TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, seis de abril de dos mil veintidós Providencia: Sentencia impugnación tutela Radicado: 66001-33-33-004-2022-00043-01 (L-0199-2022) Acción: Tutela Accionante: Natalia Vargas Agudelo Accionadas: Municipio de Pereira y Comisión Nacional del Servicio Civil- CNSC.
Temas: ⮚ Procedencia de la acción de tutela en concursos públicos de mérito. ⮚ Uso de lista de elegibles con cargos no ofertados en la convocatoria y que en la actualidad tiene vacancia definitiva. ⮚ Debido proceso. ⮚ Vía de hecho en sede administrativa. Decisión Juzgado: Ampara el derecho de petición y niega los demás derechos Decisión Tribunal: Modifica Pasa el Tribunal a resolver la impugnación formulada por la accionante contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira, mediante la cual concedió la protección del derecho de petición invocado en la acción de tutela impetrada. 1.
HECHOS En los folios 3 a 9 del archivo en PDF con consecutivo 1 del expediente digital fueron narrados los que a continuación se resumen: 1.1. Participó en el concurso convocado mediante Acuerdo 20181000004296 del 14 de septiembre de 2018, proceso de selección 647 de 2018 – Convocatoria Territorial Centro Oriente, en el empleo denominado profesional universitario, código 219, grado 4, de la Secretaría de Desarrollo Social y Político de la alcaldía de Pereira, identificado con la OPEC 71419, habiendo superado satisfactoriamente todas las etapas. 1.2.
Mediante Resolución CNSC – 20202230033295 del 14 de febrero de 2020, la CNSC conformó la lista de elegibles para proveer 1 vacante del cargo anteriormente mencionado, quedando en el puesto 2; consecuentemente, habiéndose posesionado en la única vacante la persona que quedó de primera en la lista, la accionante quedó de primera por recomposición automática.
Resalta que la lista tiene vigencia hasta el 26 de febrero de 2022. 1.3. El 7 de febrero de 2020 instauró derecho de petición ante el municipio de Pereira solicitando se le informe sobre la provisión del primero en la lista, se le envíe el consolidado de planta de personal de la alcaldía y se le informe sobre proyectos de modernización de la administración. La entidad territorial contestó que efectivamente nombró al primero en la lista y que no tiene cargos provistos en provisionalidad o vacantes definitivos que cumplan con las mismas características del cargo ofertado.
Expediente 66001-33-33-004-2022-00043-01 (L-0199-2022) Acción de tutela 2 1.4. El 8 de agosto de 2021, nuevamente presentó derecho de petición solicitando que se le entregue el consolidado de la planta de personal de la entidad, el reporte de vacantes existentes en relación al empleo profesional universitario, grado 4, código 219 y se le informe los planes de modernización previstos.
En respuesta la entidad envió un detallado incompleto de la planta de personal e informando que no tiene planes de modernización previstos. 1.5. El 29 de noviembre de 2021 envió otro derecho de petición a la accionada solicitando que se hiciera uso de la lista de elegibles vigente, que se realizara los trámites del caso coordinado con CNSC para la provisión de un empleo en vacancia definitiva y que le enviaran algunas OPEC de vacantes.
La alcaldía negó lo solicitado con base en el Criterio Unificado de la CNSC expedido el 16 de enero de 2020, sin enviar las OPEC. 1.6. El 17 diciembre de 2021 presentó derecho de petición ante la CNSC, para que revisaran su caso y le aplicaran las disposiciones vigentes, normas constitucionales, jurisprudencia, así como el principio de retrospectividad, sin obtener respuesta.
2. DERECHOS FUNDAMENTALES VULNERADOS Se invocan como transgredidos los derechos fundamentales de petición, al mérito y acceso a cargos públicos, al trabajo e igualdad. 3. PRETENSIONES En los folios 9 y 10 ibidem, se solicita de manera expresa lo siguiente: «[…] 1. TUTELAR mi derecho fundamental de petición, no reconocido íntegramente por la Entidad Alcaldía de Pereira, dilación y trabas por respuestas extemporáneas, información fraccionada y la no obtención de respuesta de la CNSC. 2.
ORDENA R a la Entidad Alcaldía de Pereira enviar información, ficha perfil de empleos No. 174, No. 199 y No. 202 y a la CNSC, por lo menos pronunciarse al respecto. Cautelarmente, ruego a usted señor (a) juez se ordene a prevención, la suspensión de la vigencia de la lista de elegibles de la resolución No. CNSC – 20202230033295 del 14-02-2020, hasta tanto se resuelva mi caso.
Esto, porque se aproxima su vencimiento que es el 26-02-2022. 3. TUTELAR mi derecho fundamental de mérito y acceso a cargos públicos, no reconocidos por la entidad Alcaldía de Pereira y la CNSC, al no hacer uso de mi lista de elegibles vigente, para una vacante definitiva, habiéndose cumpliendo los requisitos de ley.
4. SE ORDENE a la entidad alcaldía de Pereira y la CNSC, la aplicación “retrospectiva” de la ley 1960 de 2019 y, que, mediante la coordinación interinstitucional, se ejecute el uso de mi lista de elegibles, resolución No. CNSC – 20202230033295 y seguido mi nombramiento en periodo de prueba de uno de los empleos vacantes arriba referenciados con No. 174, No. 199 o No. 202 (al que más se aproxime por equivalencias). 5.
TUTELAR mi derecho al trabajo del artículo 25 Constitucional, por las consideraciones expuestas en la presente acción, por la frustración a mis expectativas laborales y demás consecuencias y, por el eventual agravio de otros derechos conexos. Expediente 66001-33-33-004-2022-00043-01 (L-0199-2022) Acción de tutela 3 6. TUTELAR mi derecho fundamental de igualdad dilatado por la Alcaldía de Pereira y la CNSC, al no dar aplicación de la parte considerativa y lo resulto en sentencia T-340 de 2020, que es un caso análogo al mío. 7.
Por último, y de manera subsidiaria SE ORDENE, por considerar la ineludible imposibilidad de acceder a mis pretensiones principales, se atienda lo dispuesto en el artículo 125 Constitucional, sobre la prevalencia de proveer los empleos de estado, por concurso público de méritos, y me nombren en provisionalidad. […]» (Resaltado y mayúsculas del texto).
4. INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS 4.1. La Comisión Nacional del Servicio Civil presentó escrito de contestación1 en el cual solicita que se declare improcedente debido a que considera que la accionante no es titular de los derechos fundamentales que estima vulnerados, ya que cuenta con la expectativa que durante la vigencia de la lista pueda ser nombrada, sin que ello implique que tiene derecho al nombramiento, hecho que desvirtúa la existencia de un perjuicio irremediable, pues no se demostró la inminencia, urgencia, gravedad y el carácter impostergable del amparo que reclama.
Asimismo, manifiesta que no tiene competencia frente a la administración de plantas de personal del municipio de Pereira, pues las acciones tendientes al eventual nombramiento y posesión de la actora no corresponden a la entidad; aunado que se consultó el Sistema de Apoyo para la Igualdad el Mérito y la Oportunidad – SIMO, constando que durante la vigencia de la lista la entidad territorial no ha reportado la existencia de vacante definitiva alguna que cumpla con el criterio de mismos empleos respecto de la lista de marras; consecuentemente, no ha vulnerado derecho fundamental de la actora.
Arguye que la acción carece del requisito de inmediatez, pues desde el 27 de febrero de 2020 conoció la situación de la lista de elegibles y esperó al mes de febrero de 2022 para interponer la tutela, no siendo actual la vulneración de los derechos fundamentales incoados. Refiere que la tutela no es la vía idónea para cuestionar la legalidad del concurso de méritos, referente a la vigencia, la firmeza y el uso de las listas de elegibles, ya que cuenta con un mecanismo de defensa idóneo para controvertirlos 4.2.
El municipio de Pereira Guardó silencio.
5. EL FALLO IMPUGNADO El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira mediante sentencia2 del 23 de febrero3 de 2022 decidió: «[…]1- TUTELAR el derecho fundamental de petición de la señora Natalia Vargas Agudelo. 2- Ordenar como medida permanente la suspensión de la resolución CNSC 20202230033295 del 14 de febrero de 2020 expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, condicionado hasta que se expida respuesta clara, concreta y de fondo a las peticiones interpuestas por la actora y se notifiquen en debida forma a la dirección otorgada en las peticiones y/o la presente acción constitucional. 1 Archivo en PDF con consecutivo 7 del expediente digital de primera instancia. 2 Archivo en PDF con consecutivo 8 del expediente digital de primera instancia. 3 Si bien la providencia indica 23 de noviembre de 2022, se evidencia que fue un error mecanográfico, pues conforme a la notificación de la sentencia, la providencia se expidió en el mes de febrero (archivo en PDF con consecutivo 9 del expediente digital de primera instancia).
Expediente 66001-33-33-004-2022-00043-01 (L-0199-2022) Acción de tutela 4 3- En consecuencia, se ORDENA a la Alcaldía Municipal de Pereira a través de su funcionario idóneo, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, expida respuesta clara, concreta, y de fondo a las peticiones radicadas el 07 de julio de 2020, 20 de agosto de 2020 y 29 de noviembre de 2021, notificándolo a la dirección aportada por la actora. 4- En consecuencia, se ORDENA a la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- a través de su funcionario idóneo, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, expida respuesta clara, concreta, y de fondo a las peticiones radicadas el 17 de diciembre de 2021, notificándolo a la dirección aportada por la actora. 5- Negar las demás pretensiones, por lo expuesto en la parte motiva […]».
(Mayúsculas del texto). Arguye que la accionante radicó 5 derechos de petición a las entidades accionadas, quienes no contestaron o lo hicieron de manera parcial, lo que demuestra la vulneración a este derecho fundamental. En lo referente a la pretensión de nombramiento en periodo de prueba en uno de los empleos vacantes, conforme a la interpretación del uso de las listas de legibles de acuerdo al criterio unificado de la CNSC de 2020, refiere que la acción constitucional es improcedente por subsidiaridad, ya que tiene un mecanismo judicial ordinario idóneo y eficaz procedentes, sin que se demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable; no obstante, en aras de la inmediatez que reviste la acción de tutela frente a perdida de vigencia de la lista de elegibles, accedió a la suspensión de manera temporal hasta que se expida respuesta a las peticiones de la actora.
6. LA IMPUGNACIÓN La parte demandante mediante escrito obrante en el archivo en PDF con consecutivo 14 del expediente digital de primera instancia impugnó el fallo de primera instancia, argumentando que el a quo no tuvo en cuenta los hechos expuestos en la acción de tutela, interpretando erróneamente el libelo petitorio, ya que concluyó erróneamente negar el amparo de los derechos al mérito, igualdad y trabajo, dejándose confundir por el escrito de contestación de la demanda presentada por la CNSC.
Lo anterior, por cuanto tuvo como fecha de vencimiento de la lista de elegibles 15 de febrero de 2022, afirmación que no es cierta pues contabilizó los 2 años desde la expedición del acto administrativo y es desde la firmeza, 26 de febrero de 2022; la legitimación por activa se encuentra demostrada con la cédula de ciudadanía y los actos administrativos proferidos; no se encuentra en una simple o mera expectativa, pues tiene derecho a la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019 y por estar primera en la lista de elegibles, debe ser nombrada en un mismo cargo o equivalente; la inmediatez se encuentra demostrada, debido a que probó las múltiples peticiones presentadas al ente territorial, habiéndosele informado de 3 cargos similares o equivalentes con vacancia definitiva el 22 de noviembre de 2021; la vulneración es actual, debido a que la lista vence el 26 de febrero de 2022, lo que además acredita el perjuicio irremediable; no pretende cuestionar la legalidad de los actos administrativos, sino la protección de los derechos fundamentales al mérito, igualdad y trabajo, a través de la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019, conforme a los postulados de la Corte Constitucional.
Expediente 66001-33-33-004-2022-00043-01 (L-0199-2022) Acción de tutela 5 7. CONSIDERACIONES 7.1. Competencia: Siendo competente esta Corporación para conocer del presente proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y como quiera que no se advierte causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir sentencia en segunda instancia. 7.1.1.
Cuestión previa: El municipio de Pereira allegó escrito solicitando que se revise el proceso de notificación de la acción de tutela, ya que verificado el historial de Samai no fueron debidamente notificados, allegándose una imagen de la pantalla el cual contiene una notificación de un auto admisorio de un proceso que no corresponde al caso sub examine (radicado 66001233300020210049500, perteneciente a un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, tramitado en el Tribunal Administrativo de Risaralda).
Al respecto, se evidencia en el expediente digital en el archivo en PDF con consecutivo 6 del expediente digital de primera instancia que el auto admisorio se notificó al municipio de Pereira el 16 de febrero de 2022, mediante notificación 848 enviado a los correos electrónicos: notificaciones_judicialesalcaldia@pereira.gov.co;4 juridica@pereira.gov.co; contactenos@pereira.gov.co, con el respectivo acuse de recibido De lo anterior, se observa que no existió una indebida notificación dentro del presente asunto, pues la notificación personal fue enviada al correo electrónico dispuesto por el municipio de Pereira para notificaciones judiciales y la prueba que pretende aducir la entidad territorial no tiene relación a la acción constitucional de la referencia, por lo que procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la accionante. 7.2.
Objeto de decisión 7.2.1. Problemas jurídicos: ¿Es procedente la acción de tutela para controvertir actos administrativos surtidos dentro del trámite para el uso de la lista de elegibles?, ¿El trámite administrativo adelantado y no culminado por las entidades accionadas para proveer cargos de carrera vacantes con posterioridad a la convocatoria del concurso vulneró derechos fundamentales? 7.2.2.
Asunto a resolver: Se estudiará el cumplimiento de los presupuestos jurisprudenciales respecto de la procedencia de la acción de tutela, como son la legitimación por activa, legitimación por pasiva, subsidiariedad e inmediatez, teniendo en cuenta que la acción de tutela fue interpuesta por la señora Natalia Vargas Agudelo, quien se encuentra en la lista de elegibles por la Convocatoria 647 de 2018 –Territorial Centro Oriente de la CNSC, identificado con la OPEC 71419, para el cargo de profesional universitario, código 219, grado 4, de la Secretaría de Desarrollo Social y Político del municipio de Pereira, ocupando en la actualidad el puesto 1 de la lista de elegibles; lo anterior, en aplicación de la Ley 1960 de 2019 y el criterio unificado para el uso de la lista de elegibles en el contexto de la mencionada Ley, proferido por la CNSC el 16 de enero de 2020, con el fin de ser nombrada en propiedad. 4 Correo dispuesto para notificaciones judiciales, según información obrante en la página web de la entidad: Alcaldía de Pereira.
Fecha de consulta 6 de abril de 2022. Expediente 66001-33-33-004-2022-00043-01 (L-0199-2022) Acción de tutela 6 7.2.3. Tesis del accionante: Aduce que es evidente la vulneración a sus derechos fundamentales por las continuas omisiones por parte de las entidades accionadas para aplicar el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019 y el criterio unificado de 2020 emitido por la CNSC, pues las entidades han dado evasivas a las solicitudes de la accionante sin realizar efectivamente el trámite administrativo de equivalencia del cargo, dilatando el proceso y arriesgando la vigencia de la lista de elegibles. 7.2.4.
Tesis de la accionada CNSC: Señala que la acción es improcedente porque carece de legitimación en la causa por activa, por pasiva, del requisito de inmediatez y de subsidiariedad. 7.2.6. Tesis del Juzgado de primera instancia: Considera vulnerado el derecho de petición ante la falta de respuesta de las entidades a los derechos de petición instaurados por la actora y consideró que no hay vulneración a los demás derechos fundamentales incoados por subsidiariedad. 7.3.
Análisis jurídico 7.3.1. Aspectos generales de la acción de tutela De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, desarrollada por Decreto Ley 2591 de 1991, la acción de tutela puede ser incoada por cualquier persona con el objeto de reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos sean amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o particular cuando está encargado de la prestación de un servicio público, su conducta afecta grave y directamente el interés colectivo o coloca al solicitante en estado de subordinación o indefensión; asimismo, señala que su naturaleza es subsidiaria, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y tiene un término perentorio para resolverse por parte del juez constitucional.
Por su parte, la Corte Constitucional ha determinado que «[…] el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, que al tenor del Artículo 86 de la Carta y del Decreto 2591 de 1991, se sintetizan en existencia de legitimación por activa y por pasiva; afectación de derechos fundamentales; instauración del amparo de manera oportuna (inmediatez); y agotamiento de los mecanismos judiciales disponibles, salvo que se configure la ocurrencia de un perjuicio irremediable o que tales vías sean inexistentes o ineficaces (subsidiariedad) […]».5 7.3.1.1.
Legitimación por activa Conforme al artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 la acción de tutela puede ser interpuesta, por regla general, por la persona que se le ha vulnerado o amenazados sus derechos fundamentales y excepcionalmente, pude ser presentada por otra persona en nombre de quién se le han vulnerado o amenazado los derechos fundamentales, cuando se actúa por medio de un poder especial, como agente oficioso cuando el titular no esté en condiciones de promover su propia defensa, por medio del defensor del Pueblo o por medio de los personeros municipales; lo anterior, tiene como propósito garantizar la protección de derechos fundamentales a quién interpone la acción de tutela y no a otro, toda vez que le asiste un interés directo y particular frente a las pretensiones presentadas.6 5 Sentencia T-788/2013, magistrado ponente Luis Guillermo Guerrero Pérez. 6 Sentencia de la Corte Constitucional T-209 de 2019.
Expediente 66001-33-33-004-2022-00043-01 (L-0199-2022) Acción de tutela 7 En el caso sub examine la señora Natalia Vargas Agudelo está legitimada para interponer la presente acción de tutela bajo análisis, por cuanto es quien se encuentra en la lista de elegibles para el cargo de profesional universitario, código 219, grado 4, para la secretaría de Desarrollo Social y Político de Pereira, objeto de la presente acción. 7.3.1.2.
Legitimación por pasiva De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución, así como en los artículos 5 y 13 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra cualquier acción u omisión en que incurra una autoridad pública. En el caso bajo estudio, la presente acción constitucional puede ser instaurada contra la CNSC y el municipio de Pereira, dado que se trata de entidades públicas que implementaron, desarrollaron y ejecutan el concurso de méritos 647 de 2018, el cual es objeto de estudio dentro del presente asunto; por lo cual, la acción de tutela procede en su contra. 7.3.1.3.
Inmediatez La Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que la acción de tutela debe presentarse en un término razonable y proporcionado, a partir del hecho que generó la presunta vulneración de los derechos fundamentales, ya que la acción de tutela fue concebida como «[…] un remedio de aplicación urgente que demanda una protección efectiva y actual de los derechos invocados […]».7 Así las cosas, considera la Sala que este presupuesto en el asunto de la referencia se cumple, teniendo en cuenta que la omisión se endilga frente a la petición presentada el 29 de noviembre (municipio de Pereira) y 17 de diciembre de 2021 (CNSC), en la cual se solicita la aplicación de la Ley 1960 de 2019 y el criterio unificado para el uso de la lista de elegibles en el contexto de la mencionada Ley, proferido por la CNSC el 16 de enero de 2020, con el fin de hacer uso de la lista de elegibles y llenar las vacantes del cargo en el que la accionante ocupa el 1er puesto con uno similar o equivalente que se encuentra vacante en la actualidad. 7.3.1.4.
Subsidiariedad Clases de actos administrativos proferidos en desarrollo del concurso de méritos Cabe resaltar que un concurso de méritos es un procedimiento que consta de varias etapas, dentro de las cuales se profieren actos de trámite o definitivos. Respecto de la naturaleza de dichos actos, la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia de tutela AC-00698 de 2012,8 dijo que las decisiones dictadas durante un concurso de méritos son actos de trámite «[…] expedidos dentro de la actuación propia del mismo y las determinaciones que en ellos se adoptan se hacen justamente para impulsar y dar continuidad al proceso de las convocatorias, en cumplimiento de los deberes legales de las entidades involucradas.
Contra los actos de trámite no proceden los recursos de la vía gubernativa ni las acciones contencioso-administrativas, por lo tanto, en el caso objeto de estudio, el demandante no cuenta con otros medios de defensa para lograr la continuidad en el concurso y las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, no son eficaces para lograr la protección de los derechos fundamentales invocados […]». 7 Corte Constitucional, sentencia SU-391 de 2016. 8 Sentencia del 28 de agosto de 2007, magistrado ponente Martha Sofía Sanz Tobón. Expediente 66001-33-33-004-2022-00043-01 (L-0199-2022) Acción de tutela 8 El máximo Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre el tema, indicando la diferencia entre los tipos de actos dentro del concurso de méritos: «[…] Esta Corporación en Sentencia SU-201 de 1994, señaló que los actos de trámite o preparatorios a diferencia de los actos definitivos, no expresan en concreto la voluntad de la administración, sino que tan sólo constituyen el conjunto de actuaciones intermedias que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el acto definitivo. 4.2.3.2.
De igual manera, precisó que de conformidad con el inciso final del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, que los actos definitivos son aquellos que ponen fin a una actuación administrativa, ya sea porque deciden directa o indirectamente el fondo de un asunto y, que en algunos eventos, es posible mediante actos administrativos de trámite poner fin a una actuación cuando no sea posible continuarla.
En esa oportunidad, la Corte sostuvo: “En tal virtud, según lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia, los actos de trámite y preparatorios, como su nombre lo indica, dan impulso a la actuación preliminar de la administración, o disponen u organizan los elementos de juicio que se requieren para que ésta pueda adoptar, a través del acto principal o definitivo, la decisión sobre el fondo del asunto.
Es obvio, como lo advierte el aparte final de la norma citada, que un acto de trámite puede tornarse definitivo, cuando de alguna manera, decida sobre la cuestión de fondo, o ponga fin a la actuación administrativa, de suerte que se haga imposible la continuación de ésta […]».9 (Negrilla fuera de texto original) En la jurisprudencia citada se trae a colación el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, hoy materializado a través del artículo 43 del CPACA, estableciendo este que «[…] son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación […]».
Por lo anterior se puede afirmar que los actos administrativos que buscan impulsar las etapas del concurso de méritos, inicialmente son de mero trámite, pero en ocasiones estos pueden cambiar su naturaleza, puesto que su contenido puede tener efectos en el fondo de la actuación administrativa, como aquellos que le ponen fin al proceso.
Procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos proferidos en el desarrollo del concurso de méritos La Corte Constitucional, en sentencia T-946 de 2009,10 manifiesta que, en situaciones relacionadas con la amenaza o vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de actos administrativos, normativamente la tutela es un mecanismo viable de protección, en virtud del artículo 86 de la Carta y según lo previsto en los artículos 6,11 712 y 813 del Decreto 2591 de 1991.
No obstante, ha considerado en general, como regla, que la tutela es improcedente en contra de actos administrativos, teniendo en cuenta que existen normalmente otros mecanismos ordinarios de defensa judicial que resultan aptos para asegurar la 9 Sentencia T-682 del 3 de noviembre de 2015, magistrado ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 10 Magistrado ponente Mauricio González Cuervo. 11 Artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. «[…] La acción de tutela no procederá: 1º Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante […]». 12 Artículo 7º del Decreto 2591 de 1991: «[…] Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la ejecución del acto concreto que lo amenace o vulnere […]». 13 Artículo 8º del decreto 2591 de 1991: «[…] Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa.
En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso […]». Expediente 66001-33-33-004-2022-00043-01 (L-0199-2022) Acción de tutela 9 protección de los derechos alegados, como pueden ser las acciones contencioso administrativas.
Sin embargo, estas consideraciones no son un impedimento para que en ciertas situaciones la Corte Constitucional haya considerado procedente la tutela como mecanismo transitorio o principal, según el caso, ante actuaciones administrativas que hayan implicado para las personas afectadas un perjuicio irremediable. Ello ha ocurrido especialmente en aquellas ocasiones en que la acción de tutela es el único medio del que se dispone para evitar dicho perjuicio o en circunstancias en que la acción constitucional es el único medio idóneo de protección del derecho invocado.
Igualmente mediante sentencia T-169 de 2011,14 la Corte Constitucional, frente al requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, ha señalado que en casos de actos administrativos antes de acudir a este mecanismo de protección constitucional se deben agotar las vías ordinarias ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, salvo que el juez evidencie que tales mecanismos no proporcionan una eficaz y pronta defensa a los derechos que se pretenden proteger; no obstante, en el caso de los concursos de méritos, se ha establecido que las acciones ordinarias, como lo pueden ser la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o la acción electoral, retardan la obtención de los fines que se persiguen, razón por la cual el amparo constitucional es el mecanismo idóneo y eficaz, para la protección inmediata de los derechos fundamentales del concursante.
En este orden de ideas, la Corte Constitucional en sentencia T-386 de 201615 ha determinado las sub reglas que debe cumplir un acto administrativo para que la tutela sea procedente cuando este haya causado una vulneración a derechos fundamentales, teniendo en cuenta que no solo es pertinente analizar la eficacia del mecanismo y el perjuicio irremediable causado por la vulneración, sino también la clase de acto administrativo y el actuar de la administración al proferir el mismo: «[…] 3.4 Ahora bien, en el caso de la procedibilidad de la acción de tutela en concursos de méritos esta Corte ha realizado algunas precisiones adicionales.
En la sentencia SU-617 de 2013, la Corte señaló que era necesario determinar si en el marco de un concurso la demanda radica sobre actos administrativos de trámite, pues estos simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias, que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el acto definitivo y, en la mayoría de los casos, no crean, definen, modifican o extinguen situaciones jurídicas.
En ese mismo pronunciamiento, la Sala Plena precisó que el artículo 75 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011) determinó que por regla general los actos de trámite no son susceptibles de recursos en vía gubernativa, y que su control solamente es viable frente al acto definitivo, bien sea interponiendo los recursos procedentes contra él, o bien mediante alguna causal de anulación ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo.
De manera que, contra la acción de tutela solo procedería de manera excepcional, cuando el citado acto tiene la potencialidad de definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación administrativa y cuando además se demuestre que resulta en una actuación abiertamente irrazonable o desproporcionada del funcionario, con lo cual vulnera las garantías establecidas en la Constitución. Igualmente, en la citada sentencia de unificación se reiteró que la Corte ha fijado dos subreglas para la procedencia excepcional de la tutela contra actos administrativos que regulan o ejecutan un proceso de concurso de méritos: “(i) cuando el accionante la ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe cumplir con los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable; y, (ii) cuando el medio de defensa existe, pero en 14 T-169 de 2011, sentencia del 11 de marzo de 2011, magistrado ponente María Victoria Calle Correa. 15 Sentencia T-386 del 28 de julio de 2016, magistrado ponente Luis Ernesto Vargas Silva.
Expediente 66001-33-33-004-2022-00043-01 (L-0199-2022) Acción de tutela 10 la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca y que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio para el actor.” 3.6 En conclusión, por regla general la acción de tutela es improcedente contra actos administrativos que se profieran en marco de un concurso de méritos, no obstante, excepcionalmente, procede el amparo cuando (i) se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual el juez concederá la protección transitoria mientras la jurisdicción competente decide de manera definitiva sobre la legalidad del acto; o cuando (ii) a pesar de que existe un medio defensa judicial, no resulta idóneo o eficaz para conjurar la violación del derecho fundamental invocado.
Finalmente, es necesario recordar, que (iii) el acto que se demande en relación con el concurso de méritos no puede ser un mero acto de trámite, pues debe corresponder a una actuación que defina una situación sustancial para el afectado, y debe ser producto de una actuación irrazonable y desproporcionada por parte de la administración […]».
(Negrilla de la Sala) Así mismo, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, sobre los actos de trámite, ha afirmado que: «[…] al ser un acto que no define una actuación determinada, se tiene que el mismo no contiene una declaración de la administración que cree, transforme o extinga una situación jurídica determinada, por lo que sería inane una declaración judicial sobre un acto que analizado individualmente, no tiene efectos jurídicos claros y concretos.
La doctrina se ha referido al caso de la impugnación judicial de actos de trámite, conceptuando que: "Dentro de los actos excluidos de la jurisdicción contenciosa, en principio, se pueden distinguir los actos de trámite de los actos definitivos. El acto de trámite no incide en la decisión de la misma que haya de tomarse, tiene en cuenta aspectos de puro procedimiento.” 16 (Las subrayas fuera del original).
También la justicia constitucional se ha pronunciado sobre este hecho. En la sentencia SU-201 de 1994 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), esta Corte afirmó que era procedente la acción de tutela contra situaciones generadas por actos administrativos de trámite, dado que en general éstos no son susceptibles de acción contenciosa, así: “Los únicos actos susceptibles de acción contenciosa administrativa son los actos definitivos, no los de trámite o preparatorios;
(…) "No obstante, a juicio de esta Corte, aunque en principio no procede la tutela contra los actos de trámite o preparatorios, que simplemente se limitan a ordenar que se adelante una actuación administrativa dispuesta por la ley, de manera oficiosa por la administración, en ejercicio del derecho de petición de un particular o cuando éste actúa en cumplimiento de un deber legal ( art. 4o.
C.C.A.), excepcionalmente, algunos actos de trámite o preparatorios, pueden conculcar o amenazar los derechos fundamentales de una persona, en cuyo caso, sería procedente la acción de tutela como mecanismo definitivo». (Negrilla fuera de texto) “Adicionalmente, existen otras razones para avalar la procedencia de la tutela contra los actos de trámite o preparatorios.
Ellas son: - Esta clase de actos no son susceptibles de acción contenciosa administrativa y, en tal virtud, no existe medio alternativo de defensa judicial que pueda ser utilizado para amparar los derechos constitucionales fundamentales vulnerados o amenazados de manera inmediata. (…)”. (Las subrayas no pertenecen al original). «En este orden de ideas, si bien el Consejo de Estado ha reconocido que es posible que proceda eventualmente la acción contenciosa sobre actos de ejecución o de trámite cuando la administración se aparta del alcance del fallo17 o son actos de 16 Cita de cita.
Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, del 19 de agosto de 2004, expediente 12279, con ponencia del consejero Ramiro Saavedra Becerra, en la que esa Corporación se inhibió de fallar de fondo en un asunto sometido a su consideración, pues la demanda pretendía la nulidad de un acto considerado por la Sala como de trámite. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de agosto de 199, expediente 5934.
Expediente 66001-33-33-004-2022-00043-01 (L-0199-2022) Acción de tutela 11 fondo, ello no implica a priori la procedibilidad de la protección contencioso administrativa en las circunstancias de la referencia, ya que la regla general es la improcedencia de la acción. Ello significa una incertidumbre sobre la eventual protección que ese mecanismo de defensa pueda conferir al derecho constitucional fundamental a la garantía del debido proceso de los peticionarios […]».
(Negrilla fuera de texto) En vista de la jurisprudencia citada tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, se tiene que la procedencia de la tutela frente a un acto administrativo dependerá de la naturaleza de su decisión, pues cuando esta recae en el fondo del asunto y además vulnera derechos fundamentales, la tutela será el medio idóneo para buscar la protección de los derechos presuntamente vulnerados.
Del estudio del principio de subsidiariedad en el caso concreto Con base en lo anterior, se examina que en el caso objeto de estudio la accionante cuestiona la omisión del municipio de Pereira en dar trámite a la solicitud de aplicación del artículo 6 de la Ley 1960 de 2019 y del criterio unificado emitido por la CNSC, por cuanto considera que en la entidad tiene una vacante definitiva surgida con posterioridad a la convocatoria, al cual aduce tener derecho por encontrarse en la lista de elegibles; lo anterior, por cuanto la respuesta negativa dada por el municipio de Pereira no tiene fundamento legal, no permitiendo surtir el trámite legal correspondiente a su solicitud, en la medida que la entidad responsable de definir y autorizar la utilización de la lista de elegibles por equivalencia de cargos es la CNSC.
En consecuencia, así planteada la controversia se observa que el objeto de debate es un acto administrativo de trámite, contra el cual no existe recurso administrativo o judicial disponible; por lo tanto, la acción de tutela se torna procedente como mecanismo idóneo y eficaz para solicitar el amparo de los derechos constitucionales fundamentales que la accionante aduce como vulnerados o amenazados.
Estudiados los requisitos y determinada la procedencia de la acción de tutela, la Sala procede a resolver el fondo del asunto a efectos de establecer si el municipio de Pereira desconoció los derechos fundamentales de la ciudadana Natalia Vargas Agudelo, al no dar trámite a su solicitud de autorización ante la CNSC de la lista de elegibles para el nombramiento de un cargos vacantes equivalente al de profesional universitario, código 219, grado 4, surgido con posterioridad a la convocatoria 647 de 2018, conforme lo ordena la Ley 1960 de 2019 y el criterio unificado para el uso de la lista de elegibles en el contexto de la mencionada Ley, proferido por la CNSC el 16 de enero de 2020. 7.3.2.
Marco normativo de la convocatoria 647 de 2018 del cargo de la accionante Mediante el Acuerdo 20181000004296 del 14 de septiembre de 2018, se convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la alcaldía de Pereira – Risaralda, identificada como Convocatoria 647 de 2018 – convocatoria Territorial Centro Oriente.18 Concluidas las etapas clasificatoria y eliminatoria del concurso de méritos en 18 Páginas 1 a 26 del archivo en PDF con consecutivo 2 del expediente digital de primera instancia. Expediente 66001-33-33-004-2022-00043-01 (L-0199-2022) Acción de tutela 12 mención, la Comisión Nacional del Servicio Civil emitió la Resolución CNSC – 20202230033295 del 14 de febrero de 2020, conformando las listas de elegibles para proveer 1 vacante del empleo identificado con el código OPEC 71419, denominado profesional universitario, código 219, grado 4, del sistema general de carrera administrativa de la planta de personal de la alcaldía de Pereira, dentro de la Convocatoria 647, en la que la accionante ocupó el 2 puesto.19 En la anterior Resolución se indicó que la misma tendría una vigencia de 2 años, contados a partir de su firmeza, en virtud del artículo 31 de la Ley 909 de 2004; por tanto, dicha lista venció el 26 de febrero de 2022 (página 60 del archivo en PDF con consecutivo 2 del expediente digital de primera instancia).
El artículo 31 ordinal 4.° de la Ley 909 de 2004 dispuso que las listas de elegibles solo podían utilizarse para proveer los cargos ofertados en cualquier concurso de méritos presidido por la Comisión Nacional del Servicio Civil. En consecuencia, dicha norma vedaba la posibilidad de utilizar la lista para efectuar nombramientos en cargos con vacantes definitivas surgidas con posterioridad a la respectiva convocatoria.
El espíritu de esta disposición fue recogido por el Decreto 1894 de 2012, que a su vez fue compilado dentro del Decreto 1083 de 2015, al establecer que las «[…] listas, durante su vigencia, sólo podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 […]».
Luego se expidió la Ley 1960 de 2019, antes de la entrada en vigencia de la lista de legibles que integra la accionante, norma legal que en el artículo 6.° modificó el ordinal 4° descrito, cuya nueva redacción permite que dentro de los concursos de méritos llevados a cabo por la Comisión Nacional del Servicio Civil las listas de elegibles se utilicen para proveer «[…] las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad […]».
Con el fin de unificar la aplicación de la norma, la CNSC expidió el criterio unificado para el uso de las lista de legibles en el contexto de la Ley 1960 de 2019, indicando que «[…] las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas en el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la Oferta Pública de Empleos de Carrera –OPEC- de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los “mismos empleos”, entiéndase, con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes, criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número de OPEC […]» (páginas 13 a 15 del archivo en PDF con consecutivo 15 ibidem).
En lo referente a la aplicación en el tiempo de la Ley 1960 de 2019, este Tribunal20 se pronunció en el sentido que dicha norma debe aplicarse de manera retrospectiva, ya que por el tránsito legislativo las personas que se encuentran en la lista de elegibles están en un estado de espera, que impide la configuración de una situación consolidada, razón por la cual es posible aplicar dicha ley a quienes se encuentran en la lista de elegibles en firme cuyas convocatorias fueron realizadas con anterioridad a su entrada en vigencia. 19 Páginas 27 a 29 ibidem. 20 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda, sentencia del 30 de abril de 2020, acción de cumplimiento, radicación 66001-23-33-000- 2020-00142-00, demandante Luis Eduardo García Acosta, demandados CNSC e ICBF.
Expediente 66001-33-33-004-2022-00043-01 (L-0199-2022) Acción de tutela 13 Asimismo, en cuanto a las funciones de la CNSC, el artículo 11 de la Ley 909 de 2004, establece: «[…]
ARTÍCULO
11. FUNCIONES DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL RELACIONADAS CON LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA. En ejercicio de las atribuciones relacionadas con la responsabilidad de la administración de la carrera administrativa, la Comisión Nacional del Servicio Civil ejercerá las siguientes funciones: […] e) Conformar, organizar y manejar el Banco Nacional de Listas de Elegibles; el Banco de Datos de ex empleados con derechos de carrera cuyos cargos hayan sido suprimidos y que hubieren optado por ser incorporados y, el Banco de Datos de empleados de carrera desplazados por razones de violencia; f) Remitir a las entidades, de oficio o a solicitud de los respectivos nominadores, las listas de personas con las cuales se deben proveer los empleos de carrera administrativa que se encuentren vacantes definitivamente, de conformidad con la información que repose en los Bancos de Datos a que se refiere el literal anterior […]».
En lo referente al uso de la lista de elegibles, el Acuerdo 562 de 2016, proferido por la CNSC, reguló el procedimiento en el artículo 11, señalando que: «[…] Corresponde a la CNSC remitir a las entidades de oficio o a solicitud de los respectivos nominadores (o persona delegada para ello), la lista de personas con las cuáles se debe proveer definitivamente los empleos de carrera administrativa que se encuentren vacantes y que hayan sido objeto del concurso y realizar el cobro respectivo, si a ello hubiere lugar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del presente Acuerdo […]» Finalmente, la CNSC mediante la Circular Externa 0001 de 2020 emitió las instrucciones para la aplicación del Criterio Unificado “Uso de Listas de Elegibles en el contexto de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019”, en procesos de selección que cuentan con listas de elegibles vigentes, estableciendo que para el uso de la lista de elegibles, el jefe de la Unidad de Personal deberá solicitar la autorización a la CNSC, con el propósito de cubrir las nuevas vacantes definitivas que corresponden a los mismos empleos identificados con un número OPEC.
De lo anterior, se concluye que el competente para definir la equivalencia o similitud de los empleos entre el cargo concursado y el que se encuentre vacante surgido con posterioridad a la convocatoria es la CNSC, por solicitud que hiciera la entidad objeto del concurso, en el presente asunto el municipio de Pereira, para luego determinar la procedencia o no de dicha solicitud y si es del caso autorizar al nominador para que efectúe el respectivo nombramiento.
En este punto se resalta que la Corte Constitucional21 ha sido enfática en señalar que la «[…] solicitud de la autorización del uso de listas de elegibles deriva en una obligación para la entidad respectiva, y no en una mera facultad, ya que en aras de garantizar la prevalencia de los méritos como forma de proveer cargos de carrera administrativa, la entidad nominadora se encuentra abocada a elevar tal solicitud y será la CNSC quien conforme a las normas de la convocatoria a partir del estudio técnico que adelante establezca la equivalencia para proveer el empleo […]». 7.3.3.
Acción de tutela contra actos administrativos que constituyen vías de hecho Con la entrada en vigencia del Estado Social de Derecho, se consagraron los principios de la supremacía del ordenamiento jurídico y de la Constitución Política, a los cuales están sujetos tanto los particulares cómo los servidores públicos, así lo ha dejado claro la Corte Constitucional al afirmar que «[…] la administración está 21 Sentencia T-112A/14.
Expediente 66001-33-33-004-2022-00043-01 (L-0199-2022) Acción de tutela 14 sujeta en el desarrollo de sus actividades, al ordenamiento jurídico, razón por la cual todos los actos y las decisiones que profiera, así como las actuaciones que realice, deben ajustarse a lo dispuesto en la Constitución y la ley. ( ) En consecuencia, según este principio, la función pública debe someterse estrictamente a lo que dispongan la Constitución y la ley […]».22 Dentro del principio de legalidad se instituyó en la Carta Constitucional el derecho al debido proceso, definido por la jurisprudencia de la alta Corporación como: «[…] El conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Este derecho fundamental es aplicable a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, y puede ser protegido cuando se encuentre amenazado o sea vulnerado por parte de una autoridad pública o de un particular, a través de la acción de tutela.
De lo expuesto hasta ahora y de la jurisprudencia citada, la Sala extrae estas conclusiones:(i) el derecho al debido proceso administrativo es de rango constitucional, porque se encuentra consagrado en el artículo 29 superior; (ii) este derecho involucra principios y garantías como el principio de legalidad, el de competencia, el de publicidad, y los derechos de defensa, contradicción y controversia probatoria, así como el derecho de impugnación;
(iii) por lo tanto, el derecho al debido proceso administrativo no existe solamente para impugnar una decisión de la Administración, sino que se extiende durante toda la actuación administrativa que se surte para expedirla y posteriormente en el momento de su comunicación e impugnación, y (iv) el debido proceso administrativo debe responder no sólo a las garantías estrictamente procesales, sino también a la efectividad de los principios que informan el ejercicio de la función pública, como lo son los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad […]».23 Con ocasión a la aplicación del debido proceso administrativo, se pueden presentar diversas situaciones en las cuáles los servidores públicos pueden incurrir en contradicción al ordenamiento jurídico, al ejercer sus atribuciones de una forma subjetiva; es decir, bajo su voluntad y apreciaciones personales, hecho que configura una arbitrariedad denominada vía de hecho, de esa manera lo ha indicado la Corte Constitucional:24 «[…] La tesis de las vías de hecho ha sido aplicada principalmente en el campo de la actividad judicial, pero esta Corporación también ha reconocido su aplicación en el ámbito de los procesos y actuaciones administrativos.
Se puede decir, entonces que una vía de hecho se produce cuando quien toma una decisión, sea ésta de índole judicial o administrativa, lo hace de forma arbitraria y con fundamento en su única voluntad, actuando en franca y absoluta desconexión con el ordenamiento jurídico […]» Ahora bien, la Corte Constitucional ha dejado claro que para que exista una configuración de una vía de hecho administrativa, es necesario que al igual como se exige en una vía de hecho judicial, se materialice alguna de las causales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales: «[…] Si bien se trata de escenarios diferentes, tales supuestos describen las formas más usuales de afectación del derecho al debido proceso.
Por ende, dichas causales de procedencia han servido como instrumento de definición conceptual para los jueces constitucionales, quienes determinan si los defectos que estas describen son comprobados en la actuación administrativa objeto de análisis. Estas causales de afectación del debido proceso se concentran en los siguientes supuestos: 22 Sentencia C-740 de 1999, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis. 23 Sentencia T- 465-2009, magistrado ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 24 Sentencia T-995/2007, magistrado ponente Jaime Araújo Rentería. Expediente 66001-33-33-004-2022-00043-01 (L-0199-2022) Acción de tutela 15 (l) Defecto orgánico, que se estructura cuando la autoridad administrativa que profiere el acto objeto de reproche constitucional carecía absolutamente de competencia para expedirlo.
(ll) Defecto procedimental absoluto, el cual se predica de la actuación administrativa, cuando ha sido tramitada completamente al margen del procedimiento establecido por el ordenamiento jurídico. Este vicio tiene carácter cualificado, puesto que para su concurrencia se requiere que (i) no exista ningún motivo constitucionalmente válido o relevante que permitiera sobreseer el procedimiento aplicable;
(ii) las consecuencias de ese desconocimiento involucren una afectación verificable de las garantías constitucionales, en especial del derecho al debido proceso; y (iii) que el defecto observado no haya sido solucionado a través de los remedios previstos por la ley para subsanar errores en el procedimiento. (lll) Defecto fáctico, que se demuestra cuando la autoridad administrativa ha adoptado la decisión bajo el absoluto desconocimiento de los hechos demostrados dentro de la actuación. Este defecto, al igual que el anterior, tiene naturaleza cualificada, puesto que para su estructuración no basta plantear una diferencia de criterio interpretativo respecto a la valoración probatoria que lleva a cabo el funcionario, sino que debe demostrarse la ausencia de vínculo entre los hechos probados y la decisión adoptada.
(lV) Defecto material o sustantivo, el cual concurre cuando la autoridad administrativa profiere el acto a partir de la aplicación de normas inexistentes, inconstitucionales, declaradas ilegales por la jurisdicción contenciosa o abiertamente inaplicables para el caso concreto. La jurisprudencia también ha contemplado que la interpretación irrazonable de las reglas jurídicas es una causal de estructuración de defecto sustantivo, evento en el que se exige una radical oposición entre la comprensión comúnmente aceptada del precepto y su aplicación por parte de la autoridad administrativa, situación que encuadra en lo que la doctrina define como interpretación contra legem.
(V) Error inducido o vía de hecho por consecuencia, defecto que se predica cuando la autoridad administrativa adopta una decisión contraria a los derechos fundamentales de las partes interesadas, debido a la actuación engañosa por parte de un tercero. (Vl) Falta de motivación, que corresponde a los actos administrativos que no hacen expresas las razones fácticas y jurídicas que le sirven de soporte.
(VIl) Desconocimiento del precedente constitucional vinculante, defecto que ocurre cuando la autoridad administrativa obra, de forma injustificada, en contravía del contenido y alcance de los derechos fundamentales que ha realizado, con efectos obligatorios, la Corte Constitucional. (VIlI) Violación directa de la Constitución, lo que se predica del acto administrativo que desconoce, de forma específica, normas de la Carta Política.
Ello se evidencia cuando la Constitución prevé reglas positivas particulares con efecto inmediato, que determinan consecuencias jurídicas verificables y, a pesar de ello, la autoridad desconoce esos mandatos o profiere actos que contradicen las reglas mencionadas […]»25 De lo expuesto se extrae que, en los casos en los que la actuación de las autoridades respectivas carezca de fundamento legal y sus decisiones sean producto de una actitud arbitraria que traiga como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de las personas, se encuentra en una vía de hecho, que para superarla procede de manera excepcional la acción de tutela, siempre y cuando se materialice alguna de las causales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual se hace efectiva primeramente con el cumplimiento de los requisitos generales de la acción de tutela, pues en esencia la acción tutelar tiene un carácter residual y subsidiario; por tanto, se encuentra condicionada a que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, en ese sentido, en principio, le corresponde al interesado agotar todos los medios 25 Sentencia T-076/2011, magistrado ponente Luis Ernesto Vargas Silva.
Expediente 66001-33-33-004-2022-00043-01 (L-0199-2022) Acción de tutela 16 judiciales ordinarios que tenga al alcance para procurar la defensa de sus derechos fundamentales, como requisito previo para acudir al mecanismo de amparo constitucional. Sin embargo, se ha establecido que la acción de tutela es procedente, aunque el afectado cuente con otro medio de defensa, cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o, cuando, en correspondencia con la situación fáctica bajo análisis, se pueda establecer que los recursos judiciales no son idóneos, ni eficaces para superar la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados.
En ese contexto, tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales o actos administrativos, le corresponde al juez constitucional verificar de forma exhaustiva que la parte accionante agotó todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial a su alcance. De acuerdo con lo expuesto es posible concluir que la acción de tutela, como mecanismo idóneo de protección judicial de los derechos fundamentales, procede excepcionalmente para controvertir decisiones administrativas, siempre que (i) se cumplan los requisitos generales de procedibilidad, (ii) se demuestre que el acto cuestionado incurrió en una o varias de las causales específicas y (iii) se determine que el vicio o defecto es de tal trascendencia que conlleva la amenaza o la vulneración de derechos fundamentales.26 7.3.4.
Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado que la accionante participó en la Convocatoria 647 de 2018, para el empleo de profesional universitario, código 219, grado 4, identificado con el OPEC 71419, quedando en el puesto 2 en la lista de elegibles conformada mediante la Resolución CNSC – 20202230033295 del 14 de febrero de 2020, para proveer 1 vacante del empleo descrito (páginas 27 a 29 del archivo en PDF con consecutivo 2 ibidem).
Según el oficio 27744 del 20 de agosto de 2020, proferido por el municipio de Pereira (páginas 33 y 33 del archivo en PDF con consecutivo 2 ibidem), el cargo vacante fue provisto por la persona que ocupó el 1 puesto en la lista, habiendo quedado la accionante de 1, por recomposición de la lista; por lo tanto, la accionante solicitó el 29 de noviembre de 2021 al municipio de Pereira la realización del trámite respectivo ante la CNSC para que autorice su nombramiento por existir cargos vacantes que cumplen los criterios del mismo cargo o equivalente (páginas 50 a 52 ibidem).
El municipio de Pereira contestó mediante Oficio 6024 del 8 de febrero de 2022 (páginas 53 a 55 ibidem), negando la solicitud anteriormente descrita, porque considera que la situación no aplica al cargo solicitado por la accionante. De lo expuesto, es evidente que el municipio de Pereira no realizó el trámite legal ante la petición de la accionante, teniendo la obligación de elevar la solicitud a la CNSC, para que ésta realice el estudio técnico y establezca la equivalencia para proveer el empleo referido por la actora, lo que demuestra la configuración del defecto procedimental absoluto; de igual manera, se observa que el municipio de Pereira negó la solicitud sin tener competencia para ello, lo que comprueba la configuración del defecto orgánico.
En consecuencia, en el presente asunto se 26 Sentencia T-237/2018. Expediente 66001-33-33-004-2022-00043-01 (L-0199-2022) Acción de tutela 17 configuró una vía de hecho en el trámite administrativo adelantado en el ente territorial, lo que acarrea una violación al debido proceso y no una vulneración del derecho de petición, como lo argumenta el a quo, debido a que la solicitud de la accionante fue resuelta, lo cual cumple con el núcleo esencial de dicho derecho; no obstante, la respuesta fue proferida al margen del procedimiento legal, lo que demuestra la vulneración del debido proceso ya argumentado.
Igualmente, referente a la falta de respuesta de la CNSC a la petición presentada el 17 de diciembre de 2021, mediante el cual la accionante solicita que se conmine al ente territorial para que realice el trámite legal a la solicitud de autorización de nombramiento en un cargo equivalente, se encuentra demostrado que la petición ya fue contestada por la CNSC el 22 de febrero de 2022 (páginas 7 a 9 del archivo en PDF con consecutivo 13 ibidem).
En este punto se resalta que de la lectura de las pretensiones se deduce que más allá de una respuesta al derecho de petición, finalmente lo requerido por la actora es que se realice el trámite legal correspondiente no efectuado por el municipio de Pereira; consecuentemente, la Sala considera que no está acreditada la vulneración de derechos fundamentales por un actuar de la CNSC, ya que dio respuesta a la petición presentada y no ha realizado el estudio de equivalencias, debido a que el municipio de Pereira no ha iniciado el trámite respectivo.
Por otra parte, considera la Sala que resulta improcedente la tutela para estudiar la equivalencia de los cargos y ordenar el nombramiento de la accionante en el mismo, ya que no se ha surtido el trámite administrativo provisto para tal fin, teniendo la competencia para ello la CNSC, cuya respuesta sería el acto administrativo definitivo que tendría la actora para ejercer el control de legalidad que considere pertinente, no pudiéndose utilizar la tutela por presuntas vulneraciones a derechos fundamentales, como consecuencia de hechos inciertos y futuros; es decir, por el solo hecho de existir una vacante no surge de manera automática un derecho a ser nombrado en el cargo por ser la persona que sigue en la lista, ya que al tratarse de un cargo no ofertado en la Convocatoria se requiere de un estudio y de un concepto sobre la equivalencia en requisitos y funciones.27 Por último, aunque la lista de elegibles ya perdió vigencia (26/02/2022), la actora presentó la acción de tutela antes (15/02/2022 – página 1 del archivo en PDF con consecutivo 1 ibidem), inclusive presentó la solicitud al municipio de Pereira con más tiempo de antelación (29/11/2021) buscando ser nombrada en un empleo igual o equivalente al que ella participó, tal como lo permite las normas del concurso, por lo que dicha lista tiene plena aplicabilidad en el caso sub examine.28 8.
Conclusión Teniendo presente los argumentos esbozados, se considera que la providencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira debe ser modificada en esta oportunidad, en consideración a que el derecho fundamental que se encontró vulnerado fue el debido proceso administrativo de la accionante, al no impartirse el trámite legal a la petición de la accionante, tendiente a que el municipio de Pereira solicite a la CNSC la autorización del uso de la lista de elegibles por vacancia definitiva de unos cargos equivalentes; del mismo modo, se instará a la CNSC para que agilice dicho trámite cuando el municipio de Pereira realice la solicitud frente al caso de la accionante y, finalmente, se declarará improcedente la acción de tutela 27 Sentencia T-112A/14. 28 Ibidem.
Expediente 66001-33-33-004-2022-00043-01 (L-0199-2022) Acción de tutela 18 por la pretensión de estudiar la equivalencia de los cargos y ordenar el nombramiento de la accionante en el mismo por subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA 1.
Modificar la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira y en su lugar se dispone: 1.1. Tutelar el derecho fundamental al debido proceso de la señora Natalia Vargas Agudelo vulnerado por el municipio de Pereira. 1.2. Ordenar al municipio de Pereira que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia solicite a la Comisión Nacional del Servicio Civil la autorización para el uso de lista de elegibles donde la señora Natalia Vargas Agudelo ocupó el primer puesto, con el fin de proveer una vacante definitiva en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 4, entidad que debe determinar la equivalencia o no del cargo de acuerdo a las condiciones expuestas por la accionante, conforme a los lineamientos fijados en esta providencia. 1.3.
Instar a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que agilice el trámite legal que el municipio de Pereira realice frente al caso de la accionante. 1.4. Declarar improcedente la acción de tutela por la pretensión de estudiar la equivalencia de los cargos y ordenar el nombramiento de la accionante, por lo anteriormente razonado. 2.
Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Por Secretaría y a costa de la parte interesada, se expedirán copias de la presente providencia, en caso de ser requeridas. Notifíquese y cúmplase, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZBELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Este documento fue firmado electrónicamente y puede consultarse la sentencia con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co