias laborales en el marco del concurso de méritos para elegir al personero municipal de Aquitania, organización que además debía entregar al Presidente del Concejo Municipal, mediante sobre(s) de seguridad sellado(s), los cuestionarios impresos que se aplicarán a los aspirantes admitidos, con las respuestas correctas y la justificación correspondiente, además, prestar asesoría para resolver las reclamaciones.
Así se dejó establecido: “ARTÍCULO 21. Elaboración del Cuestionario de Preguntas. El Presidente del Concejo, con la colaboración de la Secretaría del Concejo, solicitará a la oficina jurídica que presta los servicios de asesoría jurídica al Concejo Municipal, la elaboración de las preguntas del cuestionario de evaluación de conocimientos, Junto con la solicitud, el presidente del Concejo Municipal informará a la oficina jurídica los temas sobre los cuales va a ser evaluado el conocimiento de los aspirantes, el número de preguntas a elaborar, el tipo de pregunta a utilizar y la cantidad de aspirantes que presentarán la prueba.
La oficina jurídica que presta los servicios de asesoría jurídica al Concejo Municipal, mediante sobre(s) de seguridad sellado(s), entregará al Presidente del Concejo Municipal los cuestionarios impresos que se aplicarán a los aspirantes admitidos. Así mismo, la oficina jurídica que presta los servicios de asesoría jurídica al Concejo Municipal entregará al Presidente del Concejo Municipal, en un sobre de seguridad sellado aparte, el cuestionario con las respuestas correctas y la justificación correspondiente.
Parágrafo. El Presidente del Concejo, a través de la Secretaría General, deberá informar a la oficina jurídica que presta los servicios de asesoría jurídica al Concejo, el número de aspirantes admitidos que presentarán la evaluación de conocimientos con el fin de que en el sobre sellado se disponga el mismo número de cuestionarios, los cuales deber ser idénticos para todos los aspirantes. […]
ARTÍCULO 26. Reclamaciones. En los tiempos establecidos en el cronograma de la convocatoria, los aspirantes podrán presentar reclamación por los resultados que obtuvieron en la prueba de conocimientos. La reclamación contra los resultados de la prueba sólo procederá cuando se compruebe que hubo un error en el registro de resultados o proceso de calificación y cuando se demuestre que la respuesta establecida como correcta por el Concejo es incorrecta.
Para resolver las reclamaciones contra la prueba de conocimientos, el Presidente del Concejo podrá asesorarse con la oficina jurídica que presta servicios de asesoría jurídica al Concejo Municipal. […]. […]
ARTÍCULO 31. Elaboración del Cuestionario de Preguntas. El Presidente del Concejo, con la colaboración de la Secretaría del Concejo, solicitará a la oficina jurídica que presta los servicios de asesoría jurídica al Concejo Municipal, la elaboración de las preguntas del cuestionario de evaluación de competencias laborales. Junto con la solicitud, el presidente del Concejo Municipal informará a la oficina jurídica las competencias a evaluar, el número de preguntas a elaborar, el tipo de pregunta a utilizar y la cantidad de aspirantes que presentarán la prueba.
La oficina jurídica que presta los servicios de asesoría jurídica al Concejo Municipal, mediante sobre(s) de seguridad sellado(s), entregará al Presidente del Concejo Municipal los cuestionarios impresos que se aplicarán a los aspirantes admitidos. Así mismo, la oficina jurídica que presta los servicios de asesoría jurídica al Concejo Municipal, entregará al Presidente del Concejo Municipal, en un sobre de seguridad sellado aparte, el cuestionario con las respuestas correctas.
Parágrafo. El Presidente del Concejo, a través de la Secretaría General, deberá informar a la oficina jurídica que presta los servicios de asesoría jurídica al Concejo, el número de aspirantes clasificados que presentarán la evaluación de competencias laborales con el fin de que en el sobre sellado se disponga el mismo número de cuestionarios. […]
ARTÍCULO 35. Reclamaciones. En los tiempos establecidos en el cronograma de la convocatoria, los aspirantes podrán presentar reclamación por los resultados que obtuvieron en la prueba de competencias laborales. La reclamación contra los resultados de la prueba sólo procederá cuando se compruebe que hubo un error en el registro de resultados o proceso de calificación y cuando se demuestre que la respuesta establecida como correcta por el Concejo es incorrecta.
Para resolver las reclamaciones contra la prueba de competencias laborales, el Presidente del Concejo podrá asesorarse con la oficina jurídica que presta servicios de asesoría jurídica al Concejo Municipal. […]. (Negrilla y resaltado de la Sala). En cumplimiento de lo anterior, el día 2 de junio de 2021 el director ejecutivo de OLTED presentó al Concejo Municipal de Aquitania un informe respecto al proceso de elaboración y selección de las preguntas que serían incluidas en los cuestionarios que debían aplicarse a los aspirantes dentro del concurso de méritos para elegir al Personero Municipal de Aquitania.
Seguidamente, el día 4 de junio de 2021, el representante legal de OLTED entregó al presidente del Concejo Municipal de Aquitania 18 cartillas que contenían los cuadernillos con las preguntas para la prueba de conocimientos académicos, básicos y funcionales del concurso de méritos en mención, así como de una cartilla contentiva de las respuestas de dicha prueba, misma calenda en que fueron entregadas las cartilla a los miembros de la comisión accidental de la entidad demandada para su realización. A su turno, el día 10 de junio de 2021 el representante legal de OLTED entregó al presidente del Concejo Municipal de Aquitania la cartilla para la prueba de competencias laborales.
En este orden de ideas, del análisis de probatoria referenciado se puede colegir que el Concejo Municipal de Aquitania, a efectos de llevar a cabo el concurso de méritos para la elección del personero municipal de dicha localidad, no contrato a universidades o instituciones de educación superior o de entidades especializadas en procesos de selección de personal, ni celebró convenios interadministrativos con organismos especializados técnicos e independientes dentro de la propia Administración Pública, sino que adelanto de manera directa los trámites pertinentes, contando para ello con el acompañamiento de la Organización de Líderes Territoriales para el Desarrollo – OLTED, la que por solicitud del Concejo elaboró las preguntas que componían los cuestionarios de las pruebas de conocimientos y de competencias laborales en el marco del concurso de méritos para elegir al personero municipal de Aquitania, y prestó asesoría para resolver las reclamaciones, actuaciones que conforman prácticamente el 80% del procedimiento para el concurso de méritos del Personero Municipal de Aquitania.
En este punto resulta importante señalar que, si bien, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, los concejos municipales de manera directa pueden adelantar el concurso de méritos para la elección de personeros, y que de acuerdo con el artículo 2.2.27.6 ibidem, puede apoyarse con organismos especializados técnicos e independientes dentro de la propia Administración Pública, como sería el caso de la OLTED, organización con la suscribió contrato de prestación de servicios para “Prestar el servicio de Unidad de Apoyo Normativo al Concejo Municipal de Aquitania, Boyacá, a través de la asesoría jurídica y apoyo a la gestión en el estudio, revisión, análisis y presentación de Proyectos de Acuerdo Municipal, Control Político, funcionamiento interno y demás servicios especificados en los estudios previos y la propuesta”, es menester determinar si el procedimiento efectuado por el Concejo Municipal de Aquitana con el acompañamiento de la OLTED, se realizó con el acatamiento de los estándares mínimos para la elección del personero, establecidos en el Decreto 1083 de 2015, dentro de los que se encuentra el “ser adelantado atendiendo criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones”.
A efectos de determinar el cumplimiento de los anteriores estándares, resulta imperioso determinar las calidades de la organización que realizó los cuestionarios de las pruebas de conocimientos y de competencias laborales en el marco del concurso de méritos para elegir al personero municipal de Aquitania, y que determinó las respectivas respuestas, esto es, de la OLTED, en tanto que las referidas pruebas fueron las que permitieron determinar la idoneidad de la persona que aspiró al cargo de personero municipal y que resulto designado en el mismo, por consiguiente, es del caso remitirnos al certificado de existencia y representación legal de la Organización de Líderes Territoriales para el Desarrollo – OLTED, a efectos de verificar su objeto social y fines, encontrándose los siguientes: De la lectura de los fines establecidos por la OLTED, NO se observa ninguno que esté encaminado al desarrollo de procesos de selección de personal o a la realización de concursos de méritos, sino que su enfoque está dirigido a implementar programas, proyectos, actividades, capacitaciones, debates y jornadas culturales para el desarrollo económico y social de las comunidades, así como velar por el desarrollo de la democracia territorial, su ordenación y modernización; fomentar y defender los derechos de los desplazados; promover reformas que respalden el desarrollo de las comunidades, entre otros aspectos afines que en nada tienen que ver con el desarrollo de concurso de méritos, ni se abstrae de sus fines que las personas que integran dicha organización cuenten con conocimientos en asuntos jurídicos aptos para realizar las preguntas de conocimientos y competencias laborales que permitan de manera objetiva evaluar la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones del cargo de personero que fue convocado.
En consecuencia, al evidenciarse que la OLTED, para el momento en que elaboró las preguntas de conocimiento y de competencias laborales que se aplicaron en el concurso de méritos para la elección del Personero Municipal para lo que restaba del periodo 2020- 2024, no contaba con la idoneidad para brindar asesoría y apoyo al Concejo Municipal de Aquitania en el proceso de concurso de méritos, resulta evidente que los actos administrativos por medio de los cuales fue electo el señor Andrés Humberto Mesa Cardozo en el cargo de personero municipal de esa localidad para lo que resta del periodo 2020-2024, se encuentran viciados de nulidad por infracción de las normas en que debían fundarse, específicamente, en lo relacionado a los estándares mínimos para la elección del personero, establecidos en el Decreto 1083 de 2015, tal como lo consideró la Juez de instancia. En punto a la referida causal de nulidad en que se encuentran inmersos los actos administrativos acusados, esto es, infracción de las normas en que debían fundarse, la apelante señaló que dentro de la parte considerativa del fallo nunca se hizo alusión a las causales taxativas para pretender la nulidad de los actos administrativos de contenido particular, es decir las previstas en los artículos 137 y 275 del CPACA, sino que se hizo alusión a las causales establecidas para los actos de contenido general, característica que no ostentan los actos administrativos acusados.
Al respecto dirá la Sala que, como se enunció en el marco normativo citado previamente, las causales de nulidad contra el acto electoral, inicialmente, pueden observarse en el contenido del artículo 275 del C.P.A.C.A. relacionadas con los supuestos de hecho que atentan contra la eficiencia de las funciones públicas, el equilibrio o la igualdad de la contienda electoral y la voluntad popular expresada en las urnas.
Sin embargo, por expresa disposición del artículo ejusdem “los actos de elección o nombramiento son susceptibles de nulidad en los eventos previstos en el artículo 137 del C.P.A.C.A”, esto es, cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien las profirió (…)”.
En consecuencia, queda claro que la causal de nulidad en que se encuentran inmersos los actos administrativos acusados en el sub lite- expedición con infracción de las normas en que deberían fundarse- resultan a todas luces aplicables a los actos administrativos electorales de contenido particular, por expresa disposición del artículo 275 del C.P.A.C.A., por lo que dicho cargo no tiene vocación de prosperidad.
Ahora bien, otro cargo señalado por la apelante tiene que ver con la falta de vinculación de la OLTED como parte dentro del presente medio de control para que este ejerciera su derecho a la defensa. Al efecto, considera la Sala que, comoquiera que en el sub judice no se cuestiona el cumplimiento del contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión No. 01 del 2 de febrero de 2021 suscrito entre el Concejo Municipal de Aquitania y la Organización de Líderes Territoriales para el Desarrollo – OLTED, con el objeto de “Prestar el servicio de Unidad de Apoyo Normativo al Concejo Municipal de Aquitania, Boyacá, a través de la asesoría jurídica y apoyo a la gestión en el estudio, revisión, análisis y presentación de Proyectos de Acuerdo Municipal, Control Político, funcionamiento interno y demás servicios especificados en los estudios previos y la propuesta”, y tampoco se estableció en el mismo ninguna obligación para el contratista relacionada con la elaboración de las pruebas de conocimiento y laborales con miras al concurso de méritos para designar al personero municipal de Aquitania para lo que resta del periodo 2020- 2024, dicha organización no tiene legitimación en la causa por pasiva para responder por la solicitud irregular realizada por el Concejo de Aquitania mediante la Resolución No. 021 de 13 de abril de 2021 por medio de la cual se convocó el concurso de méritos para elegir al Personero Municipal de Aquitania, en tanto que a dicha Corporación Edilicia a la que le corresponde avocar los trámites pertinentes para el concurso de méritos para la elección del personero municipal, y no a la OLTED, razones por las que este cargo tampoco tiene vocación de prosperar.
De otra parte, frente al cargo de la apelante relacionado con que la falta de declaratoria de nulidad de la Resolución 021 de 2021 que es la contentiva de la convocatoria del concurso de méritos, y la que enmarca el proceso de selección acorde a lo dispuesto por el Decreto 1083 de 2015, da lugar a que mantenga el supuesto defecto de falta de competencia señalado por la Juez de instancia, dirá la Sala este cargo debió haberse propuesto por los demandados como excepción en la contestación de la demanda, y no plantearse en la segunda instancia como objeto de apelación. Sin embargo, considera la Sala importante precisar que el Consejo de Estado ha señalado de manera reiterada que, se debe demandar el acto de nombramiento de las personas que fueron designadas en el Concurso, por cuanto con ello se puso término a un proceso administrativo”, de conformidad con el artículo 135 del C.C.A. [hoy art. 43 del CPACA]”, ello por cuanto “las etapas de los Concursos de Méritos como es la convocatoria, calificación, lista de elegibles etc., pueden caracterizarse como pasos previos a la manifestación de voluntad de la Administración, que culmina con la designación de los nombramientos del Concurso, puesto que sólo mediante ésta se pone término a la actuación administrativa y se recoge la resultante de las etapas que le precedieron.” En consecuencia, al ser el Acta de Sesión Plenaria de 23 de junio de 2021 y la Resolución No. 049 de la misma fecha, los actos administrativos mediante los cuales el Concejo Municipal de Aquitania, eligió al señor Andrés Humberto Mesa Cardozo en el cargo de personero municipal de esa localidad para lo que resta del periodo 2020-2024, luego de culminar el proceso administrativo de concurso de mérito para su provisión, son dichos actos administrativos los que se deben demandar a través del medio de control electoral, sin que sea necesario demandar la Resolución No. 021 de 2021 por la cual se hace la convocatoria del concurso de méritos, en tanto que es un acto previo a la manifestación de voluntad de la Administración, que culminó con la designación del señor Andrés Humberto Mesa Cardozo en el cargo de personero municipal de Aquitania.
Por consiguiente, de acuerdo con las razones expuestas este cargo no tiene vocación de prosperidad. Finalmente, frente al argumento relacionado con la valoración de las altas calidades académicas y profesionales de quien aprobó satisfactoriamente el concurso de méritos, dirá la Sala que comoquiera que las causales de nulidad endilgadas contra los actos administrativos acusados fueron la infracción de las normas en que deberían fundarse y expedición de forma irregular, y el fundamento de las mismas en nada tiene que ver con las calidades académicas y profesionales del señor Andrés Humberto Mesa Cardozo, quien fue designado en el cargo de personero municipal de Aquitania, ello impide adentrarse en su análisis, so pena de vulnerar el principio de justicia rogada.
En consecuencia, de acuerdo con las razones expuestas, la sala confirmará la sentencia de primer grado. 4. De las costas. Teniendo en cuenta lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA32, no se condenará en costas en razón a que en los procesos electorales se ventila un interés público. DECISION En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida 16 de febrero de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, en la que se accedió a las pretensiones de la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad electoral por el señor IVAN CAMILO PÉREZ OCHOA contra el CONCEJO MUNICIPAL DE AQUITANIA y ANDRES HUMBERTO MESA CARDOZO, por razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Sin condena en costas en segunda instancia. Tercero: Una vez en firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen.
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados: FELIX ALBERTO RODRIGUEZ RIVEROS FABIO IVAN AFANADOR GARCÍA LUIS ERNESTO ARCINIEGA TRIANA